Sygn. akt: KIO 2573/17
KIO 2575/17
WYROK
z dnia 12 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie:
Andrzej Niwicki
Katarzyna Odrzywolska
Protokolant:
Pio
tr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 21 grudnia 2017 r. oraz 8 stycznia 2018 r.
odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 4 grudnia 2017 r. przez Wykonawc
ę Asseco Poland Spółka Akcyjna z
siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (35-322 Rzeszów) (sygn. akt KIO
B) w dniu 4 grudnia 2017 r. przez Wykonawc
ę Sygnity Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1 (02-797 Warszawa) (sygn. akt KIO 2575/17)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości w
Warszawie, Al. Ujazdowskie 11 (00-567 Warszawa)
przy udziale
Wykonawcy Atos Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Królewskiej 16
(00-103 Warszawa
) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 2573/17,
KIO 2575/17
po stronie
Zamawiającego,
Wykonawcy
Sygnity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1 (02-
797 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2573/17, po stronie
Odwołującego,
Wykonawcy Asseco Poland
Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14
322 Rzeszów) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2575/17 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
A. Oddala
odwołanie wniesione przez Wykonawcę Asseco Poland Spółka Akcyjna
z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (35-322 Rzeszów) (sygn. akt KIO
B. Oddala
odwołanie wniesione przez Wykonawcę Sygnity Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1 (02-797 Warszawa) (sygn. akt KIO
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Wykonawców: Asseco Poland Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (35-322 Rzeszów) (sygn. akt KIO
2573/17) oraz
Sygnity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1
(02-797 Warszawa) (sygn. akt KIO 2575/17) i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców: Asseco Poland
Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (35-322 Rzeszów) (sygn.
akt KIO 2573/17) oraz
Sygnity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. F.
Klimczaka 1 (02-797 Warszawa) (sygn. akt KIO 2575/17),
tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579
z późn.zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2573/17
KIO 2575/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Ministerstwo Sprawiedliwości, w
trybie przetargu nieograniczonego na
utrzymanie, modyfikację i szkolenie dla systemu
teleinformatycznego Krajowego Rejestru Sądowego (nr postępowania: 2017/2), ogłoszonym
w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2017/S 067-126346
w dniu 5 kwietnia 2017
r., wobec czynn
ości badania, oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, zostały
wniesione w dniu 4 grudnia 2017 r. do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej odwołania
wykonawc
ów: Asseco Poland S.A. (sygn. akt KIO 2573/17), Sygnity S.A. (sygn. akt KIO
O czynnościach Zamawiającego Wykonawcy zostali poinformowani w dniu 24 listopada 2017
r. w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
I.
Sygn. akt KIO 2573/17
W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 2573/17 Odwołujący – Asseco Poland S.A. z
siedzibą w Rzeszowie zarzucił Zamawiającemu dokonanie z naruszeniem przepisów Ustawy
czynności:
1. oceny i badania ofert;
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Atos Polska S.A., podlegającej
odrzuceniu;
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Atos pomimo, iż wykonawca podlega
wykluczeniu,
gdyż nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu;
zaniechania czynności odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu informacji
zastrzeżonych przez Atos w wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Ustawy
Pzp, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
z ostrożności procesowej:
zaniechania czynności odrzucenia oferty Atos pomimo, iż zawiera rażąco niską cenę, a
złożone wyjaśnienia nie obalają domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny;
niezgodnej z przepisami oceny wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny;
zaniechania odrzucenia oferty Atos pomimo, iż treść nie odpowiada treści siwz;
zaniechania wezwania Atos do złożenia dowodów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Na skutek tych czynności i zaniechań do jakich doszło przy ocenie i badaniu ofert
Zamawiający dopuścić miał się naruszenia:
a) art. 9 ust. 1, art. 96 ust. 1, 2 i 3, art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie
sporządzenia pisemnej dokumentacji z oceny oferty Atos;
b) art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 8 ust.1, 2 i 3 Ustawy w zw. z naruszeniem
art. 96 ust. 3 zd. pierwsze Ustawy poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu
dokumentacji postępowania w części dotyczącej oceny oferty Atos – o ile taka
dokumentacja istnieje oraz zaniechanie odtajn
ienia (ujawnienia) i udostępnienia
wyjaśnień RNC złożonych przez Atos w sytuacji gdy informacje w nich zawarte nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
c) art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Atos;
d) art. 90 ust. 3, art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 9 ust. 1 oraz w zw. z art. 7 Ustawy poprzez
zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany, tj. sporządzenia
pisemnego uzasadnienia oceny wyjaśnień Atos złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy;
e) art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Atos z
postępowania pomimo, iż nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnianiu
warunków oraz mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego;
f)
art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z
naruszeniami przepisów wskazanymi powyżej,
z ostrożności:
g) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych przez Atos wyjaśnień RNC podczas gdy z ich treści
wynika, że oferta zawiera rażąco niską cenę;
h)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Atos pomimo, iż treść
oferty nie odpowiada treści siwz;
i)
art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Atos do złożenia
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienia i udostępnienia całości
wyjaśnień RNC, dokonania oceny ofert zgodnie z siwz, tj. sporządzenie pisemnego
uzasadnienia oceny oferty Atos, wykluczenia wykonawcy Atos, dokonania
oceny wyjaśnień
wraz z pisemnym uzasadnieniem oraz dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
Odwołującego. Z ostrożności wnosi o odrzucenie oferty Atos na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
i 4 oraz wezwanie wykonawcy Atos do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
W
odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień RNC złożonych przez
wykonawcę Atos, Odwołujący odniósł się na wstępie do przesłanek określonych w art. 11
ust. 4 UoZNK koniecznych do wykazania, iż informacje stanową tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, Atos nie miał podstaw do zastrzeżenia informacji zawartych w
wyjaśnieniach RNC, które nie wypełniają łącznie wszystkich przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa, a Zamawiający w tej sytuacji powinien je odtajnić zgodnie z uchwałą SN z
21.10.2005 r. (sygn.. akt: III CZP 74/05).
Odtajnienie jedynie w części informacji wskazywać
ma na niedosta
teczną ocenę i analizę całej treści wyjaśnień, co Odwołujący wywiódł z treści
dokumentu „Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących
ceny”, w całości udostępnionego w dniu 28.11.2017 r. W jego ocenie, uzasadnienie to jest
ogólne i nie przystaje do treści wyjaśnień, do czego odniósł się na str. 6 odwołania,
sprowadzając zasadniczo całość argumentacji do wykazania gołosłowności (braku
dowodów) prezentowanych danych. Odwołujący zwrócił uwagę na wagę ciężaru dowodu co
do wykazania
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, który spoczywa na
wykonawcy. Odwołujący z uwagi na brak możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami,
powołał się w odwołaniu jedynie na ogólne zasady, w tym zasadę jawności postępowania, od
której odstępstwa można dopuścić wyłącznie przy wykazaniu spełnienia wszystkich
przesłanej ustawowych. Zdaniem Odwołującego, każde naruszenie art. 8 ust. 1-3 Ustawy
zawsze ma wpływ na wynik postępowania z tej przyczyny, że udostępnienie danych w toku
postepowania, już po wniesieniu odwołania, w tym w wykonaniu wyroku Izby, zawsze jest
nową okolicznością, na którą każdemu z uczestników postępowania służy środek ochrony
prawnej. Ponieważ ocena zasadności zastrzeżenia informacji stanowi element badania i
oceny ofert, skutkie
m uznania zarzutu w każdym przypadku powinno być także dokonanie
unieważnienia dotychczasowej czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie jest
bowiem możliwe oceniane zasadności zastrzeżenia jawności części dokumentacji
postępowania w oderwaniu od czynności badania i oceny ofert.
Kolejną podstawę zarzutów stanowi brak pisemnego protokołu z oceny oferty Atos, co w
świetle wątpliwości, jakie budziły referencje ma wskazywać na naruszenie art. 90 ust. 3
Ustawy oraz art. 90 ust. 1 i 1a Ustawy. Z udos
tępnionych Odwołującemu dokumentów nie
wynika, aby Zamawiający dokonał oceny spełnienia przez Atos warunków udziału w
postępowaniu oraz oceny złożonych wyjaśnień w zakresie RNC. Każda czynność
Zamawiającego podejmowana w postępowaniu powinna znaleźć odzwierciedlenie w formie
pisemnego dokumentu stanowiącego załącznik do protokołu postępowania. Wobec braku w
dokumentacji postępowania informacji, na jakiej podstawie faktycznej i prawnej Zamawiający
uznał, iż Atos spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że cena jego oferty nie jest
rażąco niską, Odwołujący ma utrudnioną możliwość skutecznego podnoszenia zarzutów
nieprawidłowej oceny oferty Atos.
W konsekwencji podniesionych zarzutów, zarzut zaniechania odrzucenia oferty Atos
powinien zostać oceniony dopiero po uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do całości
wyjaśnień RNC. Z tej przyczyny zarzut zaniechania odrzucenia oferty Atos podniesiony
został jedynie z ostrożności procesowej. Odwołujący wnosi o jego nierozpatrywanie (jako
przedwczesnego) w przypadku, gd
yby Izba uznała za zasadny zarzut wskazany w pkt I
uzasadnienia. Z ostrożności, odnosząc się do treści wyjaśnień, w części udostępnionej,
Odwołujący wskazywał na brak obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak
niskiej ceny, co czynić ma ocenę wyjaśnień dokonaną przez Zamawiającego nieprawidłową.
