KIO 2397/18 WYROK dnia 4 grudnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2397/18

WYROK

z dnia 4 grudnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Protokolant:

Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2018

r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2018 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aspello Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu

i Magprojekt B.A.

z siedzibą w Józefowie, w postępowaniu prowadzonym przez

Zama

wiającego: Górnośląsko-Zagłębiowską Metropolię z siedzibą w Katowicach,

orzeka:

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,

w tym

ponowne przeprowadzenie testów oferowanych Zamawiającemu systemów

w sposób zgodny z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

W pozostałym zakresie odwołanie oddala.

3. K

osztami postępowania obciąża Zamawiającego: Górnośląsko-Zagłębiowską

Metropolię z siedzibą w Katowicach i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Aspello Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu i Magprojekt B.A. z siedzibą w Józefowie tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od Zamawiającego – Górnośląsko-Zagłębiowskiej Metropolii z siedzibą

w Katowicach

na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: Aspello Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu i Magprojekt

B.A.

z siedzibą w Józefowie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy

sto

złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z

tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

…………………………..……………

Sygn. akt KIO 2397/18

U z a s a d n i e n i e

Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia z siedzibą w Katowicach (dalej Zamawiający)

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na opracowanie, wykonanie i

wdrożenie portalu internetowego

wraz ze świadczeniem usług gwarancyjnych oraz asysty technicznej dla Górnośląsko-

Zagłębiowskiej

Metropolii

(znak

postępowania:

ZA.270.126.2018)

zwane

dalej

Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień

Publicznych w dniu 15

września 2018 r. pod numerem 612366-N-2018. Wartość zamówienia

nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 19 listopada 2018 r.

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

Aspello Sp. z o.o.

z siedzibą w Opolu i Magprojekt B.A. z siedzibą w Józefowie (dalej

Odwołujący), wnieśli odwołanie, w którym zaskarżyli niezgodne z przepisami czynności

Zamawiającego i zarzucili mu naruszenie:

1. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91. ust. 1 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez

prowadzenie postępowania w zakresie oceny ofert w sposób odbiegający

od określonych w SIWZ (i załącznikach do niej) kryteriów oceny ofert w zakresie

kryterium „jakość”, a w konsekwencji dokonanie w sposób niezgodny

z przepisami ustawy Pzp wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawcy Euvic

Sp. z o.o.

z siedzibą w Gliwicach (dalej Euvic),

2. art. 7 ust. 1 Pzp

przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wyk

onawców tj. przyznanie Wykonawcy Euvic przez członków komisji przetargowej

p

unktów w zakresie scenariuszy przeprowadzonych testów wersji demonstracyjnej

systemu, które odbyły się niezgodne z wymaganiami stawianymi przez

Zamawiającego w SIWZ.

3. art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp,

przez błędne uznanie przez

Zamawiającego, że Wykonawca Euvic wykazał spełnianie warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie

wykonan

ia należycie co najmniej 2 usług, z których co najmniej jedna została

wykonana

dla

jednostki

sektora

finansów

publicznych

polegające

na zaprojektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego, każda

o wartości co najmniej 300 000 zł,

4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp

przez naruszenie obowiązku

wykluczenia Wykonawcy Euvic,

mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania

warunku udziału w postępowaniu wskazanego w punkcie 3 powyżej,

5. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp lub 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez naruszenie

obowiązku wykluczenia Wykonawcy Euvic, który w wyniku zamierzonego działania

lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu

informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo, że w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje mogące wprowadzać w błąd

Zamawiającego i mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

6. art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty

Wykonawcy Euvic

, mimo, że oferta ta została złożona przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu z postępowania,

7. art. 91 ust. 1 Pzp

przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Euvic

mimo, że Wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp lub art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, a jego oferta odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. nakazanie Zamawiaj

ącemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty,

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych

w postępowaniu, w tym zestawów testowych zawierających wersję demonstracyjną

systemu,

nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu Wykonawcy

Euvic,

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

W postępowaniu złożone zostały 2 oferty. W wyniku ich oceny przez Zamawiającego oferta

Odw

ołującego otrzymała 98,32 punktu, a oferta Wykonawcy Euvic otrzymała 98,35 punktu

i

14 listopada 2018 r. została wybrana jako najkorzystniejsza.

