KIO 1209/18 WYROK dnia 9 lipca 2018 roku

Sygn. akt: KIO 1209/18 

WYROK 

z dnia 9 lipca 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Prze

wodniczący:     Małgorzata Matecka 

Protokolant:             Artur Szmigiel 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  lipca  2018  roku 

odwołania wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  czerwca  2018  roku  przez  Odwołującego:  „AG  – 

COMPLEX”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Miasto  Stołeczne  Warszawa 

w 

imieniu którego działa Zarząd Zieleni m. st. Warszawy  

przy  udziale  wykonawcy  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Z

amawiającego: P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P. K. Kama 

Bis  

oraz  przy  udziale  wyko

nawcy  zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po  stronie  Z

amawiającego:  M.  C.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  M.  C. 

P.H.U. "Alprotech"  

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  postępowania 

o udzi

elenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Wykonanie  bieżących  robót  utrzymaniowych 

w  ramach  dwóch  konserwacji  wałów  przeciwpowodziowych  rzeki  Wisły  wraz 

obustronnym  pasem  eksploatacyjnym,  zlokalizowanych  w  granicach  m.st.  W

arszawy” 

w 

zakresie części: I, II, III i IV na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 

w zw. art. 7 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

2.  K

osztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………… 

Sygn. akt: KIO 1209/18 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający  -  Miasto  Stołeczne  Warszawa  w imieniu  którego  działa  Zarząd  Zieleni  m.  st. 

Warszawy 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego pn. „Wykonanie bieżących robót utrzymaniowych w ramach dwóch 

konserwacji  wałów  przeciwpowodziowych  rzeki  Wisły  wraz  obustronnym  pasem 

eksploatacyjnym, zlokalizowanych w granicach m.st. Warszawy” (dalej jako „Postępowanie”). 

Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U. 

z 2017 r. 

poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  20  kwietnia  2018  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 077-172019. 

I.  W  dniu  18  czerwca  2018  r. 

Odwołujący  „AG  –  COMPLEX”  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzi

alnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie na czynności podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  złożonych  przez 

Wykonawców: 

a)  KAMA BIS P. K. 

w częściach nr I, II, III i IV, 

b)  TRANSGAZ A. K. 

w częściach nr I i IV, 

c)  PHU ALPROTECH M. C. 

w częściach nr I, III i IV, 

d)  MELKON F. G. 

w części nr II, 

którzy  złożyli  oświadczenie  w  ofertach,  że  są  nimi  związani  przez  okres  30  dni  od  upływu 

terminu  składania  ofert,  podczas,  gdy  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

(„SIWZ”)  Zamawiający  określił  termin  związania  ofertą  na  60  dni,  zatem  każdy 

z 

Wykonawców  biorących  udział  w  Postępowaniu  winien  złożyć  oświadczenie  o  związaniu 

ofertą przez okres 60 dni od upływu terminu składania ofert, 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  złożonych  przez 

Wykonawców: 

a)  PHU ALPROTECH M. C. 

w częściach nr I, III i IV, 

b)  MELKON F. G. 

w części nr II, 

których  oferty  nie  zawierają  kosztorysu  ofertowego  w  prawidłowej,  szczegółowej  formie, 

wymaganej pr

zez Zamawiającego, 

3)  art.  90  ust

.  1a  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  uznanie,  że  rozbieżności  pomiędzy  ceną  ofert 

złożonych przez Wykonawców: 

a)  KAMA BIS P. K. 

w częściach nr I, II, III i IV, 

b)  PHU ALPROTECH M. C. 

w częściach nr I i III, 

a  wartością  zamówienia  w  poszczególnych  częściach  lub  średnią  arytmetyczną  cen 

wszystkich  złożonych  ofert  w  poszczególnych  częściach  wynikają  z  okoliczności 

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, 

4) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie wezwania Wykonawców: 

a)  KAMA BIS P. K. 

w części nr I, III i IV, 

b)  TRANSGAZ A. K. 

w części nr I i IV 

c)  PHU ALPROTECH M. C. 

w częściach nr I, III i IV, 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  w  sytuacji,  gdy  w  Postępowaniu 

zaistniały okoliczności obligujące Zamawiającego do dokonania czynności wezwania, 

5)  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art  7  ust.  3  ustawy  Pzp 

poprzez  wybór  oferty 

Wykonawców: 

a)  KAMA BIS P. K. 

w częściach nr II i IV, 

b)  PHU ALPROTECH M. C. 

w częściach nr I i III, 

mimo istnienia domni

emania prawnego, że oferty w/w Wykonawców zawierają rażąco niską 

cenę, 

6)  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  złożonych  przez 

Wykonawców: 

a)  KAMA BIS P. K. 

w częściach nr I i IV, 

b)  TRANSGAZ A. K. 

w częściach nr I i IV, 

pomimo,  że  ich  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

7) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz 

równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. 

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  unieważnienie  czynności 

badania i oceny ofert, 

powtórzenia czynności badania ofert złożonych przez Wykonawców: 

a)  KAMA BIS P. K. 

w częściach nr I, II, III i IV, 

b)  TRANSGAZ A. K. 

w częściach nr I i IV, 

c)  PHU ALPROTECH M. C. 

w częściach nr I, III i IV, 

d)  MELKON F. G. 

w części nr II, 

odrzucenia ofert Wykonawców: 

a)  KAMA BIS P. K. 

w częściach nr I, II, III i IV, 

b)  TRANSGAZ A. K. 

w częściach nr I i IV, 

c)  PHU ALPROTECH M. C. 

w częściach nr I, III i IV, 

d)  MELKON F. G. 

w części nr II, 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, 

a także 

na podstawie 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

a w przypadku Wykonawców: 

a)  KAMA BIS P. K. 

w częściach nr II i IV, 

b)  PHU ALPROTECH M. C. 

w częściach nr I i III 

odrzucenie ofert również na podstawie art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art 90 ust. 3 

ustawy Pzp, jak i na podstawie art 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp 

w przypadku Wykonawców: 

a)  KAMA BIS P. K. 

w częściach nr I i IV, 

b)  TRANSGAZ A. K. 

w częściach nr I i IV, 

dokonania  czynności  oceny  ważnej  oferty  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi 

w SIWZ na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, 

dokonania wyboru oferty  Odwołującego jako najkorzystniejszej  w  Postępowaniu zgodnie 

z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje: 

Uzasadnienie zarzutu nr 1: 

Odwołujący powołał się na treść art. 85 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazał, iż stosownie do treści 

Cz. X SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawca był związany ofertą przez okres 60 dni 

licząc  od  upływu  terminu  składania  ofert.  Związanie  ofertą  oznacza,  że  Wykonawca  złożył 

oświadczenie  woli  w  postaci  oferty  i  zobowiązany  jest  we  wskazanym  okresie  związania 

zawrzeć  umowę  na  warunkach  przedstawionych  w  ofercie.  W  ten  sposób  Wykonawca 

zobowiązuje  się  do  wypełnienia  wszystkich  propozycji  ofertowych.  Każdy  z Wykonawców 

wymienionych w treści zarzutu nr 1 (KAMA BIS P. K., TRANSGAZ A. K., PHU ALPROTECH 

M.  C.  oraz  MELKON  F.  G.) 

przedłożył  formularz  oferty  (wg  wzoru  stanowiącego  zał.  6  do 

SIWZ) w

skazując w pkt 4 „Uważany się za związanych niniejszą ofertą przez czas wskazany 

w  SIWZ  tj. 

przez  okres  30  dni  od  upływu  terminu  składania  ofert.  Na  potwierdzenie 

powyższego  wnieśliśmy  wadium  w wysokości  2000  zł  w  formie  pieniądza.”.  Zamawiający 

załącznik nr 6 do SIWZ udostępnił na stronie internetowej w formie do edycji — zatem, każdy 

z  potencjalnych  Wykonawców  mógł  dokonać  odpowiedniej  modyfikacji  treści  formularza 

ofertowego  i  dokonać  stosownej  zmiany,  zgodnie  z  treścią  SIWZ,  wskazując  termin 

związania  ofertą,  który  winien  wynosić  60  dni  od  dnia  upływu  terminu  składania  ofert. 

Odwołujący  powołał  się  na  regulację  art.  65  §  1  Kodeksu  cywilnego  oraz  stanowisko  Sądu 

Najwyższego  przedstawione  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  5  kwietnia  2007  r.  sygn.  akt  II 

CSK  546/06. 

Uwzględniając  powyższe  Odwołujący  stwierdził,  iż  treść  oświadczenia  woli 

złożona w formularzu oferty przez każdego z w/w Wykonawców jednoznacznie wskazuje, że 

termin, jakim w/w Wykonawcy związani są ofertą (30 dni) jest niezgody z Cz. X pkt 1 SIWZ, 

gdzie Zamawiający wymagał, aby każdy z Wykonawców był związany ofertą przez okres 60 

dni.  C

o  prawda  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  poszczególnych 

częściach zamówienia w 27 dniu terminu związania ofertą, jednakże zgodnie z art. 182 ust. 6 

ustawy  Pzp  w 

przypadku  wniesienia  odwołania  po  upływie  terminu  składania  ofert  bieg 

terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. W 

związku z wniesieniem niniejszego odwołania, w stosunku do ofert w/w wykonawców termin 

związania  ofertą  już  upłynął,  zatem  w  stosunku  do  w/w  ofert  wykonawców  art.  182  ust.  6 

ustawy Pzp 

nie będzie mógł zostać zastosowany. Nie można bowiem zawiesić terminu, który 

upłynął.  Odwołujący  powołał  się  na  stanowisko  Sądu  Okręgowego  w  Tarnowie  wyrażone 

w uzasadnieniu  wyro

ku z dnia 13 lutego 2014 r. sygn. akt I Ca 495/13. Wskazał, iż  umowa 

w 

sprawie  zamówienia  publicznego  może  być  zawarta  po  upływie  okresu  związania  ofertą, 

ale  wybór  oferty,  którą  Wykonawca  nie  jest  związany,  nie  jest  możliwy.  W  postępowaniu 

o udz

ielenie  zamówienia  publicznego  upływ  terminu  związania  ofertą  decyduje  o  braku 

istnienia  po  stronie  Wykonawcy  obowiązku  zawarcia  umowy.  W  związku  z  powyższym 

Zamawiający  nie  może  w  sposób  skuteczny  dokonać  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

i 

zakończyć  prowadzonego  postępowania  zawarciem  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  po  wydaniu  przez  Izbę  wyroku  w  przedmiotowej  sprawie  skutkującego 

koniecznością  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert.  Na  gruncie  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  wraz  z  upływem  oznaczonego  okresu,  w  którym  wykonawca  był 

swoją ofertą związany, oferta wygasa. Tym samym staje się ona ofertą jedynie w znaczeniu 

historycznym lub substratem materialnym oferty, a nie wiążącym wykonawcę oświadczeniem 

woli  o  gotowości  zawarcia  umowy  na  określonych  w  ofercie  warunkach.  Także  przyjęcie 

oferty,  która  wygasła,  nie  będzie  zgodne  z  warunkami  przetargu,  ale  będzie  przyjęciem  de 

facto  nowej,  innej  oferty.  Stanowisko  to  potwierdzone  zostało  w  orzecznictwie

Izby,  m.in. 

w wyroku  z  dnia  31  stycznia  2013  r.  (KIO  109/13)  oraz  wyroku  z  dnia 

24  września 2012  r. 

