KIO 2547/18 WYROK dnia 20 grudnia 2018 r.

Sygn. akt KIO 2547/18 

WYROK 

z dnia 20 grudnia 2018 r. 

 
 
Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 
 

Przewodniczący:    

Anna Packo 

Protokolant:             

Marcin 

Jakóbczyk  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  grudnia  2018  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2018 r. przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia  

Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz  

Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania) 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Gminę Wałbrzych z siedzibą w Wałbrzychu oraz  

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu  

z siedzibą we Wrocławiu 

przy udziale wykonawców:

A. 

BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie,  

B. 

Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, 

C. 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STRABAG Infrastruktura Południe 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  oraz  STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Pruszkowie 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia  Aldesa  Construcciones  Polska  Sp.  z  o.o.  oraz  Aldesa 

Construcciones S.A. i: 

2.1. zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Aldesa 

Construcciones  Polska  Sp.  z  o.o.  oraz  Aldesa  Construcciones  S.A. 

tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Aldesa  Construcciones  Polska  Sp.  z  o.o.  oraz  Aldesa  Construcciones  S.A.  na 

rzecz  Gminy  Wałbrzych  oraz  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział  we  Wrocławiu  solidarnie  kwotę  3 878  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

osiemset  siedemdziesiąt  osiem  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  dojazdu  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika.

 
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. 

Przewodniczący:    

……………………..… 

Sygn. akt: KIO 2547/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Gmina  Wałbrzych  –  Zarząd  Dróg,  Komunikacji  i  Utrzymania  Miasta  

w  Wałbrzychu  oraz  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  oddział  we Wrocławiu 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „budowę  obwodnicy 

Wałbrzycha w ciągu drogi krajowej nr 35” w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986).  

O

głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 czerwca 2018 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2018/S  111-252120. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania: 

Odwołujący  –  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Aldesa 

Construcciones  Polska  Sp.  z  o.o.  oraz  Aldesa  Construcciones  S.A. 

wniósł  odwołanie 

zarzuc

ając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  17  u

stawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  wykluczenie 

Odwołującego  z  postępowania  pomimo  faktu,  że  Odwołujący  nie  przedstawił  informacji 

wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego,  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu,  a  tym  samym  nie  ziściły  się 

wymagane przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień 

publicznych,  a  w  konsekwencji  naruszenie  art.  24  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż nie zaistniała podstawa do 

uznania oferty Odwołującego za odrzuconą, 

2.  art.  92  ust.  2  w  zw.  z  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

zamieszenie  informacji  o  wykluczeniu  i  powodach  wykluczenia  Odwołującego  na  stronie 

internetowej. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego, 

usunięcia  ze  strony  internetowej  informacji  o  wykluczeniu  i  powodach  wykluczenia 

Odwołującego z  postępowania,  a także  obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania 

odwoławczego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający w informacji o wykluczeniu 

go  z  postępowania  wskazał,  że  na  stanowisko  Dyrektora  Kontaktu  –  Przedstawiciela 

Wykonawcy  został  desygnowany  pan  J.  G.  .  Jako  jego  doświadczenie  potwierdzające 

spełnienie  wymogów  kryterium  pozacenowego  wskazano  m.  in.  zadanie  nr  1  –  budowa 

autostrady  A-63  Oviedo 

–  La  Espina,  odcinek  Trubia  –  Llera  o  wartości  64.000.000  euro. 

Zamawiający  powziął  jednak  informację,  że  ww.  zadanie  w  istocie  było  wykonywane  

w  ramach  dwóch  oddzielnych  kontraktów  (zadań/umów  cywilnoprawnych).  Odwołujący, 

wezwany  do  wyjaśnień  potwierdził,  że  zadanie  to  realizowane  było  na  podstawie  dwóch 

u

mów  zaznaczając,  że uznał  zadanie  za  jedno,  bowiem  posiadały  one  jeden  plac  budowy, 

realizowane były w tym samym czasie i przez ten sam zespół. Wykonawca wskazał też, że 

budowa  pierwszej  jezdni  w  ramach  tego  zadania  miała  wartość  35.059.655,98  euro  netto 

140.249.181,81  zł),  a  zatem  spełnia  wymogi  Zamawiającego  jako  samodzielne  zadanie. 

Ws

kutek kolejnego wezwania Odwołujący wskazał jednak, że ww. kwota nie stanowi kwoty 

netto, lecz brutto, a dodatkowo, że w pierwotnie złożonym formularzu „Kryteria pozacenowe” 

także  wskazał  nieprawidłową  wartość  zamówienia  (na  dwie  jezdnie).  Jako  prawidłową 

wskazał ostatecznie kwotę 62.866.636,50 euro brutto. 

Zamawiający  nie  uznał  ww.  inwestycji  za  jedno  zadanie  w  rozumieniu  punktu  19.1.2.2. 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Jego  zdaniem,  nawet  gdyby  przyjąć  za 

dopuszczalne 

połączenie  umów,  to  kontrakty  te  powinny  być  ze  sobą  ściśle  powiązane  

w  wymiarze  osobowym,  czasowym  i  terytorialnym;  p

owinny  być  też  ze  sobą  powiązane 

funkcjonalnie  w  sposób  tak  ścisły,  by  ich  realizacja  stanowiła  w  istocie  realizację  jednego 

zadania, a sytuacja taka 

– w ocenie Zamawiającego – nie miała miejsca przy ww. inwestycji. 

Dwie  jezdnie  autostrady  były  bowiem  realizowane  w  innym  przedziale  czasowym  (choć 

częściowo  pokrywającym  się),  co  zostało  potwierdzone  w  protokołach  odbioru  robót 

przesłanych  wraz  z  wyjaśnieniami.  Brakowało  także  powiązania  funkcjonalnego  pomiędzy 

nimi.  D

owodem  na  to,  że  nie  stanowiły  one  jednego  zadania,  był  fakt,  że  inwestor 

zamówienia  zorganizował  dwa  odrębne  i  niepowiązane  ze  sobą  postępowania.  Realizacja 

obu  zadań  przez  ten  sam  podmiot  wynikała  więc  wyłącznie  z  tytułu  złożenia 

najkorzystniejszej oferty na oba zadania, a nie ze względu na przyjęte wcześniej założenie. 

Kontrakty na poszczególne jezdnie składające się na pierwotnie wskazane zadanie nr 1 nie 

spełniają wymogów umożliwiających przyznanie punktów za doświadczenie, bowiem żadne 

z  nich  w  pojedynkę  nie  spełnia  kryterium  wartościowego  określonego  dla  podkryterium 

Personel  Wykonawcy  /  Dyrektor  Kontraktu 

–  Przedstawiciel  Wykonawcy.  Także  w  tym 

zakresie 

Odwołujący  podał  nieprawdziwe informacje  wskazując  najpierw,  że  wartość  jednej 

nitki  s

pełnia  kryterium  wartościowe,  bowiem  wynosi  35.059.665,98  euro  netto 

,81 zł), po czym w toku dalszych wyjaśnień okazało się, że jest to kwota brutto, 

a  więc  niespełniająca  kryterium  wartościowego.  Odwołujący  zatem  przedstawił 

Zamawiającemu  w  formularzu  „Kryteria  pozacenowe”  nieprawdziwe  informacje,  że  zadanie 

nr  1  było  jednym  zadaniem,  choć  w  rzeczywistości  było  dwoma  zadaniami,  a  ponadto 

podawał  nieprawdziwe  informacje  dotyczące  wartości  tych  zadań  w  szczególności  

w zakresie wartości netto/brutto. 

Odwołujący  wskazał,  że  dla  spełnienia  przesłanek  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  musi  dojść  do  kumulatywnego  spełnienia  dwóch  warunków:  

przedstawienie  przez  w

ykonawcę  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  informacji 

wprowadzających  zamawiającego  w  błąd  oraz  informacje  te  mogą  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje  podejmowane  przez  z

amawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  

W 

okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie  doszło  do  spełnienia  któregokolwiek  z  warunków 

określonych powyżej, co powoduje, że Zamawiający nie był uprawniony  do wykluczenia  go  

z  postępowania.  Przede  wszystkim  złożone  w  ofercie  informacje  nie  wprowadzały  w  błąd 

Zamawiającego.  

Zamawiający wywodzi podstawę do wykluczenia Odwołującego przede wszystkim z faktu, iż 

nie  uznaje, 

by  umowy  obejmujące  realizację  autostrady  A-63  Oviedo  –  La  Espina  odcinek 

Trubia 

–  Llera  były  jednym  zadaniem,  w  związku  z  czym  podanie  takiej  informacji  przez 

w

ykonawcę  było  informacją  wprowadzającą  Zamawiającego  w  błąd.  Zamawiający  jednak 

wywodzi  skutek  w  postaci  wprowadzenia  g

o  w  błąd  z  własnej  interpretacji  informacji 

zawartych  w  ofercie  Odwołującego  i  z  własnej  interpretacji  okoliczności  dotyczących 

realizacji  budowy  ww.  odcinka  autostrady

,  a  nie  z  faktów.  Tymczasem,  aby  można  było 

mówić  o  informacjach  wprowadzających  w  błąd,  muszą  one  być  niezgodne  ze  stanem 

faktycznym. 

Zamawiający  subiektywnie  wskazuje  jako  niedopuszczalne  w  przedmiotowym  stanie 

faktycznym  uznanie  dwóch  kontraktów  za  jedno  zadanie,  nie  podaje  jednak  żadnego 

wyjaśnienia na podstawie czego, tj. jakich faktów dotyczących owych realizacji, tak kwestię 

tę  rozstrzyga,  przez  co  Odwołujący  ma  ograniczone  możliwości  podnoszenia  argumentów 

przeciwnych.  Dalej  wskazana 

ocena  Zamawiającego  sprowadza  się  wyłącznie  do 

interpretacji okoliczności związanych z budową, która jednak nie odpowiada faktom. 

Faktem  bowiem  jest  to

,  że  Aldesa  Construcciones  S.A.  zrealizowała  w  latach  2003-2006,  

w  konsorcjum  z  dwoma  innymi  wykonawcami,  zadanie  polegające  na  budowie  odcinka 

autostrady Trubia 

– Llera. Na budowę tego odcinka zawarto dwie umowy – każdą dla jednej 

nitki  jezdni  autostrady  prowadzących  w  odwrotnych  kierunkach.  Pomimo  formalnego  ujęcia 

budowy odcinka autostrady w dwie umowy, faktycznie 

realizowana była jedna budowa: czas 

robót dla obu jezdni w ponad 85% był wspólny; miejsce realizacji było takie samo, tj. ten sam 

odcinek autostrady, dwa kierunki jazdy); roboty by

ły identycznej natury, bowiem polegały na 

wykonywaniu  takich  samym  robót;  wspólny  był  plac  budowy,  zespół  realizujący  i  data 

oddania  obu  jezdni  do  użytkowania  –  30  grudnia  2005  r.;  prace  zlecał  ten  sam  inwestor,  

a realizował ten sam wykonawca; budową obu nitek kierowały ze strony wykonawcy te same 

osoby (m. in. na stanowiskach dyrektora kontraktu, zastępcy dyrektora kontraktu, kierownika 

budowy).  Gdyby  prace  miały  rozłączny  charakter,  inwestor  nie  dopuściłby  możliwości 

wykonywania ich przez  ten  sam  zespół  ludzi,  a w  szczególności  nie dopuściłby  możliwości 

kierowania  pracami  na  obu  jezdniach  przez  te  same  osoby  na  tych  samych  stanowiskach. 

Faktyczna  funkcjonalna  rozłączność  prac  oznaczałby  bowiem,  że  nie  do  pogodzenia  jest 

kierowanie budową obu jedni w tym samym czasie przez tę samą osobę/osoby. 

Ponadto  ocena  Zamawiającego  co  do  cech,  jakim  powinny  odpowiadać  dwa  kontrakty,  by 

mogły być uznane za jedno zadanie, czyli powiązanie w wymiarze czasowym, terytorialnym  

i  osobowym

,  stoi  w  sprzeczności  z  własnym  poglądem  Zamawiającego  zaprezentowanym  

w  uzasadnieniu  wykluczenia.  Budowa  wskazanego  odcinka  autostrady  Trubia 

–  Llera 

charakteryzuje  się  właśnie  wskazanymi  cechami,  niezrozumiałym  jest  więc  stanowisko 

Zamawiającego  odmawiające  uznania  robót  na  obu  jezdniach  przedmiotowego  odcinka 

autostrady  za  jedno  zadanie.  W  konsekwencji  jedynym  argumentem,  jaki  przytacza 

Zamawiający, jest przeprowadzenie przez inwestora dwóch odrębnych postępowań. Ocena, 

czy 

wykonanie obu jezdni stanowiło jedno zadanie, powinna być bowiem dokonana przede 

wszystkim  przy  uwzględnieniu faktycznych okoliczności  wykonania tej  budowy,  a więc przy 

uwzględnieniu,  że  prace  na  obu  jezdniach  były  realizowane  –  za  zgodą  inwestora  –  jako 

jedna  budowa.  Fakty  dotyczące  budowy  obu  jezdni  autostrady  A-63  na  odcinku  Trubia  –  

–  Llera  są  zatem  takie,  jak  zostało  to  przedstawione  w  ofercie  (formularzu  „Kryteria 

pozacenowe

”),  a  mianowicie,  iż  budowa  ta  stanowiła  faktycznie  jedno  zadanie.  Nie  doszło 

zatem w tym zakresie do żadnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego. 

Fakt,  że  powyższy  sposób  przedstawienia  informacji  przez  Odwołującego  jest  poprawny 

potwierdza  orzeczenie  Trybunału  Sprawiedliwości  z  4  maja  2017  r.  w  sprawie  C-387/14 

(Esaprojekt)

, w którym TSUE wskazał, że należy dopuścić, by wykonawca wykazywał swoje 

doświadczenie  powołując  się  łącznie  na  dwie  lub  większą  liczbę  umów  jako  jedno 

zamówienie,  chyba  że  instytucja  zamawiająca  wyraźnie  wykluczyła  taką  możliwość  

w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie 

wymogów  związanych  z  przedmiotem  i  celami  danego  zamówienia  publicznego  oraz 

proporcjonalnych  względem  nich.  Takiego  zastrzeżenia  jednak  Zamawiający  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  nie  wyraził  ani  w  sposób  dorozumiany,  ani  tym  bardziej  

w sposób wyraźny. Stanowisko Zamawiającego, iż umowy na budowę obu jezdni nie mogą 

być uznane za jedno zadanie z uwagi na zorganizowanie przez inwestora dwóch odrębnych 

postępowań,  nie  wynika  ze  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  W  punkcie 

19.1.2.2.  specyfikacj

i  istotnych  warunków  zamówienia  ustalono  jedynie,  że  doświadczenie 

osoby  dedykowanej  do  funkcji  Dyrektora  Kontraktu  ma 

polegać  na  realizacji „zadania”,  bez 

wskazania, 

co należy rozumieć pod pojęciem zadania, a w szczególności bez wskazania, że 

przez 

„zadanie” należy rozumieć jedną umowę. 

