KIO 1579/18 WYROK dnia 22 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1579/18

WYROK

z dnia 22 sierpnia 2018 r.

Krajowa Izba

Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Wojciechowska

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 sierpnia 2018

r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2018 r. przez

wykonawcę M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-

Handlowa GAZTUR M.B.

z siedzibą w Kościerzynie, w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie Sp. z o.o. z siedzibą w

Kościerzynie

przy udziale wykonawcy R. Z.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Ermed” R. Z. z siedzibą w Bydgoszczy

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala

odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. B. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa GAZTUR M. B. z siedzibą w

Kościerzynie i

2.1. Zalicza w

poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie: siedem

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. B.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa

GAZTUR M. B.

z siedzibą w Kościerzynie tytułem wpisu od odwołania,

Zasądza od wykonawcy M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą Firma Usługowo-Handlowa GAZTUR M. B. z siedzibą w Kościerzynie na

rzecz

zamawiającego Szpitala Specjalistycznego w Kościerzynie Sp. z o.o.

z

siedzibą w Kościerzynie kwotę 3 900 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset

złotych zero groszy) z tytułu poniesionych kosztów zastępstwa prawnego oraz

kosztów dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt KIO 1579/18

Uzasadnienie

Zamawiający – Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie Sp. z o.o. z siedzibą

w

Kościerzynie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług transportu

sanitarnego (n

umer postępowania DZP/9/18). Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem

opublikowanym w Biuletynie Zam

ówień Publicznych z dnia 14 maja 2018 r. za numerem

557600-N-2018.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest

mniejsza od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r.,

poz. 1579, 2018 z

późn. zm. zwanej dalej „ustawą pzp”).

W dniu 8 sierpnia

2018 r. odwołanie wniósł wykonawca M. B. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa GAZTUR M. B.z siedzibą w Kościerzynie

– dalej Odwołujący.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 3 sierpnia

2018 r.:

odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej

oferty -

oferty Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej „Ermed” R. Z.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 90 ust. 1a ustawy pzp, poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie, albowiem cena

całkowita oferty była wyłącznie o 20,5% niższa od wartości zamówienia, zaś rozbieżności

w

zakresie różnicy wysokości ceny wskazanej w ofercie przez Wykonawcę względem

średniej ceny ustalonej w oparciu o średnią arytmetyczną cen ujawnionych w ofertach

wynikały z oczywistych okoliczności niewymagających wyjaśnienia. Ponadto, zaoferowana

przez W

ykonawcę cena biorąc na wzgląd zasady logicznego myślenia oraz doświadczenia

życiowego nie mogła wydać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia, czy też co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymagania

mi określonymi uprzednio przez Zamawiającego - albowiem nie była rażąco

niską ceną w rozumieniu przepisów ustawy pzp;

2. art. 90 ust. 2 ustawy pzp, poprzez błędne uznanie, że Wykonawca nie sprostał ciążącemu

na nim obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;

3. art. 90 ust. 3 ustawy pzp

, poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty

W

ykonawcy, pomimo że zaproponowana przez niego cena nie stanowiła ceny rażąco niskiej,

co też potwierdziły zarówno okoliczności postępowania, jak i wyjaśnienia Wykonawcy

złożone Zamawiającemu;

4. art. 91 ust. 1 ustawy pzp

, poprzez wybór oferty Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej

„Ermed” R. Z., podczas gdy przedmiotowa oferta nie stanowiła oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania

w

całości i nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności odrzucenia oferty M. B. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą Firma Handlowo-Usługowa Gaztur M. B.;

2) unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Niepubliczny Zakład Opieki

Zdrowotnej

„Ermed” R. Z.;

3) powtórzenia procesu badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert;

4) dokonania wyboru oferty O

dwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert jako

najkorzystniejszej.