(KIO  1924/12). 

Uwzględniając  powyższe  Odwołujący  stwierdził,  iż  zarzut  jest  w  pełni 

uzasadniony, 

bowiem oferty złożone przez ww. Wykonawców zostały sporządzone w sposób 

niezgodny  z  wymaganiami  w  S

IWZ.  Niezgodność  ma  charakter  zasadniczy,  przedmiotowo 

istotny  i  nieusuwany.  Zamawiający  nie  może  w  tym  przypadku  zastosować  procedury 

wyjaśnienia  treści  oferty  ani  jej  poprawienia  na  podstawie  art.  87  ust.  2  ustawy  Pzp. 

Oświadczenie  o  długości  terminu  związania  ofertą  stanowi  element  oświadczenia  woli 

Wykonawcy. Brak lub wada tego oświadczenia nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 

2 ustawy Pzp 

czy też art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Uzasadnienie zarzutu nr 2: 

Zamawiający wymagał załączenia do oferty formularza ofert wraz z kosztorysami ofertowymi 

stanowiącymi załącznik nr 6 do SIWZ (Cz. XI pkt 2 SIWZ oraz Cz. XIX SIWZ). Zamawiający 

na  stronie  internetowej  udostępnił  zarówno  przedmiary  robót  sporządzone  metodą 

uproszczoną  (stanowiące  załącznik  nr  3  do  Zał.  1  do  SIWZ  —  Opisu  przedmiotu 

zamówienia), jak i kosztorysy ofertowe opracowane w formie szczegółowej, tj. ze wszystkimi 

elementami  cenotwórczymi  (stanowiące  Zał.  nr  6  do  SIWZ).  Złożone  przez  Wykonawców 

wymienionych  w  treści  zarzutu  nr  2  (PHU  ALPROTECH  M.  C.  oraz  MELKON  F.  G.) 

kosztorysy  oznaczone  jako  „ofertowe”  nie  odpowiadają  treści  kosztorysów  ofertowych 

stanowiących załącznik nr 6 do SIWZ - tj. są niekompletne. Złożone przez ww. Wykonawców 

kosztorysy zawierają informacje tylko w zakresie jednostki miary, ilości oraz wartości łącznej 

dla wyszczególnionych pozycji - nie zawierają natomiast istotnej i podstawowej składowej tj. 

cen  jednostkowych  za  poszczególne  składniki  cenotwórcze  (ceny  materiałów,  sprzętów, 

robocizny) wyszczególnione przez Zamawiającego w kosztorysach ofertowych stanowiących 

załącznik  nr  6  do  SIWZ.  Brak  cen  jednostkowych  w  kosztorysach  ww.  Wykonawców 

uniemożliwia  rozliczenie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  formą  przyjętą  w  zał.  nr  7  — 

projekt  umowy.  W  przypadku  przyjętego  przez  Zamawiającego  sposobu  rozliczenia 

zamówienia  w  formie  kosztorysowej  na  podstawie  kosztorysu  powykonawczego, 

niezbędnymi  elementami  kosztorysu  ofertowego  przygotowanego  przez  ww.  Wykonawców 

w przedstawionej formie tj. uproszczonej 

są między innymi zestawienia materiałów i sprzętu 

zawierające  ceny  jednostkowe  oraz  wartości  dla  materiałów  i  sprzętu  —  żaden  z  ww. 

Wykonawców nie załączył uzupełniająco takich zestawień. To, że Zamawiający nie wskazał 

wprost w SIWZ, że udostępnia wzorzec sporządzenia kosztorysu ofertowego zgodnie z zał. 6 

do  SIWZ 

nie  umożliwia  Wykonawcom  załączenie  jakiegokolwiek  zestawienia  prac 

(kosztorysów  ofertowych).  Dowolność  formy  sporządzenia  kosztorysu  ofertowego  nie 

oznacza,  iż  ww.  Wykonawcy  mieli  prawo  pominąć  wycenę  istotnych  dla  Zamawiającego 

składników  cenotwórczych  dotyczących  robocizny,  materiałów  i  sprzętu.  Każdy 

z 

Wykonawców  mógł  przedłożyć  szczegółowy  kosztorys  ofertowy  pełny,  który  zawiera 

wszystkie  ceny  jednostkowe  robocizny,  materiałów  i  sprzętu  albo  przy  kosztorysie 

uproszczonym  zbiorcze  zestawienie  robocizny,  materiałów  i  sprzętu,  które  zawiera  ceny 

jednostkowe.  Kosztorys  ofertowy  jest  dokumentem  finansowym  a  zestawienie  robocizny, 

materiałów i sprzętu stanowi jego składnik o charakterze cenotwórczym. Cena jednostkowa 

pozycji  przedmiaru  jest  ceną  dla  określonego  w  danej  pozycji  rodzaju  robót,  na  którą 

składają się: 



wartość robocizny, 



wartość materiałów 



oraz wartość pracy sprzętu 

wyliczone  jako  iloczyn  nakładów  rzeczowych  wynikających  z  obowiązujących  norm  i  cen 

jedno

stkowych odpowiednio: roboczogodziny, zastosowanych materiałów i maszynogodziny 

sprzętu  powiększona  odpowiednio  o  narzuty  kosztów  zakupu,  kosztów  pośrednich  i  zysku. 

Zatem  dopiero  zestawienie  robocizny,  materiałów  i  sprzętu  zawierające  ceny  jednostkowe 

ora

z  narzuty  łącznie  z  uproszczonym  kosztorysem  ofertowym  odzwierciedlają  sposób 

obliczenia  ceny  -  kosztorysu  ofertowego,  co  ma  istotne  znaczenie  przy  rozliczeniu 

zamówienia  dla  Zamawiającego,  zgodnie  z  postanowieniami  projektu  umowy.  Rzeczą 

oczywistą  jest,  że  przy  sporządzeniu  kosztorysu  ofertowego  przy  posiadaniu  informacji,  że 

zamówienie rozliczane będzie kosztorysowo - kosztorys musi zawierać wszystkie niezbędne 

elementy  ceny  -  wszystkie  ceny  jednostkowe  r

obocizny,  materiałów  i  sprzętu.  Nie  istnieje 

regula

cja ustawowa, która opisywałaby zasady sporządzania kosztorysu ofertowego. Istnieje 

natomiast rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia 

metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych  kosztów 

prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie 

funkcjonalno-

użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz. 1389) - dalej: "rozporządzenie”, które określa 

sposób  kalkulacji  szczegółowej,  a  który  może  stanowić  w  drodze  analogii  potwierdzenie 

należytego  ustalenia  wszystkich  kosztów,  poszczególnych  cen  jednostkowych  nakładów 

rzeczowych robocizny, materiałów i pracy sprzętu. Odwołujący powołał się na § 4 ust 1 ww. 

rozporządzenia  i  wskazał,  że  kalkulacja  ceny  jednostkowej  pozycji  przedmiarowej  wymaga 

podania  cen  jednostkowych  - 

kosztu  robocizny,  kosztu  materiału  i  kosztu  sprzętu.  Każdy 

program  kosztorysowy

  zawiera  zestawienie  robocizny,  materiałów  i  sprzętu  wraz  z  cenami 

jednostkowymi  Decyzją  Wykonawcy  jest,  czy  zestawienie  do  kosztorysu  uproszczonego 

załączy,  czy  też  nie.  Określenie  wysokości  wynagrodzenia  wraz  z  wszystkimi  cenami 

jednostkowymi  przy  wynagrodzeniu  kosztorysowym  stanowi  essentialia  negotii  umowy. 

Kosztory

s  ofertowy  Wykonawcy  złożony  w  Postępowaniu  to  wprost  oferta  -  potwierdza  to 

fakt,  że  Zamawiający  na  równi  potraktował  formularz  ofertowy  z  kosztorysami  ofertowymi 

wskazując,  że  oba  dokumenty  stanowią  jeden  załącznik  do  SIWZ  —  załącznik  nr  6. 

Kosztorys  ofertowy  w  przedmiotowym  postępowaniu  stanowi  więc  istotny  element 

oświadczenia  woli  Wykonawcy  na  etapie  składania  ofert,  a  nie  spełnia  on  tylko  charakteru 

pomocniczego  i  informacyjnego,  jak  przy  wynagrodzeniu  ryczałtowym.  Zestawienie 

materiałów  i  sprzętu  z  cenami jednostkowymi  ma istotne  znaczenie dla Postępowania oraz 

zaw

arcia  ważnej  umowy,  w  szczególności  jej  późniejszego  rozliczenia.  Zamawiający  nie 

będzie mógł  prawidłowo  rozliczyć  prac  składających się na  przedmiot  zamówienia bez  ww. 

zestawienia. Podstawą do sporządzenia kosztorysu powykonawczego jest ilość wykonanych 

p

rac powykonawczo oraz ceny jednostkowe określone w kosztorysie ofertowym, który będzie 

stanowić  załącznik  nr  2  do  przyszłej  umowy.  Kosztorys  ofertowy  sporządzony  w  formie 

szczegółowej  zabezpieczenia  Zamawiającego  przed  manipulacją  cenami  oraz  ilościami  na 

etapie  rozliczania  zamówienia.  Wartość  wykonanych  prac  -  czynności  przy  rozliczeniu 

powykonawczym  może  nie  być  możliwa  do  wyliczenia  na  podstawie  tylko  zwiększenia  lub 

zmniejszenia obmiaru. 