Tym  samym  Odwołujący  nie  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  co  do  faktu,  iż  budowa 

dwóch jezdni tego samego odcinka autostrady stanowiła jedno zadanie, o jakim mowa była 

w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  wymaganiach  na  stanowisko  Dyrektora 

Kontraktu,  a  stanowisko  Zamawiającego  wynika  wyłącznie  z  jego  własnej  interpretacji 

okoliczności  związanych  z  tą  budową,  nie  mającej  ani  potwierdzenia  w  faktach,  ani  

w  orzecznictwie  dotyczącym  zamówień  publicznych.  Dalsze  zarzuty  Zamawiającego 

odnoszące się do wprowadzenia w błąd przez Odwołującego, a dotyczące wartości zadania 

oraz dat jego wykonania, są już wyłącznie pochodną powyższej interpretacji Zamawiającego, 

a  przede  wszystkim  są  bez  znaczenia,  bowiem  nie  mogły  mieć  wpływu  na  decyzje 

Zamawiającego w postępowaniu. 

T

akże w tym zakresie nie doszło do podania informacji wprowadzających w błąd, a jedynie 

do  omyłkowego  podania  wartości  i  dat  z  uwagi  na  odległość  czasową  kontraktu  (15  lat  od 

początku realizacji), a także różną wartość stawek podatku VAT obowiązujących w Hiszpanii 

od 2003 do 2018 oraz różne daty wyznaczające – w zależności od tego, kiedy należy uznać, 

że  nastąpiło  dane  zdarzenie  –  rozpoczęcie  i  zakończenie  realizacji.  W  samym  protokole 

odbioru  znajdują  się  trzy  daty,  które  mogą  oznaczać  zakończenie  prac,  a  w  piśmie  

z Ministerstwa Rozwoju Hiszpanii wskazuje się datę zakończenia pełnienia funkcji kierownika 

budowy  na  tej  inwestycji  jako  czerwiec  i  lipiec  2009  r. 

Powyższe  omyłki  jednak,  a  tym 

bardziej  wielokrotność  wzywania  Odwołującego  do  wyjaśnień  przez  Zamawiającego,  nie 

mają  znaczenia  dla  oceny,  czy  wykonawcy  „należą  się”  punkty  w  kryterium  zawartym  

w  punkcie  19.1.2.2. 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  a  zatem  oceny,  czy 

zaistniała  w  stosunku  do  Odwołującego  podstawa  wykluczenia  za  art.  24  ust.  1  pkt  17 

ustawy Prawo zamówień publicznych (niezależnie nawet od tego, że te punkty nie zmieniają 

pozycji oferty 

Odwołującego w rankingu ofert). 

Nawet  bowiem  gdyby  uznać,  że  podanie  ww.  informacji  w  sposób  omyłkowy,  nieścisły, 

wypełniałoby  przesłankę  wprowadzenia  w  błąd  Zamawiającego,  to  nadal  nie jest  spełniona 

druga 

przesłanka  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  mianowicie 

istotny  wpływ  tych  informacji  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  

w  p

ostępowaniu.  Wskazywane  przez  Zamawiającego  w  uzasadnieniu  wykluczenia  omyłki  

w  oświadczeniach  Odwołującego  są  irrelewantne  z  punktu  widzenia  oceny  spełniania 

wymagania  w  kryterium  pozacenowym  dla  Dyrektora  Kontraktu,  a  tym  samym  dla  decyzji 

podej

mowanych przez Zamawiającego w postępowaniu. 

Wymaganie  dla  osoby  dedykowanej  do  funkcji  Dyrektora  Kontraktu 

–  Przedstawiciela 

Wykonawcy  zawarte  w  punkcie  19.1.2.2. 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

brzmiało  następująco:  w  ramach  podkryterium  wykonawca  wskaże  osoby,  które  będą 

uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia,  legitymujące  się  kwalifikacjami  zawodowymi  

i  doświadczeniem  odpowiednim  do  funkcji,  jakie  zostaną  im  powierzone.  Wykonawca,  na 

każdą  funkcję  wymienioną  poniżej,  wskaże  osoby,  które  musi  mieć  dostępne  na  etapie 

realizacji  zamówienia,  spełniające  następujące  wymagania  wyższe  niż  opisane  w  IDW: 

Dyrektor  Kontraktu 

–  Przedstawiciel  Wykonawcy  –  maksymalna  liczba  punktów  –  5; 

d

oświadczenie  przy  realizacji  zadania  obejmującego  budowę,  przebudowę  lub  remont  lub 

nadzór  nad  budową,  przebudową  lub  remontem  Obiektu  Budowlanego (zgodnie  z  definicją 

wskazaną w pkt 7.2.3b 1) IDW – Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 135.000.000 PLN 

netto  od  rozpoczęcia  robót  do  wykonania  zadania  na  stanowisku/stanowiskach:  Dyrektora 

Kontraktu  lub  Przedstawiciela  Wykonawcy  lub  Kierownika  Budowy  lub  Zastępcy  Dyrektora 

Kontraktu  lub  Inżyniera  Kontraktu  lub  Inżyniera  Rezydenta  lub  Zastępcy  Inżyniera 

Kontraktu/Inżyniera  Rezydenta,  który  był  zgłoszony  do  Zamawiającego  oraz  posiadał 

odpowiednie  pełnomocnictwa  do  reprezentowania  Inżyniera.  Za  1  zadanie  potwierdzające 

powyższe wymagania wykonawca otrzyma 2 punkty, za 2 lub więcej zadań potwierdzających 

powyższe  wymagania  wykonawca  otrzyma  5  punktów,  za  niewykazanie  zadań 

potwie

rdzających  powyższe  wymagania  wykonawca  otrzyma  0  punktów,  za  zadanie,  które 

nie  potwierdza  w  pełni  spełniania  powyższych  wymagań  wykonawca  otrzyma  0  punktów. 

Jako  rozpoczęcie  robót  należy  rozumieć  datę  rozpoczęcia  prac  przygotowawczych  na 

terenie budowy,  przebudowy lub remontu Obiektu Budowlanego,  a jako wykonanie zadania 

należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia wg Klauzuli 10.1 WK 

FIDIC (dla Kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC),  protokołu odbioru robót 

lub  równoważnego  dokumentu  (w  przypadku  zamówień,  w  których  nie  wystawia  się 

Świadectwa Przejęcia). Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „personel 

w

ykonawcy” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, 

o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 87 ust. 1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  może  mieć  zastosowanie  jedynie  w  zakresie 

wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień wykonawca 

nie  może  uzupełniać  formularza  „Kryteria  pozacenowe”  w  zakresie  podkryterium  „personel 

w

ykonawcy”  o  dodatkowe  zadania  nieujęte  w  formularzu  lub  dokonywać  ich  zmiany.  Jeśli  

w  wyniku  zastosowania  procedury  przewidzianej  w  art.  26  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  w  zakresie  okoliczno

ści,  o  których  mowa  w  25  ust.  1,  wykonawca  dokona 

zmiany  osoby  wskazanej  na  stanowisko,  które  podlega  ocenie  i  punktacji  w  ramach 

kryterium  „personel  wykonawcy”  –  podkryterium  opisane  w  pkt  19.1.2.2  ppkt  2  i-ii, 

Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów. 

W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający powołuje się wyłącznie na wprowadzające w błąd 

informacje 

co  do  dat  i  wartości.  Tymczasem  to  nie  konkretne  daty  pełnienia  przez  osobę 

wskazaną  w  ofercie  wymaganych  funkcji  miały  znaczenie  dla  uznania,  że  osoba 

dedykowana do stanowiska Dyrektora Kontraktu posiada opisane wyżej doświadczenie, ale 

czy  dana  osoba  pełniła  taką  funkcję  od  rozpoczęcia  robót  do  wykonania  zadania  

w rozumieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W  tym  zak

resie Odwołujący  złożył  w  formularzu  „Kryteria  pozacenowe”  oświadczenie,  iż  p. 

Garcia  posiada  wymagane  doświadczenie  od  rozpoczęcia  robót  do  wykonania  zadania, 

którego  to  oświadczenia  Zamawiający  nie  kwestionuje.  Ten  zakres  wymagania  zatem  jest 

spełniony  i  wynikał  już  z  pierwotnego  brzmienia  oferty  Odwołującego.  Dla  spełnienia 

wymagania wystarczającym było, by wartość robót w ramach zadania, w którym dana osoba 

pełniła  wymagana  funkcję,  wynosiła  minimum  135.000.000  zł  netto.  W  tym  zakresie 

Odwołujący  wskazał  omyłkowo  w  formularzu  „Kryteria  pozacenowe”,  iż  wartość  robót 

wynosiła  64  mln  euro  netto,  co  następnie  sprostował  w  drodze  wyjaśnień  na  kwotę 

62.866.636,50  euro  brutto.  J

ednak  zarówno  kwota  podana  pierwotnie  w  oświadczeniu,  jak  

i  kwota  podana  w  wyniku  s

prostowania  ww.  omyłki,  stanowią kwoty  wyższe niż  wymagane 

135 mln 

zł netto. Także zatem ten zakres wymagania był od początku spełniony, a omyłkowe 

wskazanie kwoty 64 ml

n euro netto zamiast 62.866.636,50 euro brutto w żaden sposób nie 

wypływa na ocenę spełniania tego wymagania. Przywoływane przez Zamawiającego omyłki 

w  ofercie  Odwołującego  dotyczące  dat  i  wartości,  które  zakwalifikował  jako  informacje 

wprowadzające  w  błąd,  nie  miały  i  nie  mogły  więc  mieć  żadnego  znaczenia  dla  oceny 

spełniania wymagań względem p. G. . 

Aby  można  było  mówić  o  istotnym  wpływie  informacji  wprowadzających  w  błąd  na  decyzje 

Zamawiającego  w  postępowaniu,  konieczne  jest  wykazanie,  że  zamawiający  podjąłby  na 

podstawie  informacji  niewprowadzających  w  błąd  inną  decyzję  niż  na  podstawie  informacji 

wprowadzających  w  błąd.  Jeżeli  taka  zależność  nie  istnieje,  nie  istnieje  też  przesłanka 

„istotnego wpływu”. Skoro zaś bez względu na to, które informacje dotyczące dat i wartości 

zadania  nr  1  Zamawiający  wziąłby  pod  uwagę,  ocena  byłaby  zawsze  taka  sama  

i  sprowadzałaby  się  do  uznania,  że  wymaganie  jest  spełnione,  to  tym  samym  nawet 

ewentualne  uznanie,  że  podając  omyłkowo  niewłaściwe  daty  i  wartości  Odwołujący 

wprowadził  w  błąd  Zamawiającego,  nie mogłoby  skutkować zmianą tej  decyzji  (decyzja nie 

mogłaby być inna niż przy informacjach precyzyjnie poprawnych). 

Tym  samym  brak  jest  jednej  z  dwóch,  łącznie  niezbędnych,  przesłanek  wykluczenia 

wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  tj. 

istotnego  wpływu  informacji  podanych  przez  wykonawcę  na  decyzje  Zamawiającego  

w postępowaniu. 

Wprawdzie Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego nie wskazuje wprost, iż 

informacje  zawarte  w  wykazie  osób  wprowadziły  go  w  błąd,  jednak  odnosi  się  do  dat 

wskazanych  w  wykazi

e  osób  uzasadniając  swoją  ocenę,  iż  działanie  Odwołującego 

cechowało rażące niedbalstwo. Jednakże również omyłkowe wskazanie niepoprawnych dat 

w  wykazie  osób  nie  wypełnia  przesłanki  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Także  bowiem  w  tym  przypadku  informacje  dotyczące  dat,  wynikające  

z  pierwotnej  treści  wykazu  osób,  nie  miały  i  nie  mogły  mieć  żadnego  znaczenia  dla  oceny 

spełniania warunku udziału względem p. G. . 

Warunek udziału w postępowaniu, opisany w punkcie 7.2. ppkt 3 lit. b) specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  brzmiał  następująco:  1)  osoba  proponowana  do  pełnienia  funkcji 

Dyrektora Kontraktu 

– Przedstawiciela Wykonawcy, wymagana liczba osób: Doświadczenie 

zawodowe:  A)  1.  m

inimum  24  miesiące  doświadczenia  przy  realizacji  1  lub  2  zadań 

obejmujących  budowę,  przebudowę  lub  remont  lub  nadzór  nad  budową,  przebudową  lub 

remontem Obiektu Budowlanego o wartości robót co najmniej 135.000.000 PLN netto każde 

na  stanowisku/stanowiskach:  Dyrektora  Kontraktu  lub  Przedstawiciela  Wykonawcy  lub 

Kierownika Budowy lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera 

Rezydenta  lub  Zastępcy  Inżyniera  Kontraktu/Inżyniera  Rezydenta,  który  był  zgłoszony  do 

Zamawiającego  oraz  posiadał  odpowiednie  pełnomocnictwa  do  reprezentowania  Inżyniera; 

2.  m

inimum  5  lat  doświadczenia  zawodowego  na  stanowisku/stanowiskach  samodzielnych 

lub kierowniczych przy realizacji zadań obejmujących roboty budowlane w ramach inwestycji 

polegających  na  budowie,  przebudowie  lub  remoncie  Obiektu  Budowlanego  lub  

B) 1. m

inimum 60 miesięcy doświadczenia przy zarządzaniu z ramienia Inwestora realizacją 

1  lub  2  lub  3  zadań  obejmujących  budowę  lub  przebudowę  lub  remont  dróg  lub  ulic  klasy 

min.  G  dwujezdniowej  o  wartości  robót  co  najmniej  135.000.000  PLN  netto  każde  na 

stanowisku/stanowiskach:  Dyrektora  jednostki  organizacyjnej  Inwestora  lub  Dyrektora  lub 

Zastępcy Dyrektora pionu do spraw realizacji inwestycji, lub Naczelnika lub osoby kierującej 

Wydziałem/Zespołem do spraw realizacji inwestycji, lub Kierownika Projektu. 

