KIO 2353/18 WYROK dnia 27 listopada 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2353/18 

WYROK 

z dnia 27 listopada 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  listopada  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  listopada  2018  r.  przez                    

GE Medical Systems Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa w postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Zakład  Zamówień  Publicznych  przy  Ministrze  Zdrowia,                         

Al. Jerozolimskie 155, poz. 115, 02-326 Warszawa, 

przy udziale Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Polna 11, 00-633 Warszawa  

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie. 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  Zakład  Zamówień  Publicznych  przy  Ministrze 

Zdrowia,  Al. Jerozolimskie 155, poz. 115, 02-326 Warszawa, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  GE  Medical  Systems  Polska 

sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza 

od 

Zakładu 

Zamówień 

Publicznych 

przy 

Ministrze 

Zdrowia,                         

Al.  Jerozolimskie  155,  poz.  115,  02-326  Warszawa  na  rzecz    GE  Medical  Systems 

Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Wołoska  9,  02-583  Warszawa  kwotę  18  600  zł  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  wysokość  wpisu  oraz 

kos

ztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.   

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………..…… 

Sygn. akt: KIO 2353/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający - Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, działajacy 

w  imieniu  i  na  rzecz:  Medimet  sp.  z  o.o.  we  Wrocławiu,  Górnośląskiego  Centrum 

Medycznego  im.  Prof  Leszka  Gieca  Śląskiego  Uniwersytetu  Medycznego  w  Katowicach, 

Szpitala  Klinicznego  Uniwersytetu  Medycznego  w  Poznaniu  -  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest 

dostawa,  instalacja  i  uruchomienie  fabrycznie  nowej  aparatury  medycznej:  respiratory. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej     

z  dnia 6  października 2018r.  pod  poz.  2018/S  193-435824.  Postępowanie prowadzone jest 

na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j

Dz.  U. 

2018 r. poz. 1986 ze zm.) - 

zwanej dalej „Pzp”. 

W dniu 14 listopada 2018r. Odwołujący - GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. - wniósł do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołania  od  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego 

po

legających na odrzuceniu oferty Medtronic Poland sp. z o.o. bez uwzględnienia wszystkich 

podstaw faktycznych skutkujących odrzuceniem oferty Medtronic tj. błędu w obliczeniu ceny 

polegającym  na  nieprawidłowo  zastosowanej  stawce  Vat,  czyli  w  efekcie  zaniechaniu 

odrzucenia  oferty  Medtronic  także  z  innych  przyczyn,  niż  wskazane  w  uzasadnieniu 

odrzucenia tej oferty z dnia 7 listopada 2018r. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  6  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Medtronic  z  dodatkowych  przyczyn  tj.  błędu  w  obliczeniu  ceny  polegającego  na 

nieprawidłowo zastosowanej  stawce Vat,  a  tym samym naruszenie zasady  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców, 

2.  art. 92 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp 

przez błędne zastosowanie polegające 

na  niepodaniu  w  uzasadnieniu  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Medtronic  wszystkich 

podstaw  faktycznych  odrzucenia  oferty  Medtronic,  a  w  szczególności  błędu                            

w obliczeniu ceny polegającym na nieprawidłowo zastosowanej stawce Vat.  

Wskazując na interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący podniósł, że Medtronic złożył do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  na  czynność  odrzucenia  jego  oferty  i  w 

przypadku uwzględnienia odwołania Medtronic, oferta Odwołującego, która została wybrana 

jako  najkorzystniejsza,  może  zostać  sklasyfikowana  na  drugiej  pozycji.  Celem  zaskarżenia 

czynności odrzucenia oferty Medtronic jest to, aby w wyniku wniesionego odwołania, ocena 

oferty Medtronic jako podlegającej odrzuceniu nie uległa zmianie.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  uzupełnienia  uzasadnienia  faktycznego 

decyzji i odrzucenia oferty Medtronic także z uwagi na błąd w obliczeniu ceny polegający na 

nieprawidłowo zastosowanej stawce Vat.  

Podniósł, że Zamawiający, badając ofertę Medtronic pominął istotną okoliczność tj. fakt, że 

oferta Medtronic zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na błędnie zastosowanej stawce 

Vat  8%  w  wierszach  2-4  formularza  cenowego.  Sama  konstrukcja  formularza  cenowego,                   

w  której  wyodrębniono  oddzielne  pozycje  dla  kosztu  samego  respiratora  oraz  dla 

pozostałych  elementów  zamówienia,  pozwala,  zdaniem  Odwołującego,  na  stwierdzenie,  że 

w wierszu 2-

4 formularza cenowego Medtronic podał nieprawidłową obniżoną stawkę Vat 8% 

dla pozycji, które nie dotyczą samego sprzętu medycznego, lecz jedynie usług pobocznych.  

