KIO 2463/18 WYROK dnia 12 grudnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2463/18 

WYROK 

z dnia 12  grudnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:              

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu    29  listopada  2018  r.  przez  wykonawcę                  

Raj  - Inwest  Sp.  z  o.  o.,  ul. Grzybowa  14,  44-200  Rybnik 

w postępowaniu prowadzonym 

przez 

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii Kolejowych w Tarnowskich Górach, 

ul. Nakielska 3, 42-600 Rybnik 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny 

ofert  oraz  wykluczenie  wykonawcy  A.  K.

,  prowadzącego  działalność  pod  nazwą 

PPHU ANDMAR A. K. 

z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 

ustawy Pzp. 

kosztami  postępowania  obciąża  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  Zakład  Linii 

Kolejowych w Tarnowskich Górach, ul. Nakielska 3, 42-600 Rybnik i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Raj  -  Inwest  Sp.  z  o.  o.,                       

ul. Grzybowa 14, 44-200 Rybnik 

tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza  od  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  Zakład  Linii  Kolejowych                                     

w Tarnowskich Górach, ul. Nakielska 3, 42-600 Rybnik na rzecz Raj - Inwest Sp. z 

o.  o.,  ul. Grzybowa  14,  44-200  Rybnik 

kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy 

sześćset  złotych),  stanowiącą    równowartość wpisu oraz  wynagrodzenia pełnomocnika 

w wysokości 3 600zł, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gliwicach.  

Przewodniczący:      ………………….….. 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  Zakład  Linii  Kolejowych                            

w  Tarnowskich  Górach  -  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie                    

o udzielenie zamówienia na wykonanie wycinki drzew i krzewów oraz urządzenie 4m pasów 

p.poż.  na  terenie działania PKP  PLK  S.A.  Zakładu  Linii  Kolejowych w  Tarnowskich Górach              

z  podziałem  na  dwa  zadania.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  publicznym  zostało  opublikowane                   

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 września 2018r. pod poz. 2018/S 184-

W dniu 29 listopada 2018r. Odwołujący - Raj - Inwest sp. z o.o.- wniósł do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez A. 

K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  P.P.H.U  Andmar  A.  K.  (dalej 

Andmar)

, w zakresie części 1 zamówienia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  i  niewykluczenie  wykonawcy 

Andmar, 

który  to  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że 

spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

2.  art.  91  ust.  1  Pzp  przez  jego  naruszenie  i  wybranie  jako  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy, który powinien zostać wykluczony 

z ostrożności również zarzucił naruszenie: 

art. 26 ust. 1 lub ust. 4 Pzp w związku z art. 29 ust. 3a Pzp w związku z 8.9.2a SIWZ 

przez jego niezastosowanie i niewezwanie Andmar do złożenia wyjaśnień w zakresie 

podstawy zatrudnienia wskazanych pracowników. 

ewentualnie: 

art. 26 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie i niewezwanie Andmar do uzupełnienia 

dokumentów  w  zakresie  dysponowania  co  najmniej  1  pracownikiem  posiadającym 

uprawnienia arborysty. 

Odwołujący  wniósł  o    unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  ofert,  wykluczenia  Andmar                          

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dokonania ponownego wyboru oferty 

najkorzystniejszej.  Z  ostrożności  wniósł  o  dokonanie  ponownej  oceny  ofert  i  wezwanie 

Andmar  do  wyjaśnienia,  ewentualnie  uzupełniania  dokumentów  w  zakresie  spełniania 

warunku udziału w postępowaniu w sferze zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu 

do osób skierowanych do realizacji zadania.  

Z  uwagi  na  czynności  podjęte  przez  Zamawiającego  bezpośrednio  przed  wniesieniem 

odwołania, odwołanie zostało podzielone na dwie części.  

Odwołujący podniósł, że wykonawca Andmar nie spełnia warunków udziału w postępowaniu 

w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  odniesieniu  do  osób  skierowanych  do 

realizacji  zamówienia,  ale  przede  wszystkim  okazało  się,  że  w  złożonych  dokumentach 

znajdują  się  informacje  nieprawdziwe,  na  podstawie  których  Andmar  powinien  być 

wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. 

Z pkt 8.9.2.2 SIWZ wynika, że warunkiem udziału w postępowaniu jest dysponowanie min. 6 

osobami  z  uprawnieniami  pilarza,  w  tym  jednym  arborystą.  Andmar  w części  IV  lit.  B  pkt  6 

JEDz  wskazał  10  osób  –  10  pilarzy  w  tym  2  pilarzy  arborystów.  Osoby  te  zostały 

potwierdzone  w  złożonym  przez  wykonawcę,  w  trybie  art.  26  ust.  1  PZp  Wykazie  osób, 

którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia.  