Obiekt  Budowlany 

–  należy  przez  to  rozumieć  budynek,  budowlę,  wraz  z  instalacjami 

zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony 

z  użyciem  wyrobów  budowlanych:  przy  czym  przez  budynek  należy  rozumieć  taki  obiekt 

budowlany,  który  jest  trwale  związany  z  gruntem,  wydzielony  z  przestrzeni  za  pomocą 

przegród  budowlanych  oraz  posiada  fundamenty  i  dach;  przez  budowlę  należy  rozumieć 

każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, 

estakady,  tunele,  sieci  techniczne,  budowle  ziemne,  obronne,  ochronne,  hydrotechniczne, 

zbiorniki,  wolnostojące  instalacje  przemysłowe  lub  urządzenia  techniczne,  oczyszczalnie 

ścieków,  składowiska  odpadów,  stacje  uzdatniania  wody,  konstrukcje  oporowe,  budowle 

sportowe,  elektrownie;  obiekt liniowy 

– należy przez to rozumieć obiekt budowlany, którego 

charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze zjazdami, linia 

kolejowa, wodociąg, kanał, gazociąg, ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja elektroenergetyczna, 

linia  kablowa  nadziemna  i  umieszczona  bezpośrednio  w  ziemi,  podziemna,  wał 

przeciwpowodziowy oraz kanalizacja kablowa. 

Jak  wynika  z  powyższego,  aby  spełnić  warunek  udziału  w  postępowaniu,  wystarczającym 

było  wykazanie  min.  24  miesięcy  doświadczenia  na  stanowisku  np.  Zastępcy  Dyrektora 

Kontraktu inwestycji o określonych parametrach oraz min. 5 lat doświadczenia zawodowego 

na  stanowisku/

stanowiskach  samodzielnych  lub  kierowniczych  przy  realizacji  zadań 

obejmuj

ących  roboty  budowlane.  Zatem  spełnienie  powyższych  wymagań  wynikało  już  

z  pierwotnego  brzmienia  wykazu  osób  złożonego  w  ofercie  (nawet  bez  uwzględnienia 

oczywistej  omyłki  polegającej  na  podaniu  dat  realizacji  zadania  nr  1  w  latach  2013-2016 

zamiast  2003-2006.  Nawet  gdyby  p

rzyjąć  do  oceny  warunku  udziału  wyłącznie 

bezsprzecznie nieobjęte omyłkowymi informacjami miesiące tej budowy przypadające w roku 

2004  i  2005,  to  łącznie  dają  one  już  wymagane  24-miesięczne  doświadczenie  p.  G.  na 

stanowisku  Zastępcy  Dyrektora  Kontraktu.  Jednocześnie  doświadczenie  to  liczone  łącznie  

z drugim, niekwestionowanym, 

zadaniem wykazanym w wykazie osób dla p. G., dotyczącym 

pełnienia funkcji kierownika budowy autostrady Durango – Mazaltan w okresie od 1 sierpnia 

2008 do 1 czerwca 2012 r. da

je łącznie ponad 5 lat doświadczenia wymaganego w punkcie 

A.2  (24  +  41 m-cy  =  65 m-cy). 

Zatem także w przypadku wykazu osób, przy  zastosowaniu 

analogicznej  argumentacji, 

jaką  zaprezentowano  wyżej  dla  danych  z  formularza  „Kryteria 

pozacenowe

”,  nie  można  uznać,  by  zachodziła  przesłanka  istotnego  wpływu  informacji 

podanych  przez  Odwołującego  na  decyzje  Zamawiającego  w  postępowaniu.  Tym  samym 

brak  także  w  tym  wypadku  jest  co  najmniej  jednej  z  dwóch  przesłanek  wykluczenia 

wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Z 

orzecznictwa sądów i KIO na tle art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych 

wynika  jednoznacznie,  że  podanie  nieprawdziwych  informacji  musi  się  odnosić  do  sfery 

faktów,  nie  zaś  do  sfery  ocen.  Jednocześnie  stwierdzenie  nieprawdziwości  informacji  musi 

nastąpić  na  podstawie  jednoznacznych  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, gdyż tylko w takim wypadku można mówić o wynikającym z lekkomyślności lub 

niedbalstwa wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Wykluczenie nie może się zatem opierać 

na  jednej  z  możliwych  wykładni  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  a  tym 

bardziej  na  wykładni,  którą  należałoby  uznać  za  niedopuszczalną  jako  sprzeczną  

z orzecznictwem. 

Błędne było zatem uznanie, że wskazane w formularzu „Kryteria pozacenowe” zadanie nr 1 

nie spełnia wymagań z uwagi na to, że wykonane zostało na podstawie dwóch, a nie jednej 

umowy, podczas gdy zgodnie z orzeczeniem TSUE jest to dopuszczalne, a Zamawiający nie 

wykluczył  wyraźnie  takiej  możliwości  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Ta 

błędna  ocena  Zamawiającego  stanowi  przyczynę  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Decyzja  oparta  na 

błędnej ocenie nie może być zaś uznana za poprawną i zgodną z ustawą Prawo zamówień 

publicznych. 

Natomiast uznanie, że dwie umowy dotyczące budowy autostrady A-63 na odcinku Trubia –  

– Llera, mogą (w okolicznościach faktycznych ich dotyczących opisanych w odwołaniu) być 

wykazane  jako  jed

no  zadanie,  o  którym  mowa  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  powoduje,  że  odpada  podstawa  do  wykluczenia  Odwołującego.  Tym  samym, 

gdyby od początku Zamawiający w sposób poprawny ocenił zadanie nr 1, nie można byłoby 

mówić o istnieniu podstawy do wykluczenia Odwołującego z powodów określonych w art. 24 

ust. 1 pkt 17 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Punkty, 

jakie  powinien  w  świetle  powyższego  uzyskać  Odwołujący  w  kryterium 

pozacenowym  dotyczącym  doświadczenia  osoby  dedykowanej  na  stanowisko  Dyrektora 

Kontraktu, pozostają bez wpływu na miejsce Odwołującego w rankingu ofert. Nawet bowiem 

bez przyznania tych punktów oferta Odwołującego pozostaje najkorzystniejszą na podstawie 

kryteriów oceny ofert. 

Co do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 

ustawy Prawo zamówień 

publicznych 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  tymi  przepisami  na  stronie  internetowej  nie 

zamieszcza  się  informacji  o  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  oraz  podstawie 

faktycznej  i  prawnej  ich  wykluczenia

.  Tymczasem  Zamawiający  zamieścił  na  stronie 

internetowej taką informację o Odwołującym, co stanowi naruszenie wskazanych przepisów 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

II Stanowisko Zamawiającego  

Zamawiający  podtrzymał  swoje  stanowisko  dotyczące  wykluczenia  Odwołującego  

z  postępowania  oraz  wniósł  o  oddalenie  odwołania  i  zasądzenie  kosztów  postępowania 

odwoławczego.  

Uzasadniając  swoje  stanowisko  Zamawiający  wskazał,  że  w  ramach  pozacenowych 

kryteriów  oceny  ofert  przyznawał  dodatkowe  punkty  m.  in.  za  doświadczenie  osoby 

wskazanej  przez  wykonawcę  do  pełnienia  funkcji  Dyrektora  Kontraktu  –  Przedstawiciela 

Wykonawcy (pkt 19.1.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Dodatkowe punkty 

otrzymywali wykonawcy, których personel mógł wykazać się doświadczeniem przy realizacji 

zadania  obejmującego  budowę,  przebudowę  lub  remont  lub  nadzór  nad  budową, 

przebudową lub  remontem  Obiektu  Budowlanego (zgodnie z  definicją  wskazaną w  punkcie 

7.2.3b  1)  IDW 

–  Tom  I  SIWZ)  o  wartości  robót  co  najmniej  135.000.000  PLN  netto  od 

rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach: Dyrektora Kontraktu 

lub  Przedstawiciela  Wykonawcy  lub  Kierownika  Budowy  lub  Zastępcy  Dyrektora  Kontraktu 

lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/Inżyniera 

Rezydenta,  który  był  zgłoszony  do  Zamawiającego  oraz  posiadał  odpowiednie 

pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera. 

Odwołujący załączył do oferty dokument pn. formularz „Kryteria pozacenowe” wskazując na 

stanowisko  Dyrektora  Kontraktu 

–  Przedstawiciela  Wykonawcy  pana  J.  G.  .  Jako  jego 

doświadczenie dodatkowe wskazano m.in. zadanie nr 1: budowa autostrady A-63 Oviedo – 

La  Espina,  odcinek  Trubia 

–  Llera  o  wartości  64.000.000  euro,  tj.  256.019.200,00  zł  oraz 

zadanie  nr  2:  budowa  autostrady  A-63  Oviedo 

–  La  Espina,  odcinek  Latores  –  Trubia  

o wartości 38.500.000 euro, tj. 158.951.100,00 zł. Dla obu tych zadań Odwołujący wskazał, 

że p. G. pełnił funkcję Zastępcy Dyrektora Kontraktu. 

Jednocześnie  w  załączonym  do  oferty  wykazie  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do 

realizacji  zamówienia  publicznego  także  wskazano  p.  G.  oraz  zadanie  nr  1  określając,  że 

osoba ta pełniła funkcję Zastępcy Dyrektora Kontraktu od 1 czerwca 2013 r. do 30 czerwca 

2016 r. W konsekwencji ten właśnie okres czasu należy uznać za okres realizacji zadania nr 

1 (od rozpoczęcia robót do wykonania zadania). 

Zamawiający  powziął  wątpliwości  co  do  prawdziwości  podanych  przez  Odwołującego  

w  formula

rzu  informacji.  W  szczególności  wątpliwości  Zamawiającego  wynikały  z  faktu,  że 

wskazane  zadanie  nr  1  tj.  budowa  autostrady  A-63  odcinek  Trubia 

–  Llera  był  realizowane  

w  ramach  dwóch  osobnych  zamówień,  o  innych  czasach  realizacji  (choć  częściowo  się 

pokrywających).  Wątpliwości  Zamawiającego  dotyczyły  też  pełnionej  funkcji  i  okresu  jej 

pełnienia  przez  p.  G.  .  W  związku  z  powyższymi  wątpliwościami  Zamawiający,  pismem  

z 

24  października  2018  r.,  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  szczegółowych  wyjaśnień 

dotyczących powyższych kwestii.  

W  odpowiedzi,  pismem  z  5  listopada  2018  r., 

Odwołujący  potwierdził,  że  zadanie  nr  1 

faktycznie  było  realizowane  w  ramach  dwóch  osobnych  kontraktów,  a  wykonawca  

w 

formularzu „Kryteria pozacenowe” rzeczywiście potraktował dwie jezdnie odcinka Trubia –  

–  Llera  jako  jedno  zadanie  inwestycyjne.  Jak  oświadczył  Odwołujący,  za  takim 

potraktowaniem  tej  kwestii  przemawia  fakt,  iż  przedmiotowe  zamówienia  dotyczyły  tego 

samego  odcinka  drogi  (jeden  plac  budowy),  realizowane  były  w  tym  samym  czasie  i  przez 

tego samego wykonawcę (a tym  samym  przez  ten  sam  zespół),  a ich realizacja wymagała 

koordynacji prac. 

Ponadto Odwołujący wskazał, że dla pierwszej jezdni przyszłej autostrady 

całkowita  wartość  prac  wynosiła  35.059.665,98  euro  (140.249.181,81  zł),  co  oznacza,  że  

w  pełni  spełnia  wymagania  Zamawiającego,  o  których  mowa  w  punkcie  19.1.2.2  ppkt  2) 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  W  związku  z  powyższym  Odwołujący 

przedłożył zmieniony formularz „Kryteria pozacenowe”, zamieniając dotychczasowe zadanie 

nr  1 

w ten sposób, że podał jedynie budowę jednej jezdni autostrady A-63 zamiast dwóch, 

jak  to  miało  miejsce  pierwotnie.  W  ten  sposób  Odwołujący  de  facto  wycofał  się  ze  swego 

pierwotnego oświadczenia złożonego wraz z ofertą, a dotyczącego zadania nr 1. 

W  zmienionym  f

ormularzu  Odwołujący  jednoznacznie  wskazał,  że  podana  wartość 

zmodyfikowanego  zadania  nr  1,  tj.  35.059.665,98  euro  (

140.249.181,81  zł)  to  kwota  netto. 

Zaznaczył też, że omyłkowo wskazał jako daty rozpoczęcia i zakończenia realizacji zadania 

nr  1  rok  2013  i  2016 

zamiast  roku  2003  oraz  2006,  precyzując  jednocześnie,  że  odbiór 

pierwsz

ej  jezdni  autostrady  nastąpił  22  listopada  2006  r.  (pierwotnie  Odwołujący  jako  datę 

wy

konywania  tej  inwestycji  podał  1  czerwca  2013  r.  –  30  czerwca  2016  r.,  czyli 

uwzględniając  jego  omyłkę  1  czerwca  2013  r.  –  30  czerwca  2006  r.,  a  w  wyjaśnieniach  

i zmodyfikowanym 

wykazie zmienił te daty na 26 kwietnia 2003 r. – 22 listopada 2006 r.). 

Następnie pismem z 9 listopada 2018 r. Zamawiający ponownie skierował do Odwołującego 

wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień,  wskazując,  że  pierwotna  wartość  zadania  nr  1  w  ofercie 

została  określona  na  kwotę  64.000.000,00  euro,  natomiast  zgodnie  z  załączonymi  do 

wyjaśnień dokumentami ich sumaryczna wartość wynosiła 57.875.594,92 euro. Zamawiający 

zażądał  od  Odwołującego  wyjaśnienia  tej  rozbieżności  oraz  wyjaśnienia,  czy  wskazana 

przez w

ykonawcę kwota jest kwotą netto czy brutto. 

W  odpowiedzi,  pismem  z  14  listopada  2018  r., 

Odwołujący  wskazał,  że  rozbieżność  ta 

wynika z przyjęcia innych wartości dotyczących inwestycji, tj. Zamawiający przyjął kwoty, po 

jakich  udzielo

no  zamówienia,  zaś  Odwołujący  –  wartość  faktycznie  zrealizowanych  robót  

z  uwzględnieniem  robót  zamiennych,  która  łącznie  daje  kwotę  62.866.636,50  euro. 

Jednocześnie  Odwołujący  przyznał,  że  pierwotnie  podana  przez  niego  kwota  64  mln  euro 

była  błędna.  Odwołujący  wyjaśnił  też,  że  omyłkowo  wskazał  podane  wcześniej  kwoty  jako 

netto,  podczas gdy  są  one  brutto  –  w  protokołach odbioru  ani  w  ogłoszeniach  o udzieleniu 

zamówienia  nie  podano,  czy  te  kwoty  są  kwotami  netto  czy  brutto,  więc  przez  analogię  do 

polskiej pr

aktyki (gdzie zamawiający posługują się kwotami netto) uznano, że podane kwoty 

są kwotami netto. Dopiero po wnikliwej analizie treści kontraktu oraz aneksu można dojść do 

wniosku, że podane kwoty są faktycznie kwotami brutto. 

