KIO 275/17 WYROK dnia 24 lutego 2017 r.

Sygn. akt: KIO 275/17 

                                                         WYROK 

                                              z dnia 24 lutego 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Andrzej Niwicki 

Protokolant:   

Sylwia Jankowska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  z  udziałem  stron  dnia  21  lutego  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  lutego  2017  r. 

przez

 wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Firma Handlowa MG – M. G., 

ul.  Łódzka  165,  62-800  Kalisz  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miasto  Kalisz,  ul. 

Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz 

przy  udziale  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia 

Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe  P.  B.,  ul.  Zachodnia  50,  62-800  Kalisz  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  ponowienie  czynności  badania  i 

oceny  ofert,  a  w  jej  toku  wezwanie  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  P. 

B.,  ul.  Zachodnia  50,  62-800  Kalisz  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia 

zaoferowanej ceny na Rejon I zamówienia. 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Miasto  Kalisz  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę

  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez 

Firmę Handlową MG – M. G., ul. Łódzka 165, 

62-800 Kalisz tytułem wpisu od odwołania. 

Zasądza  od 

Miasta  Kalisz  na  rzecz  Firmy  Handlowej  MG  –  M.  G.,  ul. 

Łódzka  165,  62-800  Kalisz  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście 

tysięcy 

złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.   

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  

w Kaliszu. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 275/17 

                                                         Uzasadnienie 

Zamawiający: Miasto Kalisz  prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego  postępowanie o 

udzielenie zamówienia publicznego  pn: „Bieżące utrzymanie i pielęgnacja zieleni na terenie 

miasta  Kalisza”  oznaczenie  sprawy:  WSRK.271.01.0005.2016  ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  12  listopada  2016 

roku pod numerem 2016/S 219-399199. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust  8  Ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, 

Odwołująca:  M.  G.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma  Handlowa  MG  – 

M.  G.  ul.  Łódzka  165,  62-800  Kalisz  wniosła  odwołanie  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Bieżące  utrzymanie  i  pielęgnacja  zieleni  na  terenie 

miasta Kalisza”, prowadzonego przez Zamawiającego Miasto Kalisz. 

Zamawiającemu zarzuca naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej 

rażąco niską cenę; 

art. 90 ust. 1 i la pkt 1 Ustawy pzp — poprzez zaniechanie zwrócenia się do oferenta 

składającego  ofertę  o  najniższej  cenie  o  udzielenie  wyjaśnień  w  sytuacji,  gdy  cena  wydaje 

się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

Zamawiającego oraz w sytuacji gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed 

wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich  złożonych  ofert,  a  rozbieżność  nie  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie 

wymagają wyjaśnienia; 

art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 Ustawy pzp w związku z art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z 

dnia  16 kwietnia  1993  roku  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji (Dz.  U.  z  2003  r.  Nr  153, 

poz.  1503  ze  zm.)  —  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  zgodnie  z  zasadą 

przejrzystości,  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Wskazując na powyższe wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  P.  B.  —  prowadzącego  P.  B. 

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, na obsługę Rejonu I, 

dokonanie wyboru oferty Odwołującej – M. G. — prowadzącej Firma Handlowa MG – 

M. G.;      ewentualnie: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  P.  B.  —  prowadzącego  P.  B. 

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, na obsługę Rejonu I, 

wykluczenie  wykonawcy  P.  B.  —  prowadzącego  P.  B.  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe z postępowania, 

ponowienie czynności badania i oceny ofert na rejon I. 

Interes  Odwołującej  w  uzyskaniu  zamówienia  został  naruszony  przez  Zamawiającego  w 

niniejszym  postępowaniu,  ponieważ  oferta  Odwołującej  powinna  być  uznana  za  ofertę 

najkorzystniejszą,  z  uwagi  na  zaproponowanie  przez  P.  B.  ceny  rażąco  niskiej.  W 

konsekwencji,  istnieje  możliwość  poniesienia  szkody  przez  Odwołującą,  a  co  za  tym  idzie 

Odwołująca ma interes we wniesieniu odwołania. 

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołująca wskazuje, co następuje. 

