KIO 2480/18 WYROK dnia 17 grudnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2480/18 

WYROK 

 z dnia 17 grudnia 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:  

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  listopada  2018  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  M.  Ł.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Produkcyjno-Usługowo-Handlowy  "PRIMEX"  M.  Ł., 

Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne "WUDIMEKS" Sp. z o.o. Al. Jana Pawła 

II 132, 42-

202 Częstochowa  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miejski  Zarząd  Dróg  i  Transportu  

w Częstochowie ul. Legionów 52, 42-202 Częstochowa 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia postepowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  M.  Ł.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod firmą  Zakład  Produkcyjno-Usługowo-Handlowy  "PRIMEX" 

M. Ł., Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne "WUDIMEKS" Sp. z o.o. z siedzibą 

w Częstochowie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Miejski  Zarząd  Dróg  i  Transportu  

w Częstochowie ul. Legionów 52, 42-202 Częstochowa i: 

2.1.    zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego:  

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  M.  Ł.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Produkcyjno-Usługowo-Handlowy 

"PRIMEX" 

M. Ł., Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne "WUDIMEKS" Sp. 

z o.o. 

Al. Jana Pawła II 132, 42-202 Częstochowa, tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  zamawiającego:  Miejskiego  Zarządu  Dróg  i  Transportu  w 

Częstochowie  ul.  Legionów  52,  42-202  Częstochowa  na  rzecz  odwołującego: 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  M.  Ł.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Produkcyjno-Usługowo-Handlowy 

"PRIMEX" 

M. Ł., Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne "WUDIMEKS" Sp. 

z  o.o. 

Al.  Jana  Pawła  II  132,  42-202  Częstochowa  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemn

aście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika; 

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.  

Przewodniczący:      ...………………………… 

Sygn. akt: KIO 2480/18 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,  prowadzone  w  trybie przetargu 

nieograniczonego  na: 

Świadczenie  usług  związanych  z  pełnieniem  funkcji  Inżyniera 

Kontraktu oraz nadzór i rozliczanie robót przy realizacji projektu pod nazwą: Budowa węzłów 

przesiadkowych  na  terenie  miasta  Częstochowy  (dalej  „Postępowanie”  lub  „Zamówienie”) 

zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod  numerem  2018/  S  077-171851  z  dnia  20  kwietnia  2018  r.  przez 

Miejski  Zarząd  Dróg  

i  Transportu 

w  Częstochowie  ul.  Legionów  52,  42-202  Częstochowa  (zwany  dalej: 

„zamawiającym”). 

W dniu 20 

listopada 2018 r. zamawiający unieważnił postępowanie, na podstawie art. 

93 ust. 1 ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 

r.,  poz.  1986) 

–  dalej „ustawa Pzp”  oraz  poinformował  wykonawców  wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia:  M.  Ł.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Zakład 

Produkcyjno-Usługowo-Handlowy 

"PRIMEX" 

M. 

Ł., 

Wielobranżowe 

Przeds

iębiorstwo  Inwestycyjne  "WUDIMEKS"  Sp.  z  o.o.  Al.  Jana  Pawła  II  132,  42-202 

Częstochowa  –  zwany  dalej  „odwołującym”,  o  odrzuceniu  oferty  tego  wykonawcy  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp. 

W dniu 30 listopada 2018 r. 

odwołujący, działając na podstawie art 180 ust. 1 ustawy 

Pzp, w zw. z art. 179 ust. 1 

ustawy Pzp, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy 

Pzp czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty, wykluczeniu go z udziału w 

postępowaniu i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zam

awiającemu zarzucił naruszenie: 

1.  art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, 

poprzez ich niewłaściwe 

zastosowanie  i  wykluczenie  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu,  pomimo  

że odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu i wykazał dysponowanie zasobem 

podmiotu  trzeciego,  na  który  powoływał  się  w  ramach  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  określonych  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  

dalej „SIWZ"; 

2.  art.  89  us

t.  1  pkt  1,  pkt  2  i  pkt  4  ustawy  Pzp,  poprzez  ich  niewłaściwe  zastosowanie  

i odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna 

z ustawą i odpowiada treści SIWZ; 

3.  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  poprzez  jego  zastosowanie  i 

unieważnienie 

postępowania  przez  zamawiającego,  pomimo  że  odwołujący  nie  podlega  wykluczeniu  

i złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu; 

4.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  jego  niezastosowanie  i  nieprzeprowadzenie 

postępowania w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Również z daleko idącej ostrożności procesowej zarzucił zamawiającemu naruszenie 

następujących przepisów: 

art.  24  ust  4  ustawy  Pzp,  przez  jego  niewłaściwe  zastosowanie  i  odrzucenie  oferty 

odwołującego, pomimo że nie podlegał on wykluczeniu z postępowania; 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  przez  jego  niezastosowanie  i  nie  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień i dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie; 

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  przez  przyjęcie  przez  zamawiającego,  że  nie  jest  możliwe 

żądanie  przez  zamawiającego  złożenia  przez  odwołującego  wyjaśnień,  dotyczących 

treści oferty. 

Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego,  wykluczenia  go  z  udziału  

w postępowaniu oraz unieważnienia postępowania; 

nakazanie  zamawiającemu  przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  oferty 

odwołującego i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; 

oraz  zasądzenie  od  zamawiającego  na  jego  rzecz  kosztów  postępowania  odwoławczego,  

w 

tym kosztów zastępstwa prawnego. 

