KIO 2471/18 WYROK dnia 13 grudnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2471/18

WYROK

z dnia 13 grudnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant:

Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia

2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2018 r. przez Odwołującego –

wykonawcę Nova Praxis sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym

przez Zamawiającego – Wojewódzką Bibliotekę Publiczną w Krakowie, przy udziale

wykonawcy YBAH sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

Oddala odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

2.1. zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 237,90 zł (słownie: dwieście

trzydzieści siedem złotych 90/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ……………………………………….

Sygn. akt KIO 2471/18

Uzasadnienie

Wojewódzka Biblioteka Publiczna w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,

na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa wykonania

Opisu

przedmiotu zamówienia Platformy Małopolskiej Biblioteki Cyfrowej oraz późniejszego

doradztwa merytorycznego na etapie wdrażania systemu, realizowanego w ramach projektu

Małopolska Biblioteka Cyfrowa w horyzoncie 21. wieku – stworzenie innowacyjnej platformy

udostępniania regionalnych zasobów cyfrowych w Wojewódzkiej Bibliotece Publicznej

w Krakowie

”, zwane dalej: „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

21 września 2018 r., pod nr 615106-N-2018.

26 listopada 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego – wykonawcę

Nova

Praxis sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie o odrzuceniu jego oferty z uwagi na rażąco niską

cenę i o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę YBAH sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

(dalej „Wykonawca Y”).

W odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub

„KIO”) w dniu 30 listopada 2018 r. Odwołujący zaskarżył odrzucenie jego oferty z powodu

rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Y z tych samych względów,

z

arzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu ,po

pierwsze,

unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty z uwagi na rażąco niską cenę, a po

drugie

– odrzucenia, na tej podstawie, oferty Wykonawcy Y.

Odwołujący podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł

szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp przez bezpodstawne

odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny.

Uzasadniając

zarzuty

odwołania

Odwołujący

wyjaśnił,

że

Zamawiający

w z

awiadomieniu o odrzuceniu oferty wskazał, że oferta Odwołującego jest niższa od średniej

arytmetycznej trzech ofert o ok 44%. Przy czym, co należy podkreślić, oferta Odwołującego

wynos

iła 319.800 zł brutto, a szacunkowa wartość zamówienia określona przez

Zamawiającego – 329.000 zł brutto. Oferta Odwołującego była zatem jedynie o ok 3% niższa

od szacunkowej wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego.

Zamawiający, działając zgodnie z art. 90 ust 1a Pzp, dokonał badania rażąco niskiej

ceny

przez średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert, choć przepis ten daje

Zamawiającemu prawo weryfikacji względem wartości szacunkowej, tj. przez porównanie,

czy podana cena w ofercie jest o 3

0% niższa od wartości zamówienia (powiększonej o należny

podatek od towarów i usług), ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.

1 i 2 Pzp.

Przyjęty sposób analizy rażąco niskiej ceny spowodował, że drastycznie wysoka

oferta wykonawcy Future Processing s

p. z o.o. z siedzibą w Gliwicach („Wykonawca FP”)

mocno zawyżyła średnią cenę wszystkich ofert, ustalając ją na poziomie 578.920,00 zł brutto

(oferta Wykonawcy Y

– 246.000 zł brutto, oferta Wykonawcy FP – 1.170.960 zł brutto,

oferta

Odwołującego – 319.800 zł brutto). Jest to kwota o 249.920 zł większa od wartości

zamówienia (329.000 zł brutto) powiększonej o podatek od towarów i usług. Dodatkowo,

obliczona średnia jest większa od najniższej oferty o 332.920 zł brutto (czyli oferta

Wykonawcy Y

jest niższa o 57% od średniej wszystkich ofert). Warto zaznaczyć,

że najdroższa oferta Wykonawcy FP jest droższa od szacowanej wartości zamówienia

o 841.960

zł brutto, czyli ponad 3,5-krotność wartości szacunkowej oraz ponad 2-krotność

wartości średniej.

Odwołujący stwierdził, że nie wydaje się możliwe, aby Zamawiający popełnił aż tak

duży błąd w szacowaniu wartości zamówienia, że konieczne było ustalanie rażąco niskiej ceny

oferty

Odwołującego w oparciu o średnią wszystkich ofert. Tym bardziej, że rozpiętość cenowa

ofert była aż tak duża (najdroższa oferta jest ok. 4,75 razy większa niż najtańsza). Zatem nie

było zasadne zwracanie się do Odwołującego o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny,

bowiem gdyby była brana pod uwagę cena całkowita oferty względem wartości zamówienia,

powiększonej o należny podatek od towarów i usług, to analizie podlegała by jedynie oferta

Wykonawcy Y

, gdyż oferta ta była niższa o 33% względem wartość zamówienia.

Niemniej jednak Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o złożenie

wyjaśnień następującej treści:

„Zamawiający zwraca się o udzielenie w terminie do 30 października 2018r do godz. 13:00

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oraz elementów oferty

złożonej przez Państwa, mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”.

Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie, uznał, że przy tak niewielkiej różnicy w cenie

między jego ofertą a ujawnioną wartością zamówienia, należy dołożyć wszelkich starań aby

wykazać, że przyjęta stawka godzinowa przy kalkulacji całości zamówienia nie odbiega od

stawek rynkowych. Przedstawiając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny odniesiono się

do sposobu kalkulacji całego projektu w oparciu średnią stawkę (wynoszącą 79,95 zł brutto,

tj.

65,00 zł netto) dla wszystkich stanowisk wymienionych w zapytaniu ofertowym:



kierownik/koordynator zespołu;



główny analityk;



analityk;



projektant GUI/UX;



specjalista ds. baz danych;



integrator;



grafika;



badacz GUI/UX;



ekspert ds. licencji

oprogramowania i innych utworów;



specjalista

ds. jakości oprogramowania.

Podanie średniej stawki dla wszystkich stanowisk było podyktowane faktem,

że w odpowiedzi na pytania oferentów Zamawiający wyraźnie wskazał, aby wszystkie osoby

wskazane w ofercie pozostały w gotowości do realizacji zamówienia w trakcie trwania 2 fazy

zamówienia, nie określając przy tym jaki może być oczekiwany poziom zaangażowania

poszczególnych osób.