Zamawiający wymagał przedstawienia dowodów w zakresie wskazanym w wezwaniu, tj.
kosztów pierwszego i ostatniego miesiąca realizacji umowy, kosztów utworzenia i
przekazania zamawiającemu środowiska deweloperskiego do kompilacji kodów źródłowych,
w tym wszystkich niezbędnych licencji oraz dowodów szczegółowej kalkulacji w stosunku do
każdego z elementów wskazanego w wezwaniu z 21.09.2017 r. Już sam brak
przedstawienia przez Atos dowodów stanowi podstawę uznania, że złożone wyjaśnienia
RNC są niewystarczające oraz nie obalają domniemania zaistnienia rażąco niskiej ceny.
Jedynym dowodem załączonym do wyjaśnień jest oświadczenie własne Atos, w którym
potwierdza „wysokość wynagrodzeń adekwatnych pracowników w Atos Polska SA”. Brak
załączenia umów o pracę/umów zlecenia uniemożliwia dokonania obliczenia rzeczywistych
kosztów osobowych realizacji zamówienia, a zatem wszystkie wyliczenia prezentowane w
wyjaśnieniach należy uznać za hipotetyczne, oparte na założeniach, a nie na konkretnych
dowodach.
Niezależnie od powyższego Odwołujący odniósł się do elementów kosztotwórczych: kosztów
licencji środowisk deweloperskich (licencji lub subskrypcji), kosztów przekazania wiedzy
(koszt ostatniego miesiąca realizacji umowy), kosztów podwykonawstwa oraz szacowanej
czasochłonności. Odnośnie kosztów licencji (środowiska deweloperskiego), ich dostarczenie
stanowi przedmiot świadczenia (§ 2 ust. 9 i 10 wzoru umowy) konieczny do budowy
środowiska developerskiego przeznaczonego do wytworzenia i kompilowania kodów
źródłowych. Pomimo, iż w formularzu oferty nie było konieczne wskazanie tego elementu, to
w wyjaśnieniach dotyczących ceny wykonawcy mieli wskazać jakie elementy w tym zakresie
zostały ujęte (lista niezbędnych licencji). Ponieważ Atos nie przedstawił listy niezbędnych do
budowy tego środowiska elementów, ani tym bardziej wyceny zakupu tych licencji wraz z
dowodami należy przyjąć, iż oferta nie uwzględnia prawidłowej kalkulacji tego zobowiązania.
Z udostępnionego fragmentu wyjaśnień (str. 3) Odwołujący ustalił, iż Atos ujął w cenie oferty
jakąś kwotę bez wskazania na listę licencji wraz z cenami (brak dowodów).
Koszty przekazania wiedzy zostały przez Zamawiającego wskazane w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień wraz z żądaniem przedstawienia kalkulacji dla „ostatniego miesiąca umowy”, w
którym świadczone będą obowiązki. Odwołujący zakwestionował, aby Atos zdobył
doświadczenie w zakresie związanym z przekazywaniem systemu innemu wykonawcy,
skoro sam
utrzymywał system e-Płatność oraz Elektroniczna Księga Wieczysta, co czyni
wyjaśnienia nierzetelnymi i niewiarygodnymi. Wyjaśnienia w zakresie kosztów związanych z
przekazaniem wiedzy nie są oparte na żadnych wyliczeniach.
Koszty podwykonawstwa powinny być uwzględnione w wyjaśnieniach, skoro Atos wskazał
na dwie
firmy mające realizować w tym charakterze usługi (Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. i
Symmetry Sp. z o.o.), jako podstawa szacunku ceny oferty, a przy braku ofert
podwykonawców nie można mówić, iż takie szacowanie odbyło się. Tym samym cena oferty
nie została prawidłowo skalkulowana i jest rażąco niska. Brak dołączenia do wyjaśnień ofert
podwykonawczych wskazywać ma wprost na wadliwość wyjaśnień i brak obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny.
W zakresie czasochłonności zadania SOW KRS nie była ona określona w siwz (po
modyfikacji Zamawiający zmniejszył ilość godzin o 40.000 osobogodzin z puli 70.000).
Zamawiający określił wyłącznie wielkość 30.000 osobogodzin dla usługi modyfikacji KRS.
Każdy z wykonawców był zobowiązany do oszacowania pracochłonności wykonania
systemu SOW KRS na podstawie wymagań dla tego systemu określonych w załączniku nr
8A do siwz. Szacowanie to powinno być przedstawione w wyjaśnieniach, czego Atos nie
uczynił przyjmując automatycznie wielkość 40.000 roboczogodzin, co Odwołujący wyliczył z
kwoty 4.232.000 zł za wykonanie SOW KRS podzielonej przez koszt jednej osobogodziny
(105,80 zł). Wyjaśnienia nie prezentują podstaw szacunków, które wskazywałyby na
realność przyjętej kalkulacji. Przyjęta identyczna stawka jak dla modyfikacji KRS wskazuje, w
ocenie Odwołującego, na brak świadomości co do różnego zakresu prac, wykraczających
poza czynności związane z wytworzeniem oprogramowania i różne stawki przyjmowane dla
specjalistów. Powyższe wskazuje na brak dowodów na dokonaną kalkulację pracochłonności
dla realizacji SOW KRS oraz nieuwzględnienie wszystkich kosztów, jakie należy ponieść,
wynikające z braku świadomości zakresu koniecznych do wykonania prac.
Wskazane powyżej okoliczności prowadzą do wniosku, iż Atos nie sprostał ciążącemu na
nim ciężarowi wykazania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska (art. 90 Ustawy), zaś
złożone wyjaśnienia są nieprecyzyjne, niekonkretne i ogólnikowe, co powinno prowadzić do
odrzucenia oferty.
Zarzut niezgodności oferty Atos z siwz wynika z analizy wyjaśnień RNC, w których
Wykonawca nie uwzględnił kosztów utworzenia i przekazania Zamawiającemu środowiska
developerskiego oraz kosztów związanych z budową własnego środowiska wytwórczego i
środowiska testowego. Atos w wyjaśnieniach nie zamieścił listy niezbędnych elementów do
budowy takich środowisk, ani nie przedstawił wyceny zakupu tych licencji wraz z dowodami.
Zarzut zaniechania wykluczenia Atos
z postępowania Odwołujący opiera na stwierdzeniu
braku wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej i zawodowej opisanej w li. b), jako zrealizowanej lub wykonywanej usługi przez
okres co najmniej 12 miesięcy w sposób ciągły co najmniej 1 usługę obejmująca łącznie
następujące czynności: utrzymanie dedykowanego systemu informatycznego, wykonywanie
modyfikacji, wdrażanie tych modyfikacji jako nowych wersji systemu, wsparcie w eksploatacji
użytkowników oraz przeprowadzenie szkoleń na potrzeby systemu informatycznego,
obsługującego co najmniej 20 geograficznie odrębnych lokalizacji, tj. położonych w różnych
miejscowościach, w których odbywało się przetwarzanie i przechowywanie danych informacji
w bazie, posiadającego razem co najmniej 1000 użytkowników.
Co najmniej 1 spośród a) oraz 1 usługa z b) miała wartość co najmniej 1 845 000 zł brutto (z
podatkiem VAT), z wyłączeniem wartości dostarczanego sprzętu lub licencji na
oprogramowanie gotowe.
Spośród dwóch wskazanych w wykazie usług (dla Województwa Podkarpackiego oraz
Prokuratury Krajowej)
, żadna nie spełnia warunku wartościowego dla zakresu rzeczowego
obejmującego łącznie elementy opisane w wymaganiu (w tym przeprowadzenie szkoleń).
Dodatkowo usługa świadczona dla Prokuratury Krajowej nie obejmowała przeprowadzenia
szkoleń (dowód: pismo z Prokuratury Krajowej z 17.11.2017 r.). Odwołujący ustalił, iż usługa
dotycząca wykonania systemu informatycznego PSeAP – Podkarpacki System Informacji
Publicznej (na rzecz Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego) o wartości całkowitej
92.570.966,18 zł brutto nie obejmowała powdrożeniowych usług z zakresu utrzymania
systemu, a umowa przewidywała wyłącznie bezpłatną gwarancję (dowód: pismo z Urzędu
Marszałkowskiego z 7.11.2017 r. ora z 20.11.2017 r.). Wskazuje to na przesłankę do
wykluczenia z postepowania z art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy.
Zdaniem Odwołującego Atos świadomie podał nieprawdziwe informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, co realizuje również przesłankę do wykluczenia postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy.
I.