Podsumowując  Odwołujący  stwierdził,  iż  zarzut  jest  w  pełni  uzasadniony  bowiem  oferty 

złożone przez ww. Wykonawców zostały sporządzone w sposób niezgodny z wymaganiami 
w  SIWZ.  Niezgodność  ma  charakter  zasadniczy,  przedmiotowo  istotny  i  nieusuwany. 

Zamawiający nie może w tym przypadku zastosować procedury wyjaśnienia treści oferty ani 

jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Kosztorys ofertowy stanowi element 

oświadczenia  woli  Wykonawcy.  Brak  złożenia  z  ofertą  kosztorysu  lub  złożenia  kosztorysu 

zawierającego  błędy  lub  wady  nie  podlega  uzupełnieniu  w  trybie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp 

czy też art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Odwołujący 

powołał się na wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1998/17. 

Uzasadnienie zarzutu nr 3: 

W stosunku do oferty złożonej przez: 

Wykonawcę  KAMA  BIS  P.  K.  w  części  nr  I  zachodzi  podejrzenie  rażąco  niskiej  ceny  z 

uwagi na fakt, że cena oferty ww. Wykonawcy 250 115,50 zł jest niższa o: 

a)  43,82% od wa

rtości zamówienia w części nr I, która wynosi 445 208,66 zł 

b) 

37,70% od średniej cen złożonych ofert w części nr I w Postępowaniu, która wynosi: 

444,91 zł; 

Wykonawcę  KAMA  BIS  P.  K.  w  części  nr  II  zachodzi  podejrzenie  rażąco  niskiej  ceny  z 

uwagi na fakt, że cena oferty ww. Wykonawcy 50 321,81 zł jest niższa o: 

a)  48,17% od war

tości zamówienia w części nr II, która wynosi 97 085,59 zł 

b)  42,

91% od średniej cen złożonych ofert w części nr II w Postępowaniu, która wynosi: 

30 zł: 

Wykonawcę  KAMA  BIS  P.  K.  w  części  nr  III  zachodzi  podejrzenie rażąco  niskiej  ceny  z 

uwagi  na  fakt,  że  cena  oferty  ww.  Wykonawcy  207  360,63  zł  jest  niższa  o 30,84%  od 

wart

ości zamówienia w części nr III, która wynosi 299 840,31 zł; 

Wykonawcę KAMA  BIS  P.  K.  w  części  nr  IV zachodzi  podejrzenie rażąco  niskiej  ceny  z 

uwagi  na  fakt,  że  cena  oferty  ww.  Wykonawcy  275  801,39  zł  jest  niższa  o 33,25  %  od 

wart

ości zamówienia w części nr IV, która wynosi 413 216,32 zł; 

5)  Wykonawc

ę PHU  ALPROTECH  M.  C.  w  części  nr I  zachodzi  podejrzenie rażąco  niskiej 

ceny z 

uwagi na fakt, że cena oferty ww. Wykonawcy 187 402,52 zł jest niższa o: 

a)  57,91% od war

tości zamówienia w części nr I, która wynosi 445 208,66 zł; 

b)  53,

32% od średniej cen złożonych ofert w części nr I w Postępowaniu, która wynosi: 

91 zł: 

Wykonawcę PHU ALPROTECH M. C. w części nr III zachodzi podejrzenie rażąco niskiej 

ceny z 

uwagi na fakt, że cena oferty ww. Wykonawcy 197 047,26 zł jest niższa o 34,28% od 

wartości zamówienia w części nr III, która wynosi 299 840,31 zł. 

Różnice  pomiędzy  cenami  ofert  ww.  Wykonawców  a  wartością  zamówienia 

w poszcze

gólnych  częściach  lub  średnią  arytmetyczną  cen  wszystkich  złożonych  ofert 

w 

poszczególnych częściach - uzasadniają konieczność zwrócenia się do w.w Wykonawców 

z 

żądaniem wyjaśnienia ceny oferty. Ustawa Pzp określa obowiązki Zamawiającego, których 

nie  może  zaniechać.  Rozpoczęcie  procesu  wyjaśniania  wysokości  zaoferowanej  ceny  lub 

kosztu  przez  Zamawiającego  jest  obowiązkowe  w  przypadku,  gdy  zachodzą  przesłanki 

sformułowane  w  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Pzp  (tak:  wyrok  KIO  1356/17).  W  informacji 

o wyborze  naj

korzystniejszej  oferty  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  wskazał,  że 

w 

przedmiotowym  przypadku  zaszły  przesłanki,  o  których  mowa  w  art  90  ust.  1a  pkt  1 

ustawy  Pzp 

wyłączające  konieczność  wezwania  ww.  Wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień. 

Przepis  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Pzp 

przewidujący odstępstwo od obowiązku wezwania 

pomimo  zaistnienia  przesłanek  ku  temu,  jeżeli  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia  -  nie  precyzuje,  o  jakie  okoliczności  chodzi. 

Uprawnione  wydaje  się  przyjęcie,  że  może  to  dotyczyć  przykładowo  sytuacji,  gdy  niektóre 

oferty 

podlegające  odrzuceniu  (jako  niezgodne  z  SIWZ  w  zakresie  opisu  przedmiotu 

zamówienia)  mają  znacząco  zawyżone  ceny,  co  przekłada  się  także  na  wyższą  średnią 

arytmetyczną  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  W  takim  przypadku  Zamawiający  mógłby 

podjąć  decyzję  o  niezwracaniu  się  o  udzielenie  wyjaśnień.  Odwołujący  powołał  się  w  tym 

zakresie  na  orzecznictwo  Izby  (wyroki  w  sprawach  KIO  367/17,  KIO  275/17  oraz  KIO 

Podsumowując Odwołujący stwierdził, iż zarzut jest w pełni uzasadniony mając na 

uwadze  brak  jakiegokolwiek  uzasadnienia  przez  Zamawiającego  odstąpienia  od  wezwania 

do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w ofertach ww. Wykonawców w trybie 

art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Pzp 

oraz  fakt,  że  do  wyliczenia  średniej  ceny  złożonych  ofert 

uwzględniono  oferty  Odwołującego  w  poszczególnych  częściach,  które  nie  zostały  przez 

Zamawiającego odrzucone (są zgodne ze SIWZ). 

Uzasadnienie zarzutu nr 4: 

Odwołujący wskazał, iż koszty pracy przyjęte do obliczenia ceny oferty, zgodnie z przepisem 

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

, nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r.  o minimalnym  wynagrodzeniu za pracę.  Stawka  robocizny,  jaka może 

być  przyjęta  dla  pracownika  zatrudnionego  na  podstawie  umowy  cywilnoprawnej  nie  może 

być niższa niż minimalna stawka godzinowa, która na 2018 r. wynosi: 13,70 zł (bez kosztów 

pracodawcy, natomiast z k

osztami pracodawcy: 16,54 zł). Stawka robocizny, jaka może być 

przyjęta  dla  pracownika  zatrudnionego  na  podstawie  umowy  o  pracę,  nie może  być  niższa 

niż wysokość wynagrodzenia za 1 godzinę pracy obliczona z minimalnego wynagrodzenia za 

pracę. Do obliczenia przyjęto, że skoro w 2018 r. wymiar czasu pracy wynosi łącznie 2008 

godzin,  to  średniomiesięcznie  wynosić  będzie  167,33  godziny,  po  zaokrągleniu  do  pełnych 

godzin:  168.  Dzieląc  stałą  miesięczne  minimalne  wynagrodzenie,  które  w  2018  r.  wynosi 

2.100  zł  (bez  kosztów  pracodawcy)  przez  w/w  ilość  godzin,  wartość  1  godziny  robocizny 

wynosi:  12,50  zł  (bez  kosztów  pracodawcy,  natomiast  z  kosztami  pracodawcy:  15,09  zł). 

Odnosząc  powyższe  na  stawkę  robocizny  ujętej  jako  1  rbg  należy  wskazać  na  sposób 

wyliczenia  tej  stawki  w  kosztorysach  ofertowych.  Pomo

cne  będą  w  tym  zakresie  warunki 

kontraktowe  FI

DIC  dla  realizacji  inwestycji  budowlanej.  W  klauzuli  12.1  warunków  FIDIC 

zawarto  wymaganie,  aby  wykonawca  uwzględnił  w  cenie  ofertowej  wszystkie  swoje 

przewidywane zobowiązania z tytułu realizacji roboty z uwzględnieniem wszelkich nakładów 

wynikających  z  realizacji  zobowiązań  kontraktowych.  Oznacza  to,  że  wykonawca  musi 

w 

stawce  lub  cenie  jednostkowej  skalkulować  wszelkie  swoje  przewidywane  zobowiązania 

kontraktowe 

(poza 

wyra

źnie  wskazanymi  w  kontrakcie  zwolnieniami  z  tytułu 

odpowiedzialności  wykonawcy).  Ponadto  z  treści  klauzuli  31.1  wynika,  że  wykonawca  jest 

zobowiązany zapewnić racjonalne warunki wykonywania prac pracownikom zamawiającego 

oraz  przedstawicielom  legalnie  dzia

łających  władz.  Stawka  lub  cena  jednostkowa 

w 

rozumieniu  zasad  FIDIC  zawiera  wszystkie  składniki  kosztów  wykonawcy  (wraz 

z narzutami) i przewidywanym zyskiem. 

W Części III pkt 16 SIWZ Zamawiający określił wymóg zatrudnienia do realizacji zamówienia 

pracown

ików na podstawie umowy o pracę: Zamawiający przewiduje wymagania, o których 

mowa  w  art.  29  ust.  3a)  ustawy  Pzp,  tj.  wymog

i  zatrudnienia  przez  Wykonawcę  lub 

podwykonawcę  na  podstawie  umowy  o  pracę  -  osób  wykonujących  czynności  w  zakresie 

realizacji  zamówienia,  polegające  na  wykonywaniu  pracy  w  sposób  określony  w  art  22  §  1 

ustawy  z  dnia  26  czerwca  1974  r.  -  Kodeks  pracy  (Dz.  U.  z  2018 r.  poz

. 108, z późn. zm.) 

w zakresie  wskazanym 

w  OPZ  dla  poszczególnych  czyści  zamówienia.  Zamawiający 

wymaga  zatrudnienia  m

inimum  3  osób  do  wykonywania  czynności  w  zakresie  opisanym 

w 

OPZ  dla  poszczególnej  z  części  zamówienia,  w  tym  jednej  osoby  posiadającej 

uprawnienia  do  obsługi  sprzętu  mechanicznego.  Uwzględniając  ww.  postanowienie  SIWZ 

Odwołujący  stwierdził,  iż  do  wyceny  przedmiotu  zamówienia należało obligatoryjnie przyjąć 

stawkę  robocizny  w  wysokości  15,09  zł.  Analizując  treść  ofert  Wykonawców  przywołanych 

w 

treści  zarzutu  nr  4  (KAMA  BIS  P.  K., TRANSGAZ A.  K.,  PHU  ALPROTECH  M.  .  zwraca 

uwagę rażąco niska cena robocizny (1 rbg). 