Dodatkowo,

Odwołujący wykazał w wyjaśnieniach, zgodnie z art. 90 ust. 1 lit. a Pzp,

że oferowana cena całości oferty wynika z następujących czynników:

a)

oszczędność wynikająca z metody wykonania zamówienia – Odwołujący posiada

swoją autorską metodykę, która pozwala na bardzo efektywne opracowywanie

dokumentacji do s

ystemów informatycznych, metodyka była stosowana z sukcesem

w wielu projektach, np.:



Opracowanie dokumentacji dla systemu „Workflow” dla Banku Spółdzielczego

w Brodnicy w 2018 r.;



Opracowanie dokumentacji dla systemu eSolver dla firmy TeamSoft sp. z o.o.

w 2018 r.;



Opracowanie dokumentacji dla systemu obsługi faktur, w tym całego procesu

digitalizacji tych faktur, w firmie PepsiCo Consulting Polska sp. z o.o. w 2016 r.

b) o

szczędność wynikającą z wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania

zamówienia dostępnych dla wykonawcy – siedziba Odwołującego znajduje się ok.

m od siedziby Zamawiającego, co pozwala na oszczędności związane

z

kosztami podróży, tj.:



koszty dojazdu;



k

oszty utraconych godzin przez pracownika w trakcie podróży z/do Klienta;



koszty diet.

c)

oszczędność wynikająca z kosztów pracy związana z umowami –

część pracowników, z którymi Odwołujący współpracuje, jest zatrudniana na umowy

o dzieło, są dedykowani do poszczególnych projektów, co pozwala zmniejszyć

koszty pracy;

d) osz

czędność wynikająca z kosztów pracy związana z administracją –

Odwołujący jest firmą z sektora MŚP, stąd w porównaniu do dużych korporacji ma

znacząco ograniczone koszty administracyjne, ponadto członkowie zarządu biorą

realny udział w realizacji projektów np. w przedmiotowym projekcie,

Wiceprezes

Zarządu pełni funkcje Kierownika Zespołu, dlatego marża spółki może

być mniejsza.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie zwrócił się do niego o przestawienie

dodatkowych wyjaśnień, a w szczególności nie przedstawił prośby o przedstawienie

szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,

wskazując na rażąco niską cenę, a równocześnie przyjął tańszą ofertę firmy Wykonawcy Y,

o

33% niższą od wartości zamówienia i 57% niższą od średniej cen złożonych ofert.

Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do rażąco niskiej ceny Odwołującego, to przyjęcie

jeszcze niższej oferty innego oferenta naraża Zamawiającego na niepowodzenie całości

projektu, zwłaszcza że średnia stawka rynkowa ze złożonych ofert była wyższa o 249.920 zł,

więc w takie sytuacji bezpieczniej było unieważnić przetarg i skorygować postanowienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), tak aby uniknąć tak dużych

rozbieżności cenowych.

Następnie Odwołujący stwierdził, że oferta Wykonawcy Y zawiera rażąco niską cenę

w zakr

esie wyceny Fazy II zamówienia, która, zgodnie z SIWZ, str. 4, ma zostać zrealizowana

w puli 1.200 godzin roboczych odpowiednich specjalistów składających się na

z

espół realizujący zamówienie po stronie wykonawcy i stanowić 30% zamówienia.

Cena oferty Wykonawcy Y

wynosiła 246 000 brutto, co stanowi kwotę 200.000 zł netto

(spółka jest vatowcem, więc do dalszych kalkulacji przyjęto kwotę netto). Faza 2 stanowić ma

30% całego zamówienia, a więc w przypadku tej oferty stanowi to kwotę ok. 60.000 zł netto.

Aby zrealizować 1.200 h należałoby pozyskać specjalistów w Krakowie za kwotę 41,40 zł

brutto (w przypadku umowy zlecenie wraz z opłaconymi składkami ZUS) lub 50 zł netto

w

przypadku osób prowadzących działalność gospodarczą. Zakłada się przy tym,

że Wykonawca Y stosuje zasady uczciwej konkurencji i nie przyjął, że Faza II jest realizowana

na wewnętrznej stracie dla firmy (działając przy tym na szkodę spółki) lub też, że Zamawiający

nie wykorzysta w pełni oczekiwanych 1.200 h wsparcia i nie założył, że czas niezbędny na

dojazdy ekspertów do siedziby Zamawiającego jest wliczony w pule godzin do wykorzystania,

co byłoby niezgodne z odpowiedzią na pytanie 7 do SIWZ.

Zdaniem Odwołującego, aby zrealizować 1.200 h wsparcia dla Zamawiającego,

zgodnie z wymaganiami SIWZ, w

ykonawca zobowiązany będzie do uczestniczenia

w

spotkaniach roboczych organizowanych przez Zamawiającego, na które będzie zapraszany

wdrażający usługę MBC i na których będą omawiane poszczególne plany czy etapy pracy nad

wdrożeniem platformy MBC (SIWZ definiuje łącznie 11 etapów: 7 dla Fazy I i 4 dla Fazy II),

a wykonawca zgodnie z SIWZ jest zobligowany do uczestnictwa

w średnio dwóch spotkaniach

roboczych na każdy etap Fazy II oraz na spotkaniach merytorycznych w ramach etapów:



„Udział w pracach komisji przetargowej” („Wykonawca zobowiązany będzie do

uczestniczenia w pracach Komisji Przetargowej w roli ek

sperta”);



„Współpraca z podmiotem wdrażającym usługę MBC” („Wykonawca zobowiązany

będzie do uczestniczenia w spotkaniach roboczych organizowanych przez

Zamawiającego, na które będzie zapraszany Wdrażający usługę MBC i na których

będą omawiane poszczególne plany czy etapy pracy nad wdrożeniem platformy M”).

Odwołujący przedstawiał wartości kosztów dodatkowych, obejmujące: koszty podróży

z siedziby Wykonawcy Y

do siedziby Zamawiającego oraz koszty niezutylizowanych godzin

związanych z realizacją wsparcia dla Zamawiającego.

Koszty podróży skalkulowano w następujący sposób:

Wykonawca jest zobligowany do 8 spotkań roboczych z Zamawiającym dotyczących

prac danego etapu oraz do spotkań merytorycznych w ramach etapów: „Udział w pracach

komisji przetargowej

” oraz „Współpraca z podmiotem wdrażającym usługę MBC”.