Podnos

ząc powyższe wskazał, że zamawiający, pismem z dnia 20 listopada 2018 r. 

powiadomił  odwołującego,  że  był  zobowiązany  odrzucić  jego  ofertę  z  na  podstawie  art.  89 

ust.  1  pkt  1,  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Jako  uzasadnienie  faktyczne  odrzucenia 

wskazał,  że  w  celu  wykazania  doświadczenia  powołał  się  on  na  zasoby  osoby  trzeciej  

tj. International Management Service Sp. z o.o. - 

dalej „IMS", zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy 

Pzp. Jednocześnie, zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 9 oferty, odwołujący zamierzał 

powierzyć IMS Podwykonawstwo w opisanym tam zakresie („doradztwo i konsultacje"). Przy 

podwykonawstwie  z  użyczeniem  doświadczenia  wymagane  jest,  aby  podmiot  użyczający 

doświadczenie, realizował roboty lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane 

(art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp).  T

ym  samym,  w  niniejszym  postępowaniu,  wymagane  było 

rzeczywiste  uczestnictwo  IMS  w 

nadzorowaniu  dostawy  i  montażu  Systemu  Dynamicznej 

Informacji  Pasażerskiej.  Co  za  tym  idzie,  personel  w  zakresie  wskazanym  winien  być 

skierowany  do  pracy  przez  IMS

.  Niewystarczające  jest  samo  zapewnienie  doradztwa  

i konsultacji przy sprawow

aniu nadzoru przez inne osoby. Z uwagi na powyższe zamawiający 

uznał,  że  oferta  odwołującego  jest  niezgodna  z  ustawą  Pzp.  W  dalszej  treści  pisma 

uzasadniał,  że  z  uwagi  na  to,  iż  zakres  podwykonawstwa  został  wskazany  już  w  samym 

druku 

„Oferta”,  to  niemożliwe  jest  zastosowanie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  i  złożenie  przez 

odwołującego  dodatkowych  wyjaśnień,  gdyż  prowadziłoby  to  do  niedopuszczalnej  zmiany 

treści oferty. 

Odwołujący  wskazywał,  że  nie  zgadza  się  z  powyższą  decyzją  zamawiającego. 

Podnosił,  że  zgodnie  z  pkt  6.2.  SIWZ  zamawiający  określił  jako  warunek  doświadczenia:  

„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące 

zdolności technicznej lub zawodowej i w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  - 

zrealizowali (zakończyli) przynajmniej dwie usługi polegające na pełnieniu funkcji Menadżera, 

Inwestora  zastępczego,  Kierownika  Zespołu  Nadzoru  lub  Inżyniera  Kontraktu  w  zakresie 

budowy lub przebudowy drogi wraz z odwodnieniem, oświetleniem i teletechniką o wartości 

minimum  5  mln  PLN  brut

to  każda,  doprowadzone  co  najmniej  do  wystawienia  świadectwa 

przejęcia/ protokołu odbioru oraz posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania 

przedmiotu  zamówienia,  tj.  wykażą  wykonanie  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie -

co najmniej: a) 1 usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego lub Inżyniera 

Kontraktu  dla  zadania  dotyczącego  wykonania  systemu  ITS  dotyczącego  dostawy  

i  wdrożenia  systemu  dynamicznej  informacji  pasażerskiej  współpracującego  z  minimum  50 

tablicami  dynamicznej  infor

macji  pasażerskiej;  b)  1  usługi  polegającej  na  pełnieniu  funkcji 

Inwestora  Zastępczego  lub  Inżyniera  Kontraktu  dla  zadania  polegającego  na  dostawie  

i  uruchomieniu  minimum  5  kamer  monitoringu  wizyjnego."  W  zakresie  potwierdzenia 

spełnienia ww. warunków odwołujący samodzielnie potwierdził trzy z tych warunków. W celu 

potwierdzenia czwartego warunku opisanego w lit. a) o

dwołujący posiłkował się potencjałem 

podmiotu IMS. 

Odwołujący w pkt 10 formularza „Oferta” wskazał podmiot trzeci oraz opisał, 

że powołuje się na jego doświadczenie  w zakresie opisanym w punkcie 6.2. SIWZ, w pkt 9 

oświadczył,  że zgodnie z  art.  36b ust.  1 ustawy  Pzp,  zamierza  powierzyć  podwykonawcom 

wykonanie  następujących  części  zamówienia:  a)  wykonanie  części  dotyczącej  doradztwa  

i  konsultacji  firmie  IMS.  Kolejno  w  JEDZ  podmiot  I

MS  oświadczył:  podwykonawca  

doradztwo  i  konsultacje,  nadzór  poprawności  wykonywanych  usług  objętych  przedmiotem 

z

amówienia,  w  szczególności  dotyczącej  wykonania  systemu  ITS  w  zakresie  dostawy  

i  wdrożenia  systemu  dynamicznej  informacji  pasażerskiej  współpracującej  z  tablicami  DIP, 

rozwiązywanie  problemów  i  ważnych  rozstrzygnięć  realizacyjnych,  bezpośredni  udział  

w  s

porządzaniu  dokumentów  wymaganych  w  procesie  inwestycyjnym.  Dodatkowo  

w 

„Zobowiązaniu do udostępnienia zasobów” IMS złożył oświadczenie w punkcie pn. Sposób 

wykorzystania  w/w  zasobów  przez  Wykonawcę  przy  wykonywaniu  zamówienia:  zdolność 

techniczna / zawodowa tj. podwykonawstwo w zakresie doradztwa technicznego i konsultacji: 

sposób  wykonania  usług  doradztwa  i  konsultacji  polegać  będzie  na  nadzorze  poprawności 

wykonywania  usługi  objętej  przedmiotem  zamówienia,  w  szczególności  dotyczącej 

wykonania  systemu  IT

S  w  zakresie  dostawy  i  wdrożenia  systemu  dynamicznej  informacji 

pasażerskiej  współpracującego  z  tablicami  dynamicznej  informacji  pasażerskiej.  Dotyczyć  

to  będzie  także  rozwiązywania  konkretnych  problemów  i  ważnych  rozstrzygnięć 

realizacyjnych.  Doradztwo  p

olegać  będzie  także  na  bezpośrednim  udziale  w  sporządzaniu 

dokumentów wymaganych w procesie inwestycyjnym.  

Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 

6.2.11  a) 

SIWZ  poprzez  powołanie  się  na  doświadczenie  i  wiedzę  IMS.  Potwierdzeniem 

spełnienia tego warunku (i jednocześnie doświadczenia IMS) jest także treść poświadczenia 

tego  doświadczenia  poprzez  Zarząd  Infrastruktury  Komunalnej  i  Transportu  w  Krakowie  

nr  NO.05

4.30.2016.  W  ślad  za  powyższym  odwołujący  przedstawił  zobowiązanie  IMS,  

w którym wyraźnie wskazano, że IMS, stosownie do art. 22a ustawy Pzp odda wykonawcy na 

cały  okres  realizacji  zamówienia  i  w  celu  jego  należytego  wykonania,  do  dyspozycji 

niezbędne  zasoby  w  postaci  zdolności  technicznej/  zawodowej.  W  zobowiązaniu  z  dnia  

6 listopada 2018 

r. wyraźnie podano sposób wykorzystania tych zasobów przez wykonawcę, 

p

odmiot  trzeci  oświadczył  też  w  treści  zobowiązania,  że  w  zakresie  dysponowania 

udzielonym  zasobem  będzie  go  łączyła  z  wykonawcą  umowa  o  podwykonawstwo.  Należy 

zwrócić  szczególną  uwagę  na  to,  że  także  w  SIWZ  (a  dokładnie  w  piśmie  z  dnia  29  i  31 

października 2018 r.  zmieniającym  warunki  SIWZ)  wskazano,  iż  usługa Inżyniera  Kontraktu 

obejmuje doradztwo dla z

amawiającego o charakterze technicznym, organizacyjnym (w tym 

formalno-

prawnym)  w  zakresie  poprawnej  (w  założonym  terminie,  budżecie  i  jakości) 

realizacji  Kontraktu  (c

yt.  Przedmiotem  zamówienia  jest:  Wspólny  Słownik  Zamówień: 

Usługi  zarządzania  budową,  71520000-9  -  Usługi  nadzoru  budowlanego). 

Usługa  Inżyniera  Kontraktu  obejmuje  między  innymi:  zarządzanie  i  koordynację  realizacji 

budowy;  nadzór  nad  prawidłową  realizacją  Kontraktu;  doradztwo  dla  zamawiającego  

o  charakterze  technicznym,  organizacyjnym  (w  tym  formalno-prawnym)  w  zakresie 

poprawnej  (w 

założonym  terminie,  budżecie  i  jakości)  realizacji  Kontraktu;  nadzór  robót 

budowlanych, dostaw i usług realizowanych przez wykonawcę Kontraktu, w tym weryfikacja  

i  opiniowanie  dokumentacji;  wsparcie  z

amawiającego  w  przejściowych  i  końcowym 

rozliczeniu re

alizacji Zadania, w tym w zakresie wynikającym z przyznanego dofinansowanie 

ze  środków  Unii  Europejskiej  oraz  wypełnianiu  przez  zamawiającego  obowiązków 

sprawozdawczych. Uprawniony jest zatem w

niosek, iż treść SIWZ i oferty odwołującego oraz 

zobowiązania IMS są w tym zakresie całkowicie zbieżne.  

W  ocenie  odwołującego  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej/ 

zawodowej  zostały  określone  w  pkt  6  SIWZ,  uzupełnionej  zgodnie  z  treścią 

powiadomienia o zmianach w SIWZ z dnia 29 października 2018 r. i obejmowały obowiązek 

legitymowania się realizacją usług wskazanych szczegółowo w punkcie 6.2.11 SIWZ, w tym  

dotyczyły skierowania osób do pełnienia poszczególnych funkcji wymienionych w punkcie 6.2 

SIWZ. W  zakresie  c

zęści użyczanej przez podmiot IMS wymagano skierowania 1 osoby do 

pełnienia funkcji Inspektora ds. ITS (pkt 6.2.1 ppkt 6 SIWZ), nie wymagając podania innych 

osób, które byłyby zaangażowane w realizację tej części zamówienia. Odwołujący potwierdził 

warunek w zakresie osób, wskazując w swojej ofercie osobę takiego inspektora pana M. K., 

dla  którego  określił  jako  podstawę  dysponowania:  bezpośrednia  -  umowa  o  pracę.  Należy 

jednak zwrócić uwagę, że wiedza, doświadczenie oraz zakres pracy Inspektora nadzoru ds. 

ITS nie są tożsame z wiedzą, doświadczeniem i zakresem pracy Inżyniera kontraktu i nie są 

wystarczające 

dla 

poprawnego 

wykonania 

i 

wdrożenia 

tego 

systemu.  

W  ramach  wymaganych  obowiązków  Inżyniera  Kontraktu  mieszczą  się  bowiem  nie  tylko 

obowiązki  Inspektora  nadzoru.  Obowiązki  Inspektora  nadzoru  polegać  będą  głównie  

na  nadzorowaniu  robót  w  terenie,  przy  montażu  instalacji  i  urządzeń.  Obowiązki  Inżyniera 

Kontraktu  są  znacznie  szersze,  gdyż  obejmują  także  konieczność  nadzorowania  prac  nad 

systemem komputerowym, zastosowaniem i skonfigur

owaniem właściwego oprogramowania, 

prawidłowym  podłączeniem  wszystkich  zastosowanych  urządzeń  w  jeden  sprawnie 

działający  system,  nadzorem  nad  przeprowadzeniem  prób  i  badań  oraz  nad  nadzorem 

końcowym wdrożenia systemu do użytkowania. W tym zakresie odwołujący w pełni korzystać 

będzie ze zgłoszonego w  ofercie podwykonawcy  - IMS.  Do  wykonania tych zadań  zostanie 

oddelegowany  do  Częstochowy  Pan  M.  S.,  który  posiada  właściwą  wymaganą  wiedzę  i 

doświadczenie w tym zakresie. Należy dodać, że zamawiający w SIWZ zalecał zastosowanie 

takiego  rozwiązania,  gdyż  w  pkt.  4.1.  „Zakresu  usług”,  który  stanowi  załącznik  do  SIWZ 

zapisał:  Nadzór  nad  realizacją  Kontraktu  będzie  powierzony  osobom  wskazanym  

w  Ofercie  Wykonawcy  na  formularzu  „Wykaz  osób",  stanowiącym  załącznik  nr  3  do  SIWZ 

oraz  innym  osobom,  posiadającym  uprawnienia  wymagane  obowiązującymi  przepisami 

prawa,  właściwe  dla  stanowisk  jakie  zostaną  im  powierzone.  Wykonawca  zaproponuje 

ka

ndydatury osób na stanowiska nie wymienione w jego Ofercie najpóźniej na 14 dni przed 

planowanym  terminem  rozpoczęcia  przez  nich  pracy.  Również  w  zakresie,  w  jakim  opisał 

w

ymagania  co  do  ilości  personelu  wskazał,  że  są  one  wymaganiami  minimalnymi, 

Wykonawca  powinien  przeprowadzić  właściwe  analizy  i  uwzględnić  w  ofercie  zatrudnienie 

takiej 

ilości  osób,  aby  zapewnić  sprawną  i  terminową  realizację  przedmiotu  zamówienia.  