Od

wołujący wskazał, że co najmniej 4 ze wskazanych osób nie mogą być ujęte w wykazie, 

gdyż Andmar faktycznie nimi nie dysponuje. Odwołujący wskazał, że ujęty w wykazie M. S. – 

nigdy nie współpracował i nie współpracuje z Andmar, co więcej nie miał on nawet wiedzy o 

tym,  że  został  ujęty  w  tym  wykazie,  o  czym  świadczy  złożone  przez  niego  oświadczenie, 

którego kopię  załączono  do  odwołania.  Ponadto,  z  informacji  uzyskanych od  M.  S.  wynika, 

że  wskazany  w  wykazie  A.  Sz.,  który  był  jego  wieloletnim  współpracownikiem,  od  kilku  lat 

mieszka i pracuje w Szwecji i nie prowadzi żadnej działalności zawodowej na terenie Polski. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  związku  z  chęcią  podjęcia  współpracy  w  celu  realizacji  innego 

zamówienia,  kontaktował  się  ze  wskazanym  w  wykazie  K.  K.,  który  oświadczył,  że  nie 

posiadał  i  nie  posiada  uprawnień  arborysty.  Najbardziej  kuriozalnym  przypadkiem  jest 

wskazanie przez Andmar w wykazie A. W.

, który od ponad 3 lat nie żyje. 

Odwołujący podniósł, że powyższe okoliczności świadczą o naruszeniu art. 24 ust. 1 pkt 16 

Pzp,  bowiem  Andmar  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunki 

udziału w postępowaniu. Co więcej działanie Andmar wpisuje się w znamiona przestępstwa, 

o którym mowa w art. 305 kk. Nawet, jeśli uznać, że pomimo tych nieprawdziwych informacji 

dotyczących  wskazanych    przez  Andmar  pilarzy  ,  wskazano  wymaganych  6  pracowników                 

z  takimi  uprawnieniami,  to  niewątpliwie  wykonawca  nie  wykazał  dysponowania  ani  jednym 

arborystą,  gdyż  M.  Sz.  nie  miał  wiedzy  o  tym,  iż  znalazł  się  w  ofercie  wykonawcy                     

i nie łączy do nimi żaden stosunek obligacyjny, a K. K. nie posiada wymaganych uprawnień. 

W konsekwencji Andmar nie wykazał spełniania warunków udziału                                 w 

postępowaniu. Zamawiający co do zasady powinien wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust. 

3 Pzp do uzupełnienia dokumentów. W świetle jednak pozostałych zarzutów takie wezwanie 

nie  jest  konieczne,  gdyż  wykonawca  winien  zostać  w  pierwszej  kolejności  wykluczony. 

Przemawia  za  tym  także  fakt,  że  Andmar  składał  ofertę  na  dwie  części  zamówienia,  a 

zgodnie  z  8.9.2.2  w  takim  przypadku  musiał  dysponować  w  sumie  10  pilarzami  w  tym  2 

arborystami, więc nie spełniłby warunków udziału w postępowaniu.  

Odwołujący wskazał także na inną nieprawidłowość w ofercie Andmar polegającą na tym, że 

w dokumencie JEDZ wskazano w odniesieniu do 6 wymienionych osób, że zatrudnieni są oni 

na podstawie umów cywilnoprawnych, co do pozostałych 4 w ogóle nie wskazano podstawy 

ich zatrudnienia. W wykazie osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć 

w  wykonaniu zamówienia, Andmar wskazał co prawda  podstawę dysponowania wszystkimi 

10  osobami,  jednak  we  wszystkich  10  przypadkach  podał,  że  podstawą  tą  są  umowy 

cywilnoprawne,  co  pozostaje  w  sprzeczności  z  wymaganiami  SIWZ.  Okoliczność  ta  winna 

zostać wyjaśniona w toku badania ofert, jednak Zamawiający tego zaniechał.  

W  związku  z  czynnościami  podjętymi  przez  Zamawiającego  w  dniu  28  listopada  2018r. 

Odwołujący podniósł, że Zamawiający dopuścił się następujących naruszeń: 

art. 26 ust. 3 Pzp przez jego błędne zastosowanie i wezwanie wykonawcy do złożenia 

wyjaśnień po wcześniejszym dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, 

2.  art. 91 Pzp przez 

wybranie oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków 

udziału w postępowaniu, 

3.  art.  7  Pzp  w  zw.  z  art. 