Oszacowano zatem, że jest potrzebne co najmniej 16 spotkań w siedzibie Zamawiającego,

co

wiążę się z następującymi kosztami:

8 spotkań roboczych [2 x 286 km x 0,8358 zł (kilometrówka) +15 zł (dieta)] + 8 spotkań

merytorycznych [2 x 286 km x 0,8358

zł (kilometrówka) + 15 zł (dieta)] = 7.889,24 zł

(nie

wliczając kosztów przejazdu autostradą A4).

Z uwagi na fakt, że czas przejazdu samochodem z Krakowa do Wrocławia wynosi ok.

2 h 50 min.

w jedną stronę jest mało prawdopodobne, aby podróż w dwie strony oraz spotkanie

u Zamawiającego zamknęła się w czasie krótszym niż 8 h, stąd została policzona dieta

w

wysokości 15 zł.

Koszty niezutylizowanych godzin związanych z realizacją wsparcia dla Zamawiającego

skalkulowano w następujący sposób:

Z uwagi na wskazany powyżej czas przejazdu z Krakowa do Wrocławia Zamawiający,

przy każdym przejeździe do Zamawiającego w przypadku spotkań roboczych oraz spotkań

merytorycznych,

będzie ponosił koszt niezutylizowanych godzin, który nie będzie mógł

rozliczyć w ramach puli 1.200 h, gdyż Zamawiający tego nie przewiduje w SIWZ.

Oszacowano

zatem, że koszty niezutylizowanych godzin będą wynosić:

8 spotkań roboczych (2 x 2 h 50 min.) x stawka 50 zł (stawka jaka wynika z oferty

Wykonawcy Y

) + 8 spotkań merytorycznych (2 x 2 h 50 min.) x stawka 50 zł (stawka jaka

wynika z oferty Wykonawcy Y) = 4.528

zł netto.

Uwzględniając powyższe koszty dodatkowe, które stanowić będą dla Wykonawcy Y

dodatkowy

koszt, średnia stawka godzinowa dla zapewnienia minimalnego wsparcia

specjalistów z Wrocławia, musiałaby wynosić nie 50 zł a 39,65 zł netto w przypadku osób

prowadzących działalność gospodarczą lub ok 32,87 zł w przypadku zatrudnienia osób

w oparciu o umow

ę zlecenie ze stawkami ZUS (w obu przypadkach różnica między stawką

wziętą do kalkulacji wsparcia 1.200 h a stawką uwzględniającą koszty dodatkowe wynosi

ok. 20%). Przy czym,

z treści SIWZ jasno wynika, że Zamawiający może oczekiwać znacznie

większego wsparcia na miejscu w ramach Fazy II, niż tylko 128 h (16 spotkań x 8 h) na 1.200 h

oczekiwanego wsparcia. Zatem

koszty dodatkowe mogą okazać się jeszcze większe niż

wykazano to powyżej, jeżeli spotkań będzie więcej i będą one krótsze niż 8 h, co spowoduje,

ż pojawia się istotne ryzyko z bardzo dużym prawdopodobieństwem wystąpienia i dużym

wpływem na realizację projektu, gdyż Wykonawca Y będzie dążyć do jak najmniejszej liczby

spotkań (bowiem każde dodatkowe spotkania będą generować dla niej dodatkowe koszty),

a

to z kolei jest sprzeczne z interesem Zamawiającego, który oczekuje należytego wsparcia

przez cały okres trwania Fazy II.

Uwzględniając analizę średnich stawek rynkowych specjalistów na rynku pracy

wynikający z wyjaśnień Odwołującego nie jest możliwe zrealizowanie wymaganych 1.200 h

w sumarycznej kwocie 60.000

zł netto, przy skalkulowanych powyżej średnich stawkach

godzinowych oraz kosztach dodatkowych, zważywszy że w odpowiedzi na pytanie 1d):

„Jaki jest podział godzin na poszczególne funkcje w ramach fazy drugiej, czy wszystkie osoby

mają pozostawać w gotowości do realizacji zamówienia w trakcie całego trwania fazy?”

Zamawiający wskazał, że będzie to zależne od wyników prac prowadzonych przez

Wykonawcę Platformy. Zamawiający wymaga, aby wszystkie osoby wskazane w ofercie

pozostały w gotowości do realizacji zamówienia w trakcie trwania 2 fazy zamówienia.

Wykonawca Y powinien

zatem wziąć pod uwagę nie kwotę 50 zł jaka wynika z kalkulacji fazy

2, a średnią stawkę wszystkich specjalistów, których podał w ofercie i zamierza wykorzystać

w projekcie, tak aby uwzględnić wymaganie Zamawiającego, co do gotowości i możliwości

udziału w spotkaniach w ramach Fazy 2.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie

z

następującą argumentacją.

Za

mawiający podkreślił na wstępie, że dokonał rzetelnej analizy i oceny zarzutów

odwołania pod względem merytorycznym, uznając, że wyjaśnienie rażąco niskiej ceny złożone

przez

Wykonawcę Y pismem z dnia 28 października 2018 r. jest rzetelne, wyczerpujące

a p

rzyjęta przez tego wykonawcę kalkulacja kosztów nie wykazuje ryzyka zaistnienia rażąco

niskiej ceny. W związku z powyższym, odrzucenie tej oferty na podstawie art 87 ust. 1 pkt 4

Pzp nie byłoby uzasadnione.

W odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych pismem w dniu

października 2018 r. przez Odwołującego, Zamawiający wskazał na zbyt duży stopień

ogólności i lakoniczność wyjaśnień, a także na odmowę ujawnienia najważniejszych

czynników cenotwórczych (stawek godzinowych ekspertów wykonujących zamówienie)

pomimo wyraźnego wezwania przez Zamawiającego do złożenia kalkulacji ceny.

W

yjaśnienia należy uznać za niewystarczające, ponieważ nie stanowią one wiarygodnego

wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny. W związku z powyższym, konieczne jest przyjęcie,

że wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny – cena oferty pozostaje więc rażąco

niska, co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art 90 ust 3 Pzp.