Sygn. akt KIO 2575/17
W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 1275/17 Odwołujący – Sygnity S.A. zarzucił
Zamawiającemu dokonanie z naruszeniem przepisów Ustawy czynności oceny ofert Atos
Polska S.A. oraz Asseco Poland S.A. wskazując na uchybienie przepisom:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia wykonawcy Atos Polska S.A.,
w sytuacji gdy nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie
wykonał w sposób należyty usługi w ramach projektu PSeAP – Podkarpacki System e-
Administracji Publicznej, którą realizował w sposób ciągły w okresie krótszym niż 12
miesięcy (od 30 czerwca do 19 września 2014r.), natomiast umowa dotycząca
Centralnej Bazy Danych Systemu Informatycznego Prokuratury formalnie nie
obejmowało przeprowadzenia szkoleń dla użytkowników;
2) w sytuacji nie uw
zględnienia zarzutu pierwszego, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty w sytuacji, gdy stawka za
roboczogodzinę w wysokości 105,80 zł netto jest rażąco niskim kosztem, której
zasadności Atos Polska S.A. nie wykazał;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ustawy z 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Atos Polska S.A. z uwagi na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów jej
wytworzenia, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
4) art. 91 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu (oferty Atos Polska
S.A.);
5) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty
Asseco Poland S.A.
w sytuacji, gdy cena ryczałtowa brutto dot. § 2 ust. 1 pkt 2 lit.e w
wysokości 4.920.000,00 zł jest rażąco niskim kosztem, której zasadność wykonawca nie
wykazał;
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ustawy z 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Asseco Poland S.A. z uwagi na zamiar świadczenia przez Spółkę usługę poniżej
jej kos
ztów wytworzenia, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
7) art. 91 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu, tj. oferty Asseco
Poland S.A.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie Atos Polska S.A. na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 Ustawy, odrzucenie oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 4
Ustawy ewentualnie na p
odstawie art. 89 ust. 1 Ustawy, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, jak t
eż dokonanie ponownej punktacji oraz powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący przywołał okoliczności faktyczne wynikające z zaoferowanych cen w czterech
złożonych w postępowaniu ofertach, z których najtańszą zaoferował Atos Polska S.A
(19.119.583,00 zł, co stanowi około 50,7% wartości szacunkowej), a kolejne ukształtowały
się na poziomie: 34.398.594,14 zł (oferta Comarch Polska S.A – 91,2% wartości
szacunkowej), 23.790.660,00 zł (oferta Asseco Polska S.A. – 63,11% wartości
szacunkowej), 24.342.930,00 zł (oferta Sygnity S.A. – 64,4% wartości szacunkowej).
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 37.685.662,50 zł.
Wszyscy wyko
nawcy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanych cen
(pisma z dnia 21.09.2017 r.), a wyjaśnienia te zostały przez Zamawiającego w części
odtajnione. Przyznane w trakcie oceny ofert punkty,
zdecydowały o wskazaniu i wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Atos Polska S.A.
W stosunku do oferty Atos Polska S.A.
Odwołujący zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12
Ustawy opiera na ocenie zdolności technicznej i zawodowej, której podstawą były wskazane
zrealizowane lub nadal realizowane
usługi, w tym usługa świadczona w okresie od
01.09.2013 r. do 31.10.2014 r. zaprojektowania i budowy systemu teleinformatycznego
PSeAP
– Podkarpacki System e-Administracji Publicznej, co do której należytego wykonania
oraz zakresu przeprowadzonych szkoleń zgłasza zastrzeżenia. Na podstawie dokumentów
przedłożonych przez innych Zamawiających – Urząd Marszałkowskiego Województwa
Podkarpackiego oraz Prokuratur
ę Krajową, wskazał na brak potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. W piśmie z dnia 20.11.2017 r. Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Podkarpackiego wskazane zostało, iż „cykl szkoleń trwał od 30 czerwca
2014r. do 19 września 2014 r.”, co oznacza brak spełnienia warunku udziału opisanego w
pkt. 7.2.1 ppkt b, w którym Zamawiający określił, iż usługa ma być realizowana „przez okres
najmniej 12
miesięcy w sposób ciągły”, natomiast Atos Polska S.A. wykonał usługę szkolenia
w okresie 2 miesięcy i 20 dni. Ponadto, w stosunku do tej usługi Urząd Marszałkowski w
piśmie z dnia 7.11.2017 r. wskazał na wykonanie z opóźnieniem jednego z etapów umowy,
czego skutkiem było naliczenie oraz potrącenie z wynagrodzenia Wykonawcy kary umownej.
Przywołane na tą okoliczność orzeczenia (Sądu Najwyższego oraz Sądu Apelacyjnego w
Katowicach) mają potwierdzać, iż o nienależytym wykonaniu zobowiązania można mówić
również wówczas, gdy zachowanie się dłużnika zmierzało do spełnienia świadczenia, a
nawet dłużnik według własnej oceny spełnił świadczenie, jednakże osiągnięty przez niego
wynik odbiega pod określonymi względami od tego, na czym miało polegać prawidłowo
spełnione świadczenie. Stąd, wszelkie odstępstwa następujące z winy wykonawcy stanowić
będą nienależyte wykonanie umowy. Z przedłożonego dokumentu wynika, iż po stronie Atos
Polska S.A. wystąpiły zawinione działania, które doprowadziły do naliczenia i potrącenia kary
umownej.
Tym samym, Wykonawca nie wykazała się doświadczeniem, bowiem wskazana usługa
została wykonana w sposób nienależyty, a druga wskazana usługa zmodyfikowania systemu
teleinformatycznego EKW dla Minister
stwa Sprawiedliwości opiewa na wartość niższą, niż
wymagane co najmniej 1 845
000 zł brutto.
W ocenie Odwołującego, Atos Polska S.A. nie posiada również wymaganego doświadczenia
w zakresie określonym w pkt 7.2.1ppkt b siwz z tej przyczyny, że szkolenie prowadzone dla
Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego nie trwały przez okres co najmniej
12 miesięcy w sposób ciągły. Po drugie, usługa świadczona na rzecz Prokuratury Krajowej
nie obejmowała szkolenia (pismo z dnia 17.11.2017 r.). Zakres szkolenia opisany w piśmie,
jako „praktyczne szkolenia dla administratorów i użytkowników z Prokuratury Krajowej”, nie
potwierdza doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego, który wymagał łącznego
wykonania wymienionych usług oraz usługi o wartości co najmniej 1 845 000 zł brutto.
Ponadto, oferta Atos Polska S.A. zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący zakwestionował
koszt roboczogodziny (105,80 zł netto), jako istotny element cenotwórczy. Odwołujący zgłosił
zastrzeżenia co do procedury wyjaśniania ceny oferty, jednak z uwagi na utajnienie części
wyjaśnień jedynie ogólnie wskazał w oparciu o jawną część wyjaśnień na zasadnicze
argumenty, które powinny prowadzić do uznania, że wyjaśnienia były niedostateczne dla
uznania ceny za rzetelnie skalkulowaną. Okolicznościami na jakie wskazał są brak dowodów
oraz zaniżony w stosunku do pozostałych ofert koszt wynagrodzenia. Przyjęta stawka
wskazywać ma na przyjęcie minimalnej stawki, która jest nieadekwatna do tego rodzaju
usługi oraz prowadzi do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji poprzez zaoferowanie
świadczenia usługi poniżej kosztów (art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK). Odwołujący wskazał na
rodzaje kosztów, których ma nie uwzględniać oferta Atos Polska S.A.: osobowe związane z
przygotowaniem do realizacji umowy (dostosowania
środowisk i narzędzi wytwórczych,
koszty licencji i kodów źródłowych), licencji środowisk deweloperskich, przekazania wiedzy
(koszt ostatniego miesiąca realizacji umowy), podwykonawstwa (Ingirifo Sp. z o.o. Sp. k.),
czasochłonności realizacji SOW KRS. Wykonawca nie dokonał oceny niezbędnej
pracochłonności dla modyfikacji systemu SOW KRS, co Odwołujący ustalił dokonując
przeliczenia ceny ryczałtowej oraz stawki, co dało wynik 40.000 roboczogodzin.
Zamawiający wstępnie w siwz przyjął wielkość 70.000 rbh, którą ostatecznie zmniejszył
określając maksymalną pracochłonność dla modyfikacji systemu do 30.000 rbh (modyfikacja
z 18.07.2017 r.) wydzieloną z prac obejmujących modyfikację systemu SOW KRS.
Wykonawca przyjął zatem dla tego elementu ilość 40.000 rbh, o jaką zmniejszona została
maksymalna pracochłonność i sam nie dokonał oceny pracochłonności, jaka jest wymagana
dla modyfikacji systemu SOW KRS.
W ocenie Odwołującego, istnieje wysokie ryzyko, że spółka Atos Polska S.A. przedstawiła
ofertę, która nie wlicza wszystkich niezbędnych kosztów, czyniąc niemożliwym do wykonania
zamówienia.
Uzupełniająco, do postawionego zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
Odwołujący wskazał, iż nie jest konieczne wystąpienie konkretnego skutku, a podejmowania
działania zawsze muszą, chociażby teoretycznie, naruszać przepisy prawa lub dobre
obyczaje. Orzecznictwo sądów powszechnych wskazuje, iż w sytuacji gdy stan faktyczny
sprawy wypełnia hipotezę normy wynikającej z art. 15 ust. 1-5 UZNK, nie jest konieczne
dodatkowo w
ykazywanie, że w następstwie któregokolwiek z zachowań określonych w pkt 1-
5 tego przepisu doszło do utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku (wyrok S.A.
w Warszawie z 4.4.4013 r., I ACa 1040/12, wyrok SN z 25.10.2012, I CSK 147/12). Jako
utrudni
ające dostęp do zamówienia publicznego należy kwalifikować takie zachowanie, które
narusza mechanizm uczciwej konkurencji. Celem złożenia oferty jest w tej sytuacji samo
zdobycie zamówienia publicznego i wyeliminowanie innych wykonawców z dostępu do
zamówienia. Pojęcie „dostęp do rynku zamówień publicznych” należy rozumieć szeroko jako
swobodę wejścia na rynek, wyjścia z niego, a przede wszystkim jako możliwość oferowania
na nim swoich towarów, usług lub robót budowlanych. Ustalenie kosztu roboczogodziny na
poziomie wskazanym powyżej świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów
rynkowych, wyłącznie po to aby uzyskać zamówienie, co narusza dobre obyczaje kupieckie i
może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o dokonanie przez KIO weryfikacji wyjaśnień złożonych przez Atos
Polska S.A. i prawidłowości ich oceny, w tym przede wszystkim pod kątem konieczności
ujęcia w stawce roboczogodziny wszelkich kosztów związanych ze świadczeniem usług.