Na  etapie  postępowania  przetargowego  zamawiający  nie  wymagał  wskazania  osób  

na te stanowiska. 

Odwołujący podkreślił, że IMS będzie brać udział w realizacji zamówienia 

w zakre

sie udzielonego przez siebie doświadczenia, a więc tylko w zakresie pełnienia funkcji 

Inżyniera  Kontraktu  dla  wykonania  systemu  ITS,  dlatego  nie  jest  prawdą,  w  świetle 

przytoczonych oświadczeń odwołującego i podmiotu udostępniającego zasób, że odwołujący 

zapewnia tylko doradztwo i konsultacje przy sprawowaniu nadzoru przez inne osoby. Czynny 

udział  IMS  w  realizacji  zamówienia  w  powyższym  zakresie  wynika  wyraźnie  z  treści 

powołanego  zobowiązania,  a  także  z  treści  JEDZ  (2  egzemplarze)  Odwołującego  i  JEDZ 

spółki  IMS.  w  którym  wskazano,  że  rolą  IMS  w  zamówieniu  jest  podwykonawstwo  które,  

na gruncie reguł  wykładni  języka polskiego,  należy  jednoznacznie identyfikować jako udział  

w wykonaniu danego zamówienia (ściślej: strona 3 JEDZ spółki IMS).  

W  ocenie  odwołującego  nie  było  żadnych  podstaw

prawnych  do  odrzucenia  jego 

oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, bowi

em nie zaistniała sytuacja aby 

o

dwołujący złożył ofertę niezgodną z ustawą czy SIWZ. Sam zamawiający, mimo ciążącego 

na  nim  obowiązku,  nie  wskazał  w  odrzuceniu  oferty  odwołującego  informacji,  z  którym 

przepisem  ustawy,  która  treść  oferty  jest  niezgodna.  Tak  samo  brak  w  uzasadnieniu 

odrzucenia  oferty  wskazania,  które  konkretnie  postanowienia  treści  oferty  są  niezgodne  

z którym zapisem SIWZ. Uzasadnienie o odrzuceniu oferty nie może zawierać ogólnikowego 

uzasadnienia.  

Zamawiający,  w  dniu  20  listopada  2018  r.,  zgodnie  z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp, 

zamieścił  informację  o  wniesieniu  odwołania  na  swojej  stronie  internetowej,  wzywając 

wykonaw

ców  do  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego.  Do  postępowania 

odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. 

Zamawiający,  przed  otwarciem  posiedzenia  wyznaczonego  na  dzień  12  grudnia  

2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W treści złożonego 

pisma  procesowego  wskazywał,  że  podejmując  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego, 

miał  na  względzie  wskazany  w  pkt  9  formularza  „Oferta”  zakres  prac  realizowanych  przez 

podmiot  trzeci  w  formie:  doradztwa  i  konsultacji.  W  jego  ocenie  jest  to  zakres 

niewystarczający do spełnienia warunku opisanego w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, albowiem 

podmiot trzeci będzie jedynie brał udział w realizacji zamówienia, co nie oznacza, że będzie 

ten  zakres  realizował.  Jednocześnie  wpisanie  tego  zakresu  do  treści  oferty  uniemożliwia 

zamawiającemu  dokonanie  jakichkolwiek  czynności  sanacyjnych  w  trybie  art.  22a  ust.  6 

ustawy Pzp lub art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.  K

ażde poprawienie treści oferty będzie stanowiło 

niedozwoloną zmianę treści złożonej oferty, co jest zabronione w świetle art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp. 

W  ocenie  zamawiającego  nie  został  naruszony  żaden  z  przepisów  przywołanych 

przez odwołującego w treści odwołania. Zwrócił uwagę, że zarzut naruszenia przepisu art. 24 

ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22a  ust.  1  i  ust.  4  ustawy  Pzp  jest  bezprzedmiotowy,  bowiem 

zamawiający nie wykluczył odwołującego z postępowania. Skoro uznał, że jego oferta winna 

być  odrzucona  to  nie  było  konieczne  wykluczenie  go  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  Niezasadny  jest  również  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  pkt  2  ustawy 

Pzp,  bowiem  wskazany 

w  pkt  9  oferty  odwołującego  sposób  realizacji  podwykonawstwa 

przez  IMS  jest  niezgodny  z  treścią  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp.  Niezgodność  treści  oferty  

z  ustawą  polega  na  tym,  że  doradztwo  i  konsultacje  nie  jest  realizowaniem  usługi  (pojęcie 

węższe)  a  jedynie  udziałem  w  jej  realizacji  (pojęcie  szersze).  Z  uwagi  na  to,  że  zapisy  

w samej ofercie powinny być brane pod uwagę w pierwszej kolejności przy odczytywaniu jej 

treści,  to  ich  jednoznaczne  sformułowanie  wyklucza  potrzebę  badania  w  tym  zakresie 

zapisów  pozostałych  dokumentów  dołączonych  do  oferty.  Tym  samym  zapisy  w  JEDZ  lub 

oświadczeniu  podwykonawcy  nie  zmienią  treści  oferty  odwołującego.  Z  uwagi  na  to,  

że wymagania z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp zostały wprowadzone do wzoru umowy (§6 ust. 