Zgodnie z punktem 8 Rozdzia

łu VI SIWZ, Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą

zestawu testowego: „Wykonawca jest zobowiązany do dołączenia do oferty wersji

demonstracyjnej systemu. Zestaw musi być przygotowany i dostarczony zgodnie

z wymogami zawartymi w załączniku nr 4 do SIWZ. Brak załączonego zestawu testowego

skutkować będzie odrzuceniem oferty, zgodnie z postanowieniami art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp".

Z

arówno Odwołujący jak i Wykonawca Euvic przygotowali zestawy testowe i dostarczyli

je

Zamawiającemu. Zamawiający w punkcie 1 Rozdziału XIII SIWZ wskazał, że udzieli

zamówienia Wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom określonym

przez

Zamawiającego w niniejszej SIWZ, jest zgodna z obowiązującymi przepisami prawa

oraz uzyska

maksymalną ocenę w stosunku do ustalonych przez Zamawiającego

kryteriów, tj.:

1. Cena oferty brutto,

Jakość prezentowanej oferty (scenariusze),

3. Czas realizacji.

W

przypadku kryterium „Jakość prezentowanej oferty" oferty miały zostać ocenione

na podstawie załączonego do oferty zestawu testowego. Zestaw musiał być przygotowany

i dostarczony zgodnie z wymogami zawartymi w załączniku nr 4 do SIWZ. Sposób oceny

zestawu testowego tj. scenariusze przeprowadzania testów oraz opis sposobu przyznawania

punktów został opisany w załącznikach nr 4a i 4b do SIWZ.

Według punktu 2 Załącznika nr 4 do SIWZ wykonawcy mieli dokonać prezentacji Systemu

na podstawie scenariuszy opisanych przez Zamawiającego z wykorzystaniem zestawu

testoweg

o, który wykonawcy musieli dołączyć do ofert. Zgodnie z punktem 23 Załącznika

nr 4 do SIWZ

Zamawiający był zobowiązany rejestrować przebieg prezentacji za pomocą

rejestrujących urządzeń audiowizualnych. Podczas prezentacji mieli być obecni członkowie

komisji przetargowej,

a także eksperci powołani przez Zamawiającego (punkt 24 Załącznika

nr 4 do SIWZ). Z

każdej prezentacji miał zostać sporządzony pisemny protokół, zawierający

opis przebiegu prezentacji.

Wedle pun

ktu 28 Załącznika nr 4 do SIWZ w trakcie prezentacji do komputera z zestawem

testowym nie mog

ły być podłączone żadne urządzenia zewnętrzne (z wyjątkiem projektora),

jak np. nośniki danych z wyłączeniem klawiatury oraz urządzenia wskazującego („myszy”).

Przed rozpoczęciem prezentacji, Zamawiający miał przekazać na zewnętrznym nośniku

materiały niezbędne do przeprowadzenia testów tj. scenariusze przeprowadzania testów

w ramach oceny ofert w kryterium

„Jakość zaprezentowanej oferty” proponowanego

rozwiązania, a Wykonawca przekopiować je na dysk komputera z zestawu testowego

i następnie zwrócić nośnik Zamawiającemu. Kolejno, punkt 29 Załącznika nr 4 do SIWZ

stanowi

ł: „Wykonawca w trakcie przygotowania się do prezentacji oraz w jej trakcie nie może

dokonywać żadnych zmian w Systemie wynikającym ze zmiany kodów źródłowych”.

W załączniku nr 4a do SIWZ Zamawiający określił „Scenariusze przeprowadzania testów

w ramach oceny ofert w kryterium „jakość prezentowanej oferty” proponowanego

rozwiązania". Załącznik ten obejmował 7 scenariuszy testowych z m. in. następującymi

wymaganiami:

Scenariusz nr 1: Dodanie oraz publikacja nowego wydarzenia w ramach kalendarza

wydarzeń w serwisie głównym:

„Podkategoria 1.1. Dodanie wydarzenia w ramach kalendarza: W obszarze obsługującym

funkcjonalność “kalendarz wydarzeń” Tester dodaje nowe wydarzenie (wydarzenie nr 1)

na podstawie przekazanego przez Zamaw

iającego materiału (zdjęcia, tekst z opisem

wydarzenia, kategoria, data wydarzenia, czas trwania, planowana data publikacji, załącznik,

hiperłącza). Nowe wydarzenie musi zawierać wszystkie elementy przekazanego materiału

z wyjątkiem „kategorii”. Tester prezentuje podgląd wprowadzonego materiału przed

publikacją, a następnie publikuje wydarzenie w Serwisie głównym”.