Wykonawca KAMA BIS P. K. 

w części nr III — w kosztorysie ofertowym: 

1) Wał Sitowie2 przyjął stawkę 12,00 zł, przy czym po dodaniu do stawki kosztów pośrednich 

w  wysokości  10%  oraz  zysku  w  wysokości  5%  wynika,  że  wartość  1  rgb  z  narzutami 

określonymi w kosztorysie ofertowym wynosi: 13,86 zł, 

2)  Wał  Miedzeszynski2  przyjął  stawkę  13,00  zł,  przy  czym  po  dodaniu  do  stawki  kosztów 

pośrednich  w  wysokości  10%  oraz  zysku  w  wysokości  5%  wynika,  że  wartość  1  rgb 

z narzutam

i  określonymi  w  kosztorysie  ofertowym  wynosi:  15,02  zł,  zatem  ww.  stawki  są 

niższe  od  stawki  robocizny  jaką  ww.  mógł  przyjąć  do  wyliczeń  biorąc  pod  uwagę 

konieczność zatrudnienia pracownika na podstawie umowy o pracę. 

Wykonawca KAMA BIS P. K. w cz

ęści nr IV - w kosztorysach ofertowych: 



Wał Golędzinowski1; 



Wał Golędzinowski2; 



Wał Rajszewski1; 



Wał Rajszewski2 

przyjął  stawkę  12,00  zł,  przy  czym  po  dodaniu  do  stawki  kosztów  pośrednich  w  wysokości 

10%  oraz  zysku  w  wysokości  5%  wynika,  że  wartość  1  rgb  z  narzutami  określonymi 

w 

kosztorysie  ofertowym  wynosi:  13,86  zł  zatem  jest  niższa  od  stawki  robocizny  jaką  ww. 

mógł  przyjąć  do  wyliczeń  biorąc  pod  uwagę  konieczność  zatrudnienia  pracownika  na 

podstawie umowy o pracę. 

Wykonawca  TRAN

SGAZ  A.  Kopacz  w  części  nr  IV  —  w  kosztorysie  ofertowym  Wał 

Golędzinowski2 przyjął stawkę 12,00 zł, przy czym po dodaniu do stawki kosztów pośrednich 
w  wysokości  15%  oraz  zysku  w  wysokości  5%  wynika,  że  wartość  1  rgb  z  narzutami 

określonymi w kosztorysie ofertowym wynosi: 14,49 zł zatem jest niższa od stawki robocizny 

jaką ww. mógł przyjąć do wyliczeń biorąc pod uwagę konieczność zatrudnienia pracownika 

na podstawie umowy o pracę. 

O

dwołujący  wskazał,  iż  odnieść  należy  również  zaoferowane  przez  Wykonawców  ceny 

jednostkowe  z  kosztory

sów  w  przypadku  czynności  odnoszących  się  wprost  do  kosztów 

zatrudnienia. 

Wykonawca PHU ALPROTECH M. C. 

w części nr I w kosztorysach ofertowych: 



Wał Moczydłowski1; 



Wał Moczydławski2; 



Wał Siekierkowski1; 



Wał Siekierkowski2; 



Wał Czerniakowski1; 



Wał Czemiakowski2; 

w części nr III w kosztorysach ofertowych: 



Wał Sitowie1; 



Wał Sitowie2; 



Wał Miedzeszyński1; 



Wał Miedzeszyński2; 



Wał Stadionowy1; 



Wał Stadionowy2; 

w części nr IV w kosztorysach ofertowych: 



Wał Golędzinowski1; 



Wał Golędzinowski2; 



Wał Rajszewski1; 



Wał Rajszewski2; 

w  p

ozycji  kosztorysowej  o  nazwie:  „Zebranie  zanieczyszczeń  komunalnych  i  ściętych 

porostów - zebranie i złożenie zanieczyszczeń w pryzmy, wywóz wraz z utylizacją do 20km” 

wskazał cenę jednostkową: 80,00 zł za 1 tonę. Podany przez Zamawiającego nakład R na 1 

tonę w powyższej czynności: 8,5759 rbg. Uwzględniając fakt, że najniższą stawką rbg jaką 

Wykonawca  mógł  przyjąć  jest  15,09  zł,  cena  jednostkowa  robocizny  powinna  wynieść  nie 

mniej  niż  129,41  zł  (15,09  zł  x  8,5759)  dla  tej  pozycji.  Uwzględniając  cenę  jednostkową 

z koszto

rysów: 80 zł - przy nakładzie R na 1 tonę 8,5759 rbg to wartość 1 rbg przyjęta przez 

ww. 

Wykonawcę wynosi dokładnie: 9,33 zł (80 zł / 8,5759) jest zatem wartością rbg znacznie 

zaniżoną. Przyjęta cena jednostkowa przez ww. Wykonawcę nie pokrywa wartości robocizny 

odpowiadającej powszechnie obowiązującym przepisom prawa pracy. Odwołujący podkreślił, 

że  w  tej  pozycji  należy  uwzględnić  wartość  samochodu  do  wywozu  i  utylizacji  -  której 

uwzględnienie jest niemożliwe przy wartości 80 zł za całą pozycję kosztorysu. 

Wykonawca KAMA BIS P. K. 

w części nr I w kosztorysach ofertowych: 



Wał Moczydłowski2; 



Wał Siekierkowski2; 



Wał Czerniakowski1; 



Wał Czerniakowski2; 

w  p

ozycji  kosztorysowej  o  nazwie:  „Zebranie  zanieczyszczeń  komunalnych  i  ściętych 

porostów - zebranie i złożenie zanieczyszczeń w pryzmy, wywóz wraz z utylizacją do 20km" 

wskazał cenę jednostkową pracy sprzętu "samochód samowyładowczy": 65,00 zł za 1 tonę, 

przy  czym  po  dodaniu  do  stawki  kosztów  pośrednich  w  wysokości  10%  oraz  zysku 

w 

wysokości 5% wynika, że wartość pozycji wynosi 75,08 zł za 1 tonę. Uwzględniając fakt, 

że najniższą stawką rbg jaką Wykonawca mógł przyjąć jest 15,09 zł, średnie spalanie ON 25 

l/1mg (przy cenie za 1 litr 5,0

0zł) i wywozie na 20km wynosi: 25 zł (0,2*25*5) cena wartość 

płacy kierowcy i koszt paliwa powinien wynieść nie mniej niż 40,09 zł (15,09 zł + 25 zł) dla tej 

pozycji. 

Uwzględniając cenę jednostkową z kosztorysu: 75,08 zł oraz wartość płacy kierowcy 

i koszt paliwa w  wysokości 40,09 zł  — pozostaje 34.99 zł na utylizację 1 tony odpadów co 

jest wartością znacznie zaniżoną, gdyż przyjęta cena jednostkowa utylizacji 1 tony odpadów 

organicznych  obecnie  oscyluje  w  granicach  120  zł  za  1  tonę.  Przyjęta  cena  jednostkowa 

przez ww. 

Wykonawcę nie pokrywa wartości robocizny, kosztów paliwa i kosztów utylizacji. 

Wykonawca KAMA BIS P. K. 

w części nr I w kosztorysach ofertowych: 



Wał Czerniakowski1; 



Wał Czrniakowski2; 

w  po

zycji  kosztorysowej  o  nazwie:  „Mechaniczne  wykoszenie  porostów  ze  skarp  i  korony 

wału  Czerniakowskiego"  wskazał  cenę  jednostkową  pracy  sprzętu  "ciągnik  kołowy  22kW 

(30KM)": 22,00 zł za 1 mg, przy czym po dodaniu do stawki kosztów pośrednich w wysokości 

10%  oraz  zysku  w  wysokości  5%  wynika,  że  wartość  pozycji  wynosi  23,10  zł  za  1  mg. 

Uwzględniając  fakt,  że  najniższą  stawką  rbg  jaką  Wykonawca  mógł  przyjąć  jest  15,09  zł, 

średnie  spalanie  ON  3,5  l/1mg  (przy  cenie  za  1  litr  5,00zł)  wynosi:  17,50  zł  (3,5*5)  cena 

wartość  płacy  kierowcy  i  koszt  paliwa  powinien  wynieść  nie  mniej  niż  32,59  zł  (15,09  zł  + 

17,50  zł)  dla  tej  pozycji.  Uwzględniając  cenę  jednostkową  z  kosztorysu:  23,10  zł  oraz 

wartość  płacy  kierowcy  i  koszt  paliwa  w  wysokości  32,59  zł  —  Odwołujący  wskazał,  iż  nie 

pokrywa ona 

podstawowych wartości robocizny i kosztów paliwa (a pozostają jeszcze koszty 

ubezpieczeń,  przeglądów,  napraw  ewentualnie  amortyzacji  pojazdu  wykorzystanego  do 

prac). 

Wykonawca TRAN

SGAZ A. Kopacz w części nr I w kosztorysach ofertowych: 



Wał Moczydłowski2; 



Wał Siekierkowski2; 



Wał Czerniakowski1; 



Wał Czerniakowski2; 

w  pozycji  kosztorysowej  o  nazwie:  "Zebranie  zanieczyszczeń  komunalnych  i  ściętych 

porostów - zebranie i złożenie zanieczyszczeń w pryzmy, wywóz wraz z utylizacją do 20km" 

wskazał cenę jednostkową pracy sprzętu "samochód samowyładowczy": 65,00 zł za 1 tonę, 

przy  czym  po  dodaniu  do  stawki  kosztów  pośrednich  w  wysokości  30%  oraz  zysku 

w 

wysokości 11% wynika, że wartość pozycji wynosi 93,80 zł za 1 tonę. Uwzględniając fakt, 

że najniższą stawką rbg jaką Wykonawca mógł przyjąć jest 15,09 zł, średnie spalanie ON 25 

l/1

mg (przy cenie za 1 litr 5,00zł) i wywozie na 20km wynosi: 25 zł (0,2*25*5) cena wartość 

płacy kierowcy i koszt paliwa powinien wynieść nie mniej niż 40,09 zł (15,09 zł + 25 zł) dla tej 

pozycji. Uwzględniając cenę jednostkową z kosztorysu: 75,08 zł oraz wartość płacy kierowcy 

i  koszt  paliwa  w  wy

sokości 40,09 zł — pozostaje 53,71 zł na utylizację 1 tony odpadów co 

jest wartością znacznie zaniżoną, gdyż przyjęta cena jednostkowa utylizacji 1 tony odpadów 

organicznych  obecnie  oscyluje  w  granicach  120  z

ł  za  1  tonę.  Przyjęta  cena  jednostkowa 

przez ww. 