Odnosząc się do zarzutu nieuzasadnionego wezwania Odwołującego do złożenia

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający zauważył, że Odwołujący przywołuje

kwotę 329.000 zł brutto, tj. kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację

zamówienia, co pozostaje w sprzeczności z treścią art 90 ust 1a pkt 1 Pzp, który wskazuje

wyraźnie na wartość ustaloną przed wszczęciem Postępowania na podstawie art 35 ust. 1 i 2

Pzp,

powiększoną o należny podatek od towarów i usług (tj. wartość szacunkową zamówienia)

jako na wartość wyjściową od której zależy zasadność wszczęcia procedury wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny. Wartość szacunkowa wynosiła 217. 000,00 zł netto, a po doliczeniu

wymaganego podatku

– 266.910,00 zł brutto. Jednakże, powyższe ustalenia nie mają

znaczenia w tej

sprawie, ponieważ żadna z ofert nie wykazała ceny, która byłaby

(zgodnie z

dyspozycją art 90 ust. 1a pkt 1 Pzp) niższa o co najmniej 30% od wskazanej

wartości, co wyklucza zastosowanie tego kryterium jako podstawy wszczęcia postępowania

o

wyjaśnienie rażąco niskiej ceny.

Podkreślenia wymaga fakt, że art 90 ust. 1a pkt 1 Pzp nie pozostawia Zamawiającemu

swobodnego wyboru w zakresie zast

osowania przesłanki warunkującej wszczęcie

postępowania o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z literalnym brzmieniem ww.

przepisu, Zamawiający ma obowiązek wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jeśli

zaistnieje którakolwiek z przesłanek wskazanych w jego treści, a więc również w przypadku,

gdy cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich

złożonych ofert, co miało miejsce w odniesieniu do oferty Odwołującego i Wykonawcy Y.

Warto dodać, że zgodnie z przyjętym orzecznictwem i stanowiskiem Urzędu Zamówień

Publicznych, dla obliczenia średniej arytmetycznej cen ofert na potrzeby badania zaistnienia

przesłanki podejrzenia rażąco niskiej ceny nie ma znaczenia fakt, że cena podana przez

jednego z

wykonawców jest ceną znacznie odbiegającą od cen pozostałych ofert. Co więcej,

nie ma przepisów, które zwalniałyby Zamawiającego z obowiązku uwzględnienia takiej ceny

w średniej arytmetycznej, o której mowa w art 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Zamawiający musi tutaj

dokonać porównania matematycznego ceny ofertowej do średniej cen złożonych

w

postępowaniu ofert, do której to obliczenia bierze się pod uwagę wszystkie złożone oferty,

w tym także oferty podlegające odrzuceniu.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieuwzględnienia przez Zamawiającego

wyjaśnień Odwołującego z 26 października 2018 r., złożonych w przedmiocie podejrzenia

rażąco niskiej ceny oraz bezzasadnego odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał na

art. 90 ust. 2 Pzp oraz

ukształtowane na jego gruncie orzecznictwo, zgodnie z którym ciężar

dowodu w zakresie wyjaśnienia że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa

na wykonawcy. W związku z powyższym, wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień

w

zakresie rażąco niskiej ceny ma obowiązek złożyć wyjaśnienia precyzyjne,

należycie umotywowane oraz poparte dowodami, które rozproszyłyby wątpliwości

zamawiającego. W przeciwnym razie, ponosi ryzyko niezachowania wystarczającej

staranności w udzieleniu odpowiedzi.

Należy zauważyć, że wyjaśnienia Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny były

bardzo ogólne, lakoniczne, a przede wszystkim nie zawierały stosownej analizy czynników

cenotwórczych lub okoliczności, które realnie wpływałyby na poziom zaoferowanej ceny.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego. został on wyraźnie wezwany do przedstawienia

szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej uwzględniającej elementy cenotwórcze wpływające na

wysokość podanej ceny wraz z dowodami, co wynika z treści pisma z dnia 24 października

2018 r.

Odwołujący w wyjaśnieniach złożonych 26 października 2018 r. nie przedstawił

żądanej kalkulacji ceny ofertowej, a nawet wprost odmówił przedstawienia stawek

godzinowych specjalistów, którzy mieliby wykonywać przedmiot zamówienia bezzasadnie

stwierdzając, że „nie ma takiego obowiązku”. Jako wyjaśnienie zaoferowanej ceny podał

natomiast zestawienie przyjętych na rynku wynagrodzeń miesięcznych i stawek godzinowych

poszczególnych specjalistów wymaganych do realizacji zamówienia (zaczerpnięte z portalu

internetowego wynagrodzenia.pl) przy

wyraźnym wskazaniu, że „kalkulacja nie przedstawia

rzeczywistych stawek stosowanych przez Nova Praxis Sp. z o.o. dla swoich pracowników”.

Powyższe dowodzi, że Odwołujący zaniedbał ciążący na nim obowiązek przedstawienia

realnych i wyczerpujących wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny. Biorąc bowiem pod

uwagę przedmiot zamówienia na cenę ofertową składają się tutaj głównie koszty osobowe

związane z wynagrodzeniem dla poszczególnych specjalistów, co oznacza że nie jest możliwe

złożenie realnych i wyczerpujących wyjaśnień rażąco niskiej ceny bez podania stawek

godzinowych lub wynagrodzeń miesięcznych dla poszczególnych specjalistów.

I

nformacje z portalu wynagrodzenia.pl mogłyby zostać zaakceptowanie jedynie jako

uzupełnienie do realnej kalkulacji kosztów poniesionych przez Odwołującego, nie mogą jednak

zastąpić rzeczowych wyjaśnień dotyczących czynników cenotwórczych, o jakie prosił

Zamawiający. Przedstawienie tylko i wyłącznie przykładowego zestawienia stawek rynkowych,

typowo stosowanych dla specjalistów z danej branży bez jednoczesnego podania stawek

rzeczywiście

zastosowanych

przez

Odwołującego

uniemożliwia

Zamawiającemu

przeprowadzenie jakiejkolwiek oceny co do zaistnienia lub braku rażąco niskiej ceny.

Co więcej, złożone wyjaśnienia z uwagi na brak konkretnych danych dotyczących

kosztów pracy związanych z realizacją zamówienia uniemożliwiają Zamawiającemu zbadanie,

czy

stawki wynagrodzenia miesięcznego lub stawki godzinowe przyjęte dla osób

niezatrudnionych na podstawie umowy o dzieło zostały ustalone z zachowaniem przepisów

o

minimalnym wynagrodzeniu o pracę i minimalnej stawce godzinowej, zgodnie z przepisami

ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r.,

poz. 2177 j.t.

), zwanej dalej „Ustawą”.