„Podkategoria 1.2. Określenie nowej kategorii wydarzenia dla dodawanego wydarzenia:

W obszar

ze obsługującym funkcjonalność „kalendarz wydarzeń” Tester dodaje nowe

wydarzenie (wydarzenie nr 2) na podstawie przekazanego przez Zamawiającego materiału

(zdjęcia, tekst z opisem wydarzenia, kategoria, data wydarzenia, czas trwania, planowana

data publikacji, załącznik, hiperłącza) oraz określa nową kategorię wydarzenia (wskazaną

w

przekazanym materiale) do której przyporządkowuje wprowadzane wydarzenie (nowa

kategoria zapisuje się do bazy kategorii wydarzeń). Nowe wydarzenie musi zawierać

wszystkie elementy z przekazanego materiału. Tester prezentuje podgląd wprowadzonego

materiału przed publikacją, a następnie publikuje wydarzenie w Serwisie głównym”.

„Podkategoria 1.5. Możliwość wyświetlenia na widoku wydarzenia, odnośników do innych

podobnych wydarzeń: W obszarze obsługującym funkcjonalność “kalendarz wydarzeń”

Tester dodaje nowe wydarzenie (wydarzenia nr 3) na podstawie przekazane materiału

(zdjęcia, tekst z opisem wydarzenia, daty trwania wydarzenia, kategoria wydarzenia). Nowe

wydarzenie musi zawierać wszystkie elementy / przekazanego materiału. Tester prezentuje

podgląd wprowadzonego materiału przed publikacją, a następnie publikuje wydarzenie

w

Serwisie głównym.

„Scenariusz nr 2: Dodanie nowego zdjęcia do bazy z komputera oraz podstawowa obróbka

tego zdjęcia oraz śledzenie referencji pliku:

Podkategoria 2.

1. Dodanie nowego zdjęcia do galerii: W obszarze obsługującym

funkcjonalność „galerii zdjęć” Tester dodaje nowe zdjęcie (zdjęcie nr 1) na podstawie

przekazanego materiału oraz wprowadza i edytuje metadane zdjęcia (cześć metadanych

podpowiadana au

tomatycznie min, tytuł, rozmiar, rozszerzenie, rozdzielczość, data wgrania

do bazy)

”.

„Scenariusz nr 5: Utworzenie i publikacja nowej podstrony oraz przesunięcie jej w ramach

struktury serwisu:

Podkategoria 5.1. Intuicyjność i prostota utworzenia podstrony za pomocą builderów: Tester

dodaje nową podstronę na podstawie przekazanego materiału (tekst, zdjęcia, adresy linków,

pliki) -

utworzona podstrona ma się składać co najmniej z: bloku tekstowego, galerii zdjęć

w formie sl

idera, galerii zdjęć (z opcją faceboxa"), 3 zagnieżdżonych linków oraz 2 plików

do pobrania. Tester prezentuje podgląd wprowadzonego materiału przed publikacją,

a następnie publikuje materiał”.

Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający stawiał oferentom konkretne wymagania w zakresie

scenariu

szy testowych. Powyżej Odwołujący przedstawił te wymagania Zamawiającego

w zakresie scenariuszy testowych, które zobowiązywały oferentów do posłużenia

się w prezentacji materiałami przekazanymi przez Zamawiającego w postaci zdjęcia.