Wykonawcę nie pokrywa wartości robocizny, kosztów paliwa i kosztów utylizacji. 

Podsumowując Odwołujący  stwierdził,  iż  zarzut  jest  w  pełni  uzasadniony  mając  na  uwadze 

znaną  Zamawiającemu  ustawową  minimalną  stawkę  godzinową,  jak  i  ustawową  wysokość 

minimalnego wynagrodzenia za pracę. Już sam Zamawiający mógł dokonać podstawowych 

obliczeń  w  zakresie  kosztów  zatrudnienia  pracownika  oraz  wyliczyć  stawkę  robocizny  -  co 

potwierdziłoby  bezsprzecznie  rażąco  niską  miesięczną  cenę  realizacji  zamówienia. 
Zamawiający oceniając oferty ww. Wykonawców nie uwzględnił żadnych swoich wymagań.  

Uzasadnienie zarzutu nr 5: 

Odwołujący,  powołując  się  na  treść  art.  91  ust.  1  oraz  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp  jak 

i orzecznictwo  Izby  (wyroki  w  sprawach:  KIO  669/16,  KIO  2430/17  oraz  KIO  2045/17) 

stwierdził, iż zarzut jest w pełni uzasadniony — w Postępowaniu w ocenie ofert Zamawiający 

dopuścił  udział  ofert  ww. Wykonawców, które  nie  zostały  zweryfikowane pod kątem rażąco 

niskiej  ceny,  zate

m  mogą  podlegać  odrzuceniu  -  mamy  w  tym  przypadku  do  czynienia 

z 

naruszeniem  podstawowych  zasad  udzielenia  zamówień  publicznych  (mając  na  uwadze 

niewezwanie  ww. 

Wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny, 

uwzględniając  jednocześnie  brak  jakiegokolwiek  uzasadnienia  przez  Zamawiającego 

odstąpienia  od  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie rażąco  niskiej  ceny  w  ofertach 

ww. 

Wykonawców w trybie art 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). 

Uzasadnienie zarzutu nr 6: 

Na  wstępie  Odwołujący  powołał  się  na  treść  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  oraz 

orzecznictwo  Izby  (wyroki  w  sprawach  KIO  426/15  oraz  KIO  2691/15),  a  także  publikację 

Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pt. „Zmowa przetargowa” (publikacja z 2013 r.), 

w której wskazane zostały symptomy mogące świadczyć o podejrzeniu wystąpienia zmowy 

przetargowej - w

śród nich należy zwrócić uwagę w szczególności na: 



  ten sam charakter pisma w ofertach lub pismach, 



jednakowy wygląd graficzny ofert lub pism. 

Odwołujący  zauważył,  że  oferty  złożone  przez  Wykonawców  KAMA  BIS  P.  K.  oraz 

TRANSGAZ  A.  K. 

są  łudząco  do  siebie  podobne.  Po  pierwsze  -  cena  pomiędzy  ofertami 

różni się o niemalże ten sam procent: 

Wykonawca/cena w części nr I/cena w części nr IV 

KAMA BIS P. K.

/250 115,50 zł/275 801,39 zł 

TRANSGAZ A. K.

/311 800,56 zł/310 840,39 zł 

stosunek ceny niższej do ceny wyższej:/88,24 %/88,73 % 

Po drugie, zwraca uwagę forma złożonych ofert - jednakowy wygląd graficzny. Do obu ofert 

załączono kosztorys ofertowy, wypełniony odręcznie — tym samym pismem. Uwagę zwraca 

w  szcz

ególności  oferta  Wykonawcy  TRANSGAZ  A.  K.,  którego  nawet  formularz  ofertowy 

uzupełniony  jest  [przez]  dwie  osoby  (najprawdopodobniej  właściciela  firmy  i  osobę 

sporządzającą  dla  obu  Wykonawców  kosztorysy  ofertowe).  Przy  czym  formularz  oferty 

Wykonawcy TRANSGAZ A. K. 

został wypełniony dwoma rodzajami pisma. Dane Wykonawcy 

oraz  ceny  w  poszczególnych  ofertach  zostały  wypełnione  przez  tą  samą  osobę,  która 

sporządziła  kosztorysy  dla  obu  Wykonawców.  Natomiast  pozostała  treść  formularza  oferty 
została wypełniona najprawdopodobniej przez właściciela firmy bowiem podpis „pochyla” się 

w  tą  samą  stronę  co  uzupełniona  treść.  Powyższe  okoliczności  oceniane  w świetle  zasad 

doświadczenia życiowego wskazują  w  sposób  niebudzący  wątpliwości,  że ww. Wykonawcy 

działają w porozumieniu, stwarzając jedynie pozory uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę 

zasady  logiki  należy  przyjąć,  iż  z  faktów  wymienionych  w  niniejszym  odwołaniu  wprost 

wynika, iż Wykonawcy zawarli ze sobą nieformalne porozumienie. Z powyższych względów 

w  ocenie  Odwołującego  istnieje  uzasadnione  podejrzenie,  iż  złożenie  ofert  przez  obu 

Wykonawców  w  Postępowaniu  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  co  stanowi  przesłankę  do  odrzucenia  ww. 

ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp 

w części nr I oraz części nr IV zamówienia. 

Uzasadnienie zarzutu nr 7: 

Odwołujący  podkreślił,  iż  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  takiego  działania  oraz 

korzystania  z  praw  jakie  przypisuje  mu  ustawa  Pzp

,  które  to  działanie  doprowadzi  do 

obiektywnie  najkorzystniejszego  rozstrzygnięcia  postępowania,  a  jego  działanie  zapewni 

jed

nocześnie  poszanowanie  zasad  ustawy  Pzp  oraz  interesów  uczestników  procesu 

udzielania zamówień publicznych. Zamawiający poprzez dopuszczenie do etapu oceny ofert 

Wykonawców: 



  KAMA BIS P. K. 

w częściach nr I, II, III i IV, 



  TRANSGAZ A. K. 

w częściach nr I i IV, 



  PHU ALPROTECH M. C. 

w częściach nr I, III i IV, 



  MELKON F. G. 

w części nr II, 

bez  uwzględnienia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty - naruszył podstawowe zasady ustawy Pzp, w szczególności w zakresie 

równego traktowania wykonawców. 

Podsumowując  Odwołujący  stwierdził,  iż  odwołanie  jest  zasadne,  bowiem  ochrona  praw 

Odwołującego  w  postępowaniu  realizowana  za  pomocą  środków  ochrony  prawnej  winna 

zapewnić  udział  w  Postępowaniu  w  warunkach uczciwej  konkurencji  i  równego traktowania 

wykonawców.  Argumenty  przedstawione  na  uzasadnienie  zarzutów  wskazują,  iż 

Zamawiający dopuścił się naruszenia powyższych zasad. 

Pismem  z  dnia 

4  lipca  2018  r.  Odwołujący  złożył  oświadczenie  o  cofnięciu  częściowym 

zarzutu nr 4 

w następującym zakresie: „zarzut polegający na naruszeniu art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp poprzez zaniech

anie wezwania Wykonawców: 

KAMA BIS P. K. 

w części nr I, III i IV, 

PHU ALPROTECH M. C. 

w częściach nr I, III 

d

o  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  w  sytuacji,  gdy  w  postępowaniu 

zaistniały okoliczności obligujące Zamawiającego do dokonania czynności wezwania, 

przy  podtrzymaniu  w/w  zarzutu  w  zakresie  zaniech

ania  dotyczącego  Wykonawcy 

TRANSGAZ A. K. 

w części nr I i IV oraz Wykonawcy ALPROTECH M. C. w części nr IV.”  

Ponadto w ww. piśmie z dnia 4 lipca 2018 r. Odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko 

w sprawie w zakresie zarzutu nr 4 oraz 5.  

II.  Zamawiający  nie  udzielił  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie,  jednakże  stanowisko 

w 

sprawie przedstawił w formie ustnej na rozprawie. 

III.  Pismem  wniesionym  do  Prezesa  Izby  w  dniu  21  czerwca  2018  r.  wykonawca  P.  K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  P.  K.  Kama  Bis  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Pismem  wniesionym  do  Izby  w  dniu  22  czerwca  2018  r.  wykonawca  M.  C. 

prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  M.  C.  P.H.U.  "Alprotech"  zgłosił  przystąpienie  do 
postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego.  Ww.  wykonawca  stanowisko  w 

sprawie przedstawił z piśmie z dnia 29 czerwca 2018 r.  

Po  przep

rowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania,  na 

podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk 

stron 

oraz  uczestników  postępowania  postępowania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

I

zba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1 

ustawy  Pzp,  do  wniesienia  odwołania.  Zgodnie  z  tym  przepisem  wykonawcy  przysługuje 

legitymacja  do  wniesienia  odwołania,  jeżeli  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy 

Pzp.  W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał  spełnienie  powyższych  przesłanek.  Izba  nie 

podzieliła  stanowiska  Zamawiającego,  iż  Odwołującemu  nie  przysługuje  legitymacja  do 

wniesienia  odwołania  z  uwagi  na  fakt,  iż  cena  jego  oferty  przekracza  kwotę,  jaką 

Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Zgodnie  bowiem  ze 

stanowiskiem  prezentowanym  w  orzecznictwie  Krajo

wej  Izby  Odwoławczej  zaoferowanie 

przez  wykonawcę  ceny  wyższej  od  kwoty,  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia,  nie  pozbawia  wykonawcy  prawa  do  skutecznego  wniesienia 

odwołania (tak np. w wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r. KIO 2741/14).  

Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego: 



  wykonawcy P. K. pro

wadzący działalność gospodarczą pod nazwą P. K. Kama Bis; 



  wykonawcy  M.  C. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  M.  C.  P.H.U. 