Zamawiający — Miasto Kalisz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

pod  nazwą  „Bieżące  utrzymanie  i  pielęgnacja  zieleni  na  terenie  miasta  Kalisza”. 

Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na pięć odrębnych części (Rejony od 1 do 5), 

określając  wartość  zamówienia  na  kwotę  1  300  000,00  zł  brutto.  Zamawiający  rozstrzygnął 

postępowanie  oraz  poinformował  wykonawców  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty. 

Odwołująca nie zgadza się z wynikami oceny ofert i podnosi, co następuje. 

W dniu 21 grudnia 2016 roku zostało dokonane otwarcie ofert dotyczących przedmiotowego 

postępowania.  Oferta  na  obsługę  rejonu  I  złożona  przez  uczestnika  postępowania 

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe P. B.  zawierała cenę  w kwocie 203 228,27 zł. Biorąc pod 

uwagę  kwotę  przeznaczoną  przez  Zamawiającego  na  obsługę  rejonu  I  w  wysokości  300 

000,00  zł,  cena  zaproponowana  przez  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  P.  B.  nosiła 

znamiona rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art 90 ust 1 i la ustawy 

pzp,  albowiem  była  niższa  o  32,26%  od  kwoty  przeznaczonej  przez  Zamawiającego  i  aż  o 

42,70%  od  średniej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  (pozostałe  oferty  opiewały  na  kwoty  ty: 

270  383,24  zł  —  oferta  Odwołującej,  300  440,07  zł  —  oferta  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe K. W., 459 823,12 zł — oferta Przedsiębiorstwo Oczyszczania miasta EKO 

Sp. z o.o. i 539 602,88 zł — oferta EKOLAS Przedsiębiorstwo Usługowe W. B.). 

dowód:  informacja  z  otwarcia  ofert  o  której  mowa  w  art  86  ust.  5  Ustawy  PZP  z  dnia  22 

grudnia 2016 roku (w aktach postępowania) 

Pismem  z  30  grudnia  2016  roku  Odwołująca  zwróciła  Zamawiającemu  uwagę  na  te 

okoliczności wskazując, że zachodzą przesłanki do zwrócenia się przez Zamawiającego do 

wymienionego  oferenta  o  złożenie  wyjaśnień  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  i  la  Ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych. W piśmie tym  podała  na  merytoryczne  okoliczności  wskazujące,  że 

oferta P. B. nosi znamiona rażąco niskiej ceny. Podała w szczególności, że w analogicznym 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  w  roku  2015,  oznaczonym  sygnaturą 

WSRK.271.01.0005.2015, w którym Odwołująca składała ofertę dotyczącą także rejonu I na 

kwotę  191  850,75  zł,  oferta  ta  została  uznana  początkowo  za  rażąco  niską  i  Odwołująca 

składała  w  tym  zakresie  wyjaśnienia.  Podniosła,  że  w  ubiegłorocznym  postępowaniu 

dotyczącym rejonu I P. B. złożył ofertę na kwotę 246 097,88 zł, a w bieżącym postępowaniu 

zmniejszył ją aż o 42 869,61 zł i to pomimo znacznego zwiększenia krotności wielu prac w 

formularzu  cenowym.  Podniosła,  że  niemożliwe  jest  należyte  wykonanie  przez  P.  B. 

Zamówienia  i  uzyskanie  jakiegokolwiek  zysku.  Wskazała,  że  pomimo,  że  Odwołująca 

dysponuje  największym  potencjałem  technicznym  spośród  firm  pielęgnujących  zieleń  na 

terenie  Miasta  Kalisza  oraz  dużym  doświadczeniem  w  wykonywaniu  takich  prac,  to  mimo 

wyższej  ceny  w  ubiegłym  roku  nie  udało  jej  się  wypracować  zysku  przy  wykonaniu 

ubiegłorocznego zadania, a straty udało jej się nadrobić realizując inne duże zadania. 

dowód: pismo Odwołującej z 30 grudnia 2016 roku (w aktach postępowania) 

Na pismo Odwołującej z 30 grudnia 2016 roku Zamawiający nie zareagował. Nie wezwał P. 

