KIO 367/17 WYROK dnia 20 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 367/17 

WYROK 

z dnia 20 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Mateusz Zientak  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

w dniu 27 lutego 2017 r. przez 

wykonawcę M. G. prowadzącą działalność gospodarczą 

pod  firmą  F.  H.  MG  –  M.  G.  z  siedzibą  (…)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego: M. K. z siedzibą w (…) 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  w  części  IV  zamówienia  (rejon  numer  IV)  i  nakazuje 

Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz 

unieważnienie  czynności  badania  i  oceny  ofert  a  także  powtórzenie czynności 

badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwania  wykonawcę  A.  B.  prowadzącą 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  A.  A.  B.  z  siedzibą  w  (…)  do  złożenia 

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp  

2.  Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: M. K. z siedzibą w (…) i: 

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

M.  G. 

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: F. H. MG – M. G. z siedzibą 

w (…) tytułem wpisu od odwołania, 

2)  zasądza  od 

Zamawiającego:  M.  K.  z  siedzibą w (…)  na  rzecz wykonawcy  M. 

G.  prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  F.  H.  MG  –  M.  G.  z 

siedzibą  w  (…)  kwotę  18  600  zł  00  gr.  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Kaliszu.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 367/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  M.  K.  z  siedzibą  w  (…)

  prowadzi  w   trybie  przetargu 

nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2007  r.  Nr  223,  poz.  1655,  z późn.  zm.),  (zwanej  dalej 

również  „ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na:  „Bieżące  utrzymanie  i 

pielęgnacja zieleni na terenie miasta (…) ”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 12 listopada 2016 r. pod numerem 2016/S 219-399199.  

Wykonawca Małgorzata Gulczyńska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą 

F. H. MG – M. G. z siedzibą  w (…) (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 27 lutego 2017 r. 

(data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  złożył  (dla  części  IV  zamówienia) 

odwołanie na zaniechanie wezwania wykonawcy A. B. prowadzącej działalność gospodarczą 

pod nazwą A. A. B. z siedzibą w (…) do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1 a pkt 1 

ustawy  Pzp,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny  zaoferowanej  przez  tego  wykonawcę  i  w  konsekwencji  przedwczesne 

wybranie  tej  oferty,  podczas  gdy  jej  cena  –  w  ocenie  Odwołującego  –  jest  niższa  o  ponad 

30%  od  wartości  zamówienia,  zarzucając  Zamawiającemu  w  odwołaniu  naruszenie  art.  89 

ust.  1  pkt  4,  90  ust.  1  i  1a  pkt  1,  89  ust.  1  pkt  3  i  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  związku  z 

powyższym,  Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  wykonawcy  A.  B. 

prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. A. B. z siedzibą w (…) i unieważnienie 

wyniku  oceny  firmy  G.  F.  na  obsługę  Rejonu  IV,  dokonanie  wyboru  oferty  Odwołującego, 

wykluczenie wykonawców A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. A. B. z 

siedzibą w (…) oraz G. F.  z postępowania, ponowienie czynności badania i oceny ofert na 

rejon IV.  

Zaniechanie  wezwania  wykonawcy  A.  B.  prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą  A.  A.  B.  z  siedzibą  w  (…)  w  trybie  art.  90  ust.  1  i  1a  pkt  1  ustawy  Pzp

  stało  się 

przedmiotem  odwołania,  wniesionego  przez  wykonawcę  M.  G.  prowadzącą  działalność 

gospodarczą pod firmą F. H. MG – M. G.z siedzibą w (…). 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  SIWZ,  m.  in.  ofertę  wykonawcy  A.  B.  prowadzącej  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  A.  A.  B.  z  siedzibą  w  (…)  jak  również  oświadczenia  i 

stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co 

następuje: 

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  przesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytorycznie je rozpoznając.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 27 lutego 2017 r. 