Zarzuty dotyczące oferty Asseco Poland S.A. związane są z przyjętą na poziomie 32.000 rbh
pracochłonnością modernizacji systemu SOW KRS, która ma czynić niemożliwym wykonanie
zamówienia. Odwołujący wyliczył tą wielkość poprzez przeliczenie ceny ryczałtowej przez
stawkę rbh (153,75 zł). W jego ocenie, Zamawiający nie dołożył należytej staranności do
tego, aby zapewnić systemowi o takiej randze odpowiedni czas na modyfikację, zwłaszcza w
sytuacji gdy nie był sam w stanie dookreślić ich zakresu precyzyjnie na etapie postępowania,
co naraża na ryzyko uzyskania zamówienia niesatysfakcjonującego, czy też nie
posiadającego wymaganych funkcjonalności. Z części jawnej wyjaśnień tego Wykonawcy
wynika jedynie, że na koszt realizacji SOW KRS składa się wyznaczona stawka rbh,
pracochłonność oraz koszt przygotowania środowiska deweloperskiego. Asseco Poland S.A.
nie skalkulowało kosztów związanych ze szkoleniem w zakresie tego systemu. Wykonawca
nie udźwignął ciężaru dowodu wykazania wysokości ceny. Nie przedstawił kalkulacji
niezbędnej dla stwierdzenia, że wskazana pracochłonność jest wystarczająca aby zapewnić
realizację modyfikacji systemu według założeń Zamawiającego. Założona przez
Zamawiającego kwota na sfinansowanie zamówienia wskazywać ma, iż na modyfikację
SOW KRS potrzebna będzie znaczna pracochłonność, co wynikało z wiedzy o kwocie, jaką
dotychczas Zamawiający przeznaczał na wsparcie, serwis oraz bieżącą obsługę systemu.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego Wykonawcy: Atos
Polska S.A. (w sprawach o sygn. akt KIO 2573/17 i KIO 2575/17), Asseco Poland S.A. (w
sprawie KIO 2575/17) oraz Sygnity S.A. po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164
), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia
2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej
„Ustawą”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania wnosił o ich oddalenie w całości.
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy w kopii poświadczonej za zgodność
przez Zamawiającego, w tym specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz), protokół
wraz z załącznikami, w tym oferty, oraz przedłożone na rozprawie dowody i stanowiska
stron.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmi
otem jest świadczenie usług utrzymania, modyfikacji i szkolenia dla systemu
teleinformatycznego Krajowego Rejestru Sądowego, udzielane jako część zamówienia.
Zamawiający oszacował przedmiot zamówienia na kwotę 45.901.250 zł. netto,
uwzględniającą wartość zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 Ustawy o wartości
15.262.500,00 zł, tj. usług podobnych, które mogą być udzielone w okresie 3 lat od dnia
udzielenia zamówienia podstawowego dotychczasowemu wykonawcy (dowód: druk ZP/PN).
W formularzu ofertowy
m wykonawcy mieli wskazać cenę łączną brutto za wykonanie
zamówienia (pkt 3.1), a następnie w rozbiciu na cenę brutto za wsparcie eksploatacyjne,
świadczenie serwisu i wsparcie techniczne dla Systemu (pkt 3.2), cenę brutto za modyfikację
Systemu (pkt 3.3),
cenę ryczałtową brutto za modyfikację (pkt 3.4) oraz cenę brutto za
przygotowanie i zrealizowanie szkoleń/warsztatów (pkt. 3.5). Poz. 3.3 formularza oferty była
dodatkowo rozbudowana o pozycję: cena jednostkowa brutto za 1 osobogodzinę pracy oraz
„cena brutto za 1 punkt funkcyjny wynosi 10 x cena jednostkowa brutto za 1 osobogodzinę”.
Zamawiający w sekcji III.1.1 ogłoszenia (odpowiednio pkt 7.2.1 siwz) opisał warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wymagając od
wykona
wców wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, łącznie wykonał (tj.
świadczył, zrealizował, zakończył), a także w przypadku wykonywanych (świadczonych,
realizowanych) świadczeń okresowych lub ciągłych również aktualnie wykonuje (świadczy,
realizuje) następujące usługi:
a)
co najmniej 1 usługę polegającą na zaprojektowaniu i zbudowaniu lub zmodyfikowaniu
systemu informatycznego utrzymującego i obsługującego rejestr publiczny w rozumieniu
ustawy o informatyzacji podmiotów realizujących zadania publiczne o zasięgu
ogólnokrajowym, z wykorzystaniem następujących rozwiązań architektonicznych i
technologicznych:
- zbudowany w oparciu o model warstwowy
- oparty o
architekturę SOA, z wydzieleniem usług sieciowych dostępnych dla
podsystemów, modułów oraz systemów zewnętrznych za pośrednictwem szyny usług
(ESB), działającej w układzie wysokiej dostępności (HA)
- oparty na bazie danych IBM DB2 for z/OS lub na platformie Windows
- oparty na bazie danych IBM DB2 9.x wraz z IBM Websphere Application Server 6.x
oraz IBM Websphere MQ Series 6.x, na platformie z Windows
- oparty na bazie IBM Domino / Notes i PostgreSQL oraz skryptach PHP WebSphere
MQ Server z systemem operacyjnym Windows
- oparty
o środowisko Liferay i język programowania JAVA
b)
przez okres co najmniej 12 miesięcy w sposób ciągły co najmniej 1 usługę obejmującą
łącznie następujące czynności: utrzymanie dedykowanego systemu informatycznego,
wykonywanie modyfikacji, wdrażanie tych modyfikacji jako nowych wersji systemu,
wsparcie w eksploatacji użytkowników oraz przeprowadzenie szkoleń na potrzeby
systemu informatycznego, obsługującego co najmniej 20 geograficznie odrębnych
lokalizacji, tj. położonych w różnych miejscowościach, w których odbywało się
przetwarzanie i przechowywanie danych informacji w bazie, posiadającego razem co
najmniej 1000 użytkowników.
Co najmniej 1 usługa spośród a) lub b) miała wartość co najmniej 1 845 000 PLN brutto (z
podatkiem VAT), z wyłączeniem wartości dostarczanego sprzętu lub licencji na
oprogramowanie gotowe.
W celu potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymagane było złożenie
wykazu usług, wraz z podaniem informacji dot. przedmiotu, dat wykonania, wartości i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów
określających czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie (sekcja III.1.2 ppkt 5.1
ogłoszenia).
W postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców: Atos Polska S.A. (cena brutto:
19.119.583,00 zł), Comarch Polska S.A. (cena brutto: 34.398.594,14 zł), Asseco Poland S.A.
(cena brutto: 23.790.660,00 zł), Sygnity S.A. (cena brutto: 24.342.930,00 zł).
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia w wysokości 37.685.662,50 zł. brutto.
Atos Polska S.A. w ofercie wskazał łączną cenę brutto 19.119.583,00 zł, w tym stawkę
osobogodziny
– 105,80 zł. Asseco Poland S.A. zaoferował łączną cenę brutto za wykonanie
przedmiotu zamówienia w kwocie 23.790.660,00 zł, w tym stawkę osobogodziny – 153,75 zł.
Sygnity S.A. zaoferowało cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia w wysokości
24.342.930,00 zł, w tym stawkę osobogodziny – 130,00 zł.
Pismem datowanym na dzień 21.09.2017 r. Zamawiający wezwał trzech z czterech
Wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy (Atos, Sygnity, Asseco).
Wezwanie zostało zredagowane w jednym wspólnym dla wszystkich uczestników piśmie.
Zamawiający oczekiwał informacji na temat kosztów realizacji przedmiotu zamówienia
(wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia technicznego, modyfikacji oraz
przygotowania i zrealizowania szkoleń/warsztatów), kosztów pierwszego (zapoznania się z
działaniem systemu i organizacji dostępu) i ostatniego miesiąca realizacji umowy
(sprawdzenia usług i przekazania wiedzy o systemie kolejnemu wykonawcy). W zakresie
kosztów pierwszego i ostatniego miesiąca wykonawcy mieli złożyć stosowne kalkulacje i
dowody. Równocześnie Zamawiający zwrócił się o przedstawienie kalkulacji kosztów
osobowych związanych z obsługą dwóch numerów telefonicznych, świadczenia usług dla
Administratorów, realizacji zgłoszeń dla Awarii i Błędów Krytycznych. Ponadto prosił o
wyjaśnienie, czy w cenie oferty ujęte zostały koszty utworzenia i przekazania
Z
amawiającemu środowiska deweloperskiego do kompilacji kodów źródłowych, w tym
wszystkich niezbędnych licencji, prezentowane w postaci stosownej kalkulacji kosztów.
Wskazał również na potrzebę przyporządkowania ról określonych w załączniku nr 10 do
wzoru umowy do zadań wynikających z przedmiotu umowy (utrzymanie, rozwój, szkolenia)
wraz z kalkulacją kosztów. Zamawiający oczekiwał przedstawienia szczegółowych kalkulacji
w stosunku do co najmniej każdego z ww. elementów, w tym załączenia stosownych
dowodów.
Wszyscy trzej Wykonawcy w całości zastrzegli wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający wystosował pisma, w których informował o bezskuteczności zastrzeżenia w
całości wyjaśnień przekazując, jako załącznik zakres, w jakim uznaje zastrzeżenia za
niezasadne (z zaciemnionymi fragmentami wyjaśnień).