Zamawiający, pismem z 16 listopada 2018 r., ponownie wezwał Odwołującego, w trybie art. 

87 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych, do dalszych wyjaśnień w zakresie pełnionej 

funkcji i okresu jej pełnienia przez p. G. przy poszczególnych kontraktach. 

Pismem  z  22  listopada  2018  r. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  funkcja  kierownika  budowy  była 

pełniona  niezależnie  od  funkcji  zastępcy  dyrektora  kontraktu,  a  zatem  dokumenty,  którymi 

dysponuje  zleceniodawca, 

nie  stoją  w  sprzeczności  z  informacjami  przedstawionymi  przez 

Odwołującego.  

Następnie Zamawiający, pismem z 26 listopada 2018 r., wezwał Odwołującego do złożenia 

szczegółowych  wyjaśnień  w  zakresie  dat  i  funkcji  pełnionych  przez  pana  G.  na 

poszczególnych  kontraktach.  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  28  listopada  2018  r.,  

a w międzyczasie złożył wniosek o wydłużenie terminu udzielenia odpowiedzi motywując to 

koniecznością  przeanalizowania  dużej  liczby  dokumentów  sporządzonych  w  języku 

hiszpańskim  oraz  koniecznością  ich  przetłumaczenia  celem  udzielenia  wyczerpującej 

odpowiedzi na wezwanie Zam

awiającego. 

Odwołujący  był  więc  wzywany  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  zadania  nr  1  czterokrotnie.  

W  udzielanych  wyjaśnieniach  wskazywał  różne  zakresy  zadania  nr  1  (tj.  pierwotnie  jako 

budowa dwóch jezdni, a następnie już tylko jednej z nich, różne kwoty stanowiące rzekomo 

wartość  zadania  nr  1,  odnosząc  się  w  części  wyjaśnień  wyłącznie  do  jednej  jezdni,  

a w  części  wyjaśnień  do  obu jezdni  tej  drogi,  wskazując raz,  że podane  kwoty  są kwotami 

netto, a później zmieniając to na kwoty brutto, zmieniając także wartości wykonanych prac, 

podając inne daty realizacji zadania nr 1). 

Nie  jest  sporne  pomiędzy  Stronami  to,  że  pierwotnie  wskazane  zadanie  nr  1  obejmowało 

dwa  odrębnie  udzielone  kontrakty,  z  kilkoma  istotnymi  różnicami,  tj.  „Przebudowa.  Nowy 

przebieg  drogi  krajowej  CN-634  z  San  Sebastian  do  Santiago  de  Compostella.  Odcinek: 

Trubia 

– Llera. Pierwsza jezdnia przyszłej autostrady” (dalej jako „budowa pierwszej jezdni”), 

oraz 

„Przebudowa. Nowy przebieg drogi krajowej CN-634 z San Sebastian do Santiago  de 

Compostella.  Odcinek:  Trubia 

–  Llera.  Druga  jezdnia  przyszłej  autostrady”  (dalej  jako 

„budowa  drugiej  jezdni”).  Zamówienia  na  budowę  pierwszej  jezdni  udzielono  konsorcjum: 

Tableros  y  Puentes  Sociedad  Anonima,  Aldesa  Construcciones  Sociedad  Anonima, 

Dicaminos  Socieda

d  Limitata,  Construcciones  y  Pavimentaciones,  tymczasem  zamówienia 

na  b

udowę  drugiej  jezdni  udzielono  konsorcjum:  Tableros  y  Puentes  Sociedad  Anonima, 

Aldesa  Construcciones  Sociedad  Anonima,  Dicaminos  Sociedad  Limitata,  Construcciones  

y Pavimentaciones (t

a ostatnia spółka nie wchodziła w skład konsorcjum, któremu udzielono 

zamówienia na budowę pierwszej jezdni). Zamówienia na budowę pierwszej jezdni udzielono 

26  grudnia  2002  r.,  a  na  b

udowę  drugiej  jezdni  udzielono  26  maja  2003  r.  Jak  wynika  

z protokołów odbioru budowę pierwszej jezdni realizowano w okresie od 26 kwietnia 2003 r. 

do  28  października  2006  r.,  a  budowę  drugiej  jezdni  w  okresie  od  16  grudnia  2003  r.  do  

30  listopada  2006  r., 

a  więc  rozpoczęcie  drugiego  zadania  nastąpiło  blisko  8  miesięcy 

później. 

Odwołujący  został  wykluczony  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Zgodnie  z  tym  przepisem  z  postępowania  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowa

dzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Podstawą  faktyczną  tej  decyzji  były  w  istocie  trzy  aspekty.  Po  pierwsze,  przedstawienie  

w ofercie wprowadzającej Zamawiającego w błąd informacji dotyczącej zadania nr 1 poprzez 

wskazanie, że było to jedno zadanie o wartości 64 mln euro, tj. 256.019.200,00 zł, podczas 

gdy  w  istocie  były  to  dwa  odrębne  zadania  o  wartościach  jednostkowych  mniejszych  niż 

wymagana  dla  otrzym

ania  dodatkowej  punktacji.  Po  drugie,  przedstawianie  w  składanych 

wyjaśnieniach  nieprawdziwych  wartości  poszczególnych  robót,  tj.  wskazanie,  że  podane 

kwoty są kwotami netto, podczas gdy okazało się, że są to kwoty brutto, co miało znaczenia 

dla  możliwości  punktowania  tego  doświadczenia.  Po trzecie,  powyższe  spowodowane  było 

co najmniej rażącym niedbalstwem Odwołującego. 

Do  uznania,  że  decyzja  Zamawiającego  była  zasadna,  a  Odwołujący  powinien  zostać 

wykluczony

,  niezbędne  jest  łączne  wystąpienie  następujących  przesłanek:  1)  wykonawca 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  2)  informacje  te mogły  mieć 

istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu,  

wykonawca  działał  lekkomyślnie  lub  niedbale.  W  ocenie  Zamawiającego  w  niniejszej 

sprawie wystąpiły wszystkie powyższe przesłanki. 

C

hoć  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie  było  postanowień  definiujących 

pojęcie  „zadania”  czy  też  ograniczających  „zadanie”  do  prac/robót  wykonanych  tylko  

w  ramach  jednej  umowy, 

nie  oznacza  to,  że  wykonawcy  mogli  łączyć  dowolnie  i  na 

podstawie  subiektywnych  kryteriów  roboty  wykonywane  na  podstawie  różnych  umów  

w jedno zadanie i w ten sposób sztucznie zawyżać jego wartość. 

W  ocenie  Zamawiającego  przeciwko  uznaniu  budowy  pierwszej  jezdni  i  budowy  drugiej 

jezdni  za  jedno  zadanie  przemawia  szereg  argumentów:  budowa  dwóch  jezdni  była 

realizowana  na  podstawie  dwóch  odrębnie  udzielanych  zamówień  i  dwóch  odrębnie 

zawartych  umów;  co  istotne  oba  te  zamówienia  były  udzielane  w  procedurze  otwartej 

przetargowej, a więc pozyskać te dwa zamówienia mogły całkowicie różne podmioty; to musi 

prowadzić  do  oczywistego  wniosku,  że  ówczesny  zamawiający  uznał,  iż  są  to  odrębne 

zadania,  nie  powiązane  ze  sobą  tak  ściśle,  aby  musiały  być  realizowane  przez  ten  sam 

podmiot,  w  tym  samym  okresie  czasu;  w  konsekwencji  obie  te  budowy  mogły  być 

realizowane całkowicie rozdzielnie;  terminy  udzielenia tych dwóch  zamówień  nie  pokrywają 

się  i  różni  je  5  miesięcy;  terminy  rozpoczęcia  wykonywania  obu  budów  nie  pokrywają  się, 

a

lbowiem różnią się o blisko 8 miesięcy; terminy zakończenia wykonywania obu budów nie 

pokrywają  się,  albowiem  różnią  się  o  nieco  ponad  1  miesiąc;  umowy  zostały  podpisane  

z  różnymi  podmiotami,  bowiem  składy  obu  konsorcjów,  którym  udzielono  zamówienia,  nie 

pokrywają  się  w  100%  (w  jednym  konsorcjum  jest  spółka  Construcciones  

y  Pavimentaciones

,  a  w  drugim  tej  spółki  nie  ma);  jak  wynika  z  przedłożonych  przez 

Odwołującego  protokołów  odbioru  budowy  pierwszej  jezdni  oraz  budowy  drugiej  jezdni, 

podlegały  odrębnym  odbiorom  przez  zamawiającego  (co  także  świadczy  o  tym,  że  są  to 

odrębne zadania i tak je traktował zamawiający). 

Tak  dalece  idące  odrębności  nie  pozwalały  na  zakwalifikowanie  budowy  obu  jezdni  jako 

jednego  zadania.  Przy  czym  najistotniejsze  jest  to,  że  te  dwie  budowy  nie  stanowiły 

funkcjonalnie powiązanej całości, np. w taki sposób, aby wykonanie jednej umowy zależało 

od  drugiej,  czy  też  w  taki  sposób,  aby  ich  realizacja  musiała  być  wykonywana  przez  tego 

samego wykonawcę, ewentualnie efekt końcowy tych prac tworzył pewną jedną całość (np. 

jeden budynek). Istotne znaczenie dla oceny tej kwestii miały także spore różnice czasowe 

dotyczące realizacji obu tych jezdni. Jako przykład robót funkcjonalnie ze sobą powiązanych 

wskazać można roboty dodatkowe lub zamienne, które są tak ściśle powiązane z kontraktem 

podstawowym, że ich realizacja przez podmiot inny od wykonawcy kontraktu podstawowego 

byłaby  bezcelowa.  Powiązanie  funkcjonalne  oznacza  zorientowanie  się  na  jednym, 

wspólnym  celu,  gdzie  rozdział  realizacji  dwóch  elementów  między  dwóch  wykonawców 

utrudniałby  osiągnięcie  danego  celu  w  sposób  istotny.  Taka  sytuacja  pozwoliłaby  na 

potraktowanie wszystkich tych prac jako jednego zadania. 

W swej  istocie Odwołujący  wywodzi  dopuszczalność połączenia budów  obu jezdni  w  jedno 

zadanie  wskutek  okoliczności  o  charakterze  nie  obiektywnym,  a  subiektywnym,  tj. 

przysługujących tylko temu konkretnemu wykonawcy, w związku z tym, że obie jezdnie były 

realizowane  przez  częściowo  tych  samych  wykonawców,  podobnym  personelem,  

w  c

zęściowo  pokrywającym  się  czasie.  Niemniej  te  okoliczności  nie  mogą  mieć 

przesądzającego znaczenia. Znaczenia nie ma także kwestia geograficznej tożsamości obu 

zadań. 

Nie stanowi też argumentu przemawiającego za zasadnością uznania budowy obu jezdni za 

jed

no  zadanie  inwestycyjne  fakt,  że  zamawiający  hiszpański  dopuścił,  by  oba  zadania 

realizował ten sam zespół. Standardem i stałą praktyką w branży budowlanej jest bowiem, że 

osoby  o  określonych  kompetencjach  nadzorują  jednocześnie  więcej  niż  jedną  inwestycję. 

Jedynym wyjątkiem od tej reguły jest sytuacja, gdy zamawiający wprost tego zakaże. 

P

odstawą  wykluczenia  Odwołującego  nie  był  fakt,  że  kwestionował  on  realizację  zadań 

inwestycyjnych przez pana G. 

przez cały okres trwania kontraktów. Jednakże ta rozbieżność 

czasowa  jest  w  ocenie  Zamawiającego  jedną  z  kluczowych  okoliczności  oceny.  Gdyby 

przyjąć koncepcję Odwołującego o łączeniu obu budów w jedno zadanie, to przez znaczną 

część czasu (9 miesięcy), gdy obie budowy się nie pokrywały czasowo, nie byłby spełniony 

warunek dotyczący wymaganej wartości dla tej inwestycji. W tym bowiem okresie wartość tej 

inwestycji równa byłaby wartości jednej budowy (tj. przez 8 pierwszych miesięcy dla budowy 

pierwszej  jezdni,  a  dla  ostatniego  miesiąca  wartość  budowy  drugiej  jezdni),  

a 

wartość jednej budowy nie jest wystarczająca. 

Także  wyrok  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  w  sprawie    C-387/14  nie  ma 

przełożenia  na  niniejszą  sprawę.  Faktycznie  TSUE  uznał,  że  nie  można  z  góry  wykluczyć 

łączenia  przez  wykonawców  doświadczenia  zdobytego  w  ramach  dwóch  kontraktów  jako 

jednego  zadania.  Orzeczenie  to  zostało  jednak  wydane  na  gruncie  odmiennego  stanu 

faktycznego 

niż stan niniejszej sprawy. W niniejszej sprawie Zamawiający w ustanowionym 

kryterium  wymagał,  by  inwestycja  podawana  w  wykazie  miała  określoną  wartość. 

Odwołujący sam argumentuje, że budowa obu nitek polegała na realizacji tych samych prac. 

Nie jest więc tak, jak w orzeczeniu Esaprojekt, gdzie przedmiot pierwszej umowy był inny niż 

drugiej umowy. Przede wszystkim j

ednak w niniejszej sprawie Zamawiający wprost określił, 

że  wymaga  doświadczenia  pozyskanego  w  ramach  zadania,  nie  dopuszczając  ich 

sumowania  czy 

łączenia.  Działanie  Odwołującego,  tj.  połączenie  dwóch  umów  w  jedno 

zadanie miało więc na celu wyłącznie spełnienie wymogu co do określonej wartości zadania. 

Gdyby  dopuścić  takie  rozumowanie,  wykonawcy  mogliby  wskazywać  kilka  inwestycji,  które 

realizowali,  a  które  łącznie  posiadały  określoną  wartość,  nie  taki  zaś  jest  cel  ustalania 

określonych  kryteriów  przez  zamawiających.  Wyższa  wartość  kontraktu  pociąga  za  sobą 

większą jego złożoność, wyższą liczbę obowiązków wykonawców. Zamawiającemu zależało 

więc  na  posiadaniu  przez  wykonawców  tak  unikatowego  doświadczenia,  które  miałoby 

przełożenie na realia jego inwestycji, a wykonanie kilku pomniejszych inwestycji tego celu nie 

spełnia.  