Jak wynika z protokołu z przeprowadzenia prezentacji jednostek testowych z dnia

22 października 2018 r. przygotowanym dla Zamawiającego przez Pana P. będącego

biegłym i ekspertem Zamawiającego: „Prezentacja firmy Euvic Sp. z .o.o. była drugą

w kolejności i również odbyła się dnia 27.09.2018 r. Wykonawca przedstawił wszystkie

scenariusze zgodnie z ich wytycznymi przedstawionymi przez Zamawiającego

z zastrzeżeniem, iż materiałami które posłużyły do prezentacji oferty nie były materiały

przekazane przez Zamawiającego, a materiałami własnymi Oferenta”. Pan P. poinformował

Zamawiającego, o możliwych konsekwencjach dopuszczenia tego Wykonawcy Euvic do

dalszej

realizacji

prezentacji

oferty

„gdyż na etapie konstruowania wymagań

w zakresie prezentacji systemu testowego -

Zamawiający zaznaczył, iż Wykonawca

powinien pracować na materiałach przekazanych podczas prezentacji oferty. Wykonawca

nie by

ł w stanie wgrać jednego z materiałów tj. zdjęcia przekazanego przez Zamawiającego”.

Powyższe potwierdzają nagrania audio-video z prezentacji zestawu testowego Wykonawcy

Euvic.

Wykonawca Euvic nie przeprowadził prezentacji zestawu testowego zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego stawianymi w Załączniku nr 4a do SIWZ. Nie zdołał wgrać zdjęcia

przekazanego przez Zamawiającego i korzystał z własnych materiałów, co nie było

dopuszczalne. Wykonawca nie powinien być zatem dopuszczony do dalszej realizacji

prezentacji zestawu testowego, a co najmniej w zakresie tych scenariuszy, które wymagały

posłużenia się materiałami Zamawiającego w postaci zdjęcia powinien uzyskać 0 punktów

od każdego z członków komisji przetargowej Zamawiającego. Zamawiający dokonał oceny

prezentacji zestawu testowego zawierającego wersję demonstracyjną systemu Wykonawcy

Euvic

w sposób sprzeczny z wymogami SIWZ i błędnie uznał, że oferta Euvic spełnia

wsz

ystkie wymagania Zamawiającego. Powyższe stanowiło naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp

w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 92 ust. 2 pkt 1 Pzp.

Wykonawca E

uvic założył bardzo małe parametry systemowe dotyczące wielkości plików

jakie można wgrać do systemu. W demonstracyjnym systemie tego wykonawcy graniczną

wartością (wagą) pliku było 2 MB, co biorąc pod uwagę charakterystykę i opis przedmiotu

zamówienia było wartością o wiele za niską dla tego typu portali. Dlatego Wykonawca Euvic,

nie będąc w stanie wgrać pliku do systemu posłużył się materiałami własnymi, co w ocenie

Odwołującego naruszało również przepis art. 7 ust 1. ustawy Pzp w zakresie równego

traktowania Wykonawców. Zamawiający, ani Odwołujący, nie byli w stanie więc ustalić

czy plik wykorzystany przez Euvic,

będący materiałem własnym Wykonawcy, rzeczywiście

nie był wcześniej wgrany do systemu np. wraz z odwróconymi kolorami (co było jednym

z zadań Oferentów podczas prezentacji systemu).

W zakresie scenariuszy przeprowadzonych te

stów wersji demonstracyjnej systemu, które

odbyły się niezgodne z wymogami SIWZ, za które Wykonawcy Euvic, wobec wskazanych

wyżej argumentów dotyczących niewłaściwego przebiegu oceny Systemu, powinno być

przyznane 0 punktów, Zamawiający przyznał ofercie Wykonawcy Euvic w kryterium „jakość'’

punkty w scenariuszach testowych (Wykonawcy Euvic przyznano punkty za scenariusze

testowe: 1.3, 2.1, 2.2, 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3 i 2.3.4. Wszystkie operacje w ramach

ww. scenariuszy testowych miały zostać przeprowadzane w oparciu o materiały dostarczone

przez Zamawiającego. Plik dostarczony przez Zamawiającego miał postać zdjęcia o wadzę

2,5 MB

czyli mieścił się parametrach standardowego zdjęcia.

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o przeliczenie punktacji Wykonawcy Euvic

jeszcze raz,

z wyłączeniem ww. scenariuszy testowych, za które Euvic nie powinien

otrzymać żadnych punktów z uwagi na fakt niespełnienia wymogów Zamawiającego

stawianych w SIWZ.

Odwołujący zakwestionował również ocenę prezentacji systemu przez członka komisji

przetargowej tj. Pana F.