A ponadto, wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania,

zg

odnie z wykazem kosztów, które Wykonawca zaprezentuje na rozprawie.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że oferta złożona przez M. B.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa Gaztur M. B.

nie

zawierała rażąco niskiej ceny. Zaznaczył, że przedmiot zamówienia, którego dotyczy

niniejsze postępowanie stanowi usługę polegającą na świadczeniu transportu sanitarnego z

użyciem odpowiednich do tego celu karetek oraz personelu posiadającego odpowiednie

kwalifikacje - zgodnie z potrzebami Z

amawiającego. Tym samym dokonując wyceny oferty

należało dokonać kalkulacji przewidywanej ilości kilometrów jakie transport sanitarny

zrealizuje w okresie

obowiązywania umowy, to jest w okresie 36 miesięcy, a następnie

oszacowania stawki jednostkowej za 1 km przewozu sanitarnego z uwzględnieniem

wynagrodzenia pracownika oraz zysku wykonawcy.

Co więcej, przy dokonywaniu

przygotowania oferty w zakresie ceny wykonawcy winni

byli mieć na względzie, że transport

sanitarny korzysta ze zwolnienia z obowiązku uiszczania podatku od towaru i usług - na

zasadzie przepisu art. 43 ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od

towarów i usług.

Z uwagi, że Odwołujący dotychczas świadczył już na rzecz Zamawiającego usługi

w

oparciu o umowy cywilnoprawne zawierane z wolnej stopy zarówno pisemne, jak i ustne,

między innymi umowę nr U/443/15 o udzielenie zamówienia na świadczenie usług transportu

sanitarnego nie wymagającego opieki medycznej - zawartej w dniu 23 listopada 2015 roku,

posiadał on wiedzę co do potencjalnej, to jest przewidywanej liczby km, jaką transport

sanitarny zrealizuje w okresie trwania umowy, jak i kosztu realizacji umowy

. Odwołujący

wskazał, że np. w treści wskazanej powyżej umowy Zamawiający wycenił stawkę za 1 km na

kwotę 1,18 złotych brutto - przy czym podkreślić należy, że przedmiotowa kwota

powiększona była o należny podatek od towarów i usług, albowiem przedmiot umowy z dnia

23 listopada 2015 roku nie korzystał ze wskazanego powyżej zwolnienia, a ponadto

umożliwiała Wykonawcy osiągnięcie zysku ekonomicznego.

Odwołujący zaznaczy dalej, że biorąc na wzgląd zdobyte doświadczenie M. B.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa Gaztur M. B.

w formularzu cenowym w kolumnie nr 4 „Przewidywana ilość kilometrów przez okres 36

miesięcy" wskazał wartość 360.000,00 km, co daje średnio 120.000,00 km rocznie, zaś

10.000,00 km w skali jednego miesiąca. Stawkę za 1 km określił przy tym na poziomie 1,59

złotych - biorąc na wzgląd: zwolnienie od podatku od towarów i usług; dotychczasowy koszt

zapewnieni

a usług transportu sanitarnego; element własnego zysku; konieczność

zapewnienia co najm

niej jednego członka personelu. Wykonawca złożył ofertę w zakresie

ceny w kwocie 572.400,00 złotych - zaś przedmiotowa cena odpowiadała 79,5% kwoty jaką

Z

amawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. Co więcej, oferta

złożona przez M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-

Usługowa Gaztur M. B. była korzystniejsza, co do kryterium ceny od oferty złożonej przez

Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ermed R. Z. wyłącznie o ok. 12,5%. Tym samym, w

ocenie Odwołującego, po stronie Zamawiającego nie powinny pojawić się wątpliwości, co do

realności wykonania przedmiotu umowy za zaproponowaną przez Odwołującego cenę.

Odwołujący zaznaczył, że na gruncie niniejszej sprawy oferta Odwołującego nie była

niższa o co najmniej 30% od wartości przedmiotu zamówienia, co też zostało powyżej

wykazane, albowiem cena wskazana w ofercie wykonawcy była wyłącznie o 20,5% niższa

od kwoty jaką Zamawiający miał zamiar przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w ogóle.