B. do złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 i la Ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Okoliczności podnoszone przez Odwołującą w piśmie z 30 grudnia 2016 roku są aktualne i 

nie  zostały  w  żaden  sposób  wyjaśnione.  Oferta  złożona  przez  P.  B.  jest  nierentowna  i  w 

ś

wietle  poniższych  przepisów  ustawy  pzp    i  Ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

powinna zostać odrzucona. 

Podnieść  należy,  że  ceny  usług  wskazane  w  formularzu  cenowym  dla  Rejonu  I  (część  I) 

przez P. B. są rażąco niskie i zupełnie oderwane od wartości czynności i stawek rynkowych. 

Tytułem najbardziej jaskrawych przykładów wskazać należy następujące pozycje formularza: 

a. 

11.11 — usuwanie posuszu w koronach starych drzew — oferent P. B. wskazuje, że 

wykonywać to zadanie będzie za 8,00 zł za jedną sztukę starodrzewia, tymczasem usuwanie 

posuszu w koronie starego drzewa  wymaga co najmniej godziny pracy, a do realizacji tego 

zadania  często  konieczne  jest  wykorzystanie  specjalistycznego  sprzętu  np.  podnośnika 

koszowego, którego godzina pracy to koszt około 150,00 zł, nie wspominając że koszt pracy 

przy wykonaniu tego zadania będzie znacznie wyższy niż 8 zł; 

b. 

11.12.  —  usuwanie  skutków  nawałnic  (usunięcie  i  utylizacja  połamanych  gałęzi, 

redukcja  uszkodzonych  konarów)  —  oferent  P.  B.  za  jedną  akcję  usuwania  skutków 

nawałnicy wskazuje cenę 50,00 zł, która jest zupełnie oderwana od rzeczywistości, albowiem 

usuwanie skutków nawałnic ma się odbywać w starym, dużym parku, w którym jest mnóstwo 

starych  drzew,  które  są  niezwykle  podatne  na  uszkodzenia  wskutek  wiatru  —  w  ocenie 

Odwołującej,  która  w  przeszłości  realizowała  takie  zadania  do  zrealizowania  zadania 

potrzeba  co  najmniej  dwóch  dni  przy  założeniu,  że  realizować  je  będzie  6  ludzi 

posiadających  odpowiednie  zaplecze  w  postaci  maszyn  (pilarek,  kos,  samochodów,  etc.), 

którzy pracować będą w ekspresowym tempie; 

c. 

VII.1  —  Różne  prace  dla  rejonu  I  —  ryczałt  miesięczny  —  prace  te  obejmują  w 

szczególności  wykonywanie  prac  porządkowych  na  obszarze  ponad  19  ha  parku,  w  tym 

zamiatanie  dróg  i  schodów  o  powierzchni  ponad  4  ha,  zbieranie  i  wywóz  odpadów, 

codzienną kontrolę placów zabaw — oferent P. B. oferuje za realizację tego zadania 700,00 

zł,  co  ewidentnie  stanowi  wartość  poniżej  stawek  rynkowych  —  do  realizacji  tego  zadania 

potrzeba co najmniej 2 pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy, przy czym mając na 

względzie aktualną wysokość płacy minimalnej oferent P. B. nie będzie w stanie zapewnić do 

realizacji tego zadania nawet połowy etatu, nie wspominając o osiągnięciu zysku. 

Powyższe  przykłady  to  najbardziej  jaskrawe  przypadki  cen  rażąco  niskich  —  nie  tylko  nie 

zapewniających  zysku  oferentowi,  lecz  także  powodującymi  realizację  zadania  niemożliwą. 

Analizując  treść  formularza  cenowego  dla  Rejonu  I  (część  I)  P.  B.  dostrzec  można  o  wiele 

więcej przykładów cen rażąco niskich, dowód: formularz cenowy dla Rejonu I (część I) P. B. 