Dodatkowego wyj

aśnienia wymaga fakt, że przytoczona przez Odwołującego

w

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz w odwołaniu stawka 79,95 zł brutto, tj. 65,00 zł netto,

jest stawką wykazaną w formularzu ofertowym Odwołującego za roboczogodzinę usługi

realizowanej przez wy

konawcę w Fazie Il zamówienia (obejmującej doradztwo na etapie

dokonywania wyboru wykonawców, budowy platformy, dokonywania odbiorów), nie może być

więc utożsamiana ze stawkami godzinowymi pracy poszczególnych specjalistów w ramach

całego zamówienia. Co więcej, Odwołujący nie wspomina o kosztach pracy specjalistów

w Fazie

I zamówienia obejmującej sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, które stanowią

istotny element cenotwórczy oferty.

Podkreślenia wymaga również fakt, że Odwołujący nie złożył żadnych wyjaśnień

w

zakresie zaistnienia lub braku zaistnienia okoliczności wskazanych przez Zamawiającego

w lit. b)-e) wezwania, tj.

skorzystania przez wykonawcę z pomocy publicznej udzielonej na

podstawie odrębnych przepisów prawa i do rozmiaru i skali przyznanej pomocy publicznej,

uwzględnienia przez wykonawcę oszczędności wynikających z przepisów prawa pracy

i

przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane

jest zamówienie, oszczędności wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska,

oszczędności

wykonania

części

przedmiotu

zamówienia

przez

podwykonawcę/podwykonawców.

Odwołujący ustosunkował się jedynie do okoliczności wskazanych w lit. a) wezwania,

tzn. wskazał na zaistnienie oszczędności metody wykonania zamówienia (z uwagi na

posiadanie autorskiej metodyki realizacji zamówienia), oszczędności wynikających

z

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy

(bliskość położenia siedziby Odwołującego), oszczędności wynikających z kosztów pracy

zatrudnienie części osób na podstawie umowy o dzieło, brak kosztów związanych

z

rozbudowaną administracją). Należy jednak zauważyć, że w wyjaśnieniach dotyczących

zastosowania autorskiej metodyki realizacji zamówienia Odwołujący posługuje się jedynie

ogólnikami: nie wyjaśnia na czym polega wspomniana metodyka, ani nie podaje jej wpływu na

obniżenie ceny, a co więcej nie tłumaczy w jaki sposób wspomniane sukcesy przy realizacji

innych opracowań miałyby przełożenie na obniżenie kosztu wykonania wskazanego

zam

ówienia.

Powyższe wyjaśnienia, jak również całe stanowisko Odwołującego wyrażone pismem

z dnia 26

października 2018 r., cechuje wysoki stopień ogólności, lakoniczność oraz brak

jakichkolwiek dowodów wskazujących na brak zaistnienia rażąco niskiej ceny, co uzasadnia

podjęcie przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu jego oferty.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wystosowania wobec Odwołującego

ponownego wezwania w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny Zamawiający zauważył,

że co prawda procedura udzielania zamówień publicznych pozwala na zastosowanie

ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jednakże takie

powtórzone wezwanie może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy zachodzi potrzeba

uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę w odpowiedzi na pierwsze

wezwanie. W świetle dotychczasowego orzecznictwa takie rozwiązanie jest jednak

dopuszczalne tylko wobec wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie

w sytuacji gdy wyko

nawca, uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji

i

przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób ogólnikowy. Z uwagi na lakoniczny

charakter odpowiedzi Odwołującego, ponowne wezwanie go do złożenia wyjaśnień

stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 Pzp,

na

co wskazał Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego.

W ustosunkowaniu

do zarzutu dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego

odrzucenia oferty Wykonawcy Y

z uwagi na rażąco niską cenę Zamawiający podkreślił,

że dopełnił wszelkich obowiązków jakie były wymagane w związku z zaistnieniem w stosunku

do tej

oferty podejrzenia rażąco niskiej ceny. Wykonawca Y został wezwany do udzielenia

wyjaśnień pismem identycznym do pisma wystosowanego wobec Odwołującego,

z

wyznaczeniem tego samego terminu na udzielenie wyjaśnień.

Wykonawca Y

złożył wyjaśnienia w wymaganym terminie, jednakże w odróżnieniu od

wyjaśnień

Odwołującego,

była

to

odpowiedź

rzetelna

i

wyczerpująca,

zawierające szczegółowe dane dotyczące wyliczenia kosztów realizacji zamówienia, stawek

godzinowych poszczególnych specjalistów w rozbiciu na obydwie Fazy projektu.

Wykonawca Y

nie tylko dokładnie wskazał wszystkie czynniki cenotwórcze składające się na

cenę oferty lecz także złożył wyjaśnienia w zakresie zaistnienia lub braku zaistnienia

okoliczności wskazanych przez Zamawiającego w pkt a)-e) wezwania z dnia 24 października

2018 r., złożył kalkulację ceny ofertowej oraz inne dowody na poparcie przedstawionych

twierdzeń. Poszczególne kwoty wynikające z kalkulacji ceny zostały oszacowane zgodnie

z

realiami rynkowymi oraz generują zysk dla Wykonawcy Y, nie są więc, jak twierdzi

Odwołujący, cenami zaniżonymi. Co więcej, podane przez Wykonawcę Y stawki godzinowe

specjalistów czynią zadość przepisom Ustawy, a przy pomnożeniu przez podaną ilość

roboczogodzin wykazują ostatecznie kwotę podaną jako cena oferty, co świadczy o spójności

i rzetelności złożonych wyjaśnień.

Zamawiający dodał, że Odwołujący myli płatność za daną Fazę z faktycznymi

wy

datkami jakie ma ponieść wykonawca przy realizacji za daną fazę. Zamawiający zastosował

następujący rozkład płatności: za Fazę I – 70% wynagrodzenia całkowitego, za Fazę ll - 30%

wynagrodzenia całkowitego, co nie jest równoznaczne z rozkładem faktycznych wydatków

związanych z realizacją tych Faz. Powyższy rozkład płatności wynika z rozkładu wydatków

budżetowych instytucji i planowanym (na etapie sporządzania dokumentacji przetargowej)

zamknięciem budżetu Fazy I do końca roku 2018 r. Dlatego też, analizy Odwołującego oparte

na kwocie 60.000,00 zł netto jako wartości mającej pokryć wszelkie wydatki wykonawcy

poniesione w zakresie Fazy Il są bezzasadne. Na marginesie należy zauważyć, że często

w

przypadku projektów realizowanych z udziałem środków unijnych podział płatności

wynagrodzenia za realizację umowy nie pokrywa się z podziałem realnych kosztów

ponoszonych za poszczególne etapy/ fazy.