W  poz.  105  Załącznika  nr  3  do  ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług  zostały  wymienione 

„wyroby  medyczne,  w  rozumieniu  ustawy  o  wyrobach  medycznych  dopuszczone  do  obrotu 

na  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej,  inne  niż  wymienione  w  pozostałych  pozycjach 

załącznika.  Odwołujący  podniósł,  że  definicja  wyrobu  medycznego  nie  obejmuje  usług 

pobocznych,  w  szczególności  szkoleń.  Na  poparcie  powołał  w  odwołaniu  orzecznictwo 

TSUE, NSA oraz Krajowej Izby Odwoławczej.  

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                 

zaprezentowane w trakcie r

ozprawy, Izba ustaliła, co następuje: 

              W  dniu 

7  listopada 2018r.  Zamawiający dokonał  wyboru oferty Odwołującego jako 

najkorzystniejszej i poinformował o odrzuceniu oferty Medtronic na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  2  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp.  W  uzasadnieniu  odrzucenia  Zamawiający  wskazał,  że                

w  ofercie  Medtronic  błędnie  została  wypełniona  tabela  cenowa,  z  której  wynika,  że  cena 

jednostkowa brutto za 1 respirator obejmuje również inne koszty. W trzech pozycjach tabeli 

cenowej wykonawca mimo tego, że zamawiający jasno określił, że oczekuje w tym miejscu 

podania wyłącznie ceny za pozostałe elementy przedmiotu zamówienia dla poszczególnych 

podmiotów  leczniczych  takich  jak  dostawa,  montaż,  instalacja,  uruchomienie,  połączenie               

i wykonanie szkoleń itd. wykonawca podał w tym miejscu cenę ww. części składowych wraz 

z ceną za same respiratory.  

W  dniu  9  listopada  2018 

r.  wykonawca  Medtronic  wniósł  odwołanie  od  czynności 

Zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  jego  oferty.  Pismem  z  dnia  22listopada  2018  r. 

Zamawiający  poinformował,  że  unieważnia  odrzucenie  oferty  Medtronic,  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  i  w  związku  z  tym  unieważnia  wynik  postępowania  dokonany  w  dniu                  

7 listopada 2018 r.                      

Z kolei, w dniu 26 listopada 2018 r. 

Zamawiający poinformował, że unieważnia postępowanie 

na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 387§1kc, z uwagi na fakt, że postępowanie 

dotknięte jest wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, gdyż 

postanowienia  SIWZ  związane  z  terminami  wykonania  zamówienia,  podmiotami 

podpi

sującymi  umowę,  informacje  o  programie  finansowania  oraz  fakt  przekroczenia 

terminów realizacji zamówienia – powodują, że nie byłoby możliwe wykonanie zamówienia. 

Zamawiający  wskazał  także,  jako  podstawę  unieważnienia  art.  93  ust.  1  pkt  4  Pzp  -                      

w  związku  z  faktem,  że  wskutek  upływu  terminów-  brak  jest  możliwości  realizacji  umów  w 

zakresie  finansowania  przedmiotowego  wydatku,  co  powoduje,  że  cena  oferty 

najkorzystniejszej  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinan

sowanie zamówienia.  

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 

179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie 

interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwość  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  Pzp. 

Interes  Odwołującego  we  wniesieniu  odwołania  należy  oceniać  na  moment  wniesienia 

odwołania  i  w  tym  przypadku  sprowadza  się  on  do  dążenia  do  wyeliminowania  oferty 

konkurencyjnej  w  oparciu  o  wszystkie  podstawy  faktyczne  i  prawne

,  w  szczególności                   

w sytuacji, gdy Zamawiający unieważniając czynność odrzucenia oferty Medtronic przywrócił 

tego  wykonawcę  do  udziału  w  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne.  Oceny  istnienia 

przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp  nie  zmienia  sam  fakt  unieważnienia  postępowania                         

o  zamówienie  publiczne,  które  nastąpiło  już  po  wniesieniu  odwołania  i  nie  jest  jeszcze 

czynnością prawomocną, bowiem może być zaskarżone w drodze odrębnego odwołania.   

Z  tych 

względów,  zdaniem  Izby,  popieranie  przez  Odwołującego  zarzutu  zaniechania 

uwzględnienia przez Zamawiającego wszystkich podstaw odrzucenia oferty Medtronic, mimo 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Medtronic  i  unieważnienia  postępowania                    

o zamówienie publiczne jest w pełni zasadne.  

Spełnienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp  skutkuje  koniecznością  odniesienia  się  przez 

Izbę merytorycznie do zarzutu odwołania. Zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 89 ust. 

1  pkt  6  w  zw.  z  art.  7 

ust.  1  Pzp  polegający  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Medtronic               

z  dodatkowych  przyczyn  tj. 

błędu  w  obliczeniu  ceny  polegającego  na  nieprawidłowo 

zastosowanej stawce podatku Vat potwierdził się.    

W  wierszach  2-4  formularza  ofertowego  Medtro

nic  podał  ceny  całkowite  za  „dostawę, 

montaż,  instalację,  uruchomienie  i  połączenie  oraz  wykonanie  szkoleń  niezbędnych  do 

właściwego  używania  przedmiotu  umowy  wraz  z  pozostałymi  czynnościami  opisanymi                

w SIWZ

”, uwzględniające jednolitą stawkę 8% Vat.  

Zgodnie  z  art.  41  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  marca  2004 

r.  o  podatku  od  towarów  i  usług, 

obniżoną stawkę podatku Vat w wysokości 8% stosuje się do towarów i usług, wymienionych 

w Załączniku nr 3 do ustawy. W poz. 105 załącznika wymienione zostały „Wyroby medyczne, 

w  rozumieniu  ustawy  o  wyrobach  medycznych  dopuszczone  do  obrotu  na  terytorium 

Rzeczypospolitej  Polskiej,  inne  niż  wymienione  w  pozostałych  pozycjach  załącznika”.                

Nie ulega wątpliwości, że choćby usługi szkoleń nie mogą być objęte preferencyjną stawką 

podatku Vat

, gdyż nie są wyrobem medycznym i stanowią odrębne świadczenie.  

Na  poparcie  swoich  twierdze

ń  Odwołujący  przedstawił  opinię  prawno  –  podatkową  PWC                  

z  dnia  13  listopada  2017  r.

,  która  stanowi  dowód  w  sprawie.  Przystępujący  nie  skorzystał                  

z  przysługującego  mu  uprawnienia  i  jako  uczestnik  postępowania  odwoławczego  nie  zajął 

stanowiska  w  sprawie, 

nie  przedstawił  żadnych  wyjaśnień  i  powodów  przyjęcia  jednolitej 

stawki  podatku  Vat  w  poz.  2-4  formularza  ofertowego

,  która  dotyczy  dostaw,  montażu, 

instalacji, uruchomienia, połączenia oraz szkoleń.  

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Zamawiającego,  że  z  uwagi  na  unieważnienie  czynności 

odrzucenia  oferty  Medtronic 

i  unieważnienie  postępowania  o  zamówienie  publiczne,  mając 

na  uwadze 

treść  art.  192  ust.  2  Pzp,  odwołanie  należy  oddalić.  Zgodnie  z  tym  przepisem 

Izba uwzględnia odwołanie, jeśli naruszenie przepisów ustawy nie tylko ma, ale także może 

mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Zdaniem  Izby  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Me

dtronic  z  pominięciem  okoliczności  faktycznych  wskazanych  przez  Odwołującego  może 

mieć hipotetyczny wpływ na wynik postępowania, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że 

Z

amawiający  w  dniu  22  listopada  unieważnił  czynność  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy, 

przywracając  go  do  udziału  w  postępowaniu.  Sam  fakt  unieważnienia  postępowania                         

o  zamówienie  publiczne  nie  skutkuje  koniecznością  oddalenia  odwołania,  w  szczególności              

w  sytuacji,  gdy  unieważnienie  postępowania  nie  jest  jeszcze  czynnością  prawomocną             

a  

zarzut odwołania potwierdził się.  

Wydając wyrok, Izba na zasadzie art. 191 ust. 2 Pzp bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony 

w  toku postępowania  odwoławczego.  Uwzględniając  powyższe Izba  uznała,  że okoliczność 

unieważnienia  postępowania  przez  Zamawiającego  w  dniu  26  listopada  2018  r.  jako 

czynność  niwecząca  całe  postępowanie  o  zamówienie  publiczne,  stanowi  przeszkodę  do 

nakazania zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i odrzucenia oferty 

Medtronic.  Z 

uwagi na unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne, Izba, uznając 

zarzut  odwołania  za  zasadny  mogła  wydać  jedynie  orzeczenie  uwzględniające  odwołanie 

bez nakazywania Z

amawiającemu dokonania dalszych czynności.   

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                      

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….….