Pismami z dnia 17 i 18 października 2017 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Atos Polska
S.A. do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, tj. wykazu usług wraz z dowodami określającymi, iż
zostały one należycie wykonane (są należycie wykonywane).
W dniu 23.10.2017 r. Atos Polska S.A prz
edłożył wykaz usług zawierający łącznie cztery
pozycje, w tym powtórzoną usługę realizowaną na rzez Województwa Podkarpackiego,
dotyczącej zaprojektowania i zabudowania systemu teleinformatycznego PSeAP
Podkarpacki System e-Administracji Publicznej (zrealizowana w okresie 01.09.2013 r.
–
31.10.2014 r.), usługę wykonaną na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości zmodyfikowanie
systemu teleinformatycznego EKW (zrealizowana w okresie 20.12.2016 r.
– 23.12.2016 r.)
oraz usługę świadczoną na rzecz Prokuratury Krajowej na utrzymanie dedykowanego
systemu, wykonywanie modyfikacji jako nowych wersji systemu, wsparcie w eksploatacji
oraz przeprowadzenie szkoleń na potrzeby systemu informatycznego „Centralna Baza
Danych Systemu Informatycznego Prokuratury (zrealizowana w okresie 14.042015 r.
–
25.07.2017 r.). Jedynie w opisie usługi realizowanej na rzecz Województwa Podkarpackiego
potwierdzona została wartość ponad 1 845 000 zł. (poz. 1 i 3 wykazu). Wraz z wykazem
Wykonawca przedstawił:
- referencje z dnia 14.05.2017 r. dot
yczącą projektu PSeAP – Podkarpacki System e-
Administracji Publicznej opisującą zakres rzeczowy ( w tym szkolenia i instruktaż
stanowiskowy) bez wskazania na wartość umowy, wraz z potwierdzeniem należytego
wykonania prac.
referencję z Prokuratury Krajowej z dnia 25.07.2017 r.
protokół odbioru przedmiotu umowy zawartej z Ministerstwem Sprawiedliwości.
Zamawiający uzyskał w toku postępowania potwierdzenie z Prokuratury Krajowej faktu
realizacji przez Atos Polska S.A. (jako lidera konsorcjum) przez okres
36 miesięcy od dnia
zawarcia umowy, nadzoru i wsparcia technicznego w zakresie eksploatacji oraz prowadzenia
serwisu i prac rozwojowych systemu Centralna Baza Danych Systemu Informatycznego
Prokuratury (CBD SIP). Ponadto, chociaż formalnie przedmiotem umowy nie było
przeprowadzenie szkoleń dla użytkowników systemu, to w przypadku modyfikacji
istniejących modułów systemu lub budowy nowych, wykonawca prowadził praktyczne
szkolenia dla administratorów i użytkowników (pismo z 17.11.2017 r.).
Zamawiający wystąpił do Wykonawcy Atos Polska S.A. pismem z dnia 31.10.2017 r. o
wyjaśnienie zakresu rzeczowego usługi świadczonej na rzecz Województwa
Podkarpackiego. W piśmie z dnia 6.11.2017 r. Atos Polska S.A. złożył wyjaśnienia, w których
między innymi wskazał, iż usługa dotycząca systemu PSeAP świadczona miała być od 3
lutego 2014 r. przez okres ponad 12 miesięcy, a usługa wsparcia w eksploatacji obejmowała
ponad 1000 użytkowników. Odnośnie usługi realizowanej na rzecz Prokuratury Krajowej
(poz. nr 4 wykazu) Wykonawca
wskazał, iż nie obejmowała ona wsparcia w eksploatacji
ponad 1000 użytkowników.
Zamawiający dwukrotnie występował do Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Podkarpackiego
o udzielenie informacji dotyczącej zrealizowanej usługi w ramach projektu
PSeAP, tj. pi
smem z dnia 31.10.2017 r. oraz 10.11.2017 r. W piśmie z dnia 7.11.2017 r.
Urząd Marszałkowski Województwa Podkarpackiego wskazał termin na jaki zawarta była
umowa podpisana w dniu 13.09.2017 r. na okres realizacji zadań do dnia 31 października
2014 r. o wa
rtości całkowitej 92.570.966,18 zł. We wskazanym okresie wykonawca
projektował, wytworzył oraz wdrożył projekt. Jednocześnie wskazano, iż Umowa nie
przewidywała powdrożeniowych usług z zakresu utrzymania systemu. Na podstawie umowy
wykonywane są na bieżąco usługi w zakresie udzielonej na system gwarancji. W piśmie
wskazano również, iż jeden z etapów umowy został wykonany z opóźnieniem, czego
skutkiem było naliczenie oraz potrącenie z wynagrodzenia wykonawcy kary umownej. W
piśmie z dnia 20.11.2017 r. Zamawiający uzyskał odpowiedzi na kolejne pytania, w których
Urząd wskazał m.in. na dzień zakończenia wdrożenia systemu – 31.10.2014 r., okres w
jakim trwały instruktaże stanowiskowe – od 7.5.2014 r., do 29.10.2014 r. oraz cykl szkoleń
od 30.6.2014 r. do 19.9.20
14 r. Zgodnie z informacją, umowa obejmowała zadania, w tym
m.in. przeprowadzenie instruktażu stanowiskowego dla użytkowników i administratorów
systemu (lit. l) oraz przeprowadzenie szkoleń (lit. m). Na pytanie dotyczące wartości umowy
w zakresie utrzymani
a systemu PSeAP w okresie 12 miesięcy od daty wdrożenia tego
systemu, Urząd wskazał, iż Zgodnie z zawartą umową, po dacie wdrożenia systemu,
świadczone są usługi gwarancyjne w zakresie określonym w opisie przedmiotu zamówienia
(rozdział 15 Gwarancja wymagania od GWA 1 do GWA 45). Wartość usług gwarancyjnych
zawiera się w wartościach poszczególnych zadań umowy (odpowiedź na pytanie nr 7). Z
odpowiedzi na pytanie nr 9 wynika, iż w ramach zadań realizowanych w oparciu o umowę,
wartość szkoleń brutto wyniosła 933.056,00 zł., przy wartości całkowitej umowy
92.570.966,18 zł. brutto.
Pismem z dnia 22.11.2017r. Zamawiający ponownie wystąpił do Wykonawcy o wyjaśnienie
zakresu usługi, w szczególności rozwiania wątpliwości, które dotyczyły terminu świadczenia
usługi utrzymania, modyfikacji, wdrażania i szkoleń, które rozpocząć miały się z dniem 3
lutego 2014 r., zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy, a zgodnie z informacją uzyskaną z
Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego, rozpoczęły się z dniem 31
października 2014 r.
W dniu 24.11.2017 r. Atos w piśmie skierowanym do Zamawiającego złożył wyjaśnienia
dotyczące usługi wsparcia dla systemu PSeAP, co do którego błędów w działaniu pierwsze
zgłoszenie odnotowano w dniu 3 lutego 2014 r., po fazie wdrożenia pilotażu systemu. Dnia
31 października 2014 r. zostało zakończone wdrożenie całości systemu oraz rozpoczęto
usługę utrzymania dedykowanego systemu PSeAP, wykonywania modyfikacji jako nowych
wersji systemu, wsparcia w eksploatacji oraz przeprowadzenia szkoleń na potrzeby systemu
informatycznego PSeAP obejmujący swym zasięgiem 160 jednostek samorządu
terytorialnego z Województwa Podkarpackiego. Usługa ta jest w trakcie realizacji, a na
potwierdzenie należytego jej wykonywania Atos załączył referencję. W treści referencji z dnia
8.11.2017 r. wskazano m.in., iż Umowa obejmowała przeprowadzenie szkoleń i promocję
Projektu oraz obejmuje usługi serwisu gwarancyjnego i wsparcia eksploatacyjnego
świadczone od dnia odbioru wdrożenia Systemu przez Zamawiającego przez okres 5 lat.
Usługi serwisu gwarancyjnego oraz wsparcia eksploatacyjnego obejmują: 1. Prowadzenie
systemu pomocy zdalnej „Help Desk” dostępnego dla wszystkich użytkowników; 2. Dostawę
nowych wersji oprogramowania Systemu; 3. Utrzymanie systemu w zgodności ze stanem
prawnym; 4. Wsparcie eksploatacyjne SEOD;
5. Zarządzanie konfiguracją platformy serwera
SeUI; 6. Wdrażanie nowych wersji oprogramowania SeUI. Wartość Umowy wyniosła
92.570.966,18 PLN brutto. Wszystkie wskazane powyżej prace zostały wykonane należycie,
zgodni
e z Umową, prawidłowo ukończone lub są świadczone nadal (gwarancja i wsparcie
eksploatacyjne).
Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Atos Polska S.A. (najwyżej
oceniona), informując o tej czynności Wykonawców pismami z dnia
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołania wniesione przez obu Wykonawców: Asseco Poland S.A. (sygn. akt KIO 2573/17),
Sygnity S.A. (sygn. akt KIO 2575/17) całości podlegały oddaleniu.
Stanowisko Izby dotyczące wspólnej podstawy faktycznej i prawnej w części zarzutów
podniesionych w odwołaniach, tj. oceny oferty Atos Polska S.A. (dalej jako Atos) obejmuje
kompleksowe rozpoznanie argumentów i zarzutów wywodzonych z oceny tych samych
dokumentów, tj. wyjaśnień dotyczących wysokości ceny (dalej jako RNC) oraz dokumentów
mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności oceny wymagały te zarzuty, których pierwszeństwo było podkreślane
w odwołaniu Asseco, tj. zaniechania wykluczenia z postępowania Wykonawcy Atos, który
miał nie wykazać, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany w lit b, związany z
realizacją usługi dla Województwa Podkarpackiego, a przez to wprowadzić Zamawiającego
w błąd. Także Sygnity w odwołaniu kwestionowało możliwość przyjęcia, iż umowa dotycząca
wyko
nania systemu PSeAP obejmowała zakres prac potwierdzający wymagany warunek.