Cena całkowita oferty była przy tym niższa o więcej aniżeli 30% od średniej arytmetycznej

cen wszystkich złożonych ofert, jednakże wyłącznie dlatego, że oferta złożona przez G. Ch.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GREGOR-TRANS G. Ch. określała cenę

na kwotę 2.340.000,00 złotych, tym samym znacząco przewyższała zarówno kwotę

przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, jak i ceny ujawnione w

ofertach pozostałych wykonawców. Tym samym przedmiotowa rozbieżność wynikała z

okoliczności oczywistych niewymagających wyjaśnienia, albowiem nawet gdyby kwota

najwyższej oferty odpowiadała kwocie przeznaczonej przez Zamawiającego na

sfinansowanie zamówienia przedmiotowy warunek nie zostałby spełniony. Tym samym,

zaproponowana przez W

ykonawcę cena nie powinna była wydać się Zamawiającemu rażąco

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto nie powinna budzić jego wątpliwości

w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami,

albowiem dotychczas Zamawi

ający współpracował z Odwołującym i znał rzeczywisty koszt

transportu sanitarnego. W konsekwencji brak było przesłanek do wystąpienia do Wykonawcy

o złożenie wyjaśnień co do ceny w trybie przepisu art. 90 ust. 1a ustawy pzp.

Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy pzp

odrzucenie oferty może nastąpić

dopiero, gdy złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia utwierdzą Zamawiającego, że

zaoferowana przez niego cena w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

faktycznie stanowi rażąco niską cenę. Na gruncie niniejszej sprawy Zamawiający odrzucając

ofertę Odwołującego wskazał, że jakkolwiek złożył on wyjaśnienia w trybie przepisu art. 90

ust. 1a pkt 1 ustawy pzp, tak odpowiedź Wykonawcy jest „lakoniczna, powierzchowna i nie

można jej potraktować jako wyczerpującej". W konsekwencji z racji, że organ powziął dalsze

wątpliwości, wobec złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień winien był ponownie wezwać go

do zgłoszenia dalszych wyjaśnień celem wyrugowania powstałych wątpliwości. Odwołujący

zaznaczył, że wystąpienie o ponowne wyjaśnienia konkretyzujące jest możliwe, a nawet

konieczne

. Zamawiający jednak odstąpił od ponownego wystąpienia do Wykonawcy.

W dniu 22 sierpnia 2018 r. na posiedzeniu

Zamawiający złożył odpowiedź na

odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

W zakresie skierowanego wezwania do wyjaśnień Zamawiający powołał się na wyrok

Krajowej Izby odwoławczej z dnia 19 lipca 2017 r., sygn. sprawy KIO 1356/17 oraz z dnia 20

marca 2017 r., sygn. sprawy KIO 367/17

. Zaznaczył, że w niniejszym postępowaniu, zgodnie

z wyliczeniami Z

amawiającego, oferta złożona przez Odwołującego była o 30% niższa od

średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. W związku z powyższym

Zamawiający był zobligowany do wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny

wskazanej w ofercie.

Złożenie oferty na kwotę 2.340.000,00 zł przez G. Ch. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Gregor-Trans G. Ch., która przewyższała ceny wskazane

w p

ozostałych ofertach w ocenie Zamawiającego nie stanowiło okoliczności oczywistej, która

nie wymagała wyjaśnienia. Ceny zaproponowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia

na świadczenie usług transportu sanitarnego wynikały z kosztów, jakie wiązały się z

prawidłowym wykonaniem zamówienia, w związku z powyższym Zamawiający uznał, że

zasadnym jest wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień.

Zamawiający zauważył, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy pzp jest on uprawniony do

badania za

oferowanej ceny w razie podjęcia wątpliwości co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów. Oferta Odwołującego była o 20,5% niższa niż kwota

przeznaczona przez Z

amawiającego na wykonanie zamówienia, w związku z czym istniały

podstawy

do podjęcia wątpliwości przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe

Z

amawiający był uprawniony do żądania wyjaśnień od Odwołującego w przedmiocie

zaoferowanej ceny. Przywołane uprawnienie przysługiwało Zamawiającemu niezależnie od

obowiązku nałożonego na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp.

Zamawiający nie zgodził się również z twierdzeniem Odwołującego, że był

ob

owiązany do ponownego wezwania Odwołującego do przedłożenia wyjaśnień. Powołał się

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2018 r., sygn. sprawy KIO 226/2018

oraz wyrok z dnia 28 lipca 201

7 r., sygn. sprawy KIO 1431/17. Zamawiający wskazał, że

Odwołujący nie przedłożył żadnych wyjaśnień odnośnie sposobu kalkulacji ceny, kosztów

składających się na cenę. Ponadto, Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów na

poparcie swoich twierdzeń. Z uwagi na powyższe w ocenie Zamawiającego nie miał on

obowiązku wzywania Odwołującego do skonkretyzowania ogólnikowych wyjaśnień, które nie

stanowiły odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień. Ponadto, wbrew twierdzeniom

Odwołującego, Zamawiający, po otrzymaniu wyjaśnień, nie miał żadnych dodatkowych

wątpliwości, które wymagałyby wystosowania kolejnego wezwania do przedłożenia

wyjaśnień.