Przedstawienie informacji o  zadaniu nr 

1 w taki sposób, że nie wynikało z niej realizowanie 

zadania w ramach dwóch kontraktów, stanowiło nieprawdziwą informację. Dostrzegł to nawet 

sam Odwołujący, który już w pierwszych złożonych wyjaśnieniach przedłożył nowy formularz 

„Kryteria pozacenowe” ze wskazaną wyłącznie budową jednej jezdni. 

Zamawiający powziął też wątpliwości co do wartości zadania nr 1. W ofercie (w formularzu) 

wskazano łączną wartość robót na kwotę 64.000.000,00 euro. W wyjaśnieniach z 5 listopada 

2018  r. 

Odwołujący  wskazał,  że  wartość  prac  netto  co  do  pierwszej  jezdni  wyniosła 

35.059.665,98  euro,  a  drugiej  27.806.970,59  e

uro,  co  miało  potwierdzać  spełnianie  przez 

b

udowę  pierwszej  jezdni  samodzielnie  wymogów  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  dla  przyznania  dodatkowej  punktacji.  Po  zgłoszonych  przez  Zamawiającego 

wątpliwościach Odwołujący, w piśmie z 14 listopada 2018 r., przyznał, że podane wcześniej 

kwoty  n

etto  są  kwotami  brutto.  Oznaczało  to,  że  budowa  pierwszej  jezdni  nie  spełnia 

samodzielnie 

wymogów dodatkowo punktowanych ze względu na zbyt niską wartość. W toku 

składanych  wyjaśnień  Odwołujący  podał  więc  trzy  różne  kwoty  odnoszące  się  do  realizacji 

tego  samego  zadania  inwestycyjnego. 

Podanie nieprawdziwych informacji co  do  wysokości 

wynagrodzenia,  a  także  wartości  netto  i  brutto  kontraktu,  kiedy  są  to  okoliczności 

determinujące  o  przyznaniu  dodatkowych  punktów,  stanowią  okoliczności  istotne.  Jako 

istotne  n

ależy  bowiem  uznać  wszelkie  informacje  podawane  przez  wykonawcę,  które  mają 

wpływ na decyzję o udzieleniu zamówienia. W szczególności istotne są informacje dotyczące 

wymogów  stawianych  wykonawcom  oraz  kryteriów  kwalifikacji.  Wskazanie  w  formularzu 

„Kryteria pozacenowe” oświadczenia o należnej wykonawcy kwocie, które są kwotami brutto, 

podczas  gdy  pkt  19.1.2.2 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  sposób 

jednoznaczny  odnosił  się  do  wartości  netto,  stanowi  przedstawienie  nieprawdziwych 

informacji.  Trzy

krotna  zmiana informacji  o  wartości  realizowanych prac, kiedy  prace te  były 

realizowane  przez  jednego  z  konsorcjantów,  należy  uznać  za  działanie  co  najmniej  rażąco 

niedbałe. 

Powyższe  argumenty  przemawiają  za  faktem,  że  Odwołujący  przedstawił  nieprawdziwe 

i

nformacje,  a  zatem  spełniona  została  pierwsza  przesłanka  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Przedłożenie  powyższych  informacji  z  pewnością  jest  działaniem  mogącym  mieć  istotny 

wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Decydowało to bowiem o przyznaniu 

określonej  liczby  punktów  w  pozacenowych  kryteriach  oceny  ofert,  a  zatem  miało 

bezpośredni  wpływ  na  wynik  postępowania.  Wykonawcy  konkurują  nie  tylko  ceną,  ale  

i  pozacenowymi  kryteriami.  Liczba 

uzyskanych w ten sposób punktów ma istotny wpływ na 

ranking ofert. Potwierdza to

, że spełniona została także druga przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W 

przypadku przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma 

potrzeby wykazyw

ania zamiaru wykonawcy. Wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej 

przyjmującej  postać  niedbalstwa  lub  lekkomyślności.  W  konsekwencji  nawet  nieświadome 

podanie  nieprawdziwej  informacji  może  skutkować  wykluczeniem  na  ww.  podstawie. 

Odwołujący  jako  profesjonalista  powinien  wykazywać  podwyższony  stopień  należytej 

staranności (art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego). Profesjonalizm dłużnika powinien przejawiać 

się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania, tj. postępowaniu zgodnym z regułami 

fachowej  wiedzy  oraz 

sumienności.  Wzorzec  należytej  staranności  musi  uwzględnić 

zwiększone  oczekiwania  co  do  zawodowych  kwalifikacji  dłużnika-specjalisty,  co  do  jego 

wiedzy i praktycznych umiejętności skorzystania z niej (por. wyrok SN z 22 września 2005 r., 

sygn.  IV  CK  100/05). 

Należyta  staranność  dłużnika  określana  przy  uwzględnieniu 

zawodowego  charakteru  prowadzonej  przez  niego  działalności  gospodarczej  uzasadnia 

zwiększone  oczekiwania  co  do  umiejętności,  wiedzy,  skrupulatności  i  rzetelności, 

zapobiegliwości  i  zdolności  przewidywania.  Obejmuje  także  znajomość  obowiązującego 

prawa  oraz  następstw  z  niego  wynikających  w  zakresie  prowadzonej  działalności 

gospodarczej (por. wyrok SA w Poznaniu z 8 marca 2006 r., sygn. I ACa 1018/05). Ponadto 

w

zorzec  należytej  staranności  ujęty  w  art.  355  §  2  Kodeksu  cywilnego  oznacza,  że 

staranność  wymagana  w  stosunkach  danego  rodzaju  będzie  musiała  być  uwzględniana  

w odniesieniu do wiedzy, doświadczenia i umiejętności praktycznych, jakie wymagane są od 

przedsiębiorcy  podejmującego  się  określonej  działalności.  Wysoki  stopień  staranności 

wymaganej  od  dłużnika  wynika  bezpośrednio  z  faktu,  że  oczekiwania  osoby  zawierającej  

z  nim  umowę  zazwyczaj  są  wyższe  niż  w  stosunku  do  osoby,  która  nie  prowadzi  danej 

działalności  zawodowo.  Ustawodawca  zakłada  więc,  że  osoba  ta  nie  tylko  ma  większą 

wiedzę  i  doświadczenie  niż  osoba  nieprowadząca  takiej  działalności,  ale  jest  od  niej 

rzetelniejsza i ma większą zdolność przewidywania (por. wyrok SA w Łodzi z 6 października 

2016 r., sygn. I ACa 246/16). 

Odwołujący  jest  podmiotem,  który  działa  na  rynku  zamówień  publicznych  i  tym  samym 

doskonale zna,  a 

przynajmniej znać powinien, jego reguły. Nie bez znaczenia jest także to, 

że  Odwołujący  jest  przedsiębiorstwem  znacznych  rozmiarów,  podejmującym  się  realizacji 

wielkich  inwe

stycji,  a tym  samym  ten standard jego należytej  staranności  musi  być  wyższy 

niż dla zwykłego przedsiębiorcy. Każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia 

publicznego,  szczególnie  tak  istotnego  i  wartościowego,  musi  przed  złożeniem  oferty 

dokładnie  zweryfikować  informacje,  które  podaje.  Nie  jest  dopuszczalne  podawanie  tego 

rodzaju  informacji  na  podstawie  jedynie  tylko  przybliżonej  czy  też  ogólnej  wiedzy.  To 

wykonawca  odpowiada  za  weryfikację  tego,  czy  podaje  prawdziwe  informacje,  czy  też  nie. 

Obowi

ązek  ten  doznaje wzmocnienia,  gdy  wykonawca  taki  podaje  informacje,  którymi  sam 

dysponuje i może bez trudu je zweryfikować. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej 

sprawie,  albowiem  to  Aldesa  Construcciones  S.A.,  czyli  członek  konsorcjum  Odwołującego 

realizował  zadanie  nr  1,  a  pan  J.  G.  był  i  jest  pracownikiem  tej  spółki.  Zatem  Odwołujący 

dysponował  stosunkowo  łatwą  możliwością  weryfikacji  wszystkich  niezbędnych  informacji. 

Tymczasem, 

jak  wynika  ze  składanych  przez  Odwołującego  wyjaśnień,  owa  weryfikacja 

odbywała  się  nie  tyle  na  etapie  przed  złożeniem  oferty,  a  w  odpowiedzi  na  wezwania 

Zamawiającego  (Odwołujący  w  piśmie  z  26  listopada  2018  r.  motywował  wniosek  o 

wydłużenie  terminu  udzielenia  wyjaśnień  koniecznością  przeanalizowania  dużej  liczby 

dokumentów sporządzonych w języku hiszpańskim oraz koniecznością ich przetłumaczenia, 

celem  udzielenia wyczerpującej  odpowiedzi  na  wezwanie Zamawiającego.  Z kolei  w  swych 

wyjaśnieniach z 14 listopada 2018 r. Odwołujący wskazał, że sprawdzał wartość netto/brutto 

przez analogię do polskiej praktyki, a dopiero po wnikliwej analizie kontraktu i aneksu można 

dojść do wniosku, że podane kwoty są faktycznie kwotami brutto). Odwołujący zatem działał 

wysoce  nieprofesjonalnie  i  nierzetelnie, 

co  uzasadnia  ocenę  jego  działań  jako  nie  tylko 

niedbałych, ale wręcz rażąco niedbałych. Nie można bowiem mówić o jakiejkolwiek należytej 

staranności  wykonawcy,  który  dopiero  po  złożeniu  ofert  wnikliwie  analizuje  podane  przez 

siebie  wcześniej  informacje.  Istotne  też  jest  natężenie  i  liczba  nieprawdziwych  informacji, 

jakie  były  podawane  przez  wykonawcę.  Dotyczyły  one  nie  tylko  tego,  co  składa  się  na 

z

adanie nr 1, ale też wartości nominalnej (która była zmieniana), zmiany określenia, czy jest 

to kwota brutto czy netto oraz czasu real

izacji robót (i nie chodzi tu o kwestię omyłki co do 

podania  w  dacie  cyfry  1  zamiast  0). 

Choć  każde  kolejne  wyjaśnienia  powinny  usuwać 

wątpliwości  Zamawiającego  co  do  podanych  informacji,  to  stawało  się  wręcz  przeciwnie, 

albowiem generowały one kolejne. 

Ta

k doświadczony wykonawca powinien mieć pewność co do tego, czy wskazywane przez 

niego  kwoty  stanowią  stawki  brutto  czy  netto.  Wykonawca  nie  powinien  też  przedstawiać 

informacji  w  sposób,  który  ukrywał,  że  dwie  jezdnie  były  realizowane  w  ramach  odrębnych 

um

ów. Jeśli Odwołujący faktycznie był przekonany o tym, że inwestycje są tak ściśle ze sobą 

powiązane,  że  można  je  traktować  jak  jedno  zadanie,  to  nie  powinien  informacji  o  tych 

odrębnych kontraktach ukrywać. 

Działanie Odwołującego wydaje się być działaniem co najmniej lekkomyślnym także z uwagi 

na fakt, że w wyjaśnieniach z  5 listopada 2018 r. sam odniósł się do wartości jednej jezdni  

i  zmienił  swój  formularz  oraz  wykaz.  Dopiero  gdy  okazało  się,  że  wartość  tych  prac  jest 

wartością  brutto  a  nie  netto  i  nie  spełnia  wymogu  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, zmienił swoje stanowisko wracając do pierwotnego oświadczenia. Pokazuje to, 

że  wykonawca  ten  rozumiał  jako  jedno  zadanie  jeden  kontrakt,  a  dwie  jezdnie  w  ramach 

z

adania nr 1 zostały w sposób sztuczny połączone przez niego w jedno zadanie wyłącznie  

w celu uzyskania dodatkowej punktacji. 

Tym  samym 

zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  do  wykluczenia  Odwołującego  na 

podst

awie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamieszczenie  na  st

ronach internetowych wszystkich informacji łącznie tj. o wyborze oferty 

najkorzystniejszej,  wykonawcach  wykluczonych,  ofertach  odrzuconych,  a  także  terminie  do 

zawarcia  mowy  jest  powszechną  praktyką.  Art.  92  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  powinie

n  być  interpretowany  w  ten  sposób,  że  zamawiający  ma  obowiązek 

publikacji  określonych  informacji  na  swojej  stronie  internetowej.  Nie  jest  jednak  tak,  że  ma 

zakaz  publikowania  na  stronie  informacji  innych  niż  zawarte  w  art.  92  ust.  1  pkt  1  i  5-7 

ustawy  Praw

o  zamówień  publicznych.  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzone  jest  z  zachowaniem  zasad  równości  i  uczciwej  konkurencji,  transparentności  

i  pisemności.  Tym  samym  zamieszczanie  w  Internecie  i  w  siedzibie  wszystkich  informacji,  

o których mowa w art. 92 ustawy Prawo zamówień publicznych powoduje, że zamawiający 

udostępnia  więcej  informacji,  niż  jest  to  wymagane.  Tym  działaniem  zamawiający  nie 

narusza jednak żadnych zasad postępowania. Wszystkie dane, o których mowa, są bowiem 

powszechnie 

dostępne (podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej), 

co dodatkowo przemawia za prawidłowością takiego procedowania.  

Poza  tym 

powyższe  działanie  nie  ma  żadnego wpływu  na  wynik  postępowania  i  jako  takie 

nie może być przyczyną dla uwzględnienia odwołania. 

III Stanowisko p

rzystępującego Eurovia Polska S.A. 

Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Zarzuty  odwołania  uznał  za 

niesłuszne i nie zasługujące na uwzględnienie. 

Wskazał,  że  warunkiem  zastosowania  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych jest przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzającej w błąd, a co za 

tym  idzie 

–  to  kontekście  tego  zwrotu  ustawowego  należy  oceniać  zachowanie 

Odwołującego i prawidłowość zastosowania do niego poszczególnych norm prawnych. 

Nie ulega wątpliwości, iż Odwołujący jako doświadczenie pana J. G. przedstawił zadanie nr 

1: budowa autostrady A-63 odcinek Trubia 

– Llera. Wobec powyższego Odwołujący w żaden 

sposób  nie  wskazał,  iż  na  poczet  „zadania”,  które  uznawał  za  spełniające  wymóg 

Zamawiającego,  składają  się  dwie  odrębne  umowy,  zawarte  w  odrębnych  okresach  i 

podlegające  realizacji  (co  najmniej  w  15%  czasokresu)  w  różnych  terminach.  Odwołujący 

pozostawił  tę  informację  bez  żadnego  dodatkowego  wskazania  na  powyższy  rozdział, 

pomimo  iż  przygotowane  na  potrzeby  postępowania  formularze  pozwalały  na  taki  zabieg. 