(w aktach postępowania) 

Odwołująca  podnosi  także,  że  w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  w  odniesieniu  do 

dwóch innych rejonów (IV i V) zaniechał rzetelnego sprawdzenia czy oferenci nie zastosowali 

rażąco  niskich  cen.  W  jednym  przypadku  pomimo  zwrócenia  uwagi  przez  jednego  z 

oferentów  zaniechał  w  ogóle  zwrócenia  się  o  udzielenie  wyjaśnień  do  oferenta  oferującego 

cenę  najniższą,  w  drugim  zaś  przypadku  przyjął  wyjaśnienia  skrajnie  lakoniczne,  w  których 

oferent  PW  B.  K.  m.in.  podała,  że  niska  cena  wynika  z  tego,  że  kupuje  duże  ilości  paliwa, 

dzięki czemu może uzyskać za nie cenę do 20 groszy netto za 1 litr! Okoliczności te nie mają 

wprawdzie  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  w  sprawie  niniejszego  odwołania,  pokazują 

jednakże  w  jaki  sposób  Zamawiający  proceduje  w  postępowaniu  będącym  przedmiotem 

zaskarżenia. 

Przepisy stanowiące wskazane w zarzutach odwoławczych przedstawiają się następująco: 

Art.  89  ust.  1  pkt  4  Ustawy  pzp  stanowi,  że  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera 

rażąco  niską  ceni  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Z  kolei  zgodnie  z 

brzmieniem  art.  90  ust.  1  in  principio  Ustawy  Jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich 

istotne  części  składowe,  wydają  są  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i 

budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  ¡zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (...), natomiast zgodnie z brzmieniem art. 90 ust. la 

pkt  1  Ustawy  W  przypadku  gdy  cena  całkowita  oferty  jest  niższą  o  co  najmniej  30%  od: 

wartości  namówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług  ustalonej  przed 

wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa 

w  ust.;  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia.  Zgodnie  z  treścią,  art.  7  ust.  1  Ustawy  Zamawiający  przygotowuje  i 

przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  Zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności  i  przejrzystości.  Z  kolei  w  myśl  art.  89  ust.  1  pkt  3  Ustawy  Zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżyli:  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Zgodnie  z  brzmieniem  art.  15  ust  1  pkt  1 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. 

Nr  153,  poz.  1503  ze  zm.)  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług 

poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaży  poniżej  kosztów 

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 

Zestawiając powyższe normy z przebiegiem postępowania i wskazanymi w treści odwołania 

faktami stwierdzić należy, że odwołanie winno zostać uwzględnione. 

Powołane  w  treści  uzasadnienia  dokumenty,  które  nie  stanowią  załączników  do  odwołania, 

znajdują się w aktach postępowania. 

Przed  otwarciem  rozprawy  przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  P.  B.  złożył 

pisemne  stanowisko,  w  którym  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Uznał  wybór  jego  oferty  za 

prawidłowy i wskazał, że prowadzi firmę, która jest typowo rodzinna. Jako właściciel czynnie 

uczestniczy  w  wykonywaniu  zamówień  (w  pracach  fizycznych)  na  równi  z  pracownikami. 

Tym  samym  prowadzi  na  bieżąco  nadzór  nad  pracami.  Jest  ogrodnikiem  z  wykształcenia, 

posiada  uprawnienia  pilarza,  co  skutkuje  fachowością  wykonywanych  prac  i  pozwala  na 

obniżenie kosztów zatrudnienia pracowników o wysokich uprawnieniach zawodowych. Prace 

biurowe,  administracyjne  i  obsługa  księgowa  wykonywana  jest  przez  jego  zonę,  firma  nie 

posiada  biura,  działalność  zarejestrowana  jest  w  miejscu  zamieszkania,  co  obniża  koszty 

utrzymania  biura.  Niezbędny  sprzęt  stanowi  własność  przedsiębiorcy  i  nie  jest  obciążony 

spłatą kredytów. Ceny  usługi są kalkulowane w oparciu o Katalogi Norm Rzeczowych, Norm 

Pracy  i  własne  Zakładowe  skosztorysowane  w  oparciu  o  ustawową  minimalną  stawkę 

wynagrodzenia w roku 2017 bez dodatkowych obciążeń. 

Wskazał,  że  odwołująca  w  roku  poprzednim  na  ten  sam  rejon  oferowała  niższą  od 

przystępującego  cenę  o  42 869,61  zł.  Zauważył,  że  w  latach  ubiegłych  odwołujący 

wykonywał  obsługę  rejonu  za  kwoty  podane  mimo  zwiększenia  krotności  czynności.  