Następnie  Izba  ustaliła,  że  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  niniejszym 

postępowaniu  żaden  z  wykonawców  nie  zgłosił  przystąpienia  na  podstawie  art.  185  ust.  2 

ustawy Pzp.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest:  „Bieżące  utrzymanie  i  pielęgnacja  zieleni  na  terenie 

miasta  (…)”.  Zamawiający  podzielił  zamówienie  na  pięć  części.  Część  IV  obejmowała 

„Bieżące utrzymanie i pielęgnacja zieleni na terenie miasta (…) w Rejonie IV.  

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu dla Rejonu IV m. in. oferty 

złożyli następujący wykonawcy: 

1.  Przedsiębiorstwo Wielobranżowe G. F. z siedzibą w (…) – 151.404,43 zł; 

2.  E. Przedsiębiorstwo Usługowe W. B. z siedzibą w (…) – 549.905,27 zł; 

3.  F. H. MG M. G. z siedzibą w (…) – 183.163,85 zł; 

4.  A. A. B. z siedzibą w (…) – 146.136,74 zł.  

/dokumentacja postępowania: Protokół z otwarcia ofert z dnia 21 grudnia 2016 r., str. 1-2/. 

Zamawiający w dniu 15 lutego 2017 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty 

wykonawcy  A.  B.  prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  A.  A.  B.  z  siedzibą  w 

(…).  

/dokumentacja  postępowania:  Zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  15 

lutego 2017 r./.  

Od  niniejszej  czynności  Zamawiającego  wykonawca:  M.  G.  prowadząca  działalność 

gospodarczą pod firmą F. H. MG – M. G. z siedzibą w (…)

 wniósł odwołanie w dniu 27 lutego 

2017 r. 

/dokumentacja  postępowania:  Odwołanie  wykonawcy  M.  G.  prowadzącej  działalność 

gospodarczą pod firmą F. H. MG – M. G.  z siedzibą w (…) z dnia 27 lutego 2017 r. /.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Zarzut  Odwołującego  postawiony  Zamawiającemu  w  przedmiocie  zaniechania 

wezwania  wykonawcy  A.  B.  prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  A.  A.  B.  z 

siedzibą w (…) - jest zasadny.  

Na  wstępie  należy  nie  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  że  wartość 

szacunkowa  została  ustalona  przez  Zamawiającego  na  kwotę  88.993,83  zł.  Zatem  nie 

można  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  że  ubruttowiony  szacunek  wynosił  96.113,34  zł. 

Niezależnie  od  powyższego  nawet  gdyby  przyjąć  stanowisko  Zamawiającego  za  zasadne 

oraz  uwzględnić  jego  wyliczenia  to  i  tak  według  przedstawionych  przez  Zamawiającego 

wyliczeń oferta wykonawcy A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. A. B. z 

siedzibą w (…) była niższa o co najmniej 30%. Zatem – jak przyznał Zamawiający - owszem 

próg został przekroczony, ale Zamawiający brał pod uwagę również czytając treść przepisów 

czy te rozbieżności nie wynikają z przyczyn oczywistych. I tak po dokonaniu badania według 

Zamawiającego  te  rozbieżności  wynikały  z  przyczyn  oczywistych.  Według  Zamawiającego 

owe oczywiste przyczyny powodowały że Zamawiający nie był zobowiązany do wzywania w 

trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp wskazując jednocześnie na niniejsze rozbieżności ( ich 

charakter).  Według  Zamawiającego  w  przypadku  oferty  E.  ceny  jednostkowe  wskazane 

przez wykonawcę w ponad 75 % były najwyższe. Drugą okolicznością którą Zmawiający brał 

pod  uwagę  było  to  że  Odwołujący  nie  wykazał  tych  wątpliwości  nie  przedstawił  dowodów  i 

kalkulacji wskazujących za tym, że oferowana cena jest rażąco niska. Ponadto co do dwóch 

pozycji Odwołujący świadczy usługę po zbliżonej cenie jak w przypadku oferty wybranej. W 

ocenie  Izby  żadne  ze  wskazanych  przez  Zamawiającego  okoliczności  nie  można 

zakwalifikować  jako  „rozbieżności  wynikające  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie 

wymagają  wyjaśnienia”  (art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Pzp).  Wręcz  przeciwnie  rozbieżności, 

które powstały – poprzez wskazane okoliczności - powinny być wyjaśnione celem rozwiania 