180  PZP  poprzez  nierówne  traktowanie  wykonawców, 

polegające  na  dopuszczeniu  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  i  uzupełnienia 

dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  PZP  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  bez  wcześniejszego  unieważnienia  tej  czynności  i  w  konsekwencji  do 

ograniczenia  Odwołującemu  możliwości  skorzystania  z  przewidzianych  w  ustawie 

środków ochrony prawnej. 

Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  czynności 

wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz nakazanie Zamawiającemu 

dokonania czynności wskazanych w pierwszej części odwołania. Odwołujący wskazał, że w 

dniu  28  listopad

a  2018r.,  tj.  na  dzień  przed  upływem  terminu  do  wniesienia  odwołania, 

Zamawiający przesłał stanowisko w sprawie złożonego w dniu 23 listopada 2018r. wniosku o 

dokonanie autokorekty w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Z przesłanego 

stanow

iska wynikało, że Zamawiający wezwał Andmar do złożenia w trybie art. 26 ust.3 Pzp 

wyjaśnień i wykazania spełniania warunku dysponowania 6 osobami z uprawnieniami pilarza 

w  tym  1  arborystą.  Odwołujący  zaznaczył,  że  z  uwagi  na  upływ  terminu  na  wniesienie 

od

wołania,  nie  miał  możliwości  zapoznać  się  ani  z  wyjaśnieniami  Andmar  ani  z  nowym 

wykazem  osób,  który  został  przez  tego  wykonawcę  złożony.  W  ocenie  Odwołującego 

uzupełnienie wykazu osób było niedopuszczalne, gdyż podobnie jak w przypadku wezwania 

do  wyjaśnienia,  doprowadziło  do  modyfikacji  oferty  w  zakresie  rzekomego  potwierdzenia 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  wykonawcę  już  po  dokonaniu  przez 

Zamawiającego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Niezależnie  od  powyższego,  Odwołujący 

wskazał,  że  dokonane  przez  Zamawiającego  czynności  w  sposób  dotkliwy  ograniczają 

możliwości  skorzystania  przez  innych  uczestników  postępowania  z  przewidzianych  w  PZP 

środków ochrony prawnej.  

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron  i 

uczestnika  postępowania  zaprezentowane  w  trakcie  rozprawy,  Izba  ustaliła  i  zważyła 

co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Zamawiającego,  iż  odwołanie  podlega  odrzuceniu  jako 

wniesione z uchybieniem terminu określonego w art. 182 ust. 2 Pzp.  

Zamawiający  argumentował,  że  jest  zamawiającym  sektorowym  i  jest  zobowiązany  do 

stosowania  przepisów  ustawy  jeżeli  wartość  zamówienia  przekracza  443 000  Euro, 

tymczasem wartość zamówienia, wynikająca z ogłoszenia o zamówieniu z dnia 25 września 

2018r.  sekcja  II  wynosi  925 469,2

4 zł  (zadanie 1)  oraz  574 530, 76  zł  (zadanie 2),  co daje 

łącznie kwotę 1 500 000zł netto  tj.  kwotę mniejszą niż określona w przepisach wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, termin na 

wniesienie odwołania wynosi 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego 

stanowiącej  podstawę  do  wniesienia  odwołania.  Zamawiający  wskazał,  że  przesłał 

wykonawcom  informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  dniu  19  listopada  2018r, 

zatem termin na wniesi

enie odwołania upłynął dnia 24 listopada 2018r. Błędne pouczenie dla 

wykonawców, zawarte w postanowieniach SIWZ co do terminu na wniesienie odwołania, nie 

zwalniało  wykonawcy  od  sprawdzenia  i  samodzielnego  ustalenia  właściwego,  zgodnego  z 

przepisami ustawy

, terminu do wniesienia środka odwoławczego.  

Izba 

nie podzieliła tej argumentacji i uznała, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem 

ustawowego    10  - 

dniowego terminu  do jego  wniesienia.  Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  -  tak  jak  dla  zamówień,  których 

wartość  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art. 11 ust. 8 Pzp - 

zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu jak i treści SIWZ Zamawiający 

pouczył, że termin na wniesienie odwołania wynosi, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, 10 

dni  od  dnia  przesłania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego 

wniesienia.  