Stwierdził,  że  twierdzenie  o  nierealności  ceny  bieżącej  jest  niezasadne,  a  odwołująca 

poprzednio w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu deklarowała realność swojej ceny. 

W troku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.  

Odwołujący  poparł  odwołanie,  przedstawione  zarzuty  i  żądania  oraz  argumentację  na  ich 

uzasadnienie. W  szczególności  podtrzymał  żądanie  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

złożonej  przez  P.  B.,  przypomniał,  że  30.12.2016  r.  zwracał  pisemnie  Zamawiającemu 

uwagę  na  zasadność  uznania  ceny  ofertowej  pana  Bilskiego  za  rażąco  niską.  Odnośnie 

stanowiska  Przystępującego  podniósł  lakoniczność  argumentów  i  brak  odniesienia  się  do 

konkretnych  zarzutów  odwołania,  stwierdził,  że  powołane  w  piśmie  ceny  ofertowe  z  lat 

poprzednich  nie  uwzględniają  faktu,  iż  na  rok  2017  znacząco  zwiększyła  się  większość 

zadań przez zwiększenie wymogu krotności prac wskazanych w formularzu, złożył formularz 

cenowy  z  2016  r.  oraz  z  2017  r.,  uwzględniający  aktualny  wymóg,  co  do  wielkości  prac  i 

stawki  z  2016  r.,  zauważył,  że  kwota  wynagrodzenia  wzrosła  ze  177 639,  58  zł  netto  do 

243 574,70  zł  netto,  wskazał  na  pozycje  formularza,  gdzie  zwiększyła  się  wielkość  prac 

(krotność)  zaznaczone  na  czerwono,  w  konsekwencji  stwierdził,  że  nieporównywalne  są 

ceny ofertowe z lat ubiegłych w stosunku do roku bieżącego przedstawione, jako argument w 

piśmie  Przystępującego.  Podtrzymał  argumenty  odwołania,  podkreślając  niezbędność 

zatrudnienia  pracowników,  w  liczbie  wskazanej  w  pkt  C  odwołania,  do  obsługi  obszaru. 

Oprócz tej pozycji, tj. pkt VII formularza wskazał na zaniżenie ceny dla pozycji VI.2 (zimowe 

utrzymanie…).  Kwestionował  stanowisko  Zamawiającego,  co  do  wykładni  art.  90  ust  1  i  1a 

Pzp, wskazał na ryzyko manipulacji przy dokonywaniu oceny, iż ceny niektórych ofert zostały 

oczywiście  zawyżone  i  nie  powinny  być  uwzględnianie  w  porównaniach  i  ustalaniu  średniej 

arytmetycznej  (KIO  1623/15,  1647/15).  Zauważył,  że  w  rzeczywistości  obowiązek 

prowadzenia  postępowania  wyjaśniającego  został  w  ustawie  utrzymany.  Przypomniał,  że 

ciężar  dowodu,  co  do  wysokości  ceny,  w  postępowaniu  odwoławczym  obciąża  w  niniejszej 

sprawie Przystępującego, który temu ciężarowi nie podołał. Stwierdził, że spełniona została 

przesłanka  potwierdzająca,  iż  złożenie  oferty  Przystępującego  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji, co wynika naturalnie z argumentacji przedstawionej w sprawie i treści przepisu 

art. 15 ZNKU. 

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Zauważył,  że  zastosowanie  art.  89  ust  1  pkt  4 

Pzp jest możliwe po uprzednim przeprowadzeniu procedury wyjaśnienia z art. 90 ust 1 i art. 