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił

Wykonawca Y, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone

przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy Y

(dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.

W piśmie z 10 grudnia br. Wykonawca Y uzasadnił swoje stanowisko w następujący

sposób.

Przystępujący podał, że z przepisu art. 90 ust. 1apkt 1 Pzp wynika możliwość

wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny także w przypadku, gdy co najmniej

procentowa różnica zachodzi pomiędzy ceną oferty a średnią arytmetyczną cen wszystkich

ofert, chyba że zachodzą w sprawie oczywiste okoliczności niewymagające wyjaśnienia.

Nie

zachodzą one w sytuacji, w której jedna z ofert wpływająca na tą różnicę jest znacznie

wyższa od pozostałych.

Następnie Wykonawcy Y podał, że Zamawiający zwrócił się zarówno do

Odwołującego, jak i Przystępującego o złożenie wyjaśnień. Zamawiający sporządził pisma

w

takiej samej formie, w treści przekazując zarówno podstawę formalną wezwania, jak i jasno

określone żądania w zakresie wyjaśnień. Zamawiający wezwał do przedstawienia

szczegółowej kalkulacji cenowej uwzględniającej aspekty wynikające z wezwania oraz pouczył

wykonawców, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,

spoczywa na wykonawcy.

Twierdzenia Odwołującego, że „Zamawiający nie przedstawił

prośby o przedłożenie szczegółowej kalkulacji cenowej” są więc całkowicie bezpodstawne.

Odwołujący oświadczył, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, opierając swoje

wyjaśnienia na całkowicie błędnej przesłance, jakoby Zamawiający nie miał obowiązku zbadać

rażąco niskiej ceny. W ocenie zarówno Zamawiającego, jak i Przystępującego treść wyjaśnień

Odwołującego nie spełnia warunków uznania tych wyjaśnień za wystarczające.

Odwołujący odmówił bowiem wskazania rzeczywistych stawek personelu zatrudnionego do

realizacji zamówienia, wskazując wprost, że „Kalkulacja nie przedstawia rzeczywistych stawek

stosowanych przez Nova Praxis

Sp. z o.o. dla swoich pracowników tylko informuje, że da się

zatrudnić wymienionych specjalistów w niższej cenie”. Odwołujący odmówił wskazania

realnych stawek, które musiały być skalkulowane w koszcie oferty. Nie wskazał żadnych

elementów kosztowych, jakich wymagał Zamawiający. Wyjaśnienia Odwołującego mogłyby co

najwyżej stanowić potwierdzenie, że stawki stosowane przez niego są realne, ale stawek tych

Odwołujący z premedytacją nie podał. Wyjaśnienia Odwołującego nie są rzetelne, pełne,

wyczerpujące – są to wyjaśnienia nie poparte żadnymi dowodami.

Odwołujący nie przedstawił dowodów pozwalających stwierdzić, że zaoferowana cena

nie jest rażąco niska, wskazując jedynie kilka czynników, które w żadnym stopniu nie

uzasadniają w jaki sposób i w jakim stopniu ich istnienie przekłada się na obniżenie kosztów

wykonania zamówienia.

Odwołujący wskazał, że oferowana cena całości oferty jest efektem oszczędności

wynikającej z metody wykonania zamówienia – Odwołujący powołał się na metodykę,

jednak

w żadnym miejscu nie odnosi się jednak w jaki sposób przyjęta metodyka pozwala na

obniżenie kosztów. Odwołujący nie wskazał czynników obiektywnych, które odróżniają

sytuację badanego wykonawcy od innych i mają przełożenie na cenę. Poza ogólnikowymi

stwierdzeniami nie

przedstawił argumentów, nie wskazał konkretnych komponentów,

które może wdrożyć w ramach zamówienia. Wypracowany system pracy, czy posiadanie

kadry nie wpływa na znaczącą przewagę konkurencyjną wykonawcy.

Kolejnymi czynnikami, które nie odróżniają Odwołującego od innych podmiotów jest

oszczędność wynikająca z kosztów pracy związana z umowami, czy oszczędność wynikająca

z tego, że Odwołujący jest podmiotem z sektora MŚP oraz fakt, że członkowie zarządu biorą

realny udział w realizacji projektów, np. w przedmiotowym projekcie, Wiceprezes Zarządu pełni

funkcję Kierownika zespołu, dlatego marża Odwołującego może być mniejsza. Odwołujący nie

wskazuje w jaki sposób pozwala to na zmniejszenie kosztów. Możliwość łączenia ról w żaden

sposób nie zmniejsza np. wymaganej pracochłonności w II etapie. Odwołujący nie wskazał

żadnej przewagi konkurencyjnej. Każdy z podmiotów profesjonalnie zajmujących się

tworzeniem dokumentacji ma wdrożone specjalne metody prowadzenia projektów.

Odwołujący nie przedstawił żadnych obiektywnych czynników, które odnoszą się do niego

i

powodują, że jego cena będzie się wyróżniać w takim stopniu spośród ofert innych

Wykonawców pod względem kalkulacji ceny.

Odwołujący podał również, że oszczędności generuje to, że jego siedziba znajduje się

ok. 500

m od siedziby Zamawiającego, co pozwala na oszczędności związane z kosztami

podróży, tj. koszty dojazdu, koszty utraconych godzin czy koszty diet. Wyjaśnienia te jednak

również nie są poparte jakimikolwiek danymi liczbowymi. Ponadto, siedziba Odwołującego nie

ma związku z tym skąd pochodzą pracownicy, Rozważania te jednak w kontekście całości

wyjaśnień Odwołującego są całkowicie bezzasadne.

Dodatkowo

Wykonawca Y zaznaczył, że Zamawiający nie mógł wezwać do

ponownego złożenia wyjaśnień, wskazując na argumentację tożsamą ze stanowiskiem

Zamawiającego.

Zdaniem Przystępującego zarzut dotyczący odrzucenia jego oferty nie znajduje

uzasadnienia. Wykonawca Y

, w przeciwieństwie do Odwołującego, przedstawił szczegółowe

stawki popierając je zarówno danymi liczbowymi, jak i stosownymi dowodami.

W

skazał również konkretne okoliczności wskazujące na oszczędność zamówienia.