Ponadto z wyjaśnień Zamawiającego, złożonych w toku posiedzenia przed Izbą, wynika, że 

zamówienie  polegające  na  wykonaniu  wycinki  drzew  i  krzewów  nie  jest  jedynym 

zamówieniem tego rodzaju udzielanym przez tego Zamawiającego w tym roku budżetowym. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  na  początku  roku  2018r.  udzielił  zamówienia  w  przedmiocie 

wycinki  drzew  i  k

rzewów  o  wartości  ok.  4  mln  zł  w  innych  rejonach  i  procedurę  tę 

przeprowadził  zgodnie  z  jej  wartością  jako  przekraczającą  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych    na  podstawie  art.  11  ust.  8  Pzp.  W  ocenie  Izby

,  mimo  iż  wartość  szacunkowa 

tego konkretnego zam

ówienia publicznego nie przekracza progów unijnych, to jednak mając 

na uwadze udzielone uprzednio w tym samym roku budżetowym zamówienia tego samego 

rodzaju,  a  także  działania  samego  Zamawiającego  polegające  na  prowadzeniu 

przedmiotowego 

postępowania o zamówienie publiczne w procedurze unijnej, należy uznać, 

że termin na  wniesienie odwołania wynosił  10dni  od  dnia przesłania informacji  o  czynności 

zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia.  Przyjęcie  za  słuszne  stanowiska 

Zamawiającego,  stanowiłoby  naruszenie  zakazu  dzielenia  zamówienia  na  odrębne  części                

w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości i stosowania przepisów ustawy (art. 5b 

pkt 2 Pzp). 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego 

przepisów Pzp.  

Izba  ustaliła,  że  w  pkt  8.9.2.2  SIWZ  Zamawiający  określił,  że  warunkiem  udziału                                 

w postępowaniu jest dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: 

- dla zadania nr 1 -  

min. 6 osobami z uprawnieniami pilarza, w tym 1 arborystą. 

- dla zadania nr 2 

– min. 4 osobami  z uprawnieniami pilarza, w tym 1 arborystą.  

W  przypadku  złożenia  ofert  na  więcej  niż  jedno  zadanie  niezbędną  ilość  osób  należy 

odpowiednio zsumować.  

Wykonawca Andmar w części IV lit. B pkt 6 dokumentu JEDz wskazał 10 osób - 10 pilarzy            

w  tym  2  pilarzy  arborystów.  Osoby  te  zostały  również  wskazane  w  złożonym  przez 

wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp „Wykazie osób, którymi dysponuje wykonawca i które 

będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia”.  

W wyniku wezwania Zamawiającego, wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wykonawca 

Andmar  w  dniu  27  listopada  2018r  przedstawił  dokument  w  postaci  wykazu  osób  wraz                    

z oświadczeniami i kopiami uprawnień, który zastąpił wykaz złożony z ofertą.  

W ocenie 

potwierdził się Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp,  zgodnie z którym   

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wyklucza  się  wykonawcę,  który                   

w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego                

w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału   

w postępowaniu lub kryteria selekcji lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić 

wymaganych  dokumentów.  Z  dowodów  przestawionych  przez  Odwołującego,  które  nie 

zostały  w  żaden  sposób  podważone  przez  Zamawiającego  wynika,  że  pięć  osób  spośród 

wskazanych w wykazie albo 

zostało wskazanych bez ich wiedzy i woli albo też nie posiadają 

oni 

uprawnień  arborysty,  jakie  zostały  im  przypisane  przez  wykonawcę  Andmar.                             

Z 

oświadczenia  p.  M.  Sz.  –  wskazanego  na  stanowisko  pilarza  arborysty  -  wynika,  że  nie 

współpracuje i nie współpracował z Andmar i nie ma on świadomości, iż został wskazany w 

wykazie.  Oświadczył  on  także,  że  p.  A.  Sz.  od  kilku  lat  mieszka  i  pracuje  w  Szwecji  i  nie 

prowadzi  żadnej  działalności  na  terenie  Polski.  Z  oświadczeń  p.  K.  K.  -  wskazanego  na 

stanowisko  pilarza  arborysty  - 

wynika, że nie posiadał on w dniu składania ofert uprawnień 

arborystycznych, 

pozwalających na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu 

oraz  nie  miał  on  wiedzy  o  ujęciu  jego  osoby  w  wykazie  złożonym  przez  Andmar 

(oświadczenia z dnia 22.11.2018r). Niewątpliwym jest także fakt, że p. A. W. – wskazany w 

poz. 6 wykazu - 

od ponad 3 lat nie żyje (akt zgonu z 16.05.2016r.).                     Z kolei z 

oświadczenia  p.  M.  K.  wynika,  że  nie  wyraził  on  zgody  na  podanie  jego  osoby  w  wykazie  

sporządzonym  przez  Andmar  i  nie  deklarował  temu  wykonawcy  woli  podjęcia  jakiejkolwiek 

współpracy w przyszłości (oświadczenie z dnia 4.12.2018r.). 