Usługa ta jako jedyna wskazana w wykazie miała wartość wymaganą - powyżej 1 845 000 zł
za utrzymanie, modyfikację, wdrożenie zmian, wsparcie i szkolenie użytkowników. Tym
samym, je
dynie ta usługa spośród wymienionych w wykazie mogła być brana pod uwagę
przy weryfikacji zdolności Wykonawcy do realizacji zamówienia. Zastrzeżenia, jakie zgłaszali
obaj Odwołujący dotyczyły kilku elementów w tym oceny, czy nieodpłatna gwarancja w
ramach
której Atos miał świadczyć usługi „wsparcia” pozwala uznać, że Wykonawca wykazał
się wymaganym doświadczeniem, a także, czy w świetle faktu naliczenia kar umownych,
usługa ta może być oceniona jako należycie realizowana. Bezspornym jest ustalenie, iż
warto
ść usług objętych gwarancją nie została wprost wykazana w innym dokumencie, niż
„wykaz usług”, a to z tej przyczyny, iż konstrukcja umowy zakładała nieodpłatny okres
gwarancji świadczonej przez okres 5 lat po realizacji umowy obejmującej dostarczenie
systemu.
Stąd ani w umowie, ani w pismach kierowanych z Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Podkarpackiego nie ma informacji o konkretnej wartości tych prac. Atos w
wykazie potwierdził, iż wartość tej części umowy przekracza próg 1 845 000 zł wyznaczony
przez Z
amawiającego dla uznania, iż wykonawca posiada wymagany zasób doświadczenia i
przygotowania zawodowego. N
atomiast z informacji uzyskanych u Odbiorcy (Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego) wynika jedynie, że Wartość usług
gwarancyjnych zawiera
się w wartościach poszczególnych zadań umowy (odpowiedź na
pytanie nr 7)
– pismo z 20.11.2017 r.
W świetle całokształtu okoliczności ustalonych w oparciu o przedłożone dokumenty, w tym
przede wszystkim informacje przekazane Zamawiającemu przez Odbiorcę Izba uznała, iż
Atos po wykonaniu przedmiotu umowy świadczy nadal usługę wsparcia technicznego
systemu PSeAP (utrzymania) w ramach udzielonej gwarancji przez okres 5 lat, liczony od
dnia 31.10.2014 r.
Odwołujący Asseco z samego faktu, iż w okresie gwarancji Wykonawca
nie otrzymuje wynagrodzenia wywodził wniosek o nieodpłatnym charakterze prac, które nie
mogą potwierdzać wymaganej wartości usługi określonej na poziomie co najmniej 1.845.000
zł. Tym samym, Wykonawca ma nie spełniać warunku udziału w postępowaniu, przez co
Zamawiający został wprowadzony w błąd przy prezentacji informacji, co powinno skutkować
wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Ustawy. Na
potwierdzenie zasadności stawianego zarzutu Odwołujący Asseco przedłożył pismo
otrzymane od O
dbiorcy usługi - Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w
trybie dostępu do informacji publicznej, zawierające informacje o wykonanej przez Atos
usłudze. W ocenie Odwołującego, przedłożony dowód wskazuje, że przedmiotowa usługa
obejmowa
ła dostawę sprzętu oraz systemu łącznie o wartości 92 mln zł, a świadczona w
okresie gwarancji usługa utrzymania świadczona nieodpłatnie oznacza, że wykonawca w
ogóle nie świadczył usługi utrzymania i modyfikacji systemu. Odwołujący Sygnity wobec
przedmiotowej usługi zgłaszał dodatkowo zastrzeżenie, iż nie obejmuje ona pełnego zakresu
prac,
tj. szkoleń, które miały być realizowane w sposób ciągły przez okres 12 miesięcy.
Oceniając wspólnie zarzuty opisane jak wyżej Izba uwzględniła treść warunku, a także
złożone w toku postępowania dokumenty, w tym referencję dodatkowo złożoną przez Atos
wraz z wyjaśnieniami z dnia 8.11.2017 r. oraz pisma skierowane do Zamawiającego od
Odbiorcy z dnia 7 i 20 listopada 2017 r
. Analiza tych dokumentów skłania do wniosku, iż
usługa utrzymania systemu dedykowanego stanowiła zakres świadczenia wykonawcy, który
dostarczył sprzęt oraz oprogramowanie tworzące ten system. Zasadnicza dla niniejszej
sprawy k
westia sposobu rozliczenia świadczenia, które było realizowane w ramach
gwarancji, w ocenie Izby
nie może prowadzić do wniosków, jakie formułował Odwołujący
Asseco o realnym
braku świadczenia usługi utrzymania. Wbrew tym wnioskom stało przede
wszystkim oświadczenie Odbiorcy, który opisał zakres prac realizowanych w ramach
gwarancji,
odpowiadający treści wymagania dotyczącego kwalifikacji zawodowych.
Odrębnym od tej oceny jest ustalenie, czy Wykonawca wykazał wartość usługi, która była z
założenia objęta „nieodpłatną”, ponad cenę zakupu sprzętu i oprogramowania gwarancją, a
także czy szkolenia musiały odbywać się w sposób ciągły w całym okresie 12-miesięcznym.
Odnosząc się do tych elementów Izba uznała, iż przedstawione przez Atos na rozprawie
dowody w postaci informacji dotyczących innych postępowań, nie były przydatne dla
ustalenia, jaka
część wynagrodzenia z tytułu umowy odpowiadała wartości usług
świadczonych z tytułu gwarancji i wsparcia. Izba uznała natomiast za wiarygodne
wyjaśnienia Atos, co do przyjętej praktyki ustalania wartości dla tego typu usług, liczonej na
poziomie nie prze
kraczającym 10% wartości umowy. W konsekwencji Izba przyjęła, jako
wiarygodne
oświadczenie złożone Zamawiającemu w wykazie zrealizowanych usług,
dotyczące faktu wykonania usługi wsparcia i jej wartości przekraczającej 1.845.000 zł brutto.
Pr
zede wszystkim wartość tą Atos odnosił do wartości umowy obejmującej samo
oprogramowanie (bez wartości dostarczonego sprzętu), a ponadto wskazana w umowie
wartość samych usług szkolenia - 933.056,00 zł. brutto przy wartości Umowy 92.570.966,18
PLN brutto r
ównież odpowiada wartościowo ok. 10% przedmiotu umowy. Ponieważ po
stronie Odwołującego spoczywał ciężar wykazania zasadności zarzutu wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, wymagający przedłożenia dowodu, który podważałby oświadczenie
Wykonawcy zawarte w wykaz
ie wykonanych usług, jego brak prowadził do oddalenia
odwołania w tym zakresie. Przedłożony na rozprawie dowód – informacja przekazana z
Urzędu na wniosek Odwołującego, nie prowadził do podważenia zgodności oświadczeń
Wykonawcy ze stanem faktycznym. Nie po
zwalał bowiem na przyjęcie, iż usługa gwarancji
nie obejmowała świadczenia polegającego na utrzymaniu dedykowanego systemu, jak
również nie dostarczał dostatecznych informacji, z których wynikałoby, iż w cenie dostawy
sprzętu oraz oprogramowania nie mogły być ujęte koszty przyszłej gwarancji. Informacje,
jakie posiadał Zamawiający w momencie oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
pozwalały uznać, iż usługa świadczona na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Podkarpackiego obejmowała świadczenie polegającego na utrzymaniu, wsparciu, wdrażaniu
nowych wersji oprogramowania oraz szkoleniu użytkowników. Kwestia szkoleń była
podstawą zarzutu formułowanego przez Sygnity, który kwestionował, aby były one
elementem świadczenia ciągłego. Ponieważ okres szkoleń nie obejmował pełnych 12
miesięcy, stanowić miało to o konieczności uznania usługi za niezgodną z wymaganiem.
Izba oddalając również ten argument uznała, iż przedmiot umowy obejmował świadczenia
ciągłe realizowane w terminie na wykonanie systemu PSeAP, a następnie w okresie
świadczonej gwarancji, które łącznie obejmowały rzeczowo właściwy zakres prac.