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że „jeżeli zamawiający miał wątpliwości

co do rażąco niskiej ceny Oferenta NPX, to przyjęcie jeszcze niższej oferty innego oferenta

naraża Zamawiającego na niepowodzenie całości projektu, zwłaszcza, że średnia stawka

rynkowa ze złożonych ofert była wyższa o 249 920,00 zł, więc w takie sytuacji bezpieczniej

było unieważnić przetarg i skorygować zapisy SIWZ, tak aby uniknąć tak dużych rozbieżności

cenowych

”, Przystępujący stwierdził, że Odwołujący nie składając żadnej wyceny czy

dowodów na potwierdzenie czy jego oferta nie jest rażąco niska sam wykluczył się

z P

ostępowania. Ocena ofert innych wykonawców jest wykonywana na bazie złożonych przez

nich wyjaśnień. To, że Odwołujący nie jest w stanie wykonać danego zamówienia za niższą

cenę, nie oznacza, że inni wykonawcy, którzy udowodnili, że cena jest rynkowa i za wskazaną

cenę możliwe jest prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy, również nie są w stanie wykonać

takiego świadczenia. Zamawiający, działając również w trybie dyscypliny finansów publicznych

nie może unieważniać postępowania z powodu samej rozbieżności cenowej.

Chybione, zdaniem Wykonawcy Y, są również zarzuty dotyczące niedoszacowania

kosztów realizacji Fazy II zamówienia. Zamawiający we wzorze umowy wymagał wskazania

ceny za roboczogodzinę wraz ceną za wszystkie godziny w ramach Fazy II (1.200

roboczogodzin). P

rzystępujący wskazał, że jedna roboczogodzina pracy specjalisty wynosi

50,00 zł netto i taką stawkę przyjął przy wycenie. Stawka ta jest zgodna z wyjaśnieniami oraz

wymaganą przez Zamawiającego dokumentacją, w tym odpowiedziami na pytanie (np.

odpowiedź na pytanie nr 7). Przyjęte przez Przystępującego stawki roboczogodzin obejmują

wszelkie koszty związane z wykonaniem zamówienia oraz przewidywaną marżę. Wyjaśnienia

zostały zawarte w piśmie stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do poszczególnych argumentów Odwołującego – cały swój wywód

Odwołujący odnosi do:

a)

stawek za roboczogodzinę, które przyjął na podstawie mediany wynagrodzeń na

stanowiskach opisanych na portalu wynagrodzenia.pl, a nie nawet stawek

stosowanych przez samego Odwołującego; abstrahując już od faktu, że średnia

wskazanych w piśmie wynagrodzeń jest dużo niższa niż zaproponowana

„rażąco niska” stawka wskazana w ofercie Przystępującego, a więc dodatkowo

potwierdza możliwość wykonania zamówienia we wskazanych stawkach;

b) k

onieczności doliczenia „kosztów dodatkowych” obejmujących „koszty podróży

z

siedziby YBAH Sp. z o.o. do siedziby Zamawiającego oraz koszty

niezutylizowanych godzin związanych z realizacją wsparcia dla Zamawiającego” –

wydaje się, że jedyną przewagą Odwołującego jest siedziba znajdująca się

w

niedalekiej odległości od Zamawiającego; Przystępujący zaznaczył, że koszty

zatrudnienia ekspertów zostały wskazane wprost w tabeli dotyczącej Fazy II

w wy

jaśnieniach rażąco niskiej ceny; Przystępujący przy każdej osobie podał cenę

„sprzedaży” roboczogodziny, a więc cenę z marżą i wszystkimi innymi daninami;

z

atrudnieni eksperci to osoby posiadające własną działalność gospodarczą czy

osoby pracujące na umowach cywilno-prawnych; z takiego rozwiązania korzysta

również Odwołujący w celu obniżenia kosztów; Przystępujący w swoich

wyliczeniach opiera się na błędnej przesłance konieczności przyjazdu z Wrocławia

do Krakow

a w celu realizacji zamówienia; Odwołujący nie wziął pod uwagę w ogóle

możliwości dysponowania lokalem w Krakowie czy możliwości przyjazdu z innej

części kraju przez Przystępującego; Odwołujący liczy koszty diet, które nie są

obowiązkowym elementem np. w przypadku osób zatrudnionych na zasadach B2B

(prowadz

ących

działalność

gospodarczą);

Przystępujący

obliczył

1.200 roboczogod

zin pracy zgodnie z zaleceniami Zamawiającego i pozwoli na

sprawną realizację zamówienia; Wykonawca Y zaznaczył, że współpracuje

z wieloma ekspertami i realizuje p

odobne projekty w całym kraju, a podane stawki

poparte zostały danymi historycznymi czy oświadczeniami osób.

Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali przedstawione powyżej stanowiska

w sprawie.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści szczegółowej

kalkulacji ceny oferty, z uwzględnieniem przyjętych do jej obliczenia stawek wynagrodzenia

specjalistów, liczby godzin pracy i kosztów dodatkowych.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Przystępującego

zawarte w

przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na

rozprawie i odnotowane w

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Skład

orzekający

stwierdził,

że

Odwołujący

jest

legitymowany,

zgodnie z przepisem art.

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:

1. SIWZ;

ofert Odwołującego i Przystępującego;

wezwań Odwołującego i Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – pism z

października 2018 r.;

wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego –

pisma z 28 października 2018 r. (część wyjaśnień objętych została tajemnicą

przedsiębiorstwa);

wyjaśnień

rażąco

niskiej

ceny

złożonych

przez

Odwołującego

–

pisma z 24 p

aździernika 2018 r.;

zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego – pisma z 26 października

2018 r.;

7. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej

– pisma z 26 października

2018 r.

Ustalono, że stan faktyczny nie jest sporny i został przedstawiony przez

Strony

postępowania odwoławczego i Przystępującego adekwatnie do treści ww.

dokumentów, w związku z czym nie wymaga uzupełnienia.

W powyższych okolicznościach Izba uznała wniesione odwołanie za niezasadne.