Niewątpliwie  zatem  wykonawca  Andmar  w  złożonym  wykazie  przedstawił  informacje 

nieprawdziwe,  wprowadzając  tym  samym  Zamawiającego  w  błąd,  że  nie  podlega 

wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Działaniu wykonawcy Andmar należy 

przypisać  co  najmniej  rażące  niedbalstwo,  polegające  na  niezachowaniu  elementarnych, 

minimalnych  zasad  zachowania  przy  podaniu  informacji  dotyczących  osób  wskazanych  do 

wykonania zamówienia. Rażące niedbalstwo jest postacią winy nieumyślnej i mamy z nim do 

czynienia  wówczas,  gdy  sprawca  szkody  nie  ma  zamiaru  wyrządzić  szkody,  ale  narusza 

pewne normy prawne, społeczne lub zasady, bezpodstawnie licząc na to, że do szkody nie 

dojdzie,  lub  nie  zdaje  sobie  sprawy  z  tego,  że  jego  zachowanie  narusza  normy  prawne, 

społeczne  lub  zasady,  choć  powinien  mieć  taką  świadomość.  Sąd  Najwyższy,  w  wyroku  z 

dnia  10.03.2004  r.,  sygn.  IV  CK  151/03  wskazał,  iż„  Przez  rażące  niedbalstwo  rozumie  się 

natomiast  niezachowanie  minimalnych  (elementarnych)    zasad  prawidłowego  zachowania 

się  w  danej  sytuacji.  O  przypisaniu  pewnej  osobie  winy  w  tej  postaci  decyduje  więc 

zachowanie  się  przez  nią  w  określonej  sytuacji  w  sposób  odbiegający  od  miernika 

staranności minimalnej, (...).  

Za  miernik  należytej  staranności  uznaje  się  więc  miernik  obiektywny,  odnoszący  się  do 

każdego, kto znajdzie się w określonej sytuacji, formułowany zatem np. dla profesjonalnego 

wykonawcy  inwestycji  budowlanych,  lekarza  określonej  specjalności,  nauczyciela 

wychowania  fizycznego,  kierowcy  samochodowego,  na  podstawie  takich  dotyczących  ich 

reguł,  jak;  zasady  współżycia  społecznego,  szczegółowe  normy  prawne,  pragmatyki 

zawodowe zwyczaje itp.”.  

Jak wynika ze złożonych przez Odwołującego dowodów, wykonawca Andmar nie potwierdził 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  bowiem  nie  mógł  dysponować  pięcioma  

spośród dziesięciu, ujętych w wykazie osób, w tym dwoma arborystami (p. M. Sz. oraz K. K.).  

Niewątpliwe  ziszczenie  się  przesłanki  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  polegającej  na 

wprowadzeniu  zamawiającego  w  błąd  w  wyniku  rażącego  niedbalstwa  lub  celowego 

działania,  skutkuje  koniecznością  wykluczenia  wykonawcy  Andmar  z  udziału                                        

w postępowaniu i wyłącza możliwość zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp i wezwania wykonawcy 

do  przedłożenia  dokumentów  i  oświadczeń,  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału 

w  postępowaniu.  Tym  samym  działanie  Zamawiającego  polegające  na  wezwaniu 

wykonawcy  Andmar  do  uzupełniania  wykazu  osób  naruszało  przepis  art.  26  ust.  3  Pzp  i                    

w efekcie doprowadziło ono do niedopuszczalnego wytworzenia nowego oświadczenia woli.                    

Na  marginesie  zauważyć  trzeba,  że  wykonawca  Andmar  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego  przedstawił  nowy  wykaz  osób,  potwierdzając  tym  samym,  że  zarzuty 

dotyczące osób wskazanych w pierwotnym wykazie potwierdziły się.  

W  konsekwencji,  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  2  Pzp, 

uznając,  że  wykazane  naruszenia 

przepisów  ustawy  miały  wpływ  na  wynik  postępowania,  bowiem  doprowadziły  do  wyboru 

oferty  wykonawcy,  który  winien  zostać  wykluczony  z    udziału  w  postępowaniu,  uwzględniła 

odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  ofert  oraz  wykluczenie 

wykonawcy A. K.

, prowadzącego działalność pod nazwą PPHU ANDMAR A. K. z udziału w 

postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….….