Pomijając  kwestie  wzajemnych  powiązań  pomiędzy  kontraktami  Odwołujący  przedłożył 

Zamawiającemu  informację,  jakoby  obie  realizacje  były  w  całości  tożsame,  a  tymczasem 

„przenikanie się” zadań inwestycyjnych odbywało się wyłącznie na pewnych płaszczyznach i 

to nie w całym zakresie realizacyjnym. 

Przedłożenie  informacji  w  formie,  jaką  otrzymał  Zamawiający,  pozwoliło  mu  dojść  do 

przekonania,  że  Odwołujący  zrealizował  jedno  zamówienie  publiczne  o  zakresie 

odpowiadającym wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Wobec  powyższego  Odwołujący  w  formularzu  ofertowym  przedstawił  Zamawiającemu 

informacje dotyczącą kontraktu, który faktycznie nie istniał, albowiem był wypadkową dwóch 

innych zamówień. 

Dodatkowo,  informacje  przedstawione  w  formie  wyliczenia  na  str.  6 

odwołania  nie  zostały 

poparte  żadnymi  środkami  dowodowymi.  Zarówno  Izba,  jak  i  pozostali  uczestnicy 

postępowania nie wiedzą, czy inwestycje na pewno posiadały wspólny plac budowy, wspólny 

zespół  realizacyjny,  jak  też  nie  budzi  przekonania  stwierdzenie,  iż  „roboty  były  identycznej 

natury, 

bowiem  polegały  na  wykonywaniu  takich  samych  robót”.  Brak  w  tym  miejscu 

dokumentacji,  zestawień  porównawczych,  czy  też  informacji  od  samego  zamawiającego 

(hiszpańskiego).  Potwierdzenie  tożsamości  obu  zadań  należałoby  oprzeć  wyłącznie  

o wątpliwe twierdzenia Odwołującego. 

Przystępującego  nie  przekonało  również  stwierdzenie,  iż  obsadzenie  obu  zamówień  tymi 

samymi  osobami  na  st

anowiskach kierowniczych świadczy  o jednolitości  dwóch  zamówień. 

Nie

znane  są  uwarunkowania  kontraktowe  hiszpańskiego  zamawiającego  w  zakresie 

kierowania  osób  zajmujących  tożsame  stanowiska  na  różnych  inwestycjach,  a  także 

uregulowania 

hiszpańskiego  prawa  budowlanego  regulujące  formalności  związane  

z  piastowaniem  funkcji  przez  kierowników  budowy,  jak  też  w  zakresie  możliwości 

piastowania poszczególnych funkcji na różnych realizacjach w tym samym czasie. Poza tym 

również w polskim porządku prawnym zdarza się, iż jedna osoba jest kierownikiem budowy 

na różnych inwestycjach, co jednak nie pozwala na wysuwanie wniosków, że poszczególne 

budowy są ze sobą w jakikolwiek sposób powiązane.  

Jak wskazał  Odwołujący, ramy  czasowe co najmniej  w  15 % są odrębne.  Co  za tym  idzie, 

daty  wskazane  w  formularzach  są  nieprawdziwe,  albowiem  wskazują  również  na  okres,  

w  którym  w  realizacji  była  wyłącznie  jedna  z  inwestycji.  Odwołujący  nie  może  w  sposób 

dowolny interpretować poszczególnych terminów, tj. w zakresie wartości przyjmując daty od 

najwcześniejszej  do  końcowej,  natomiast  w  zakresie  piastowania  funkcji  przez  pana  G. 

wybierając wyłącznie daty jednej z umów. 

Powiązanie terytorialne  i funkcjonalne  na  obecną  chwilę w  żaden  sposób  nie zostały  przez 

O

dwołującego  udowodnione,  zatem  Przystępujący  nie  ma  możliwości  precyzyjnego 

odniesienia 

się  do  tych  okoliczności.  Odwołujący  powinien  przede  wszystkim  wykazać 

tożsamość  poszczególnych  elementów  składających  się  na  zamówienie  oraz  wykazać 

„odgórne” i formalne założenie wspólnej realizacji obu inwestycji. 

P

owiązanie  osobowe  nie  może  ograniczać  się  wyłącznie  do  jednej  osoby  realizującej  obie 

inwestycje.  Odwołujący  powinien  wykazać,  iż  te  same  brygady  robocze  i  te  same  grupy 

zarządzające  realizacjami  działały  równocześnie  (w  tym  samym  okresie)  na  obu 

inwestycjach.  W  innym  wypadku,  pomimo  bliskiej  odległości  pomiędzy  dwiema  budowami, 

należałoby  je  traktować  jako  odrębne  kontrakty,  których  położenie  geograficzne  nie  ma 

znaczenia i jest dziełem przypadku. 

W  zakresie 

możliwości  prostowania  oczywistych  omyłek  Przystępujący  wskazał,  że  Izba 

stanowczo  zakazuje  prostowania  omyłek  mających  istotny  wpływ  na  treść  oferty. 

W

prowadzenie  do  oferty  nowych  parametrów,  które  nie  wynikają  z  żadnej  jej  części 

stanowiłoby istotną zmianę treści oferty, niedopuszczalną w świetle przepisów. 

Określenie  dat  piastowania  funkcji  przez  pracownika  Odwołującego  niewątpliwie  stanowi 

wprowadzenie  nowych  informacji, 

bowiem  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  mógł 

wywnioskować,  że  zgłoszona  osoba  mogła  realizować  zamówienie  publiczne  w  okresie 

odmiennym  niż  przedstawiony  w  przedłożonym  formularzu.  Czasookresy  niewątpliwe 

w

prowadziły  Zamawiającego  w  błąd  w  sposób,  który  mógł  mieć  wpływ  na  przebieg 

postępowania,  ponieważ  uznanie  informacji  w  tym  zakresie  za  zgodną  z  rzeczywistym 

stanem rzeczy decydowało o potencjalnym wyborze Odwołującego. 

Podobna  sytuacja 

dotyczy  podania  kwoty  „zadania”  jako  wartości  netto,  która  

w rzeczywistości była wyłącznie zbliżona do rzeczywistej wartości brutto. 

Odwołujący,  jak  przyznał  na  str.  10  odwołania,  podał  początkowo  jako  wartość  inwestycji 

kwotę 64 mln euro netto, żeby następnie skorygować ją na 62.866.636,50 euro brutto. Kwota 

podana  pierwotnie  nie  mogła  zostać  wskazana  przypadkowo  –  na  skutek  błędu 

obliczeniowego lub niewłaściwego ujęcia wartości przy uwzględnieniu podatku. Niemożliwym 

wydaje  się  dokonanie  omyłki  w  aż  9  z  10  cyfr  składających  się  na  ostateczną  wartość 

kontraktu, wobec czego przedstawiona kwota jest po prostu wartością nieprawdziwą i z tego 

tytułu  wymaga  zastosowania  sankcji  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  Wskazana  informacja 

nie  może  zostać  skorygowana  w  oparciu  o  pozostałe 

informacje 

występujące w ofercie, co kwalifikuje ją jako wprowadzającą zmianę istotną, której 

sprzeciwia się orzecznictwo. 

Przystępujący  zakwestionował  możliwość  uznania  dwóch  umów  wskazanych  przez 

Odwołującego za jedno zadanie. 

Odwołujący  w  sposób  nieuprawniony  dokonał  sumowania  doświadczenie  nabytego  na 

dwóch  odrębnych  realizacjach  budowlanych.  Odwołujący  wskazał  Zamawiającemu 

„zadanie”,  które  faktycznie  nie miało miejsca,  a  było  efektem  wyłącznie  jego  korzystnej  dla 

siebie interpretacji poszczególnych parametrów inwestycji. Odwołujący w żaden sposób nie 

wykazał tożsamości przytaczanych inwestycji. 

O

myłki popełnione przez Odwołującego nie nadają się do poprawienia w myśl art. 87 ust. 2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  co  kwalifikuje  je  jako  informacje  nieprawdziwe  –  nie 

mające odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie rzeczy. 

Każda  z  przedstawionych  informacji  miała  wpływ  na  przyznanie  punktów  ofercie 

Odwołującego  i  jego  klasyfikacji  w  ostatecznym  zestawieniu  wykonawców,  czym  wypełniła 

przesłankę  potencjalnego,  istotnego  wpływu  na  decyzje  w  postępowaniu,  tj.  decyzji  

o wyborze oferty najkorzystniejszej. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 u

stawy Prawo zamówień publicznych jest ściśle skorelowany 

z powyższą argumentacją i jest jej pochodną, nie wymaga więc osobnego omówienia. 

Zarzut  naruszenia  art.  92  ust.  2  w  zw.  z  art.  92  ust.  1  pkt 

ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  jest  bezprzedmiotowy.  Ja

kiekolwiek  rozstrzygnięcie  w  jego  zakresie,  

w przypadku uznania bezpodstawności naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 4 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  nie  spełnia  przesłanki  z  art.  179  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, bowiem nie wpłynie na kwestie związane z udzieleniem zamówienia 

publicznego na rzecz O

dwołującego, a co za tym idzie, nie może on ponieść w tym zakresie 

szkody. 

IV Stanowisko przystępującego Budimex S.A. 

Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. 

Nie  zgodził  się  ze  stwierdzeniem  Odwołującego,  że  Zamawiający  nie  zdefiniował  pojęcia 

„zadanie”, bowiem w punkcie 19.1.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, 

że  przez  wykonanie  zadania  rozumie  wystawienie  świadectwa  przejęcia,  protokołu  odbioru 

lub  podobneg

o  dokumentu,  co  oznacza,  że  jedno  zadanie  równa  się  jednemu  świadectwu 

przejęcia. Wskazał na wyrok KIO sygn. KIO 1407/18, w którym stwierdzono, że samodzielne 

zadanie to roboty zakończone jednym świadectwem przejęcia. 

Odwołujący  nie  był  uprawniony  do  takiego  połączenia  kontraktu  i  jest  to  próba  dowolnej 

interpretacji  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Wątpliwości  w  tym  zakresie 

powinien był wyjaśniać na wcześniejszym etapie postępowania.  

Również  zdaniem  Przystępującego  nie  były  to  zadania,  które  można  było  uznać  za  jedno 

zadanie, a Odwołujący w wykazie doświadczenia w żadnym miejscu nie zaznaczył, że były 

to  dwie  umowy,  nie  dał  więc  Zamawiającemu  możliwości  interpretacji  i  oceny  zaistniałej 

sytuacji  i  gdyby  nie  informacje  od  Przystępującego,  Zamawiający  nigdy  by  się  nie 

zorientował,  że  zawarto  dwie  odrębne  umowy.  Również  wyjaśnienia  Odwołującego 

próbowały  wykreować  mylne  wyobrażenie  Zamawiającego  o  rzeczywistości  i  tylko 

dociekliwość  Zamawiającego  spowodowała,  że  stało  się  inaczej.  Podkreślił  rodzaj  działań 

Odwołującego,  który  najpierw  wskazał  umowy  jako  jedną  inwestycję/zadanie,  kiedy  zaś 

zorientował  się,  że  Zamawiający  się  dowiedział,  że  tak  nie  było,  zmienił  informacje. 

Następnie,  gdy  Zamawiający  znów  się  zorientował  o  rozbieżności  wartości  umów,  znów 

zmienił  swoje  informacje  i  stwierdził,  że  potrzebuje  więcej  czasu  na  udzielnie  odpowiedzi, 

podczas gdy wszystkie informacje powinien był zdobyć przed złożeniem oferty. Świadczy to 

co  najmniej  o  niedbalstwie  wykonawcy.  Zatem  wszystkie  informacje  były  informacjami 

wprowadzającymi Zamawiającego w błąd.  

V  Stanowisko  przystępującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. i Strabag Sp. z o.o. 

Wykonawca poparł  stanowisko Zamawiającego, nie przedstawił  szczegółowego stanowiska 

własnego. 

VI Ustalenia Izby  

Na  wstępie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania  oraz  nie 

zachodzi  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  opisanych  w  art.  189 

ust. 2 ustawy Praw

o zamówień publicznych. 

Izba stwierdziła również, że stan faktyczny sprawy (w szczególności przebieg postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

treść oferty Odwołującego oraz treść wezwań do wyjaśnień i udzielonych wyjaśnień) nie jest 

sporny pomiędzy Stronami. Został on szczegółowo opisany w stanowiskach Stron, więc nie 

będzie ponownie powtarzany.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie  

1.  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  wykluczenie 

Odwołującego  z  postępowania  pomimo  faktu,  że  Odwołujący  nie  przedstawił  informacji 

wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego,  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu,  a  tym  samym  nie  ziściły  się 

wymagane przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień 

publicznych,  a  w  konsekwencji  naruszenie  art.  24  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż nie zaistniała podstawa do 

uznania oferty Odwołującego za odrzuconą, 

2.  art.  92  ust.  2  w  zw.  z  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

zamieszenie  informacji  o  wykluczeniu  i  powodach  wykluczenia  Odwołującego  na  stronie 

internetowej. 

Art.  24  ust.  1  pkt  17  us

tawy  Prawo  zamówień  publicznych  stanowi,  że  z  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia. 

Odwołujący  powołał  się  także  na  wyrok  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  

z  4 maja  2017 r.  w  sprawie  C-

387/14 (Esaprojekt). Zgodnie z odpowiedzią udzieloną przez 

Trybunał w punkcie 5. tego orzeczenia artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 

2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej 

dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że dopuszcza on, by wykonawca wykazywał 

swoje  d

oświadczenie,  powołując  się  łącznie  na  dwie  lub  większą  liczbę  umów  jako  jedno 

zamówienie,  chyba  że  instytucja  zamawiająca  wykluczyła  taką  możliwość  na  podstawie 

wymogów  związanych  z  przedmiotem  i  celami  danego  zamówienia  publicznego  oraz 

proporcjonalnych 

względem nich. 

W  odpowiedzi  4.  orzeczenia  Trybunał  wskazał  także,  że  artykuł  45  ust.  2  lit.  g)  dyrektywy 

2004/18,  umożliwiający  wykluczenie  z  postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia 

publicznego  wykonawcy  „winnego  poważnego”  wprowadzenia  w  błąd  w  zakresie 

przekazania  żądanych  przez  instytucję  zamawiającą  informacji,  należy  interpretować  w  ten 

sposób,  że  przepis  ten  można  zastosować,  jeżeli  dany  wykonawca  dopuścił  się  pewnego 

stopnia  niedbalstwa,  a  mianowicie  niedbalstwa  mogącego  mieć  decydujący  wpływ  na 

decyzje  w  sprawie  wykluczenia,  wyboru  lub  udzielenia  zamówienia  publicznego,  bez 

względu  na  to,  czy  stwierdzone  zostanie  umyślne  naruszenie  przepisów  przez  tego 

wykonawcę. 