W zakresie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że

o

dpowiedź wykonawcy na wezwanie nie może być lakoniczna i powierzchowna, aby można

ją było potraktować jako wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości. Powołał się na wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2380/17. Odwołujący

złożył lakoniczne wyjaśnienia w przedmiocie zaoferowanej ceny. Dopiero na etapie

odwołania Odwołujący podniósł, że nie chciał ujawniać informacji stanowiących tajemnicę

jego przedsiębiorstwa. Dodatkowo dopiero na etapie odwołania Odwołujący wskazał na fakt

zwolnienia z podatku od towarów i usług, przedstawił założenia dotyczące ilości kilometrów,

jaka została przyjęta do kalkulacji ceny oraz wskazał na dotychczasowy koszt zapewnienia

usług transportu sanitarnego, element własnego zysku, konieczność zapewnienia co

najmniej jednego członka personelu. Jednocześnie Odwołujący nie wskazał kwot, które

odpowiadałyby wspomnianym składnikom. Ponadto, Odwołujący powołał się na

dotychczasową współpracę w ramach wykonywania innego zamówienia z Zamawiającym.

Zamawiający zauważył, że wyjaśnienia przedłożone w odwołaniu, choć szersze niż

zawarte w piśmie Odwołującego z dnia 23 czerwca 2018 r., także nie mogą zostać uznane

za wystarczające. Odwołujący nie przedstawił bowiem jakichkolwiek dowodów w

przedmiocie ponoszonych kosztów, jak i nie wyszczególnił kosztów niezbędnych do

prawidłowego wykonania zamówienia oraz ich przewidywanej wysokości. Fakt uprzedniej

współpracy pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym, z oczywistych względów, nie może

być brany pod uwagę przy rozstrzygnięciu niniejszego zamówienia.

Mając na uwadze okoliczność, że Odwołujący nie dochował należytej staranności,

o

której mowa w art. 355 § 2 k.c., na etapie składania wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej

ceny oraz obowiązku, o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy pzp, Zamawiający odrzucił

ofertę Odwołującego.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz

wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Ermed” R. Z. z siedzibą w Bydgoszczy. Na

rozprawie

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska i wniósł o

oddalenie odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej

kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został

uiszczony od niego wpis.

Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2

ustawy pzp

, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.

179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie

interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy pzp.

Odwołujący jest podmiotem, którego oferta została odrzucona. W przypadku

uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może zostać uznana za ofertę

najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę przejawiającą się ostatecznie

w

nieuzyskaniu zamówienia.

Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę R. Z. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Ermed” R. Z. z

siedzibą w Bydgoszczy spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp,

zaś Przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.

Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wykonawcę R. Z. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Ermed” .R. Z. z

siedzibą w Bydgoszczy w charakterze uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego.

Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym

w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wraz z załącznikami, pytania i

odpowiedzi do SIWZ oraz zmiany SIWZ,

ofertę Odwołującego, informację z otwarcia ofert,

wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1a ustawy pzp i wyjaśnienia Odwołującego,

zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty

i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia

3 sierpnia 2018 r.,

odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na

o

dwołanie wraz z załącznikami.

Na

podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie podlegało oddaleniu.

W zakres

ie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Punkt XII. 4 SIWZ określał, że wartość ogółem oferty, określana w załączniku nr 1 i w druku

OFERTA musi uwzględniać wszystkie elementy kalkulacyjne i cenotwórcze związane

z

realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem

umowy określonym w niniejszej SIWZ.

W pkt 3 opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał, że transport sanitarny, o

którym mowa w ust. 1 i 2 odbywać się będzie następującymi środkami transportu: Karetka

transportowa "T" -

karetka z kierowcą i z sanitariuszem.