12 i ust. 13), który jest elementem SIWZ, to treść pkt 9 oferty stanowi również o niezgodności 

z treścią SIWZ. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, 

ofertą  odwołującego  złożoną  w  postępowaniu,  informacją  o  unieważnieniu 

postepowania  i  odrzuceniu  oferty  odwołującego,  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem,  

po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do  protokołu  

w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Jed

nocześnie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania 

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością 

poniesienia  szkody, 

będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w  odwołaniu  czynności.  Wnoszący 

odwołanie  jest  wykonawcą  w  rozumieniu  art.  2  pkt  11  ustawy  Pzp  oraz  złożył  ofertę  

w  przedmiotowym  postępowaniu.  Zamawiający  dokonał  oceny  złożonych  ofert,  w  wyniku 

czego 

odrzucił  jego  ofertę na  podstawie art.  89 ust.  1  pkt  1  i  pkt  2  ustawy  Pzp. W  związku  

z  tym,  że  oferta  odwołującego  była  jedyną  ofertą  złożoną  w  postępowaniu,  zamawiający 

unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Gdyby zamawiający 

dokonał prawidłowej oceny ofert, oferta złożona przez odwołującego byłaby najkorzystniejszą 

w postępowaniu. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii 

potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym  w  szczególności  z  treści  ogłoszenia  

o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego, jak również 

dopuściła  i  oceniła  dowód  złożony  przez  odwołującego,  zgodnie  z  wnioskiem  złożonym  

na 

posiedzeniu 

w 

postaci 

oświadczenia 

złożonego 

przez 

Pana 

M. 

S.,  

na  okoliczność  czynnego  uczestnictwa  podmiotu  udostępniającego  zasoby  w  realizacji 

przedmiotowego zamówienia. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  o  wa

rtości  powyżej  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  iż  przedmiotem  postępowania,  zgodnie  z  Rozdziałem  3  pkt  3.1  SIWZ, 

jest 

świadczenie  usług  związanych  z  pełnieniem  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  oraz  nadzór  

i  rozliczanie  robót  przy  realizacji  projektu  pod  nazwą:  Budowa  węzłów  przesiadkowych  na 

terenie miasta Częstochowy. W Rozdziale tym, jak też w załączniku nr 1 do umowy – Zakres 

usług,  pkt  1.1  Przedmiot  zamówienia  zamawiający  opisał  zakres  zamówienia:  Usługa 

Inżyniera Kontraktu obejmuje: (i) zarządzanie i koordynację realizacji budowy, (ii) nadzór nad 

prawidłową  realizacją  Kontraktu,  (iii)  doradztwo  dla  zamawiającego  o  charakterze 

technicznym,  organizacyjnym  (w  tym  formalno-prawnym)  w  zakresie  poprawnej  (w 

założonym  terminie,  budżecie i  jakości) realizacji  Kontraktu, (iv)  nadzór  robót  budowlanych, 

dostaw  i  usług realizowanych  przez  wykonawcę  Kontraktu,  w  tym  weryfikacja  i  opiniowanie 

dokumentacji, (v) wsparcie zamawiającego w przejściowych i końcowym rozliczeniu realizacji 

Zadania,  w  tym  w  zakresie  wynikającym  z  przyznanego  dofinansowanie  ze  środków  Unii 

Europejskiej oraz wypełnianiu przez zamawiającego obowiązków sprawozdawczych.  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  w  Rozdziale  6  SIWZ  –  Warunki  udziału  w  postepowaniu 

zamawiający  wymagał,  w  zakresie  wykazania  spełnienia  warunków  dotyczących  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej,  aby  wykonawcy 

wykazali,  że  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie,  zrealizowali  (zakończyli)  przynajmniej  2  usługi  polegające  na  pełnieniu  funkcji 

Menadżera, Inwestora zastępczego, Kierownika Zespołu Nadzoru lub Inżyniera Kontraktu w 

zakresie budowy lub przebudowy drogi wraz z odwodn

ieniem, oświetleniem i teletechniką o 

wartości  minimum  5  000  000,00  PLN  brutto  każda,  doprowadzone  co  najmniej  do 

wystawienia  świadectwa  przejęcia/protokołu  odbioru  oraz  posiadali  wiedzę  i  doświadczenie 

niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. wykazali wykonanie w okresie ostatnich 

3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  -  w  tym  okresie  co  najmniej:  a)  1  usługi  polegającej  na  pełnieniu  funkcji  Inwestora 

Zastępczego  lub  Inżyniera  Kontraktu  dla  zadania  dotyczącego  wykonania  systemu  ITS 

dotyczącego  dostawy  i  wdrożenia  systemu  dynamicznej  informacji  pasażerskiej 

współpracującego  z  minimum  50  tablicami  dynamicznej  informacji  pasażerskiej,  b)  1  usługi 

polegającej na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego lub Inżyniera Kontraktu dla zadania 

polegającego na dostawie i uruchomieniu minimum 5 kamer monitoringu wizyjnego. Ponadto 

zamawiający  wymagał,  aby  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  skierowali  

do realizacji zamówienia publicznego osoby posiadające uprawnienia do kierowania robotami 

budowlanymi    bez  ograniczeń  w  specjalnościach:  (i)  dla  funkcji  Inżyniera  Kontraktu;  (ii)  dla 

funkcji  inspektora  nadzoru  robót  drogowych;  (iii)  dla  funkcji  inspektora  nadzoru  robót 

konstrukcyjno-budowalnych

;  (iv)  dla  funkcji  inspektora  nadzoru  robót  instalacyjnych, 

precyzując wymagania odnośnie wymienionych osób. 

Odwołujący,  w  złożonej  ofercie,  w  pkt  9  poinformował,  że  zgodnie  z  art.  36b  ust.  1 

ustawy  Pzp  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  wykonanie  następujących  części 

zamówienia: wykonanie części dotyczącej doradztwa i konsultacji firmie IMS. W pkt 10 złożył 

oświadczenie, że powołuje się na zasoby IMS, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 pkt 

2  ustawy  Pzp,  w  zakresie  spełnienia  warunków,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1b  pkt  3,  

w  zakresie  opisanym  w  pkt  6.2.  SIWZ. 