"Alprotech".  

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania oraz dokumenty 

złożone  przez  Odwołującego  na  rozprawie  oraz  załączone  przez  Przystępującego  M.  C. 

P.H.U.  "Alprotech"  do  pisma  z  dnia  29  czerwca  2018  r.  Wobec  nieprzekazania  przez 

Zamawiającego  –  w  ramach  kopii  dokumentacji  Postępowania  –  Specyfikacji  Istotnych 

W

arunków  Zamówienia  (a  jedynie  projekt  SIWZ),  dokument  ten  wraz  z  załącznikami  oraz 

zmianami  z  dnia  27  kwietnia  oraz  7  maja  2018  r. 

został  pobrany  ze  strony  internetowej 

Zamawiającego i z urzędu dołączony do materiału dowodowego.  

Na podstawie dokumentacji 

Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: 

Przedmiotem  Postępowania  jest  wykonanie  bieżących  robót  utrzymaniowych  w  ramach 

dwóch  (I  i  II)  konserwacji  wałów  przeciwpowodziowych  rzeki  Wisły  (prawostronnych 

i lewostronnych) wraz z obustronnym pasem eksploatacyjnym, zlokalizowanych w granicach 

m.st. Warszawy. 

Postępowanie zostało podzielone na cztery części: 



Część  I  –  Wał  Moczydłowski,  Wał  Siekierkowski,  część  Wału  Czerniakowskiego  – 
o 

łącznej długości 10,920 km,   



Część II – Wał Młociński, Wał Śródmiejski i Wał Bramy Czerniakowskiej – o łącznej 
długości 3,253 km, 



Część  III  –  Wał  Sitowie,  Wał  Miedzeszyński  i  Wał  Stadionowy  -  o  łącznej  długości 
8,140 km, 



Część IV – Wał Golędzinowski, Wał Rajszewski - o łącznej długości 13,040 km. 

Zgodnie z Rozdziałem III pkt 16 SIWZ Zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa 

w art. 29 ust. 3a) ustawy Pzp, 

tj. wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę 

na  podstawie  umowy 

o  pracę  -  osób  wykonujących  czynności  w  zakresie  realizacji 

zamówienia,  polegające  na  wykonywaniu  pracy  w  sposób  określony  w  art.  22  §  1  ustawy 

z dnia  26  czerwca  1974  r. 

–  Kodeks  pracy  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  108,  z  późn.  zm.) 

w 

zakresie  wskazanym  w  OPZ  dla  poszczególnych  części  zamówienia.  Zamawiający 

wymaga  zatrudnienia  minimum  3  osób  do  wykonywania  czynności    w  zakresie  opisanym 

w 

OPZ  dla  poszczególnej  z  części  zamówienia,  w  tym  jednej  osoby  posiadającej 

uprawnienia do obsługi sprzętu mechanicznego. 

Zgodnie z Rozdziałem X pkt 1 SIWZ Wykonawca jest związany ofertą przez okres 60 dni. 

Z

godnie z Rozdziałem XI pkt 2 SIWZ ofertę należy sporządzić w formie pisemnej w języku 

polskim, 

w sposób czytelny, przy użyciu „Formularza oferty”, którego wzór stanowi  załącznik 

nr 6 do SIWZ. 

Zgodnie  z  Rozdziałem  XIII  pkt  1  oraz  2  SIWZ  Wykonawca  zobowiązany  jest  skalkulować 

cenę  oferty  tak,  aby  obejmowała  wszystkie  koszty  i  składniki  związane  z  wykonaniem 

zamówienia  oraz  warunki  stawiane  przez  Zamawiającego.  Wykonawca  podaje  cenę  oferty 

brutto wyliczoną zgodnie z kosztorysem stanowiącym załącznik do SIWZ dla danej części. 

Zgodnie  z  Rozdziałem  XIV  pkt  1  SIWZ  Zamawiający  dokona  oceny  ofert  według 
następujących kryteriów i ich wag: 

a) 

cena brutto („C”) – 60% 

b) 

termin wykonania I konserwacji („T”) – 40 %. 

W treści Formularza oferty zostało zawarte następujące oświadczenie: 

„Uważamy się za związanych niniejszą ofertą przez czas wskazany w SIWZ, tj. przez okres 

30 dni od upływu terminu składania ofert. Na potwierdzenie powyższego wnieśliśmy wadium 

w wysokości ……… zł w formie ……..” 

W ramach  wyjaśniania  treści  Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia  zostało  zadane 

między innymi następujące pytanie: 

„Pytanie 2 

Niejasnym jest, czy Zamawiający żąda kosztorysu uproszczonego, czy szczegółowego.” 

Na ww. pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: 

„Odpowiedź: 

Należy wypełnić kosztorys dla danej części zamówienia, który jest załącznikiem do SIWZ.” 

W Postępowaniu zostały złożone oferty przez następujących wykonawców: KAMA BIS P. K. 

(w zakresie części I, II, III oraz IV), TRANSGAZ A. K. (w zakresie części I oraz IV), P.H.U. 

„ALPROTECH” M. C. (w zakresie części I, III oraz IV), AG-COMPLEX Sp. z o.o. (w zakresie 

części I, II, III oraz IV), MELKON F. G. (w zakresie części II) oraz D. M. (w zakresie części I, 

II, III oraz IV). 

Wykonawcy:  KAMA  BIS  P.  K.,  TRANSGAZ  A.  K.

,  P.H.U.  „ALPROTECH”  M.  C.  oraz 

MELKON F. G. 

złożyli oświadczenie o 30-dniopwym terminie związania ofertą – zgodnie ze 

wzorem  Formularza  oferty  określonym  przez  Zamawiającego  i  stanowiącym  załącznik  do 

SIWZ.  Wykonawca  AG-COMPLEX  Sp.  z o.o. 

złożył  oświadczenie  o  60-dniowym  terminie 

związania  ofertą  –  zgodnie  z postanowieniem  zawartym  przez  Zamawiającego  w  treści 

SIWZ. 

Wezwania  do 

udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  zostały  wystosowane  do 

w

ykonawców: KAMA BIS P. K. w zakresie części I, II, III oraz IV (pismo z dnia 15 maja 2018 

r.)  oraz 

P.H.U.  „ALPROTECH”  M.  C.  w  zakresie  części  I  oraz  III.  Jako  podstawa  prawna 

wezwania został  wskazany  art. 90  ust.  1  ustawy  Pzp.  Odpowiedzi  zostały  udzielone:  przez 

wykonawcę KAMA BIS P. K. pismem z dnia 18 maja 2018 r. oraz przez wykonawcę P.H.U. 

„ALPROTECH” M. C. pismami z dnia 17 maja 2018 r.  

Odwołujący  przed  upływem  terminu  na  wniesienie  odwołania  wobec  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty 

zwrócił  się  do  Zamawiającego  o  udostępnienie  dokumentacji 

Postępowania  (brak  potwierdzenia  tej  okoliczności  w  dokumentacji  postępowania 

przekazanej przez Zamawiającego, jednakże okoliczność zwrócenia się przez Odwołującego 

z  ww.  wnioskiem  przed 

upływem  terminu  na  wniesienie  odwołania  została  potwierdzona 

przez  Zamawiającego).  Odpowiadając  na  ww.  wniosek  Zamawiający  nie  przekazał 

Odwołującemu  dokumentacji  dotyczącej  przeprowadzonego  postępowania  wyjaśniającego 

w za

kresie  rażąco  niskiej  ceny  (nie  poinformował  Odwołującego,  iż  ww.  wezwania  do 

udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty zostały przez niego wystosowane). 

Ww. 

dokumentacja  postępowania  została  Odwołującemu  udostępniona  po  otwarciu 

posiedzenia z 

udziałem stron. 

Pismem z dnia 6 czerwca 2018 r, Zamawiający poinformował o wyniku Postępowania. Jako 

najkorzystniejsza oferta została wybrana: 

w 

części I – oferta P.H.U. „Alprotech” M. C. (kolejne oferty: KAMA BIS P. K.k, TRANSGAZ A. 

K., AG-Complex Sp. z o.o., natomiast oferta wykonawcy D. M. 

została przez Zamawiającego 

odrzucona). 

w 

części II – oferta KAMA BIS P. K. (kolejne oferty: MELKON F. G., AG-Complex Sp. z o.o., 

natomiast oferta wykonawcy D. M. 

została przez Zamawiającego odrzucona). 

w części III – oferta P.H.U. „Alprotech” M. C. (kolejne oferty: KAMA BIS P. K., AG-Complex 

Sp. z o.o., natomiast oferta wykonawcy D. M. 

została przez Zamawiającego odrzucona). 

w części IV - oferta KAMA BIS P. K. (kolejne oferty: TRANSGAZ A. K., AG-Complex Sp. z 

o.o., 

P.H.U. „Alprotech” M. C., AG-Complex Sp. z o.o., natomiast oferta wykonawcy D. M.z 

została przez Zamawiającego odrzucona). 

Izba z

ważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Mając na uwadze w szczególności okoliczności wskazane przez Odwołującego na poparcie 

zarzutu  nr  1,  a ponadto także inne okoliczności  związane  z  Postępowaniem,  w  tym  zakres 

i 

treść  pozostałych  zarzutów,  a  dodatkowo  także  okoliczności  związane  z  udostępnianiem 

przez  Zamawiającego  dokumentacji  Postępowania,  Izba  uznała,  iż  zasadne  jest  nakazanie 

Zamawiającemu unieważnienie Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 

146  ust.  6  w  zw.  ar

t.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Wymaga  przy  tym 

wskazania, iż rozpoznając odwołanie Izba związana jest podniesionymi zarzutami, jednakże 

nie  jest  związana  zawartymi  w  odwołaniu  żądaniami  co  do  dalszego  prowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Na 

wstępie  należy  zauważyć,  iż  za  ugruntowany  zarówno  w  orzecznictwie,  jak  i  doktrynie, 

należy uznać pogląd, iż przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w przepisie 

art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  odwołuje  się  nie  tylko  do  podstaw  unieważnienia  umowy 

zawartych  w 

zamkniętym  katalogu  art.  146  ust.  1  ustawy  Pzp,  ale  również  do  innych  wad 

postępowania, z powodu których Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest uprawniony do 

wystąpienia  do  sądu  z  powództwem  o unieważnienie  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego na podstawie przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Katalog wad postępowania, 

które mogą skutkować unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest zatem katalogiem otwartym. 