90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Stwierdził, że w myśl przepisów żądanie wyjaśnień jest uprawnieniem a 

nie  obowiązkiem  Zamawiającego  i  ocenił,  że  w  tej  sprawie  nie  zachodziły  przesłanki  do 

prowadzenia  takiego  postępowania.  Stwierdził,  iż  uwzględniając  ubruttowioną  wartość 

zamówienia, cena oferty Przystępującego jest o 5% niższa; wartość ustalano na podstawie 

ceny  ofertowej  Odwołującego  i  zawartych  w  niej  cen  jednostkowych  na  2016  r.  W  ocenie 

Zamawiającego  część  cen  ofertowych  była  zawyżona,  czego  skutkiem  jest  wysokość 

ś

redniej  arytmetycznej  wynoszącej  354 689,87  zł,  złożył  zestawienie  cen  rejonu  1  z 

wyliczeniem  średniej  oraz  wyliczenie  bez  dwóch  ofert  najdroższych.  Ocenił,  że  wobec 

oczywistego  zawyżenia  wskazanych  cen  realna  średnia  jest  niższa,  ze  skutkiem  w  postaci 

braku  potrzeby  prowadzenia  postępowania  wyjaśniającego.  Zauważył,  że  spółka  Ekolas  to 

nowy  podmiot  na  lokalnym  rynku,  który  złożył  cenę  dwukrotnie  przewyższającą  cenę 

Odwołującego  i  znacząco  pozostałych.  Ponadto  druga  spółka  EKO,  jak  wynika  z 

doświadczenia  zawyża  oferowane  ceny  na  przedmiotowe  usługi.  Złożył  protokoły 

postępowań  dla  rejonu  1  z  lat  poprzednich,  wskazując  ceny  wykonawców.  Odnośnie 

kwestionowanych  w  odwołaniu  cen,  stwierdził,  że  nie  narzucał  sposobu  kalkulacji  dla 

poszczególnych  pozycji,  wymogiem  było  uwzględnienie  w  cenie  (ryczałtowej)  wszystkich 

wymaganych  prac.  Stwierdził,  że  usuwanie  posuszu  i  skutków  nawałnic  jest  nie  do 

przewidzenia,  co  do  zakresu  rzeczywistych  prac,  jakie  będzie  należało  wykonać.  Złożył 

zestawienie  cen  złożonych  5  ofert,  zauważając,  że  dla  wycinki  suchych  drzew  w 

odpowiednich  pozycjach  w  cenie  Odwołującego są  znacząco  niższe  (prace  w  tym  zakresie 

obejmują także wywóz zgodnie z opisem czynności w SIWZ, pkt 4.6 w OPZ), wskazał także 

na inne, zaznaczone na zielono pozycje z ceną niższą od Przystępującego oraz zaznaczone 

na pomarańczowo z ceną najniższą w przetargu. 

Odnośnie  ryczałtu  miesięcznego,  poz.  C  odwołania,  zauważył,  że  pozycja  zawiera  szereg 

prac do wykonania, których zakres wynika z bieżących potrzeb. 

Odnośnie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, stwierdził, że brak jest dowodu co do tego 

zarzutu.  Złożył    do  akt  wyjaśnienia  Odwołującego  z  30.03.2016  r.  dotyczące  zaoferowanej 

ceny.  Poddał  w  wątpliwość  walor  dowodowy  złożonych  fotografii.  Co  do  czynu  nieuczciwej 

konkurencji wskazał na wyrok KIO 962/16, stwierdził, że ciężar dowodu, co do ceny, wobec 

braku  postępowania  wyjaśniającego  opiera  się  na  zasadach  ogólnych.  Zauważył,  że 

kwestionowane  w  odwołaniu  ceny  jednostkowe,  jako  rażąco  niskie,  nie  zostały 

przeanalizowane przez Odwołującego z użyciem jakiejkolwiek kalkulacji.  

Przystępujący podtrzymał argumentację przedstawioną w złożonym piśmie procesowym. 

Stwierdził,  że  ceny  usług  zostały  skalkulowane  poprawnie,  z  uwzględnieniem  katalogów 

powołanych  w  piśmie  i  doświadczenia  własnego.  Zauważył,  że  zwiększenie  krotności 

określonych prac ma wpływ na cenę jednostkową, co do zasady powodując jej zmniejszenie. 

Stwierdził,  że  w  zakresie  usuwania  posuszu  może  stosować  metodę  linową,  o  niższych 

kosztach  niż  sugerowane  przez  Odwołującego,  z  użyciem  specjalistycznego  sprzętu. 