Pomimo  że  Trybunał  odniósł  się  do  stanu  prawnego  nieobowiązującej  już  dyrektywy 

2004/18/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  31  marca  2004  r.  w  sprawie 

koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane,  dostawy  

i usługi (Dz.U. 2004, L 134, s. 114 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 7, s. 132), to same 

p

owyższe zagadnienia mają zastosowanie również w obecnym stanie prawnym, a wskazane 

tam  rozwiązanie  może  odnosić  się  nie  tylko  do  doświadczenia  badanego  w  ramach 

postawionych warunków udziału w postępowaniu, ale także w ramach kryteriów oceny ofert. 

Podobni

e  jeśli  chodzi  o  kwestię  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  (przedstawienia 

nieprawdziwych  informacji) 

–  założenia  Trybunału  oraz  zawarte  w  art.  24  ust.  1  pkt  17 

ustawy Prawo zamówień publicznych są w swojej istocie zbieżne. 

Izba  podziela  stanowisko  Trybun

ału,  iż  powoływanie  się  przez  wykonawcę  dla  wykazania 

swojego doświadczenia (lub jak w tym wypadku – doświadczenia członka personelu) łącznie 

na  dwie  lub  większą  liczbę  umów  jako  jedno  zamówienie  (zadanie),  gdy  zamawiający  nie 

wskazał wprost w treści warunku/wymogu możliwości takiego łączenia, nie jest co do zasady 

wykluczone. Nie jest jednak także automatyczne i każdorazowo oceniane jest indywidualnie,  

w szczególności pod kątem trzech głównych okoliczności. 

Po  pierwsze 

–  brzmienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  lub  –  jak  w  niniejszym  stanie 

faktycznym 

–  wymogu  warunkującego  przyznanie  punktów  w  kryterium  oceny  oferty, 

sformułowanego przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wraz 

z wyjaśnieniami), ogłoszeniu o zamówieniu lub innym tego typu dokumencie.  

Przy czym wskazania Trybunału, że „instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość” nie 

należy interpretować wyłącznie jako bezpośredniego zakazu typu „zamawiający nie zezwala 

na  łączenie  umów”.  Zakaz  ten  bowiem  może  wynikać  z  samego  sformułowania  treści 

warunku 

lub 

wymogu 

odnoszącego 

się 

do 

danych 

okoliczności, 

a  kilku 

umów/zamówień/zadań/zleceń  (zgodnie  z  zastosowaną  nomenklaturą)  nie  można  łączyć 

wbrew  brzmieniu  warunku/wymogu,  przeczyłoby  to  bowiem  zarówno  zasadzie  uczciwej 

konkure

ncji  i  wymogowi  równego  traktowania  wykonawców,  jak  i  zasadzie  przejrzystości 

postępowania. 

Po  drugie 

– przebiegu realizacji danych umów/zamówień/zadań/zleceń. Doświadczenie jest 

bowiem  kwestią  faktyczną  (realną),  zatem  można  je  nabyć  w  takim  samym  zakresie 

realizując jedną lub więcej umów, jeśli ich zakres jest taki sam i są realizowane w taki sam 

sposób,  jak  byłaby  lub  mogłaby  być  realizowana  jedna  umowa.  Zatem  –  na  gruncie 

uzyskanego  w  konsekwencji  doświadczenia  –  nie  ma  znaczenia,  że  z  formalnego  punktu 

widzenia  dany  podmiot  realizował  jedną  lub  więcej  umów,  jeśli  nabył  takie  samo 

doświadczenie.  Zawieranie kilku umów  wynika bowiem  najczęściej  z  przyczyn finansowych 

lub  „domawiania”  pewnych  prac,  a  także  przedłużania  okresu  obowiązywania  umowy  

i raczej n

ie ma wpływu na uzyskiwane umiejętności. Jednak, jak już wskazano powyżej, nie 

można  automatycznie  przyjąć,  że  każdorazowo  będzie  to  takie  samo  doświadczenie  jak 

wymagane przez zamawiającego, lecz „równoważność” owego doświadczenia należy ocenić 

pod  kątem  warunku/wymogu.  Dlatego  też  wykonawca  każdorazowo  musi  te  okoliczności 

poddać ocenie zamawiającego. 

Po  trzecie 

–  spełnienia  wymogu  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  jako  że  całe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  musi 

przebiegać  z  zachowaniem  tej  zasady  i  nie  może  być  od  niej  odstępstwa  także  –  czy  też 

zwłaszcza – w takiej sytuacji, w której wykonawca wykracza poza bezpośrednie zamierzenie 

wymagań  zamawiającego,  mogłoby  to  bowiem  w  sposób  nieuzasadniony  postawić  go  

w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do innych wykonawców. 

W  rozpatrywanej  sprawie  istotne  są  dwie  kwestie  –  po  pierwsze,  czy  doświadczenie 

zadeklarowane  przez  Odwołującego  w  zadaniu  nr  1  można  uznać  za  spełniające  wymóg 

zawarty w opisie kryterium o

ceny ofert i po drugie, czy Zamawiający prawidłowo zastosował 

art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Prawo zamówień  publicznych.  Przy  czym  w  stanie faktycznym 

niniejszej  sprawy,  w  ocenie  Izby,  istotna  jest  przede  wszystkim  okoliczność  druga,  a  sama 

możliwość  uznania  obu  umów  za  jedno  zadanie  ma,  wobec  zdarzeń,  które  miały  miejsce  

w postępowaniu, znaczenie drugorzędne.  

Zamawiający  wykluczył  bowiem  wykonawcę  z  postępowania  za  przedstawienie  mu  (więcej 

niż  jednokrotne)  informacji  wprowadzających  go  w  błąd  przy  podejmowaniu  istotnych  dla 

postępowania decyzji. 

Na  wstępie  należy  wskazać,  że  według  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  podstawą  wykluczenia  jest  przedstawienie  informacji  wprowadzających  w  błąd 

zamawiającego,  a  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Przy  czym  w  orzecznictwie,  piśmiennictwie  czy  doktrynie  uważa  się  jednogłośnie,  że 

informacje  dotyczące  tak  kluczowych  kwestii  jak:  spełnienie  warunków  udziału  

w  postępowaniu  lub  wykluczenie  z  postępowania,  odrzucenie  oferty  oraz  ocena  oferty  

w  kryteriach  oceny  ofert  już  z  samego  założenia  są  informacjami  mającymi  wpływ  na 

kluczowe decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a więc mają istotny 

wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  (o  wykluczeniu  wykonawcy, 

odrzuceniu jego oferty, oceny oferty). Prowadzą bowiem bezpośrednio do ustalenia rankingu 

ofert i udzielenia zamówienia danemu wykonawcy. Przy czym przy kryteriach oceny ofert nie 

ma  znaczenia,  czy 

wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd  w  konsekwencji  rzeczywiście 

poprawiło sytuację wykonawcy w stosunku do innych ofert (czy punkty uzyskane/możliwe do 

uzyskania  w  wyniku  złożenia  nieprawdziwych  informacji  zmieniły/zmieniłyby  pozycję  danej 

oferty w rankingu)

, wystarczy, że taka możliwość potencjalnie istniała. 

Wskazał  to  także  sam  TSUE  w  zacytowanej  powyżej  odpowiedzi:  „mogącego  mieć 

decydujący  wpływ  na  decyzje  w  sprawie  wykluczenia,  wyboru  lub  udzielenia  zamówienia 

publicznego”. 

Jak  słusznie  zauważył  Odwołujący,  aby  można  było  mówić  o  istotnym  wpływie  informacji 

wprowadzających  w  błąd  na  decyzje  zamawiającego  w  postępowaniu,  konieczne  jest 

wykazanie,  że  zamawiający  podjąłby  na  podstawie  informacji  niewprowadzających  w  błąd 

inną  decyzję  niż  na  podstawie  informacji  wprowadzających  w  błąd.  W  tym  przypadku  tak 

było,  a  informacje  okazały  się  istotne  dla  decyzji  Zamawiającego  –  Zamawiający  uznałby 

doświadczenie  przedstawione  w  sposób  zawarty  w  formularzu  „Kryteria  pozacenowe”,  być 

może  uznałby,  gdyby  wartość  jednej  jezdni  przekraczała  wymagane  135.000.000  złotych 

netto, lecz odmówił uznania dwóch umów za jedno zadanie. I nieszczególnie istotne jest tu, 

czy  jego stanowisko w  konsekwencji  było prawidłowe  –  chodzi  w  tym  miejscu o  informacje 

przekazane przez Odwołującego, będące podstawą decyzji. 

W  stosunku  do  podstaw  wykluczenia  zawartych  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  nie  ma  też  przesądzającego  znaczenia,  czy  zamawiający  

w  konsekwencji  przedstawienia  danych  informacji  rzeczywiście  dał  się  wprowadzić  w  błąd, 

przez  co  doprowadzony  został  do  podjęcia  danych  decyzji.  Z  logicznego  punktu  widzenia 

zastosowanie  tych  przepisów  zachodzi  bowiem  wtedy,  kiedy  zostanie  ujawnione,  że  dane 

informacje  są  nieprawdziwe/wprowadzające  w  błąd  –  może  to  mieć  miejsce  zarówno  po 

podjęciu  przez  zamawiającego  danej  decyzji,  jak  i  przed,  i  –  jak  pokazuje  praktyka  –  

w  głównej  mierze  zależy  od  tego,  kiedy  zamawiający  zostanie  poinformowany  

o nierzetelności przedstawionych mu danych, najczęściej przez konkurującego wykonawcę. 

W przekonaniu Izby ma tu zastosowanie ta sama reguła, co w prawie karnym, tj. wyrażona  

w  art.  14  §  1  Kodeksu karnego:  sąd  wymierza  karę  za  usiłowanie  w  granicach  zagrożenia 

przewidzianego dla danego przestępstwa.  

Należy tu też zauważyć, że w obecnym stanie prawnym ustawodawca nie posługuje się już 

pojęciem  „nieprawdziwych  informacji”,  jak  w  dawnym  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  lecz  „informacji  wprowadzających  w  błąd”,  co  jest  słusznym 

zabiegiem. W błąd może wprowadzić bowiem również informacja, która zasadniczo nie jest 

nieprawdziwa,  lecz  została  przedstawiona  w  taki  sposób,  by  wywołać  określone  wrażenie  

i skutek, których by nie wywołała, gdyby była dokładniejsza. 

Przy  czym  podstawa  wykluczenia  opisana  w  art.  24  ust. 

1  pkt  17  ustawy  Prawo zamówień 

publicznych  nie  odnosi  się  jedynie  do  informacji  przedstawianych  w  ramach  wniosku  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  czy  oferty,  ale  w  trakcie  całego  postępowania,  

w tym także wyjaśnień.   

W ramach  podkryterium  „personel  wykonawcy”  punkt  I  Dyrektor  Kontraktu  –  Przedstawiciel 

Wykonawcy  Odwołujący  wskazał,  że  na  potwierdzenie  posiadania  przez  p.  J.  G. 

doświadczenia  zgodnie  z  opisem  podkryterium  zawartym  w  pkt  19  IDW  –  Tom  I  SIWZ 

przedstawia  informacje  i  oświadcza,  że  osoba  posiada  doświadczenie  przy  realizacji 

wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania: Zadanie 1: nazwa 

zadania:  budowa  autostrady  A-63  Oviedo 

–  La  Espina,  odcinek  Trubia  –  Llera,  rodzaj 

zadania: budowa, wartość robót netto PLN: 64.000.000 € (tj. 256.019.200 PLN wg średniego 

kursu  NBP  na  dzień  27.12.2002  r.),  stanowisko:  Zastępca  Dyrektora  Kontraktu;  Zadanie  2: 

budowa  autostrady  A-63  Oviedo 

–  La  Espina,  odcinek  Latores  –  Trubia,  rodzaj  zadania: 

budowa,  wartość  robót  netto  PLN:  38.500.000  €  (tj.  158.951.100  PLN  wg  średniego  kursu 

NBP na dzień 31.03.2003 r.), stanowisko: Zastępca Dyrektora Kontraktu. 

Informacje dla zadania nr 2 nie były kwestionowane, natomiast w stosunku do zadania nr 1 

Zamawiający  uzyskał  (od  konkurującego  wykonawcy)  informacje,  że  na  odcinek  Trubia  – 

Llera  w  istocie  zostały  zawarte  dwie  umowy.  Nie  odpowiadało  to  jego  założeniom  co  do 

wymogu, więc wystąpił do Odwołującego o wyjaśnienia, o których mowa powyżej.  

Co do zasady sama informacja, że pan J. G. był zastępcą dyrektora kontraktu przy budowie 

autostrady A-63 Oviedo 

– La Espina na odcinku Trubia – Llera, nie jest więc nieprawdziwa. 

Jednak  dla  dokonania  oceny  przez  Zamawiającego,  czy  dana  osoba  spełnia  wymóg, 

znaczenie miały łącznie wszystkie elementy postawionego przez niego wymogu.  

Wymóg  ten  został  określony  w  punkcie  19.  podpunkt  19.1.2.2.  i  brzmiał  następująco: 

personel  wykonawcy 

–  maksymalna  liczba  punktów  –  11;  w  ramach  podkryterium 

wykonawca  wskaże  osoby,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia, 

legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jakie 

zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, 

które  musi  mieć  dostępne  na  etapie  realizacji  zamówienia,  spełniające  następujące 

wymagania wyższe niż  opisane w  IDW:  Dyrektor  Kontraktu  –  Przedstawiciel Wykonawcy  – 

maksymalna  liczba  punktów  –  5;  doświadczenie  przy  realizacji  zadania  obejmującego 

budowę,  przebudowę  lub  remont  lub  nadzór  nad  budową,  przebudową  lub  remontem 

Ob

iektu  Budowlanego  (zgodnie  z  definicją  wskazaną  w  pkt  7.2.3b  1)  IDW  –  Tom  I  SIWZ)  

o  wartości  robót  co  najmniej  135.000.000  PLN  netto  od  rozpoczęcia  robót  do  wykonania 

zadania  na  stanowisku/stanowiskach:  Dyrektora  Kontraktu  lub  Przedstawiciela  Wykonawcy 

lu

b  Kierownika  Budowy  lub  Zastępcy  Dyrektora  Kontraktu  lub  Inżyniera  Kontraktu  lub 

Inżyniera  Rezydenta  lub  Zastępcy  Inżyniera  Kontraktu/Inżyniera  Rezydenta,  który  był 

zgłoszony  do  zamawiającego  oraz  posiadał  odpowiednie  pełnomocnictwa  do 

reprezentowania Inżyniera. Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania wykonawca 

otrzyma 2 punkty, za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca 

otrzyma  5  punktów,  za  niewykazanie  zadań  potwierdzających  powyższe  wymagania 

wykonawca  otrzyma  0  punktów,  za  zadanie,  które  nie  potwierdza  w  pełni  spełniania 

powyższych  wymagań  wykonawca  otrzyma  0  punktów.  Jako  rozpoczęcie  robót  należy 

rozumieć  datę  rozpoczęcia  prac  przygotowawczych  na  terenie  budowy,  przebudowy  lub 

remontu  Obiektu  Budowlanego,  a  jako  wykonani

e zadania należy  rozumieć  doprowadzenie 

do  wystawienia  Świadectwa  Przejęcia  wg  Klauzuli  10.1  WK  FIDIC  (dla  Kontraktów 

realizowanych  zgodnie  z  Warunkami  FIDIC),  protokołu  odbioru  robót  lub  równoważnego 

dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).  