Natomiast zgodnie z przepisem art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes 

Urzędu może wystąpić do 

sądu  o unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub 

zaniechania  dokonania  czynności  z  naruszeniem  przepisu  ustawy,  które  miało  lub  mogło 

mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Zatem  dla  powołania  się  na  przesłankę  nieważności, 

o 

której  mowa  w  tym  przepisie,  nie  jest  konieczne  stwierdzenie,  iż  dane  działanie  lub 

zaniechanie  zamawiającego  miało  wpływ  na  wynik  postępowania,  gdyż  wystarczające 

będzie  samo  ustalenie,  iż  działanie  to  lub  zaniechanie  mogło  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania. Wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp mają 
z  pewnością  przypadki  istotnego  naruszenia  podstawowych  zasad  udzielania  zamówień 

publicznych 

określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Rozpoznając odwołanie wniesione przez  wykonawcę AG-COMPLEX Sp. z o.o. Izba doszła 

do  przek

onania,  iż  w  Postępowaniu  ziściły  się  przesłanki  skutkujące  koniecznością 

unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 oraz 

w 

związku  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  nakazującym  zamawiającemu  przygotowanie 

i 

przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji 

i 

równe traktowanie wykonawców oraz między innymi zgodnie z zasadą przejrzystości. 

Okolicznością,  która  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  uzasadnia  zaistnienie 

ww. 

przesłanki  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest 

określenie  przez  Zamawiającego  w ramach  dokumentacji  Postępowania  różnych  terminów 

związania  ofertą  w  powiązaniu  z okolicznościami  dotyczącymi  aktualnego  etapu 

Postępowania.  W  konsekwencji  powyższego  doszło  do  sytuacji,  w  której  w  Postępowaniu 

zostały  złożony  oferty  zawierające  różne  terminy  związania  ofertą,  tj.  jeden  z  wykonawców 

(Odwołujący)  złożył  ofertę  z  60-dniowym  terminem  związania  ofertą,  natomiast  pozostali 

wykonawcy złożyli oferty z 30-dniowym terminem związania ofertą. Wprawdzie Zamawiający 

dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w poszczególnych częściach Postępowania jeszcze 

w 

okresie,  w  którym  30-dniowy  termin  związania  ofertą  jeszcze  nie  upłynął,  jednakże 

wykonawcy, którzy zadeklarowali ten termin w złożonych ofertach, nie byli nim już związani 

na  dzień  wniesienia,  jak  i  w  konsekwencji  na  dzień  ogłoszenia  orzeczenia  (art.  182  ust.  6 

ustawy  Pzp). 

Wymaga  przy  tym  wskazania,  iż  żaden  z  wykonawców,  którzy  zadeklarowali 

dniowy  termin  związania  ofertą  nie  dokonał  w  tym  zakresie  przedłużenia  tego  terminu 

w okresie  jego  trwania.  Zaniechanie  dokonania 

takiego  przedłużenia  rodzi  istotne 

konsekwencje,  albowiem  oznacza,  że  termin  związania  ofertą  przez  ww.  wykonawców 

w 

Postępowaniu upłynął i nie będzie mógł już zostać przywrócony. Jak bowiem wskazuje się 

w  odniesieniu  do  tej  kwestii  zarówno  w  doktrynie,  jak  i  orzecznictwie,  oświadczenie 

o 

przedłużeniu  terminu  związania  ofertą  jest  skuteczne,  gdy  termin  związania  jeszcze  nie 

upłynął.  Ponadto  wymaga  wskazania,  iż  Izba  nie  podzieliła  w  tym  zakresie  poglądu 

prezentowaneg

o  przez  Zamawiającego,  tj.  że  stosując  zasady  wykładni  oświadczeń  woli 

wynikające z regulacji Kodeksu Cywilnego należało w niniejszej sprawie przyjąć, iż wszyscy 

wykonawcy  zadeklarowali  60-

dniowy  termin  związania  ofertą.  Skład  orzekający  Izby 

zdecydowanie  podziela  pogląd  o  konieczności  dokonywania  wykładni  oświadczeń  woli 

składanych  w ramach  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  zastosowaniem 

reguł  wynikających  z  art.  65  Kodeksu  Cywilnego,  jednakże  nie  oznacza  to,  iż  wykładni  tej 

należy  dokonywać  wbrew  literalnemu  brzmieniu  tych  oświadczeń.  Zmianę  treści 

oświadczenia woli pod pozorem dokonania jego wykładni należy uznać za niedopuszczalną. 

Wprawdzie  w  treści  formularzy  ofertowych  zawarte  było  odesłanie  do  odpowiednich 

postanowień  SIWZ,  jednakże  wszyscy  wykonawcy  za  wyjątkiem  Odwołującego  oświadczyli 

wprost,  iż  uważają  się  związani  ofertą  przez  okres  30  (a  nie  60)  dni.  Uwzględniając 

powyższe  należało  uznać,  iż  aktualnie  wśród  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty 

w 

Postępowaniu, jedynym wykonawcą pozostającym wciąż związanym ofertą jest wyłącznie 

Odwołujący.   

Jednocześnie  oceniając  pozostałe  zarzuty  zawarte  w  odwołaniu  Izba  uznała,  iż  dalsze 

prowadzenie  Postępowania  wymagałoby  powtórzenia  przez  Zamawiającego  czynności 

badania  i  oceny  ofert,  a  w  jej  ramach  dokonania  częściowo  nowych  czynności  jak 

wystosowanie  wezwań  do  wykonawców,  w  tym  w  odniesieniu  do  niektórych  części  na 

podstawie  art.  26  ust.  1 ustawy  Pzp. W konsekwencji  zaistnienia takiego stanu  rzeczy  Izba 

stwierdziła,  iż  dalsze  prowadzenie  Postępowania  z  zachowaniem  podstawowych  zasad 

prawa  zamówień  publicznych,  tj.  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji 

i 

równe  traktowanie  wykonawców  nie  jest  możliwe.  W  szczególności  należy  wskazać,  iż 

wykonawcy  nie będący już  związani  ofertą  mieliby  możliwość nie  udzielania odpowiedzi  na 

wezwanie  zamawiającego  czy  w  ogóle  odmowy  zawarcia  umowy  (bez  negatywnych  dla 

siebie  konsekwencji),  a  takie  pr

awo  nie  przysługiwałoby  wykonawcy  będącego  w dalszym 

ciągu  związanym  złożoną  ofertą.  Skład  orzekający  podzielił  stanowisko  zaprezentowane 

w tym  zakresie  w orzecznictw

ie Krajowej Izby Odwoławczej. W uzasadnieniu wyroku z dnia 

28  kwietnia  2016  r. 

sygn.  akt  KIO  579/16  Izba  stwierdziła:  „O ile  bowiem  Izba  podziela 

stanowisko  Trybu

nału  Konstytucyjnego  wyrażone  w orzeczeniu  z  dnia  24  lutego  2010  r. 

(sygn.  akt  SK  22/08),  iż  zawarcie  umowy  nie  wymaga  ważności  terminu  związania  ofertą 

(dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu 

związania ofertą, jeśli chęć jej podpisania wyraża wykonawca, którego oferta została uznana 

w 

postępowaniu  za  najkorzystniejszą),  o tyle  Izba  wyraża  pogląd,  że  niedopuszczalne  jest 

dokonywanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  ofert,  wśród  których  znajdują  się 

oferty  pozostające  w  terminie  związania  ofertą  i takich,  wobec  których  termin  związania 

of

ertą  upłynął,  w  szczególności  w sytuacji,  gdy  wykonawca  świadomie  dopuszcza  do  tego, 

aby stan związania ofertą upadł. W ocenie Izby powodowałoby to bowiem naruszenie normy 

art. 7 ust. 1 ustawy i naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Ta nierówność 

przejawiałaby  się  bowiem  w  tym,  że  wykonawca  związany  złożoną  ofertą  musi  zawrzeć 

umowę z zamawiającym, natomiast wykonawca nie związany swą ofertą takiego obowiązku 

nie  ma  i  może  zawrzeć  umowę  w sprawie  zamówienia  publicznego  wyłącznie  na  zasadzie 

dobrowolności,  co  nie  mieści  się w  ramach  prawnych  przetargu  nieograniczonego.”  Należy 

w 

tym  miejscu  podkreślić,  iż  zaistniała  wada  Postępowania  jest  na  obecnym  etapie 

niemożliwa do  usunięcia (nie  jest możliwe przywrócenie terminu  związania  ofertą, który  już 

upłynął). 

Zdaniem składu orzekającego Izby negatywnymi konsekwencjami błędu popełnionego w tym 

zakresie  przez  Zamawiającego  nie  można  obarczać  wykonawców  i  tym  samym  nie  byłoby 

uprawnione  odrzucenie  ofert  tych 

wykonawców,  którzy  zadeklarowali  30-dniowy  termin 

związania  ofertą.  Wykonawcy  Ci  złożyli  bowiem  formularze  ofertowe  zgodnie  ze  wzorem 

określonym przez Zamawiającego. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż 

błędem Zamawiającego powinni zostać obciążeni wykonawcy, jako że powinni oni kierować 

się treścią SIWZ oraz treścią przepisów ustawy Pzp. Należy bowiem zauważyć, iż formularz 

ofertowy  jako  załącznik  do  SIWZ  również  stanowi  część  tego  dokumentu.  Natomiast  jak 

wynika z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp wskazane w tym przepisie 

terminy związania ofertą mają 

charakter  terminów  maksymalnych,  a  zatem  dopuszczalne  jest  określenie  przez 

Zamawiającego krótszych terminów w danym Postępowaniu. 

Dodatkowo  I

zba  wskazuje  na  okoliczność  zaniechania  przekazania  przez  Zamawiającego 

Odwołującemu  dokumentacji  Postępowania  w  pełnym  –  wnioskowanym  przez  niego  - 

zakresie,  tj.  dokumentacji  dotyczącej  przeprowadzonych  postępowań  wyjaśniających 

w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Nieprzekazanie  tych  dokumentów  przez  Zamawiającego 

skutkowało  zaniechaniem  przez  Odwołującego  podniesienia  w  odwołaniu  zarzutów 

zaniechania  odrzucenia  ofert  tych  wykonawców,  wobec  których  zostało  przez 

Zamawiającego przeprowadzone postępowanie wyjaśniające w zakresie rażąco niskiej ceny 

(wykonawca KAMA BIS P. K. oraz wykonawca PHU ALPROTECH M. C.)