Odwołujący przywiązywał szczególną uwagę dla okresów prowadzonych szkoleń, pomijając
jednocześnie okoliczność, że pozostałe czynności, np. związane z wdrażaniem nowych
wersji oprogramowania również nie były wykonywane w sposób ciągły. Specyfika tych prac
oznacza, iż są one prowadzone wtedy kiedy zachodzi potrzeba wsparcia, modyfikacji, czy
też przeszkolenia użytkowników systemu. W ocenie Izby, warunek związany z okresem 12
miesięcy należało odnieść do minimalnego czasu realizacji umowy, który dla przedmiotowej
usługi był wydłużony o okres gwarancji udzielonej na okres 5 lat. Powyższe oznaczało, iż
Atos wykazał się wymaganym doświadczeniem, potwierdzonym przez Odbiorcę usługi, a
Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia go z postępowania, o co wnosili obaj
Odwołujący.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 8 ust.1, 2 i 3 Ustawy w zw. z
naruszeniem art. 96 ust. 3 zd. pierwsze Ust
awy poprzez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu Asseco dokumentacji postępowania w części dotyczącej oceny oferty Atos –
o ile taka dokumentacja istnieje oraz zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
wyjaśnień RNC złożonych przez Atos w sytuacji gdy informacje w nich zawarte nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
Zarzut naruszenia zasady jawności Odwołujący Asseco opierał na wytknięciu
niedostatecznego uzasadnienia przez Atos, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach RNC
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe, w jego ocenie, powinno prowadzić do
uznania, iż Zamawiającego nie miał podstaw do przyjęcia za skutecznie dokonanego
zastrzeżenia, a tym samym czynność oceny ofert powinna być powtórzona. Uzasadnieniem
do uwzględnienia odwołania w tym zakresie powinno być już samo stwierdzenie, że
Wykonawca nie wykazał wszystkich przesłanek do uznania, iż informacje mają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący nie zgłaszał zastrzeżeń co do gospodarczej
wartości informacji, wskazując wprost na rozprawie, iż istotą zarzutu jest niedostateczne
uzasadnienie utajnienia wyjaśnień RNC. Odwołujący nie odnosił się zatem do samych
informacji, jako takich (w znacznej
części ujawnionych), wskazując jednocześnie, iż fakt że
sam zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa własne wyjaśnienia złożone w trybie art. 90
ust. 1 Ustawy, pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia. Odwołujący zapoznał się z
uzasadnieniem, którego fragment (załącznik nr 1) nie został mu udostępniony, gdyż zawierał
opis mechanizmów przyjętych w celu zabezpieczenia przetwarzanych informacji.
Odnosząc się do tak określonej podstawy zarzutu Izba po analizie całości wyjaśnień, jakie
złożył Atos w piśmie z dnia 28.09.2017 r. uznała, iż Zamawiający w sposób nienaruszający
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców zdecydował o
odtajnieniu jedynie w części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odnoszenie się w
podstawie zarzutu
wyłącznie do braków w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, z pominięciem dalszej części wyjaśnień prezentującej konkretne dane, nie
mogło być wystarczającym do oceny zasadności kwalifikacji informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ustawa nakłada na wykonawcę zastrzegającego informacje obowiązek
wykazania Zamawiającemu zasadności wyłączenia jawności informacji składanych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co zasadniczo sprowadza się do
prezentowana we wstępnej części wyjaśnień okoliczności pozwalających na stwierdzenie
wypełnienia wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Nie oznacza to jednocześnie, iż badanie zasadności uznania informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa ogranicza się wyłącznie do weryfikacji tej części wyjaśnień, z
pominięciem merytorycznej wartości informacji. Zasadniczo wyjaśnienia, jako całość
podlegają ocenie Zamawiającego, na którym spoczywa odpowiedzialność za naruszenie
tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy. Ograniczanie się wyłącznie do formalnej weryfikacji
przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, z pominięciem merytorycznej części
wyjaśnień mogłoby prowadzić do błędnych wniosków. Skoro w orzecznictwie wskazuje się,
że dla oceny samych wyjaśnień nie jest niezbędne w każdej sytuacji przedstawienie
dowodów, to również ocena zasadności utajnienia informacji jest możliwa bez przedłożenia
dowodów. Praktyka wskazuje, iż wykonawcy zasadniczo skupiają się wokół tez płynących z
orzeczeń, które mają potwierdzać zasadność przyjęcia za skuteczne zastrzeżenie, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji o podstawach kalkulacji ceny ofertowej, co w
zestawieniu z tymi
informacjami stanowi w całości podstawę do oceny Zamawiającego.
Ponieważ Odwołujący w ogóle nie odniósł się do zasadniczej części wyjaśnień, wręcz
wskazując iż ich zakres nie może mieć znaczenia dla oceny zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie. Ograniczanie zarzutu
wyłącznie do strony formalnej skuteczności zastrzeżenia informacji, bez odniesienia się do
zakresu wyjaśnień (z którymi Odwołujący mógł się w zasadniczej części zapoznać), które
zasadniczo dotyczyły wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny ofertowej, w ocenie
Izby było założeniem nieprawidłowym. Aby móc stwierdzić, że Zamawiający był zobowiązany
do odtajnienia wyjaśnień w szerszym zakresie niż to uczynił, Odwołujący powinien był
wykazać, że część wyjaśnień z jaką zapoznał się pozwalała przyjąć, iż pozostałe dane
również nie miały wartości gospodarczej. Brak wniosków w tym zakresie mógł oznaczać, że
Odwołujący faktycznie nie miał podstaw do podważenia zasadności utrzymania klauzuli na
fragmentach wyjaśnień. Skoro Zamawiający uznał, iż nie było podstawy do utrzymania
klauzuli poufności wyjaśnień w pełnym zakresie i odtajnił duże fragmenty wyjaśnień,
oznaczało to, że również on ocenił zastrzeżenie Atos w dużej części nieskutecznym. W tym
stanie faktycznym Izba nie miała podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający powinien był w
całości odtajnić wyjaśnienia.
Kolejną podstawę zarzutu naruszeniem zasad z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1, 2 i 3 Ustawy
stanowić ma brak sporządzenia i udostępnienia Odwołującemu Asseco dokumentacji
postępowania w części dotyczącej oceny oferty Atos – o ile taka dokumentacja istnieje.
Odwołujący wskazywał na brak sporządzenia pisemnego uzasadnienia oceny oferty uznanej
za najkorzystniejszą, które wykraczać miałoby poza przekazany już po otwarciu rozprawy
załącznik do protokołu prezentujący zestawienie przyznanych punktów. W toku rozprawy
ustalono, a
tym ustaleniom Odwołujący nie zaprzeczył, iż na jego wniosek przekazane
zostały przez Zamawiającemu dokumenty stanowiące załącznik do protokołu o jakie
wystąpił. Odwołujący podtrzymywał zarzut wskazując, iż brak jest szczegółowego
uzasadnienia oceny oferty Atos
, w tym uzasadnienia dokonanej oceny wyjaśnień RNC.
Mając na uwadze te ustalenia Izba uznała, iż Zamawiający nie naruszył obowiązków
związanych z dokumentowaniem czynności podejmowanych w postępowaniu. Zamawiający
nie ma obowiązku uzasadniania decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w takim zakresie,
jaki wynika np. z podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania lub odrzucenia
oferty, kiedy zobowiązany jest wskazać uzasadnienie faktycznie i prawne. Czynność oceny
ofert w kryteriach doko
nywana jest w oparciu o ustalone w siwz zasady weryfikacji oraz treść
ofert.
Zamawiający zobowiązany jest udokumentować wynik oceny, co uczynił w załączniku
do protokołu prezentując ilości przyznanych punktów. Ponieważ w niniejszym postępowaniu
kryteria oc
eny opisane zostały wzorami matematycznymi, prawidłowość oceny była możliwa
do zweryfikowania samodzielnie w oparciu o treść ofert oraz siwz. Nie można było zatem
formułować wniosków o potrzebie szerszego uzasadnienia czynności oceny oferty Atos,
czego Odw
ołujący Asseco zresztą niczym nie uzasadnił. Podobnie, Odwołujący nie wskazał
szerszej argumentacji, która pozwoliłaby ocenić jako naruszające przepisy ustawy,
dokonanie oceny wyjaśnień RNC bez odnotowania w protokole (ewentualnie załączniku)
konkretnych o
koliczności, które zdecydowały o pozytywnym wyniku tych wyjaśnień.
Zarzut podniesiony
z ostrożności przez Odwołującego Asseco, jednocześnie zasadniczy
zarzut w odwołaniu Sygnity, tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 90 ust. 3
Ustawy p
oprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Atos wyjaśnień RNC, Izba oddaliła.
Zarzut dotyczący RNC w ofercie Atos Odwołujący Asseco i Sygnity zasadniczo opierali na
wy
tknięciu braku załączenia do wyjaśnień dowodów, co miało decydować o niedostatecznej
treści wyjaśnień. Odwołujący Asseco w sposób konsekwentny w odwołaniu i na rozprawie
podtrzymał, iż nie jest właściwym porównywanie kwot zaproponowanych przez wykonawców
w postępowaniu, a przesądzającym w sprawie miał być brak dowodów potwierdzających
założenia Wykonawcy prezentowane w wyjaśnieniach dotyczących wysokości ceny. Sygnity
natomiast wskazywało dodatkowo na niedostateczną stawkę roboczogodziny – 105,80 zł.
brutto oraz fakt braku oszacowania czasochłonności dla wykonania modyfikacji SOW KRS.