, który nie był obecny na prezentacjach Odwołującego

i Wykonawcy Euvic oraz nie uczestniczył w dalszym etapie oceny ofert, z uwagi na ustanie

stosunku pracy z

Zamawiającym. Zgodnie z protokołem postępowania komisja przetargowa

została powołana w dniu 20 września 2018 r. i w jej skład wchodziły następujące osoby: Pan

R.K., Pani K.C., Pan P.K., Pan M.F. oraz Pan M.M. (

powołany w dniu 26 września 2018 r.).

Jako biegły/ekspert został powołany Pan P. . Zgodnie z protokołami z dnia 27 września 2018

r.

z prezentacji zestawu testowego Odwołującego oraz Wykonawcy Euvic po stronie

Zamawiającego uczestniczyli w prezentacji: Pan R.K., Pani K.C., Pan P.K., Pan M.M. oraz

biegły/ekspert Pan P.. Na prezentacji nie był obecny Pan F., mimo, że został powołany na

członka

komisji

przetargowej.

Potwierdzają

to

nagrania

audio-video,

a także protokół z prac komisji przetargowej z dnia 13 listopada 2018 r. wskazujący,

że w prezentacji nie uczestniczył Pan F. oraz, że dokonał on oceny prezentacji

w oparciu o nagrania z przeprowadzonych prezentacji. Ponadto, jak wynika z uwag

do

protokołu, Pan F. nie zapoznał się z treścią protokołu, gdyż od 1 października

2018 r. nie uczestniczył w pracach komisji z uwagi na rozwiązanie stosunku pracy

z

Zamawiającym.

W ocenie Odwołującego punkt 24 Załącznika nr 4 do SIWZ stanowiący, że ze strony

Zamawiającego podczas prezentacji będą obecni członkowie komisji przetargowej powołanej

przez Zamawiającego, a także eksperci powołani przez Zamawiającego należy interpretować

w

ten sposób, że tylko obecni na prezentacji członkowie komisji przetargowej będą

uprawnieni do oceny prezentacji. Pan F.

nie był bowiem w stanie udowodnić,

że faktycznie zapoznał się z nagraniami audio-video i na ich podstawie dokonał oceny

prezentacji. Co więcej, wydaje się to mało prawdopodobne z uwagi na fakt, że ostatni

dzień

pracy

u

Zamawiającego

Pana

M.

F.

przypadał

następnego

dnia

po przeprowadzonych prezentacjach.

Zamawiający winien odrzucić ocenę prezentacji dokonaną przez Pana F. a, z uwagi

na fakt, że nie uczestniczył on w prezentacji zestawów testowych oferentów oraz nie

uczestniczył w dalszych pracach komisji przetargowej Zamawiającego. Oceny prezentacji

zestawów testowych oferentów powinni dokonywać tylko Ci członkowie komisji przetargowej,

którzy byli obecni na prezentacjach. W innym bowiem wypadku nie można wykluczyć,

że nieobecny członek komisji przetargowej nie zapoznał się z prezentacją zestawów

testowych i dokona

ł oceny prezentacji w oparciu o ocenę innych członków komisji

przetargowej.

Zamawiający zaniechał ponadto czynności wykluczenia Wykonawcy Euvic z udziału

w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp lub 17 Pzp lub na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

Zgodnie z pkt 1. pp

kt 2) c) a. rozdziału V SIWZ: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać

się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności

technicznej lub zawodowej Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca

wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia d

ziałalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej

2 usługi, z których co najmniej jedna była wykonana dla jednostki sektora finansów

publicznych, pol

egające na zaprojektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu

internetowego, każda o wartości co najmniej 300 000 zł".

Wykonawca Euvic

w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału

w postępowaniu w zakresie wskazanym powyżej, w szczególności przez przedstawienie jako

doświadczenia własnego, realizacji usługi dla Gminy Miasto Gdańsk. Zgodnie z zawartymi

informacjami w Biuletynie Informacji Publiczne

j Gminy Miasto Gdańsk zamówienie, na które

powołał się Wykonawca Euvic nie obejmowało wykonania i wdrożenia portalu lub serwisu

internetowego, a p

rzygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi udostępniania systemu

informatycznego służącego do obsługi Gdańskiego Centrum Kontaktu (GCK) w modelu

SaaS (nr postępowania BZP.271.9.2017.MSz), co nie pokrywało się z żądaniami

Zamawiającego w zakresie stawianych wymagań podmiotowych dla Wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia. W opisie przedmiotu ww. zamówienia znalazła

się informacja, że Portal GCK wraz z Bazą wiedzy zostanie dostarczony w wyniku

odrębnego postępowania. Powyższe dowodziło, że usługa na realizację której powołał się

Wykonawca Euvic nie odpowiadała wymogom SIWZ w zakresie wykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone

oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone

podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,

że zasługuje ono na częściowe uwzględnienie.