. Zarzuty te zostały 

podniesione  na  dalszym  etapie  postępowania  odwoławczego,  jednakże  z uwagi  na 

nie

zawarcie  ich  w  treści  odwołania  nie  mogły  one  zostać  przez  Izbę  rozpoznane.  Zgodnie 

bowiem z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy P

zp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które 

nie były zawarte w odwołaniu. Należy  w tym miejscu wskazać, iż prawo składania środków 

ochrony  prawnej  stanowi  jedno  z  ważniejszych uprawnień  przysługujących wykonawcom  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Realizacji  tego  uprawnienia  służy 

również prawo uzyskania wglądu do dokumentacji Postępowania. Zamawiający obowiązani 

są  w  taki  sposób  prowadzić  postępowanie,  aby  umożliwić  wykonawcom  realizację 

przysługujących  im  ww.  uprawnień.  Zaniechanie  udostępnienia  Odwołującemu  części 

wnioskowanej  dokumentacji,  mającej  istotne  znaczenie  dla  realizacji  przysługującego  mu 

prawa 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  Izba  uważa  za  pozostające  w  oczywistej 

sprzeczności  z zasadami  wyrażonym  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  zasadami  zachowania 

uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  oraz  przejrzystości.  W 

szczególności należy w tym kontekście podkreślić naruszenie zasady równego traktowania, 

albowiem 

wobec  umożliwienia  Odwołującemu  wglądu  do  dokumentacji  Postępowania 

częściowo  po  terminie  wniesienia  odwołania  na  czynność  wyboru  najkorzystniejszej 

wykonawca ten znalazł się w sytuacji, w której w celu obrony swoich praw musiałby złożyć 

dwa  odrębne  odwołania  wobec  czynności  lub  zaniechań  zamawiającego  składających  się 

finalnie  na  tą  samą  czynność,  jaką  jest  wybór  najkorzystniejszej  oferty.  Zaistniała  sytuacja 

wywołała  również  stan  niepewności  po  stronie  Odwołującego  w  zakresie  korzystania  z 

uprawnień  przysługujących  mu  na  mocy  przepisów  ustawy  Pzp,  w  tym  w  szczególności  w 

odniesieniu  do  obowiązujących  terminów  na  wniesienie  odwołania.  Ww.  stan  niepewności 

został dodatkowy wzmocniony stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym na rozprawie, 

w  myśl  którego  zarzut  zaniechania  odrzucenia  ofert  wykonawców:  KAMA  BIS  P.  K.,  PHU 

ALPROTECH  M.  C.  oraz  A.  K. 

TRANSGAZ,  podniesiony  w  treści  pisma  procesowego 

Odwołującego, należało uznać za spóźniony. 

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje: 

Zarzut  nr  2 

Izba  uznała  za  zasadny.  Należy  zauważyć,  iż  jak  wynika  z  postanowień 

zawartych w projekcie umowy (§ 5) Zamawiający przewidział sposób rozliczenia zamówienia 

w  formie  kosztorysowej  na  podstawie  kosztorysu  powykonawczego. 

W  związku  z  tym 

kosztorys 

ofertowy nie miał w Postępowaniu jedynie charakteru informacyjnego, nie stanowił 

dokumentu 

składanego wyłącznie w celu zobrazowania sposobu wyliczenia ceny całkowitej 

oferty

,  lecz  stanowił  część  tej  oferty.  Wadliwie  sporządzony  kosztorys  ofertowy  jest  zatem 

dokumentem

,  którego  nie  można  uzupełnić  ani  poprawić.  Zakres  możliwych  wyjaśnień 

i 

uzupełnień  dokumentów  był  przedmiotem  orzeczenia  TSUE  w sprawie  C-336/12  Manova. 

Trybunał  wskazał  w  nim,  że:  „art.  51  dyrektywy  2004/18  i  generalna  zasada  równego 

traktowania  stoją  na  przeszkodzie  wzywaniu  kandydatów  przez  instytucję  zamawiającą  do 

uzupełnienia  informacji  wymaganych  jako  warunek  rozpatrzenia  kandydatury  lub  oferty, 

których  kandydaci  ci  nie  podali".  Jak  wynika  ze  stanowiska  ustnego  przedstawionego  na 

rozprawie 

przez  pełnomocnika  Zamawiającego  Zamawiający  nie  kwestionował  tego,  iż 

kosztorysy  złożone  przez  wykonawców:  M.  C.  P.H.U.  "Alprotech"  oraz  F.  G.  Melkon  były 

nieprawidłowe,  tj.  nie  zawierały  wszystkich  informacji  wymaganych  zgodnie  z  załącznikiem 

do  SIWZ,  lecz  stwi

erdził,  iż  dokonując  badania  i  oceny  ofert  uznał,  że  brakujące  dane  nie 

będą  miały  wpływu  na  możliwość  rozliczenia  zawartej  umowy.  W  związku  z  tym  wymaga 

zauważenia,  iż  Zamawiający  nie  jest  również  uprawniony  do  uznania  na  etapie 

przeprowadzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  iż  żądany  przez  niego  dokument 

stanowiący  zgodnie  z  SIWZ  część  oferty  jednak  nie  jest  przez  niego  wymagany  w  takiej 

formie 

lub zakresie, jak to wynikało z treści SIWZ. Takie działanie stanowi zmianę wymagań 

stawianych  wykonawcom  po  t

erminie  składania  ofert  i  w  konsekwencji  należy  je  uznać  za 

oczywiście  sprzeczne  z  podstawowymi  zasadami  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, a w szczególności zasadą równego traktowania wykonawców.  

W 

odniesieniu  do  zarzutów  nr  3,  4  oraz  5  Izba  wskazuje,  iż  w  przeważającym  zakresie 

za

rzuty  te  nie  potwierdziły  się.  Ww.  zarzuty  dotyczyły  bowiem  zaniechania  wezwania 

wskazanych wykonawców (P. K. Kama Bis, M. C. P.H.U. "Alprotech" oraz A. K. TRANSGAZ) 

do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  i zostały  podniesione  przez 

Odwołującego  w  sytuacji  braku  wiedzy  o  przeprowadzeniu  przez  Zamawiającego 

postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do dwóch wykonawców. Mając na uwadze fakt, 

iż Zamawiający wezwał do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawców P. K. Kama Bis oraz 

M.  C. 

P.H.U.  "Alprotech",  postawione  w  tym  zakresie  zarzuty  nie  mogłyby  zostać 

uwzględnione. Należy w tym miejscu zauważyć, iż okoliczność wskazania w treści wezwania 

przepisu art. 90 ust. 1 zamiast art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp nie ma istotnego znaczenia, 

albowiem 

decydujące  znaczenie  ma  samo  przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego. 

Okoliczności  wskazywane  przez  Odwołującego  mogłyby,  w  przypadku  dalszego 

prowadzenia 

Postępowania,  stanowić  podstawę  do  wezwania  do  wyjaśnień  na  podstawie 

art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp 

wyłącznie  w stosunku  do  wykonawcy  A.  K.  TRANSGAZ  oraz 

wykonawcy  M.  C.  P.H.U.  "Alprotech"  w  zakresie 

części  IV.  W  odniesieniu  do  powyższego 

należy  dodać,  iż  Izba  nie  rozpoznawała  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  ww. 

wykonawców, albowiem zarzut taki nie został postawiony w treści odwołania. Jak zostało to 

już  wskazane  powyżej  w  myśl  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp  Izba  nie  może  orzekać  co  do 

zar

zutów,  które  nie  były  zawarte  w odwołaniu.  Skład  orzekający  Izby  dostrzega  to,  iż  brak 

ww.  zarzutu 

w  treści  odwołania  nie  był  zawiniony  przez  Odwołującego,  lecz  był  skutkiem 

zaniechania  Zamawiającego,  jednakże  okoliczność  ta  nie  może  usprawiedliwiać  działania 

Izby sprzecznego z ww. regula

cją ustawy Pzp. Po drugie należy przypomnieć, iż zgodnie z 

utrwalonym  orzecznictw

em  Krajowej  Izby  Odwoławczej  pod  pojęciem  zarzutu  należy 

rozumi

eć  w  szczególności  wskazywane  w odwołaniu  okoliczności  faktyczne.  Stosując  tą 

zasad

ę  Izba  uwzględniała  tylko  te  okoliczności  faktyczne,  które  zostały  zawarte  w  treści 

odwołania. 

Natomiast  o

koliczności  wskazywane  przez  Odwołującego  na  poparcie  zarzutu  nr  6  nie 

uzasadniały  stwierdzenia  popełnienia  przez  wykonawców  KAMA  BIS  P.  K.  oraz  A.  K. 

TRANSGAZ 

zarzucanego  im  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  jednakże  w  ocenie  Składu 

orzekającego,  w  przypadku  dalszego  prowadzenia  Postępowania  istniałaby  konieczność 

wyjaśnienia ww. kwestii w ramach czynności badania i oceny ofert. Jak bowiem wskazuje się 

w 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  podobieństwo  ofert  przejawiające  się  między 

innym  w  sporządzeniu  ich  tożsamym  pismem  odręcznym  stanowi  jedną  z okoliczności 

mogących  potwierdzać  zawarcie  niedozwolonego  porozumienia.  Porównując  oferty 

ww. 

wykonawców  należy  podzielić  spostrzeżenie  Odwołującego,  iż  faktycznie  zostały  one 

sporządzone  tak  podobnym  pismem,  iż  za  prawdopodobne  należy  uznać,  że  obydwa 

formularze ofertowe 

mogły zostać sporządzone przez tą samą osobę. Należy w tym zakresie 

podzielić  stanowisko  Zamawiającego,  iż  nawet  gdyby  tak  było,  to  nie  przesądzałaby  to 

jeszcze  o zawarciu  nielegalnego  porozumienia 

–  jak  wskazywał  Zamawiający  formularze 

ofertowe  mogły  zostać  wypełnione  przez  osobę  świadczącą  usługi  doradcze  na  rzecz  tych 

wykonawców.  Jednakże  wystąpienie  tej  okoliczności  powinno  stanowić  podstawę  do 

uzyskania od tych 

wykonawców wyjaśnień dotyczących wskazanej powyżej kwestii.     

Mając  na  uwadze  przedstawioną  powyżej  argumentację  Izba  za  zasadny  uznała  również 

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak 

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), 

stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący:    …..……………………………