Wraz  z  ofertą  odwołujący  złożył  standardowy 

formularz  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  (dalej  „JEDZ”),  dla  każdego  

z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz podmiotu trzeciego  

-  IMS 

oraz  „Zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  okres 

korzystania  z  nich  przy  wykonaniu  zamówienia”  –  zgodnie  z  wzorem  załączonym  przez 

zamawiającego  do  SIWZ  (załącznik  nr  5  do  SIWZ).  Zgodnie  z  jego  treścią  osoba 

upoważniona  do  reprezentowania  IMS  oświadczała,  że  na  okres  realizacji  zamówienia  

i  w  celu  jego  należytego  wykonania  odda  do  dyspozycji  niezbędne  zasoby  w  postaci 

zdolności technicznej/ zawodowej, wpisując w punkcie sposób wykorzystania zasobów przez 

wykonawcę  przy  wykonywaniu  zamówienia:  sposób  wykonywania  usług  doradztwa  

i  konsultacji  polegać  będzie  na  nadzorze  poprawności  wykonywania  usługi  objętej 

przedmiotem  zamówienia,  w  szczególności  dotyczącej  wykonania  systemu  ITS  w  zakresie 

dostawy  i  wdr

ożenia  systemu  dynamicznej  informacji  pasażerskiej  współpracującego  

z  tablicami  dynamicznej  informacji  pasażerskiej.  Dotyczyć  to  będzie  także  rozwiązywania 

konkretnych  problemów  i  ważnych  rozstrzygnięć  realizacyjnych.  Doradztwo  polegać  będzie 

także  na  bezpośrednim  udziale  w  sporządzaniu  dokumentów  wymaganych  w  procesie 

inwestycyjnym. 

Pismem  z  20  listopada  2018  r.  zamawiający  powiadomił  odwołującego  

o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp 

i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu 

swojej  decyzji  wskazywał,  że  wykonawca,  w  celu  wykazania  doświadczenia,  powoływał  się 

na  zasoby  osoby  trzeciej  tj.  IMS,  zgodnie  z  art.  22a  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Jednocześnie, 

zgodnie  z  pkt  9  oferty, 

odwołujący  zamierzał  powierzyć  IMS  podwykonawstwo  w  opisanym 

tam  zakresie  tj.  „doradztwo  i  konsultacje”.  Przy  podwykonawstwie  z  użyczeniem 

doświadczenia wymagane jest, aby podmiot użyczający doświadczenie, realizował roboty lub 

usługi  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane  (art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp).  Tym 

samym,  w  niniejszym  postępowaniu,  wymagane  było  uczestnictwo  IMS  w  nadzorowaniu 

dostawy i montażu Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej (dalej „SDIP”). Co za  tym 

idzie  perso

nel skierowany do prac w zakresie SDIP winien być delegowany przez IMS. Nie 

jest  wystarczające  samo  zapewnienie  doradztwa  i  konsultacji  przy  sprawowaniu  nadzoru 

przez  inne  osoby.  Powyższe  przesądza,  że  oferta  odwołującego  jest  niezgodna  z  ustawą 

Pzp. Ponadto 

zamawiający wskazywał, że z uwagi na to, że zakres podwykonawstwa został 

wskazany w druku oferty, niemożliwe było zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wezwanie 

do  złożenia  wyjaśnień,  gdyż  to  prowadziłoby  do  niedopuszczalnej  zmiany  treści  złożonej 

of

erty. Niezgodności treści oferty z treścią SIWZ zamawiający upatrywał również w zapisach 

wzoru  umowy,  w  §6  pkt  12  zapisano,  że:  „Jeżeli Wykonawca,  w  celu  wykazania spełniania 

warunków  udziału w  postępowaniu dotyczących  wykształcenia, kwalifikacji  zawodowych lub 

doświadczenia,  powoływał  się  na zdolności  innych  podmiotów  (art.  22a  ust.  1  i  4  Ustawy 

Pzp),  to  zobowiązany  jest  zapewnić  rzeczywiste  uczestnictwo  tych  podmiotów  przy 

świadczeniu usług w czasie realizacji inwestycji”. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  

do  przekonania,  iż  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  znajdują  oparcie  

w ustalony

m stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje 

na uwzględnienie.  

W  niniejszej  sprawie  zamawiający  podjął  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego,  

w  oparciu  o 

przesłankę  opisaną  w  art.  89  ust.  1  pkt  i  pkt  2  ustawy  Pzp.  Jednocześnie  

w  uzasadnieniu  faktycznym  wskazywał,  że  niezgodność  ta  polega  na  tym,  że  wymieniony  

w  ofercie  podmiot 

trzeci  tj.  IMS  ma  być  podwykonawcą  odwołującego  w  zakresie 

wynikającym  w  treści  złożonej  oferty  w  postaci  „doradztwa  i  konsultacji”.  Tymczasem  przy 

podwykonawstwie  z  użyczeniem  doświadczenia  wymagane  jest,  aby  podmiot  użyczający 

doświadczenie,  realizował  roboty  lub  usługi  do  realizacji których te zdolności  są wymagane 

co  w  niniejszym  postępowaniu  wymaga  uczestnictwa  IMS  w  nadzorowaniu  dostawy  

i  mo

ntażu SDIP. Co za tym idzie personel skierowany do prac w zakresie SDIP winien być 

delegowany  przez  IMS.  Powyższe,  w  ocenie  zamawiającego  przesądza,  że  oferta 

odwołującego  jest  niezgodna  z  ustawą  Pzp.  Zamawiający,  wskazując  przesłankę 

niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  przywoływał  zapisy  wzoru  umowy,  które 

nakazywały  aby  podmiot  trzeci,  na  którego  zasoby  powoływał  się  wykonawca  w  ofercie 

zapewnił  rzeczywiste  uczestnictwo  tych  podmiotów  przy  świadczeniu  usług  w  czasie 

realizacji inwestycji. 

Należy  zauważyć,  że  art.  22a  ustawy  Pzp  stanowi,  że  wykonawca,  który  polega  

na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych podmiotów przy  realizacji  zamówienia,  musi  udowodnić 

zamawiającemu,  że  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów.  Ponadto  

w 

myśl  art.  22a  ust.  4,  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych 

podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są 

wymagane.  Oznacza  to, 

że  podmiot  trzeci,  wskazany  przez  wykonawcę  w  ofercie,  musi 

wykonać  usługi  w  takim  zakresie,  w  jakim  zostają  udostępnione  zasoby  celem  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu. Ugruntowane w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby 

Odwoławczej  wskazuje ponadto,  że do  uznania  spełnienia przesłanki,  o której mowa  w  art. 