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że przedstawiona przez Odwołującego interpretacja

przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp nie znajduje oparcia w jego treści. Zgodnie z przywołaną

regulacją obowiązek badania rażąco niskiej ceny powstaje każdorazowo w razie zaistnienia

co najmniej jeden z przesłanek opisanych w tym przepisie, na co wskazuje użyty przez

ustawodawcę spójnik „lub”. Błędny był zatem pogląd Odwołującego, że przepis ten przewiduje

dwa „tryby” badania rażąco niskiej ceny, w istocie bowiem wskazano w nim na dwie przesłanki,

z których zaistnienie co najmniej jednej, obliguje zamawiającego do wszczęcia postępowania

wyjaśniającego. W tej sprawie podstawą do wszczęcia procedury wyjaśniającej była ponad

procentowa różnica pomiędzy ceną oferty a średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert.

Kolejno należy zauważyć, że w przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp przewidziano wyjątek

od wspomnianego powyżej obowiązku, uwarunkowany stwierdzeniem, że ujawniona

rozbieżność jest wynikiem okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Odwołujący przywołał w tym zakresie cenę oferty złożonej przez Wykonawcę FP, którą określił

mianem „drastycznie wysokiej”. W opinii składu orzekającego samo tylko stwierdzenie,

że cena jednej z ofert znacząco odbiega od poziomu cenowego ustalonego na podstawie

pozostałych ofert nie stanowi per se o zaistnieniu komentowanej przesłanki. Jej stwierdzenie

w takich okolicznościach powinno być poparte argumentacją, że, przykładowo, wysoka cena

oferty została skalkulowana w oderwaniu od realiów rynkowych, które wskazują na odmienny

trend w

kształtowaniu cen. W tej kwestii Odwołujący nie rozwinął prezentowanego w odwołaniu

stanowiska. Dodatkowo należy mieć na względzie, że przedmiotem zamówienia są usługi

polegające na wykorzystaniu specjalistycznej wiedzy i doświadczenia osób, które będą je

świadczyć, w tym m.in. doradcze i konsultacyjne. Zdaniem Izby koszty takich usług ustalane

są ze szczególnym uwzględnieniem subiektywnego przekonania wykonawcy o jego renomie,

pozycji rynkowej, czy

jakości świadczonych usług. Z tych względów Izba nie stwierdziła, aby w

tej sprawie zachodziła przesłanka zwalniająca Zamawiającego z przeprowadzenia procedury

wyjaśnień rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Odwołującego i Przystępującego.

Odnosząc się do zarzutu nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego

skład orzekający uwzględnił przede wszystkim okoliczność, że Odwołujący –

wbrew

wyraźnemu oczekiwaniu przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny (zob. wezwanie

odwołującego, str. 2) – odmówił jej przedstawienia (wyjaśnienia Odwołującego, str. 2).

Be

zspornie, ze względu na przedmiot zamówienia, zasadniczym elementem cenotwórczym

są koszty

wynagrodzenia

specjalistów, którzy

będą realizować

zamówienie,

zatem

Zamawiający – badając rynkowy charakter zaoferowanych cen – miał prawo oczekiwać

szczegółowych wyliczeń w tym zakresie, a obowiązkiem Odwołującego (zob. art. 90 ust. 2

Pzp)

było ich przedstawienie. Odwołujący nie sprostał temu oczekiwaniu, stwierdzając, że

„nie ma obowiązku przedstawiania stawek godzinowych każdego pracownika” i ograniczając

się do wskazania przykładowych wynagrodzeń specjalistów. Czym innym jest jednak

przedstawienie kalkulacji ceny oferty (tj. konkretnych k

wot składających się na nią),

a

przedstawienie

założeń

potwierdzających

trafność

sporządzonej

kalkulacji.

Wyjaśnienia Odwołującego sprowadzają się wyłącznie do drugiego z tych elementów,

co

wobec treści wezwania, nie było wystarczające.

Rozstrzygając o omawianym zarzucie odwołania Izba nie uwzględniła wniosków

płynących ze złożonego przez Odwołującego na rozprawie dowodu, stwierdzając że jest to

dowód spóźniony. Odwołujący był bowiem wyraźnie wzywany do przedstawienia kalkulacji

ceny

i

równie

wyraźnie

odmówił

realizacji

wezwania

w

tym

zakresie.

Uwzględnienie omawianego dowodu na etapie postępowania odwoławczego spowodowałoby

nierówne potraktowanie wykonawców (Odwołującego i Przystępującego), do których

Zamawiający jednocześnie wystosował wezwanie identycznej treści, wyznaczając jednakowy

termin na udzielenie odpowiedzi. Z okoliczności sprawy, w sposób niebudzący wątpliwości,

wynika,

że Wykonawca Y sprostał wyrażonym w wezwaniu oczekiwaniom Zamawiającego

(o

czym poniżej), natomiast Odwołujący – nie.

Odnosząc się kolejno do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego

z

uwagi na rażąco niską cenę Izba ogólnie (z uwagi na niezakwestionowane przez

Odwołującego objęcie wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa) wskazuje, że argumentację

Wykonawcy Y dotyczącą kalkulacji ceny oferty cechuje wyższy, niż w przypadku

O

dwołującego, poziom szczegółowości. Przede wszystkim Przystępujący, na str. 2-3

wyjaśnień, przedstawił szczegółowy wykaz czasowego zaangażowania specjalistów

w

rozbiciu na dwie fazy projektu. Następnie, na str. 4-7 wyjaśnień, przedstawił, w odniesieniu

do każdego ze specjalistów, podstawy określenia wysokości należnych im wynagrodzeń.

Finalnie, Wykonawca Y załączył do wyjaśnień dowody potwierdzające prawidłowość

przedstawionych kalkulacji (oświadczenia pracowników stanowiące załączniki do wyjaśnień).

W konsekwencji pr

zytoczone w odwołaniu argumenty mające świadczyć

o niedoszacowaniu

przez Przystępującego kosztów realizacji Fazy II projektu oderwane są od

przyjętych przez Wykonawcę Y założeń, popartych stosownymi wyliczeniami.

W

szczególności, Odwołujący, przedstawiając szacowane koszty wsparcia w Fazie II, nie wziął

pod uwagę możliwości zdalnej realizacji zamówienia, która nie została wyłączona w SIWZ.

Zgodnie bowiem z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ, str. 4)

Zamawiający przewidział w tej fazie 8 spotkań z udziałem specjalistów. W pozostałym zakresie

uprawnion

y jest wniosek, że czynności przewidziane w Fazie II będą mogły być realizowane

zdalnie, bez uszczerbku dla należytego wykonania zamówienia.

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O

kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,

oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.

z § 3 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018, poz. 972 j.t.).

Przewodniczący: ……………………………………….