Odnosząc się do zasadniczej tezy na jakiej Odwołujący opierali wniosek o rażąco niskiej
cenie w ofercie wybranej, tj. braku dowodów, które czynić miałyby wyjaśnienia Wykonawcy
wiarygodnymi, Izba w obecnym składzie podziela stanowisko Sądów Powszechnych o braku
bezw
zględnego obowiązku załączania dowodów i konieczności indywidualnej oceny
złożonych wyjaśnień. Formułowanie sztywnych wytycznych wobec oceny, która zawsze ma
charakter dostosowany do
zakresu wezwania określającego przedmiot wyjaśnień, w tym
szczególnych uwarunkowań dotyczących danego wykonawcy, może nie mieć racji w danych
okolicznościach. Oddalając zarzut Izba uwzględniła całokształt okoliczności związanych z
przedmiotem zamówienia, stanowiącym przedmiot wyceny. Izba miała na uwadze przede
wszystkim, iż przedmiot zamówienia stanowi świadczenie, którego zasadniczy element
stanowi efekt intelektualny nakładów pracy, stąd istotnym pozostawało ustalenie zakresu
prac oraz kosztów, jakie z nimi są związane. To Zamawiający w wezwaniu skierowanym do
trzech wykonawc
ów wskazał na rodzaje kosztów, które wymagały wyjaśnienia poprzez
przedstawienie szczegółowych kalkulacji wraz z dowodami. Wyjaśnienia miały zatem przede
wszystkim wskazać na założenia, jakie przyjęli Wykonawcy w ujęciu wskazanych w
wezwaniu elementów. Zamawiający nie wyjaśniał przy tym stawki roboczogodziny wskazanej
w ofercie, jak również ilości godzin przyjętych dla wykonania SOW KRS. W niniejszym
postępowaniu na etapie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający nie mógł określić
całkowitego nakładu pracy, co doprowadziło do modyfikacji zapisów siwz polegającej na
zmniejszeniu liczby roboczogodzin i wyłączeniu z pozostałej wielkości 30.000 rbh, prac
związanych z modyfikacją SOW KRS. Powyższe stanowiło okoliczność podnoszoną w obu
odwołaniach wobec dwóch różnych ofert i ich wyceny. Asseco kwestionowało zasadność
przyjęcia ilości 40.000 rbh w ofercie Atos (wynikającej z przeliczenia) tylko na tym założeniu,
że Wykonawca nie dokonał rzeczywiście oszacowania pracochłonności, natomiast Sygnity
wskazywało, iż wielkość 40.000 rbh stanowiła minimalną wielkość, którą należało przyjąć w
ofercie.
Zamawiający oceniając wyjaśnienia zobowiązany był odnieść się do kalkulacji własnych
wykonawców, które stanowiły zasadniczy element wyjaśnień i na tej podstawie ustalić, czy
pr
zyjęte założenia pozwolą na osiągnięcie oczekiwanego efektu zamówienia, jakim jest
uzyskanie systemu o opisanych funkcjonalnościach. Ponieważ Odwołujący Asseco nie
zgłaszał zastrzeżeń wobec wyceny kwot przyjętych w ofercie Atos Izba uznała, iż kwestia
dowo
dów lub ich braku na etapie wyjaśnień, nie była dostateczną podstawą do
uwzględnienia odwołania. Adekwatnym dla takiej konstrukcji zarzutu rażąco niskiej ceny jest
wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 3 lipca 2015 r. (sygn. VIII Ga 184/15), zmieniający
orz
eczenie Izby na tej podstawie, iż Sąd uznał, że KIO nie podała z jakich konkretnie
przyczyn cena oferty najkorzystniejszej jest rażąco niska, skupiając się na brakach w
wyjaśnieniach. Sąd wskazał dalej, iż ocena wysokości ceny, jej rażącego zaniżenia nie może
być dokonywana w oderwaniu od cen innych oferentów. Zamawiający może odrzucić ofertę,
jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień, a jeżeli zostaną złożone to może je ocenić. Dopiero w
razie stwierdzenia, że wyjaśnienia są niespójne, nierzetelne, aktualizuje się po stronie
zamawiającego uprawnienie do odrzucenia oferty. Samo wskazanie, że zamawiający
dokonuje oceny wyjaśnień wraz z dowodami nie oznacza, że oferent ma obowiązek w
każdym przypadku złożyć dowody. Oferent ma obowiązek jedynie wyjaśnienia, a to
zam
awiający ma dokonać oceny czy wyjaśnienia wykazują, czy zaoferowana cena jest
rażąco niska. Wyjaśnienia mogą opierać się chociażby o przedstawienie wyliczeń, powołanie
się na źródła danych. Dalej w ocenie Sądu, nieprawidłowym było rozumowanie Izby, skoro
w
niosek o tym, że zamawiający powinien odrzucić ofertę wywiedziono stąd, że zaniechanie
przedstawienia dowodów skutkuje automatycznie uznaniem, że wykonawca nie wykazał, aby
jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. Poleganie na literalnym brzmieniu przepisu,
interpretowanie go w sposób dosłowny, oderwany od jego celu sprzeciwia się celowi ustawy.
Przenosząc powyższe na stan sprawy wynikający z zakresu zarzutu ograniczonego przez
Asseco
do zakwestionowania wyjaśnień wyłącznie z uwagi na brak dowodów należało
wskazać, iż formułowany wniosek prowadziłby do wypaczenia celu, dla którego prowadzone
jest postępowanie wyjaśniające, czyli ustalenia, czy zaoferowana cena pozwala na
wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy. Skoro Odwołujący w ogóle nie
kwestionował wysokości ceny skupiając się wyłącznie na brakach dowodowych,
argumentacja ta nie mogła prowadzić z automatu do uznania, iż cena oferty jest rażąco
niska. Izba nie odnosi się do elementów wyjaśnień (w części odtajnionych i udostępnionych
Odw
ołującemu), gdyż Odwołujący Asseco wyraźnie wskazywał, iż nie stanowi to przedmiotu
zarzutu.
Dodatkowo (w związku z analogicznym zarzutem wskazanym w odwołaniu Sygnity) Izba
uznała, iż twierdzenia na jakich oparty był zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Atos, o
niedostatecznym szacowaniu pracochłonności wykonania SOW KRS oraz zaniżonej stawce
roboczogodziny,
nie zostały przez Odwołującego wykazane. Wnioski prezentowane w tym
zakresie Izba oceniła jako nieprawidłowe i nie mające oparcia w stanie faktycznym, w tym
treści siwz, w której Zamawiający nie wskazał, aby wielkość 40.000 roboczogodzin stanowiła
minimalną wielkość, decydującą o możliwości uznania, iż przedmiot zamówienia zostanie
wykonany zgodnie z wymaganiami.
Odwoływanie się do złożonych ofert, w których
pracochłonność była różnie oszacowana nie mogło również być uznane za podstawę do
ustalenia, jaka ilość roboczogodzin pozwoli na prawidłową realizację zamówienia przez
wykonawcę. Co istotne, nie tylko zakres prac opisanych w siwz decyduje o pracochłonności,
lecz również przygotowanie i zasoby poszczególnych wykonawców wyznaczają minimalny
poziom czasu potrzebnego do osiągnięcia funkcjonalności oczekiwanych przez
Zamawiającego. Podobnie, wskazanie na poziom stawki oferowanej w poszczególnych
ofertach
nie prowadził do jednoznacznych wniosków o niedostatecznym oszacowaniu
kosztów pracy przez Atos. Można zauważyć, iż wysokość stawek roboczogodziny nie
decydowała ostatecznie o całokształcie kosztów przyjętych w kalkulacji, co wynika ze
złożonego zakresu prac, wielopłaszczyznowych kalkulacji. Również porównanie stawek
przyjętych w poszczególnych ofertach nie miało przełożenia na cenę końcową. Pomimo
wyższej stawki w ofercie Asseco, to oferta Sygnity była droższa, a różnica w stawkach
pomiędzy trzema najtańszymi ofertami była na zbliżonym poziomie (różnice wynosiły ok. 25
zł netto/rbh pomiędzy kolejnymi ofertami). Wskazuje to zatem, iż ograniczanie oceny do
porównywania stawek za roboczogodzinę nie prowadzi do jednoznacznych wniosków o
zaniżonej cenie oferty. Izba uznała, iż pozostałe argumenty, które ograniczały się do
wymienienia elementów kalkulacji, które miały być zaniżone (koszt środowiska
developerskiego,
koszty licencji i kodów źródłowych, przekazania wiedzy, podwykonawstwa)
również nie była poparta argumentacją, która pozwalałaby wskazać na zaniżenie kosztów,
które czyniłoby cenę całkowitą oferty brutto oderwaną od realiów rynkowych, czyniącą
niemożliwym wykonanie przedmiotu zamówienia.
W pozostałym zakresie zarzuty podnoszone wobec oceny oferty Atos były pochodną
okoliczności omówionych powyżej oraz wywodzonych na ich podstawie wniosków co do
rażąco niskiej ceny i podlegały oddaleniu.
W odniesieniu do oferty Asseco
, zarzut zaniechania jej odrzucenia podniósł Odwołujący
Sygnity, opierając się na analogicznej podstawie co wskazana powyżej o niedostatecznym
poziomie pracochłonności modernizacji SOW KRS (32.000 rbh). Odwołujący wyliczył tą
wielkość poprzez przeliczenie ceny ryczałtowej przez stawkę rbh (153,75 zł). W jego ocenie,
Zamawiający nie dołożył należytej staranności do tego, aby zapewnić systemowi o takiej
randze odpowiedni czas na modyfikację, zwłaszcza w sytuacji gdy nie był sam w stanie
dookreślić ich zakresu precyzyjnie na etapie postępowania, co naraża na ryzyko uzyskania
zamówienia
niesatysfakcjonującego,
czy
też
nie
posiadającego
wymaganych
funkcjonalności.
Oddalając również ten zarzut Izba miała na uwadze argumentację prezentowaną powyżej o
braku podstawy faktycznej wniosków Odwołującego, w związku z treścią siwz i
charakterystyką przedmiotu zamówienia. Ponieważ Odwołujący nie przedstawił żadnego
argumentu merytorycznie znajdującego potwierdzenie w ustaleniach faktycznych, Izba
uznała, iż zarzut nie został udowodniony i oddaliła odwołanie.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 4 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
a 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze
zm.).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do
wspólnego rozpoznania przez obu Odwołujących się. Zamawiający nie zgłaszał wniosku o
zasądzenie na jego rzecz poniesionych kosztów związanych z postępowaniem
odwoławczym.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
……………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"