Zarzuty naruszenia:

1. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91. ust. 1 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez

prowadzenie postępowania w zakresie oceny ofert w sposób odbiegający

od określonych w SIWZ (i załącznikach do niej) kryteriów oceny ofert

w zakresie kryterium „jakość”, a w konsekwencji dokonanie w sposób

niezgodny z przepisami ustawy Pzp wyboru jako najkorzystniejszej, oferty

Wykonawcy Euvic,

2. a

rt. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców tj. przyznanie Wykonawcy Euvic przez członków komisji

przetargowej punktów w zakresie scenariuszy przeprowadzonych testów wersji

demonstracyjnej systemu, które odbyły się niezgodne z wymaganiami

stawia

nymi przez Zamawiającego w SIWZ,

potwierdziły się.

Zamawiający w SIWZ wskazał następujące kryteria oceny ofert:

1. Cena oferty brutto -

40 % (40 punktów),

2. Jak

ość prezentowanej oferty (scenariusze) - 50 % (50 punktów),

3. Czas realizacji -

10 % (10 punktów).

Zarzuty Odwołującego dotyczą oceny oferty Wykonawcy Euvic, jakiej Zamawiający dokonał

w ramach kryterium jakości prezentowanej oferty. W kryterium tym, oferty miały zostać

ocenione na podstawie załączonych do nich zestawów testowych. SIWZ w Rozdziale XIII -

O

pis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty,

wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert wskazywał m. in.: „Zestaw

musi być przygotowany i dostarczony zgodnie z wymogami zawartymi w załączniku nr 4

do SIWZ. Sposób oceny zestawu testowego tj. scenariusze przeprowadzania testów oraz

opis sposobu przyznawania punktów zawierają załączniki nr 4a i 4b do SIWZ.

Ka

żda oferta otrzyma zaokrągloną do dwóch miejsc po przecinku ilość punktów wynikającą

z działania:

Pi(JO) = 50 * (O

oferty

/ O

max

gdzie:

Pi(JO) -

Liczba punktów jakie otrzyma badana oferta za kryterium: „Jakość prezentowanej

oferty”,

O

oferty

- Ocena punktowa oferty badanej,

O

max

Maksymalna ocena punktowa spośród badanych ofert”.

Załącznik nr 4 do SIWZ określający zasady prowadzenia i oceny prezentacji systemów

oferowanych przez Wykonawców stanowił m. in.:

„23. Zamawiający będzie rejestrować przebieg prezentacji za pomocą rejestrujących

urządzeń audiowizualnych.

24. Ze strony Zamawiającego podczas prezentacji będą obecni członkowie komisji

przetargowej powołanej przez Zamawiającego, a także eksperci powołani przez

Zamawiającego. Zamawiający sporządzi listę obecności osób biorących udział

w poszczególnych prezentacjach. (…)

26. Łączny czas prezentacji nie może przekroczyć 2 godzin zegarowych, w przypadku,

gdy w tym czasie Wykonawca nie zaprezentuje wszystkich scenariuszy Zamawiający

przyzna punkty wyłącznie za scenariusze zaprezentowane w całości w kryterium oceny:

„jakość zaprezentowanej oferty” proponowanego rozwiązania.

W trakcie prezentacji komputer z zestawu testowego, nie może łączyć

się bezprzewodowo/przewodowo z innymi komputerami i Internetem.