czy  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Z  przepisu  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Pzp 

wyraźnie  wynika,  że  Zamawiający  zwolniony  jest  z  wezwania  gdy  te  okoliczności  w  żaden 

sposób  nie  budzą  wątpliwości  –  co  w  ocenie  Izby  nie  miało  miejsca  w  niniejszym  stanie 

faktycznym. Zamawiający zwolniony jest z tego obowiązku tylko w wyjątkowej sytuacji, która 

nie może być interpretowana rozszerzająco. W takim wypadku, jak chce tego Zamawiający – 

nigdy  nie  doszłoby  do  wezwania  w  trybie  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Pzp,  gdyż  każda 

wskazana  przez  niego  okoliczność  kwalifikowana  byłaby  jako  oczywista,  niewymagająca 

wyjaśnienia, z czym Izba nie może się zgodzić.  

Wobec  powyższego  Zamawiający  zobowiązany  jest  w  części  IV  zamówienia  (rejon 

numer IV)  do  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  unieważnienia 

czynności badania i oceny ofert a także powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym 

wezwania  wykonawcę  A.  B.  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  A.  A.  B.  z 

siedzibą w (…) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.   

Mając na uwadze powyższe Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w takim wypadku 

postawiony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp należy 

uznać za przedwczesny, skoro nie jest wiadome w jaki sposób wykonawca kalkulował swoją 

ofertę i co uwzględniał przy przyjętej przez siebie kalkulacji.  

Ponadto Izba nie zgodziła się z Zamawiającym, że  wykonawca nie posiada interesu 

we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  jego  oferta  w  rankingu  ofert  uplasowała  się  na  trzecim 

miejscu,  a  wykonawca  ten  nie  kwestionował  oferty  wykonawcy  znajdującego  się  na  drugim 

miejscu  w  rankingu  złożonych  ofert.  Zauważenia  wymaga,  że  Zamawiający  prowadził 

niniejsze  postępowanie  w  procedurze  wynikającej  z  art.  24aa  ustawy  Pzp,  co  wynika  z 

protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Według  wskazanego  wyżej  przepisu 

Zamawiający  może,  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

najpierw  dokonać  oceny  ofert,  a  następnie  zbadać  czy  wykonawca  którego  oferta  została 

oceniona  jako  najkorzystniejsza,  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu.  Wobec  powyższego  trudno  w  takiej  sytuacji  stawiać  wykonawcy  zarzut 

niepodważania oferty wykonawcy plasującego się na drugiej pozycji skoro sam Zamawiający 

skorzystał  z  procedury  odwróconej  i  dokonał  wyłącznie  badania  wykonawcy,  którego  oferta 

została  oceniona  jako  najkorzystniejsza.  Izba  nie  zgodziła  się  również  z  Zamawiającym,  że 

Odwołujący  nie  posiada  legitymacji  do  wniesienia  odwołania,  gdyż  nie  przedłużył  terminu 

związania ofertą  w niniejszym postępowaniu. Zauważyć należy, że możliwym jest zawarcie 

umowy  z  wybranym  wykonawcą  po  upływie  terminu  związania  ofertą,  a  w  tym  przypadku 

Zamawiający  nie  odrzucił  oferty  Odwołującego  na  żadnej  z  podstaw  wskazanych  w  art.  89 

ust.  1  ustawy  Pzp.  Zatem  nie  można  było  odmówić  wykonawcy  legitymacji  do  wniesienia 

niniejszego odwołania i oddalić odwołanie ze wskazanej przez Zamawiającego przyczyny.  

Wobec  powyższego  Zamawiający  powinien  wezwać  wykonawcę  A.  B.  prowadzącą 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  A.  A.  B.  z  siedzibą  w  (…)  do  złożenia  stosownych 

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2, 

3 pkt 1 ustawy Pzp. 

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  w 

punkcie  1  sentencji  orzekła  w  formie  wyroku,  uwzględniając  odwołanie.  W  punkcie  2 

sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do 

jego wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  z 

późn.  zm.),  Izba  zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  koszty  strony 

poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 18.600 zł.  

Przewodniczący: 

…………………….