22a  ust.  4  ustawy  Pzp  nie  wystarczy  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia 

poprzez doradztwo, konsultacje czy kontrolę, bowiem takie rozwiązanie powoduje, że to inny 

podmiot  wykon

uje  zamówienie  a  nie  podmiot  trzeci  w  zakresie,  w  jakim  udostępnił  swoje 

zasoby.  Izba  podkreśla  ponadto,  że  wymóg  zrealizowania  części  zamówienia,  z  którymi 

wiąże  się  udostępniany  zasób,  należy  rozumieć  jako  obowiązek  faktycznego  zrealizowania 

części  zamówienia  w  charakterze  podwykonawcy  lub  wspólnie  z  wykonawcą  składającym 

ofertę. 

Ponadto  należy  zauważyć,  że  zamawiający,  w  niniejszym  postępowaniu  zastosował 

tzw.  „procedurę  odwróconą”,  o  której  stanowi  art.  24aa  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  

z  cytowanym  pr

zepisem  zamawiający  może,  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego,  najpierw  dokonać  oceny  ofert,  a  następnie  zbadać,  czy 

wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza,  nie podlega wykluczeniu 

oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  taka  możliwość    została  przewidziana   

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Wynika stąd, 

że  zamawiający,  który  zastrzegł  taką  możliwość  w  ogłoszeniu  lub  SIWZ  (co  zamawiający 

uczynił  w  przedmiotowym  postępowaniu),  może  -  w  ramach  tzw.  procedury  odwróconej  

w pierwszej kolejności dokonać oceny ofert, a dopiero w drugiej kolejności dokonać oceny 

wykonawcy,  którego  oferta  została  oceniona  najwyżej.  Co  istotne  dla  oceny  czynności 

zamawiającego w niniejszym postępowaniu w procedurze tej ocena ofert poprzedza ocenę, 

czy  wykonawca,  którego  oferta  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza,  nie  podlega 

wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  W  przypadku  gdy  

w postępowaniu złożonych zostanie więcej niż jedna oferta, inni wykonawcy niż wykonawca, 

który złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza, nie są przez zamawiającego badani, czy 

nie  podlegają  wykluczeniu  oraz  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Z  kolei  ocena 

ofert,  dokon

ywana  przez  zamawiającego  w  ramach  procedury  odwróconej  to  badanie  ofert  

oświadczeń lub dokumentów nań się składających (oferta sensu largo) pod każdym innym, 

niż  podmiotowy  względem,  co  oznacza  konieczność  sprawdzenia  w  odniesieniu  do 

wszystkich  ofert, 

czy  nie  istnieją  podstawy  do  odrzucenia  którejkolwiek  z  nich,  a  zatem 

zastosowania  art.  89  ust.  1  ustawy  Pzp.  Z  całą  pewnością  nie  obejmuje  ona  badania  tych 

oświadczeń  lub  dokumentów,  które  dotyczą  oceny,  czy  wykonawcy  nie  podlegają 

wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, ponieważ - jak wprost wskazano 

w  przepisie  art.  24aa  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

ta  ocena  jest  dokonywana  przez  zamawiającego  

w  drugiej  kolejności  i  wyłącznie  w  odniesieniu  do  jednego  wykonawcy  (wykonawcy,  który 

złożył  ofertę  ocenioną  jako  najkorzystniejsza).  Przekładając  to  na  realia  przedmiotowej 

sprawy  należy  w  tym  miejscu  wskazać,  że  w  przypadku,  gdy  zamawiający,  w  toku  oceny 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  stwierdzi,  że  wykonawca  nie  wykazał,  

że realizując zamówienie będzie realnie dysponował zasobami podmiotu trzeciego a podmiot 

ten  wykona  usługi,  których  dotyczy  udostępniony  zasób  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia, 

winien  wykluczyć  tego  wykonawcę  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

powołując  się  na  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp.  Tymczasem  zamawiający,  podejmując 

decyzję ze sfery dotyczącej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powołał się 

na przesłanki odnoszące się do badania treści złożonych ofert,  w rezultacie czego odrzucił 

of

ertę odwołującego jako niezgodną z treścią ustawy oraz SIWZ. 

Zamawiający dopatrywał się niezgodności treści oferty z ustawą Pzp z tego powodu, 

że  odwołujący  powołał  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  –  IMS.  Ponadto  w  treści  oferty 

wskazał,  że zamierza powierzyć  temu  podmiotowi  podwykonawstwo w  zakresie „doradztwa  

i  konsultacji”,  co  z  kolei  zdaniem  zamawiającego  nie  dowodzi,  że  podmiot  ten  będzie 

faktycznie  uczestniczył  w  realizacji  zamówienia.  Zgodnie  z  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp 

wymagane jest aby podmiot tr

zeci użyczający zasoby realizował roboty budowlane lub usługi 

do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Tymczasem  naruszeniem,  stanowiącym 

spełnienie tej przesłanki odrzucenia oferty, będzie każde złożenie oferty, która w całości lub 

w części nie odpowiada wymogom wskazanym w ustawie Pzp lub przepisach wykonawczych 

do  tej  ustawy,  a  których  to  niezgodności  nie  można  poprawić  (uzupełnić  –  w  przypadku 

braków)  w  oparciu  o  przepisy  Pzp.  Nie  można  jednak  mówić  o  niezgodności  z  przepisami 

ustawy Pzp w przypa

dku wątpliwości zamawiającego powstałych na tle złożonego w ofercie 

odwołującego oświadczenia, a dotyczącego faktu realizacji części zamówienia przez podmiot 

udostępniający  potencjał  wiedzy  i  doświadczenia.  Niniejsze  kwestie  winny  zostać  przez 

zamawiającego  ocenione  w  kontekście  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  

i  ewentualnie  mogłyby  stanowić  przesłankę  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  

na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp.  Z  kolei  niezgodność  treści  oferty  z  treścią 

SIWZ,  o  której  mowa  w  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  to  tzw.  kwestie  "merytoryczne",  

a  zatem  dotyczące  sfery  niezgodności  zobowiązania  zamawianego  w  SIWZ  oraz 

zobowiązania  oferowanego  w  ofercie  lub  też  polegające  na  sporządzeniu  i  przedstawieniu 

oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  SIWZ.  W  omawianym  stanie  faktycznym  nie 

mamy do czynienia z niezgodnością, w zakresie w jakim przedmiot oferowanego świadczenia 

jest  ze  zobowiązaniem  składanym  w  ofercie  niezgodny,  a  zatem  zamawiający  nie  miał 

podstaw  do  odrzucenia oferty  o

dwołującego z tego powodu. Tym samym należy stwierdzić, 

że  potwierdziły  się  zarzuty  formułowane  przez  odwołującego  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp. 