W trakcie prezentacji do komputera z zestawu testowego nie mogą być podłączone

żadne urządzenia zewnętrzne (z wyjątkiem projektora), jak np. nośniki danych

z wyłączeniem klawiatury oraz urządzenia wskazującego („myszy”). Przed rozpoczęciem

prezentac

ji, Zamawiający przekaże na zewnętrznym nośniku materiały niezbędne

do przeprowadzenia testów w ramach oceny ofert w kryterium „Jakość zaprezentowanej

oferty” proponowanego rozwiązania, a Wykonawca przekopiuje je na dysk komputera

z zestawu testowego i n

astępnie zwróci nośnik Zamawiającemu.

29. Wykonawca w trakcie przygotowania się do prezentacji oraz w jej trakcie nie może

dokonywać żadnych zmian w Systemie wynikającym ze zmiany kodów źródłowych”.

Załącznik nr 4, ani żadna inna część SIWZ, nie przewidywał odstępstw od powyższych

zasad. Nie było też regulacji wskazujących na sposób postępowania Zamawiającego

i Wykonawców w sytuacji wystąpienia problemów natury technicznej, uniemożliwiających

prawidłowe przeprowadzenie prezentacji. Między Odwołującym, a Zamawiającym nie był

sporny fakt, że ze względu na wielkość zdjęcia przekazaną Wykonawcy Euvic w trybie

określonym w punkcie 28 załącznika nr 4 do SIWZ, niemożliwe było prawidłowe

przeprowadzenie prezentacji.

Przedmiotowe zdjęcie przekraczało 2,5 MB, podczas

gdy system oferowany przez Euvic miał ograniczenie wielkości plików tego typu do 2,5 MB.

SIWZ ani żaden z jej załączników nie informował wykonawców o oczekiwanych przez

Zamawiającego parametrach dotyczących zdjęć, w szczególności ich wielkości (wadze)

wy

rażonej w MB. Z tego względu, w ocenie Izby postępowanie Zamawiającego polegające

na umożliwieniu Wykonawcy Euvic wykorzystania innego, mniejszego zdjęcia było

prawidłowe i uzasadnione okolicznościami, ale Zamawiający nie był uprawniony

do odstępstwa od zasad wskazanych w punkcie 28 załącznika nr 4 do SIWZ. Łączna

interpretacja zacytowanych wy

żej postanowień załącznika nr 4 wskazuje, że intencją

Zamawiającego było przeprowadzenie testu w sposób zapewniający wyizolowanie

komputera z testowanym systemem od w

pływu czynników zewnętrznych takich jak dostęp

do Internetu, do innych komputerów oraz wykorzystania plików niepochodzących

od Zamawiającego. Z tego względu, w sytuacji, gdy przekazane Wykonawcy Euvic zdjęcie

okazało się być zbyt duże, dopuszczalne było przekazanie mu innego zdjęcia,

ale z zachowaniem zasad określonych w SIWZ. Nie mogło być to zatem zdjęcie pochodzące

z zasobów komputera, na którym znajdował się testowany system, nawet jeśli wyboru

zdjęcia dokonał Zamawiający.

Ocena ofert w oparciu o kryte

ria określone w SIWZ ma kluczowe znaczenie dla zachowania

uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców. Z tego względu obowiązkiem

Zamawiającego jest przeprowadzenie oceny ściśle według zasad, które sam określił

w SIWZ.

W zakresie

zarzutów związanych z dokonaniem oceny systemów przez członka komisji

przetargowej, który nie był obecny podczas prezentacji Izba stwierdziła, co następuje.

Punkt 24 załącznika nr 4 do SIWZ – „Ze strony Zamawiającego podczas prezentacji będą

obecni członkowie komisji przetargowej powołanej przez Zamawiającego, a także eksperci

powołani przez Zamawiającego. Zamawiający sporządzi listę obecności osób biorących

udział w poszczególnych prezentacjach” nie wprowadził jednoznacznego obowiązku

obecności wszystkich członków komisji przetargowej podczas prezentacji. Należy jednak

wziąć pod uwagę, że punkt 23 („Zamawiający będzie rejestrować przebieg prezentacji

za pomocą rejestrujących urządzeń audiowizualnych”) nie określa, że celem rejestrowania

przebiegu prezentacji b

yło prowadzenie oceny ofert w kryterium jakości. SIWZ nie określiła

takiej formy przeprowadzenia oceny punktowej ofert. W tej sytuacji Izba

uznała, że łączna

interpretacja

punktów 23 i 24 załącznika nr 4 prowadzi do wniosku, że stanowisko

Odwołującego było słuszne – ocenę ofert związaną z przebiegiem prezentacji prowadzić

powinni tylko ci członkowie komisji przetargowej, którzy byli obecni podczas tych prezentacji.