Elementami wymogu są tu więc: 1) realizacja zadania, 2) budowa (przebudowa, remont itd.) 

obiektu  budowlanego,  3)  wartość  robót  min.  135.000.000  PLN  netto,  4)  termin  od 

rozpoczęcia  robót  do  wykonania  zadania,  5)  stanowisko,  6)  zgłoszenie  do  zamawiającego  

i pełnomocnictwa. 

Zamawiający  zakładał,  że  „zadaniem  referencyjnym”  jest  jedna  umowa  o  wartości 

135.000.000  złotych  netto.  Jak  wskazano  powyżej,  nie  jest  jednak  wykluczone 

przedstawienie jako jednego zadania większej liczby umów, jeśli można je uznać łącznie za 

realizację  jednego  zadania.  Musi  to  jednak  podlegać  ocenie  Zamawiającego,  czy  łącznie 

spełniają  one  jego  wymogi.  Pozbawienie  Zamawiającego  możliwości  dokonania  tej  oceny 

stanowi wprowadzenie go w błąd.  

Jednak  to  nawet  ni

e  sam  sposób  przedstawienia  informacji  przez  Odwołującego  

w  formularzu  „Kryteria pozacenowe”  był  znaczący,  lecz  jego  późniejsze działanie związane  

z udzielaniem Zamawiającemu wyjaśnień.  

Nie  powinno  się  tak  zdarzać  i  nie jest  to  usprawiedliwieniem  dla  wykonawcy,  ale  bywa,  że 

składając  ofertę  nie pomyśli  on  od  razu o  wszystkich kwestiach prawnych czy faktycznych, 

które  powinien  zawrzeć  w  opisie  zadania  –  zwłaszcza  wobec  przygotowanych  przez 

zamawiającego formularzy.  Jest to sytuacja „do uratowania”  (przed  wykluczeniem  z  art.  24 

ust.  1  pkt  16  lub  17  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych)  poprzez  udzielenie  rzetelnych  

i wyczerpujących późniejszych wyjaśnień, ewentualnie poprzez zastosowanie self-cleaningu, 

o którym mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Natomiast Odwołujący zaczął udzielać Zamawiającemu informacji co najmniej nierzetelnych, 

zwłaszcza w piśmie datowanym na 5 listopada 2018 r., w którym wskazał, że już sama jedna 

jezdnia autostrady spełnia wymogi Zamawiającego co do wartości – choć ich nie spełniała – 

co niewątpliwie miało na celu wywołanie u Zamawiającego wrażenia, że wymóg i tak został 

spełniony.  

W ocenie Izby Odwołujący nie mógł się tłumaczyć, że nie zrozumiał intencji Zamawiającego, 

gdyż  już  w  piśmie  z  24  października  2018  r.,  opisując  uzyskane  przez  siebie  informacje, 

Zamawiający  wskazał,  że  „budowa  tego  odcinka  autostrady  była  podzielona  na  dwa 

oddzielne  kontrakty,  każdy  o  wartości  mniejszej  niż  135  mln  PLN  netto.  Każda  jezdnia  to 

oddzielne zadanie” oraz, że „żadne z dwóch zadań, które były realizowane na tym odcinku 

autostrady nie miało wartości wymaganej na spełnienie warunku” (chodziło o przedmiotowy 

wymóg dotyczący kryterium oceny ofert).  

Nie jest także wytłumaczeniem to, że umowy zostały zawarte kilkanaście lat wcześniej – jeśli 

Odwołujący nie miał w tym zakresie dostatecznej wiedzy, nie powinien był powoływać się na 

to zadanie/zadania. 

Z  prawnego  punktu  widzenia  nie  jest  istotne,  czy  Odwołujący  działał  w  zamiarze 

wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  (choć  w  ocenie  Izby  informacji  takich  nie  składa  się 

przypadkowo),  ważne  jest,  że  taka  mogła  być  konsekwencja  jego  działań  (co  wynika 

bezpośrednio z brzmienia przepisu). Przy tym działanie Odwołującego należy ocenić jako co 

najmniej  niedbalstwo 

–  informacje  były,  jeśli  nie celowo nieprawdziwe,  to  na  pewno  rażąco 

nierzetelne.  Po  drugie  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego,  tj.  spowodować  podwyższoną  ocenę  oferty  Odwołującego,  a  nawet  jeśli 

Zamawiający  w  konsekwencji  z  przyczyn  formalnych  nie  przyznałby  punktów  (niemożność 

uzupełnienia dokumentu formularza „Kryterium pozacenowe”), mógłby uznać, że Odwołujący 

nie podlega wykluczeniu, a tym samym (jak wskazał sam Odwołujący) zająłby on pierwszą 

pozycję w rankingu ofert. 

Należy  tu  szczególnie  podkreślić,  że  takie  zachowania  wykonawców  nie  mogą  być 

traktowane  z  pobłażliwością,  a  wszelkie  przejawy  i  próby  wprowadzania  zamawiających  

w  błąd  należy  zwalczać  z  pełną  stanowczością.  W  przeciwnym  wypadku  uczciwa 

konkurencja pomiędzy wykonawcami nie będzie miała racji bytu – zwłaszcza wobec regulacji 

ustawowych, w których kolejno odstępuje się od przedstawiania dokumentów urzędowych na 

rzecz  oświadczeń  własnych  czy  oryginalnych  na  rzecz  kopii  i  skanów.  Z  tego  powodu  od 

wykonawców  należy  tym  bardziej  wymagać  szczególnej  dbałości  i  rzetelności  w  tym 

zakresie. 

Co  do  tego  zaś,  czy  wskazane  przez  Odwołującego  zadanie  spełnia  wymóg  dla  Dyrektora 

Kontraktu 

–  Przedstawiciela  Wykonawcy,  jest  to  kwestia  otwarta  i  zależy  od  interpretacji 

warunku, które mogą być dwie (w zakresie, który był sporny).  

Po pierwsze, czy rzeczywiście wartość zadania musiała wynosić 135.000.000 PLN netto od 

początku  do  końca  jego  trwania,  jak  wskazywał  Zamawiający.  W  warunku  bowiem 

Zamawiający  użył  sformułowania  „doświadczenie  przy  realizacji  zadania  obejmującego 

budowę  (…)  o  wartości  robót  co  najmniej  135.000.000  PLN  netto  od  rozpoczęcia  robót  do 

wykonania  zadania  na  stanowisku…”.  Przy  czym  ze  względu  na  brak  jakichkolwiek 

przecinków  określenie  „od  rozpoczęcia  robót  do  wykonania  zadania”  można  odnosić 

zarówno  do  wartości  zadania  (jak  zrobił  to  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie),  jak  

i  okresu  pełnienia  stanowiska  (co  jest  częstsze  przy  wymogach  i  miałoby  potwierdzenie  

w  treści  formularza  „Kryteria  pozacenowe”:  „osoba  posiada  doświadczenie  przy  realizacji 

wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania”) – albo też do obu 

tych elementów. 

Po  drugie,  co  podkreślał  przystępujący  Budimex  S.A.,  Zamawiający  co  prawda  nie 

zdefiniował  pojęcia  samego  „zadania”,  lecz  wskazał  na  wykonanie  zadania  jako 

doprowadzenie  do  wystawienia  Świadectwa  Przejęcia,  protokołu  odbioru  robót  lub 

równoważnego  dokumentu,  czyli  w  konsekwencji  jedno  Świadectwo  Przejęcia  to  jedno 

zadanie. 

W  ocenie  Izby  wskazane  przez  Odwołującego  roboty  można  uznać  za  jedno  zadanie. 

Występuje tu bowiem wymagana „jedność miejsca, akcji i czasu”, czyli były one prowadzone 

tak,  jak  standardowo  mogłyby  być  prowadzone  roboty  w  ramach  jednego  kontraktu  (przy 

czym istotne jest, że standardowo tak mogłyby być prowadzone). Częste jest bowiem, że nie 

wszystkie  elementy  robót  rozpoczynają  się  (lub  kończą)  dokładnie  w  tym  samym  czasie.  

A  doświadczenie pana G.  nie różniłoby  się niczym  szczególnym  w  zależności  od  tego,  czy 

roboty byłyby realizowane w ramach jednego czy dwóch kontraktów.  

Z wymogu nie wynika też, że to wartość miałaby być niezmienna „od rozpoczęcia robót do 

wykonania zadania” – bardziej logiczna jest interpretacja druga, tj. że w wymogu tym chodzi 

o  okres  pełnienia  stanowiska.  Z  kolei  przy  robotach  budowlanych  standardowe  jest 

wykonywanie robót zamiennych, dodatkowych czy uzupełniających (w rozumieniu dawnego 

art.  67  ust.  1  pkt  5-

7  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych).  Poza  tym  już  samo  istnienie 

możliwości drugiej interpretacji oznacza, że pierwsza nie może być jedyną właściwą.  

Po  trzecie  odniesienie  się  do  wystawienia  Świadectwa  Przejęcia  i  protokołu  odbioru  robót 

(lub uzyskania pozwolenia na użytkowanie) następuje w specyfikacjach istotnych warunków 

zamówienia  standardowo  właśnie  dla  określenia  momentu  zakończenia  wykonywania  prac 

czy pełnienia stanowiska, a nie definiowania pojęcia zdania (jeśli nie uregulowano obu tych 

kwestii).  Stanowisko  Zamawiającego  potwierdza  też,  że  jego  celem  nie  było  zdefiniowanie  

w ten sposób zadania. 

Nie  ma  też  znaczenia,  czy  oba  kontrakty  realizowało  to  samo  konsorcjum,  ponieważ 

oceniane  jest  doświadczenie  pana  G.,  a  nie  wykonawcy  (w  tym  wypadku  przypisanie 

doświadczenia byłoby zupełnie inne – zgodnie z odpowiedzią 3. z orzeczenia C-387/14). 

Jednak,  jak  już  wskazano  powyżej,  stwierdzenie  przez  Izbę,  że  wymóg  ewentualnie  byłby 

spełniony,  nie  ma  znaczenia  wobec  przedstawienia  przez  Odwołującego  w  trakcie 

postępowania informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. 

Art.  24  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wskazuje,  że  ofertę  wykonawcy 

wykluczonego  uznaje  się  za  odrzuconą.  Jest  to  przepis  mający  zastosowanie 

niesamodzielne oraz niezależne od jakichkolwiek czynności zamawiającego w tym zakresie 

– jako konsekwencja  prawna  pewnego istniejącego  stanu  prawnego  w postaci  wykluczenia 

wykonawc

y  z  postępowania  –  formalnie,  dla  porządku,  regulujący  los  oferty.  Tym  samym 

zaistnienie  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  powoduje,  że  zastosowanie  znajduje 

również regulacja art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  92  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający 

informuje  niezwłocznie  wszystkich  wykonawców  o:  1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty, 

podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest 

miejscem  wykonywania  działalności  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo 

imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania  i  adresy,  jeżeli  są  miejscami 

wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną 

ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, którzy zostali 

wykluczeni, 3) 

wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, 

a  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania  wymagań  dotyczących  wydajności  lub  funkcjonalności,  4)  wykonawcach,  którzy 

złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu,  ale  nie  zostali  zaproszeni  do  kolejnego  etapu 

negocjacji  albo  dialogu,  5) 

dopuszczeniu  do  dynamicznego  systemu  zakupów,  

6)  nieustanowieniu  dynam

icznego  systemu  zakupów,  7)  unieważnieniu  postępowania 

– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Kolejne ustępy tego artykułu wskazują, że w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 8 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  informacja,  o  której  mowa  w  ust.  1  pkt  2,  zawiera 

wyjaśnienie  powodów,  dla  których  dowody  przedstawione  przez  wykonawcę,  zamawiający 

uznał  za  niewystarczające  (ust.  1a)  oraz  że  zamawiający  udostępnia  informacje,  o  których 

mowa  w  ust.  1  pkt  1  i  5-7,  na  stronie  internetowej  (ust.  2),  z  tym, 

iż  może  nie  ujawniać 

informacji,  o  których  mowa  w  ust.  1,  jeżeli  ich  ujawnienie  byłoby  sprzeczne  z  ważnym 

interesem publicznym (ust. 3). 

Regulacje  te  w  swoim  założeniu  są  jednym  z  narzędzi  realizacji  zasady  przejrzystości  

i  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  zachowania  uczciwej 

konkurencji  (art.  7  ust.  1  i  art.  8  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych),  a  także  

– w dalszej kolejności – zachowania przejrzystości finansów publicznych i życia publicznego. 

Ich celem jest więc informowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz innych 

zainteresowanych  osób  i  podmiotów.  Przy  czym  obowiązek  informacyjny  istniejący  

w stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu jest z natury rzeczy szerszy. 

Jak  wskazuje  się  jednak  jednomyślnie  w  orzecznictwie  i  piśmiennictwie  –  art.  92  ustawy 

Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego pewien obowiązek. Nie oznacza to 

jednak,  że jednocześnie zakazuje działania  wykraczającego  poza ów  obowiązkowy  zakres, 

tj.  zawarcia  w  przekazywanych  lub  publikowanych  dokumentach  dodatkowych  informacji, 

które  zamawiający  uzna  za  istotne,  a  dodatkowo  jest  to  zgodne  z  ww.  zasadami  jawności  

i przejrzystości postępowania. Tym samym takiego działania nie można uznać za niezgodne 

z przepisami ustaw

y Prawo zamówień publicznych.  

Jak  podniósł  też  Zamawiający,  fakt  zamieszczenia  dodatkowych  informacji  nie  ma  również 

wpływu  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tym  samym  już  

z  przyczyn formalnych nie mógłby  być  podstawą  uwzględnienia odwołania  –  zgodnie z  art. 

192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).   

Przewodniczący:      ……………………..…