Niezależnie  od  przywołanej  przesłanki,  jako  podstawy  odrzucenia  oferty 

odwołującego,  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący,  wykazując  spełnienie  warunku  w  zakresie,  

w jakim powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego potwierdził, że podmiot ten będzie brał 

udziału w realizacji zamówienia. Zgodnie z opisem zawartym w SIWZ przedmiot zamówienia 

polegać  ma  na  świadczeniu  usług  Inżyniera  Kontraktu.  Usługa  ta  obejmuje  między  innymi 

doradztwo dla zamawiającego w zakresie poprawnej realizacji kontraktu. Odwołujący w treści 

oferty,  określając  zakres  w  jakim  zamierza  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  IMS 

wpisał – doradztwo i konsultacje, co jest zbieżne z przedmiotem zamówienia realizowanego 

dla zamawiającego. Z treści samej oferty i oświadczenia tam złożonego nie można wywieść, 

jak  próbował  to  czynić  zamawiający,  że  zakres  zadań  powierzonych  podwykonawcy  –  IMS 

polegał będzie na doradzaniu doradcy – odwołującemu.  

Ponadto,  co  wynika  z  treści  przepisu  art.  22a  ust.  2  ustawy  Pzp  wykonawca,  który 

polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów,  musi  udowodnić  zamawiającemu,  

że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  

w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  Za  dowód  tego  typu,  w  świetle 

brzmienia kom

entowanego przepisu, w szczególności należy uznać zobowiązanie podmiotu 

trzeciego o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 

Przykładowe wskazanie tego typu środka dowodowego jednoznacznie przesądza, że jest to 

dowód  dopuszczalny  i  uznawany  przez  ustawę  za  wystarczający.  Odwołujący  do  oferty 

załączył oświadczenie podmiotu trzeciego, z którego wynika jaki zakres zamówienia zostanie 

przez  ten  podmiot  zrealizowany  tj.  w  części  dot.  systemu  ITS.  W  zakresie  czynności 

podmiotu 

trzeciego  znajdzie  się  rozwiązywanie  problemów  i  ważnych  rozstrzygnięć 

realizacyjnych,  jak  też  bezpośredni  udział  w  sporządzaniu  dokumentów.  Te  sformułowania 

świadczą  jednoznacznie,  że  udział  podmiotu  trzeciego  nie  będzie  polegał,  jak  twierdzi 

zamawiający,  na  doradztwie  w  doradzaniu  zamawiającemu,  ale  na  bezpośrednim  udziale 

podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zadania  polegającego  na  świadczeniu  usług  inżyniera 

kontraktu dla inwestycji 

pn. Budowa węzłów przesiadkowych na terenie miasta Częstochowy. 

Odnosząc  się  do  argumentacji  zamawiającego,  że  personel  w  zakresie  wskazanym  

tj.  nadzorujący  dostawę  i  montaż  Systemu  Dynamicznej  Informacji  Pasażerskiej  winien  być 

skierowany do pracy przez IMS Izba podzieliła argumentację odwołującego w tym zakresie. 

Zamawiający  w  załączniku  do  umowy  -  zakres  usług  dopuścił  bowiem,  aby  wykonawcy 

zaproponowali  kandydatury  osób  na  inne  stanowiska,  niż  wskazane  w  ofercie,  na  14  dni 

przed  terminem  rozpoczęcia  pracy  przez  te  osoby.  Zamawiający  wymagał,  aby  odwołujący 

wskazał  w  ofercie  osobę,  która  pełniła  będzie  funkcję  inżyniera  kontraktu,  co  odwołujący 

uczynił. Podnosił jednocześnie, że zakres jej obowiązków wykonywanych na kontrakcie jest 

szerszy,  niż  wynikający  ze  sprawowania  nadzoru  nad  pracami  dotyczącymi  dostawy  

i  montażu  systemu  SDIP.  Zamawiający  nie  kwestionował  tego  stanowiska.  Zatem 

odwołujący, poza osobami wymienionymi w ofercie, ma możliwość skierowania dodatkowych 

osób do nadzorowania tych robót, co zamierza zrealizować kierując Pana M. S., który pełniąc 

funkcję 

z-cy 

inżyniera 

kontraktu 

będzie 

nadzorował 

zadania 

związane  

z realizacją tego systemu. Na okoliczność powyższego odwołujący przedłożył na posiedzeniu 

dowód  w  postaci  oświadczenia podpisanego przez  Pana  M.  S.,  z  treści którego wynika,  że 

Jego  uczestnictwo  w  realizacji  zadania 

polegało  będzie,  w  ramach  szerokich  obowiązków 

inżyniera kontraktu, na nadzorze nad realizacją systemu ITS.  

Tym samym, w ocenie Izby, odwołujący sprostał wymaganiom wykazania, że podmiot 

trzeci  będzie realizował  usługi  w  zakresie,  w  jakim  udostępnił  swoje zasoby  odwołującemu. 

Mając  na  uwadze  argumentację  zamawiającego,  wskazywaną  w  treści  odpowiedzi  

na  odwołanie,  jak  też  powoływaną  na  rozprawie,  Izba  pragnie  również  zauważyć,  

że dokument w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego, podlega uzupełnieniu na wezwanie 

kierowane  do  wykonawcy  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  W  sytuacji,  gdy  zamawiający 

uznaje, że z treści zobowiązania nie wynika realne udostępnienie zasobu podmiotu trzeciego, 

zobligowany  jest  najpierw  wezwać  wykonawcę  do  jego  uzupełnienia  wskazując  

na  nieprawidłowości  w  ofercie  a  następnie,  w  przypadku  uznania,  że  dokument  ten  

w dalszym ciągu nie potwierdza realności udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, może 

wykluczyć wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w  sentencji. 

Zgodnie  bowiem  z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenia  zarzutów  wskazanych  

w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza 

normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),   

w tym w szczególności  §  5 ust. 2 pkt 1. 

Przewodniczący:    ……………………………