Wskazał  także  na  znaczne  różnice  w  kalkulacji  w  porównaniu  z  ofertą  Odwołującego, 

zwracając  uwagę  na  różne  koszty  wycinki  drzew,  uzależnione  w  szczególności  od  ich 

wielkości (grubości pnia). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności złożone 

zamawiającemu  w  postępowaniu  oferty  na  obsługę  rejonu  I,  jak również  stanowiska  stron  i 

uczestnika  przedstawione  na  piśmie  i  ustnie  do  protokołu  rozprawy,  ustaliła  i  zważyła  co 

następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp.  Zakres  zarzutów,  w  sytuacji  ich 

potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody. 

Odnosząc się do zarzutów odwołania skład orzekający stwierdza, co następuje.  

W  sprawie  niesporne  jest,  wykonawcy  składali  oferty  z  ustalonym  postanowieniami  siwz 

formularzem  cenowym,  w  którym  wyspecyfikowano  rodzaje  prac,  jednostkę  miary,  ilość, 

krotność,  cenę  za  jednostkę,  wartość  czynności,  a  finalnie  ryczałtową  cenę  za  całość 

ś

wiadczonych usług. 

Cena  ofertowa  przystępującego  opiewała  na  kwotę  203 228,27  zł.  Cena  ta,  co  jest 

niesporne, jakkolwiek strony nie  przedstawiają  tożsamych wielkości, jest niższa o więcej niż 

30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Należy zatem stwierdzić, że 

ziściła  się  przesłanka  wszczęcia  postępowania  wyjaśniającego  w  przedmiocie  wyliczenia 

ceny przedmiotowej oferty przewidziana w art. 91 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp. Przeprowadzenie 

tych czynności jest dla zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  obowiązkowe  i  nie  może  go  zastąpić  postępowanie  dowodowe  w 

toku postępowania  odwoławczego. W ocenie składu orzekającego nie zachodzą w sprawie  

także  przesłanki  odstąpienia  od  postępowania  wyjaśniającego  opierające  się  na 

stwierdzeniu,  że  różnice  cenowe  i  rozbieżności  wynikają  z  okoliczności  oczywistych,  które 

nie  wymagają  wyjaśnienia  (por.  art.  91  ust.  1a  pkt  1  in  fine).  Przykład  podany  przez 

zamawiającego,  że  taką  okolicznością  oczywistą  jest  fakt  zaoferowania  przez    dwóch 

wykonawców  cen  nadmiernie  zawyżonych,  co  skutkuje  podniesieniem  wysokości  średniej 

arytmetycznej,  nie  zasługuje  w  ocenie  Izby  na  aprobatę.  Nie  ma  racjonalnych  podstaw  do 

twierdzenie,  że  zawyżenie  cen  było  oczywiste  i  bezsporne;  takie  stwierdzenie  można  by 

odnosić  do  zdarzeń  i  faktów  dostrzeganych  natychmiast  i  bez  potrzeby  dokonywania 

jakiejkolwiek analizy. W sprawie rozpatrywanej przesłanka zwalniająca z obowiązku badania 

ceny jednak nie wystąpiła.  

Wobec  powyższego  orzeczono,  jak  w  sentencji.    Izba  nie  stwierdziła  przy  tym  zasadności 

naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  pzp  jako  nieudowodnionego 

oraz  pkt 4 jako przedwczesnego. 

Biorąc  pod  uwagę  dokonane  ustalenia,  skład  orzekający  stwierdził,  że  zamawiający 

dokonując  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  złożonej  przez  przystępującego  naruszył  przepis  art. 

91  ust.  1a  pkt  1  w  zw.  ust.  1  ustawy    pzp  przez  zaniechanie  jego  zastosowania  wobec 

przystępującego pomimo zaistnienia ustawowych przesłanek podjęcia czynności w przepisie 

wskazanych.   

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy 

pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze 

zm.). Nie zasądzono na rzecz odwołującego wnioskowanych kosztów zastępstwa 

procesowego wobec nieprzedstawienia na tę okoliczność stosownego rachunku 

wymaganego przepisami rozporządzenia powołanego w zdaniu poprzednim.  

Przewodniczący: 

………………………………