Izba wzięła pod uwagę ponadto fakt, że jakość techniczna nagrań audio-video, o których

mowa w punkcie 2

3 załącznika nie jest doskonała, zarówno pod względem dźwięku

jak i ostrości obrazu. W tej sytuacji wątpliwości Odwołującego, co do prawidłowości oceny

przeprowadzonej przez członka komisji przetargowej tylko w oparciu o nagrania audio-video

są uzasadnione.

Art. 7 ust. 1 Pzp

stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,

art. 7 ust. 3 Pzp:

Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie

z przepisami ustawy. Natomiast art. 91 ust. 1 Pzp wskazuje, że Zamawiający wybiera ofertę

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Okoliczności wskazane przez Odwołującego potwierdzają fakt

naruszenia przez Zamawiającego przytoczonych przepisów Pzp.

Wobec powyższego Izba uznała, że zarzuty Odwołania we wskazanym wyżej zakresie

potwierdziły się, a obowiązkiem Zamawiającego jest powtórzenie prezentacji i oceny

systemów oferowanych przez Wykonawców, w sposób zgodny z zasadami określonymi

w załączniku nr 4 do SIWZ.

Zarzuty naruszenia:

art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp, przez błędne uznanie przez

Zamawiającego, że Wykonawca Euvic wykazał spełnianie warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej,

2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez naruszenie

obowiązku wykluczenia Wykonawcy Euvic Sp. z o.o., mimo, że wykonawca

ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu,

3. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp lub 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez

naruszenie ob

owiązku wykluczenia Wykonawcy Euvic, który w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego

w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału

w postępowaniu, mimo, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje mogące wprowadzać w błąd Zamawiającego i mogące

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

nie

potwierdziły się.

Rozdział V. SIWZ V. „Warunki udziału w postępowaniu” wskazywał m. in., że o udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu

dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, a Zamawiający uzna warunek za spełniony,

jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie

co najmniej 2 usługi, z których co najmniej jedna była wykonana dla jednostki sektora

finansów publicznych - polegające na zaprojektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu portalu

lub serwisu internetowego, każda o wartości co najmniej 300 000 zł brutto.

SIWZ nie wprowadził żadnej definicji portalu i serwisu internetowego. Na ogół przyjmuje się,

że serwis internetowy to grupa powiązanych ze sobą funkcjonalnie stron internetowych,

a portal internetowy to internetowy serwis informacyjny

zawierający różnorodne funkcje,

dostępny z jednego adresu internetowego. Bez jednoznacznego doprecyzowania

i określenia w SIWZ pojęć „serwis internetowy” i „portal internetowy” nie można przyjąć

znaczenia tych pojęć węższego niż wynikające z powszechnie przyjętych definicji.

Nie można wobec tego uznać, że usługa na realizację której powołał się Wykonawca Euvic

nie wpisuje się w zakres znaczenia pojęć serwis internetowy i portal internetowy. Z tego

względu Izba uznała, że argumenty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie.

Wykonawca Euvic w prawidłowy sposób wykazał spełnienie warunków udziału

w postępowaniu, nie zachodziły też przesłanki obligujące Zamawiającego do wykluczenia

tego Wykonawcy z postępowania.

Art. 24 ust. 1 Pzp stanowi,

że:

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

Pkt 12 -

wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu

lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert,

lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia;

Pkt 16 -

wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne

kryteria, zwane dalej ,,kryteriami selekcji'', lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie

przedstawić wymaganych dokumentów;

Pkt 17 -

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna ww. z przesłanek określonych

w art. 24 ust. 1 Pzp.

W konsekwencji nie potwierdziły się też zarzuty naruszenia przez

Zamawiającego art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty

Wykonawcy Euvic, mimo, że oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego

wykluczeniu z postępowania oraz art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej

oferty Wykonawcy Euvic

mimo, że Wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp lub art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, a jego oferta

odrzuceniu.

Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).

…………………………..……………