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert w postępowaniu złożono cztery oferty: oferta

GREGOR-TRANS G. Ch.

na cenę ofertową brutto: 2 340 000,00 zł, oferta AGAMED

Transport Medyczny R. B.

na cenę ofertową brutto: 684 000,00 zł, oferta Przystępującego na

cenę ofertową brutto: 644 400,00 zł oraz oferta Odwołującego na cenę ofertową brutto:

400,00 zł. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę

000,00 zł brutto.

Dnia 22 czerwca 2018 r.

Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1a

ustawy pzp o złożenie wyjaśnień oraz przedstawienie dowodów odnośnie zaoferowanej ceny

z uwagi na to, że cena całkowita oferty Odwołującego była niższa o 46,01% od średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

W odpowiedzi Odwołujący pismem z dnia 23 czerwca 2018 r. oświadczył, że dostarczona

przez niego

oferta została przedstawiona na podstawie kalkulacji zapewniającej wykonanie

zadania zgodnie z

wymaganiami oraz dająca zysk zadowalający Wykonawcę. Zaznaczył, że

p

rzedstawiona oferta nie przekroczyła wartości budżetu przeznaczonego na sfinansowanie

zad

ania oraz jest niższa zaledwie o 11% i 16% od konkurencyjnych ofert, które także

mieściły się w przewidzianym budżecie. W związku z powyższym w jego ocenie nie można

było przyjąć, iż przedstawiona cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający pismem z dnia 3 sierpnia 2018 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie

art. 90 ust. 3 ustawy pzp. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu Zamawiający wskazał, że

o

dpowiedź Wykonawcy w przedmiotowym zakresie była lakoniczna, powierzchowna i nie

można było jej potraktować jako wyczerpującej. Wykonawca nie przedstawił żadnych

dowodów na poparcie ceny wskazanej w ofercie. Wykonawca nie przedłożył również

wyjaśnień odnośnie sposobu wyliczania ceny wskazanej w ofercie, nie podjął tym samym

nawet próby wyjaśnienia dlaczego zaproponowana przez niego cena odbiega od średniej

ceny zapropono

wanej przez pozostałych wykonawców. Jednocześnie Zamawiający

podkreślił, iż zgodnie z treścią art. 90 ust. 2 ustawy pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie

zwiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy i to on winien zadbać o to by złożone

wyjaśnienia były rzetelne, pełne i wyczerpujące oraz poparte stosownymi dowodami.

W myśl art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa

o

co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i

usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy pzp

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana

ocena

wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy pzp).

Artykuł 91 ust. 1 ustawy pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na

podstaw

ie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Rozstrzygając o zasadności podniesionych zarzutów należało w pierwszej kolejności

odpowiedzieć na pytanie czy Zamawiający był uprawniony odstąpić od wezwania

Odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny biorąc pod uwagę okoliczność,

że jeden z Wykonawców złożył ofertę znacznie wyższą od ofert pozostałych Wykonawców.

W

ocenie Izby na tak zadane pytanie należało odpowiedzieć negatywnie.

Izba podziela w całości argumentację przedstawioną przez Zamawiającego, jak również

zawartą w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO 367/17. Podniesiona

przez Odwołującego okoliczność nie stanowi oczywistej okoliczności, o której mowa w art. 90

ust. 1a pkt 1 ustawy pzp uprawniającej Zamawiającego do odstąpienia od kierowania

wezwania. Ponadto, na co zwrócił również uwagę Zamawiający, występujące rozbieżności

w zaoferowanych cenach

powinny zostać wyjaśnione w celu oceny, czy oferta Odwołującego

została skalkulowana prawidłowo. Dyspozycja tego przepisu nie może być interpretowana

rozszerzająco, gdyż stanowi wyjątek od zasady, że zamawiający zwraca się o udzielenie

wyjaśnień. Cena oferty Odwołującego wypełniła przesłankę z art. 90 ust. 1a pkt 1, bowiem

była niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tym

samym Zamawiający był zobowiązany do skierowania do Wykonawcy wezwania.

Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał, że jego oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny i przedstawił w odwołaniu składniki ceny oraz okoliczności mające wpływ na jej

wysokość. Do odwołania dołączył również dowód w postaci umowy łączącej wcześniej

Strony. Takie działanie, stanowiące niejako właściwe wyjaśnienie rażąco niskiej ceny należy

uznać za spóźnione, gdyż Odwołujący winien złożyć je wraz z dowodami na wezwanie

Zamawiającego. Co więcej, na co zwrócił uwagę Przystępujący, okoliczności podniesione w

uzasadnieniu odwołania budzą wątpliwości co do prawidłowości zaoferowanej przez

Odwołującego ceny, wskazując na koszt jednego członka personelu podczas gdy

Zamawiający wymagał zgodnie z postanowieniami SIWZ kierowcy oraz sanitariusza. Także

Zamawiający wyjaśnienia zawarte w odwołaniu uznał za niewystarczające, gdyż Odwołujący

po pierwsze

nie przedstawił poszczególnych kosztów wymienionych składników ceny, po

drugie powołał się na dotychczasowe doświadczenie w realizacji podobnych zamówień dla

Zamawiającego, która to okoliczność w ogóle nie powinna być brana pod uwagę. Takie

doświadczenie może być jedynie wykorzystane do sformułowania wyjaśnień

wyczerpujących, przedstawiających rozłożenie kosztów najistotniejszych składników ceny.

Okoliczność ta nie zwalnia Wykonawcy od przedstawienia szczegółowej kalkulacji wraz z

dowodami potwierdzającymi przyjęte ceny.

Odnosząc się do treści samych wyjaśnień złożonych w postępowaniu w ocenie Izby decyzja

Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była prawidłowa i uzasadniona. W treści

wyjaśnień Odwołujący powołał się jedynie na procentowo niewielkie różnice pomiędzy

cenami, jego zdaniem, konkurencyjnych ofert. Odwołujący nie przedstawił składników ceny,

szczegółowej kalkulacji kosztów związanych z prawidłową realizacją przedmiotu

zamówienia, okoliczności mających wpływ na wysokość ceny oraz nie załączył żadnych

dowodów. W takiej sytuacji uznać należało, że wyjaśnienia de facto w ogóle nie zostały

złożone. To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny, tym samym jest zobligowany do udzielenia na tyle wyczerpujących i

pełnych wyjaśnień aby rozwiać wszelkie wątpliwości odnośnie możliwości wykonania

zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący nie sprostał temu

obowiązkowi, dlatego też jego oferta została odrzucona. Okoliczność, na którą powołuje się

Odwołujący, a mianowicie że szczegółowa kalkulacja ceny stanowi tajemnicę jego

pr

zedsiębiorstwa nie powodowała w świetle przepisów ustawy pzp niemożliwości złożenia

konkretnych i rzetelnych wyjaśnień. Jeśli Wykonawca wraz z wniesionymi wyjaśnieniami

zastrzegłby, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazałby, iż zastrzeżone informacje

stan

owią tajemnicę przedsiębiorstwa, informacje te nie zostałyby ujawnione (art. 8 ust. 3

ustawy pzp).

Izba nie podziela

również twierdzenia Odwołującego, że złożone wyjaśnienia, jeśli zostały

uznane za niewystarczające, powinny skłonić Zamawiającego do skierowania kolejnego

wezwania. Jakkolwiek ponowne wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest jak

najbardziej możliwe to, co istotne, dotyczy to wyłącznie sytuacji kiedy treść pierwszych

wyjaśnień, pomimo że konkretnych i rzetelnych, wywołuje dalsze wątpliwości

Zamawiającego wymagające doprecyzowania. W żadnym wypadku procedura taka nie może

prowadzić do złożenia przez wykonawcę właściwie całkiem nowych wyjaśnień.

Konsekwencją takiego wezwania byłoby oczywiste naruszenie zasady równego traktowania

wykonawców. Co więcej, jak słusznie podniósł Zamawiający, brak było kwestii które

wymagałyby doprecyzowania skoro wyjaśnienia Odwołującego nie przedstawiały żadnych

informacji.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972)

zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego

koszt wpis

u od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego

na rzecz Z

amawiającego koszty zastępstwa prawnego na podstawie faktury Vat złożonej

przez Z

amawiającego na rozprawie oraz koszty dojazdu w wysokości wynikającej z

przedstawionych biletów kolejowych w wysokości uwzględniającej przejazd w obie strony.

Przewodniczący: ………………….…………