KIO 2380/17 WYROK dnia 24 listopada 2017 r.

Sygn. akt:  

KIO 2380/17 

WYROK 

z dnia 24 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Beata Konik 

Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  listopada  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  listopada  2017  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  PHU  Z.  Z.  T.  z 

siedzibą  w  O.  i  W.  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  D.,  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Spółkę  Komunalną  „Wschowa” 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W.,  

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielenie zamówienia PHU Z. Z. T. z siedzibą w O. i W. spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  D.  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  w  wysokości  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset 

złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt KIO 2380/17 

UZASADNIENIE 

Zamawiający 

Spółka 

Komunalna 

„Wschowa” 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  pn. 

„Wywóz  i  zagospodarowanie  komunalnych  osadów 

ściekowych  z  oczyszczalni  ścieków  we  W.,  woj.  L.”.  Ogłoszenie  o  przedmiotowym 

zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia  17 

października 2017 r., pod numerem 602177-N-2017. 

Postępowanie  jest  prowadzone  z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  z  dnia  

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  2017  poz.  1579)  –  dalej  jako 

„ustawa  Pzp”,  wymaganych  przy  procedurze,  kiedy  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie 

przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

Pzp, 

dotyczących usług. 

Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PHU Z. Z. 

T. 

z siedzibą  w O. i W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w D., w dniu 13 

listopada  2017  r.  wnieśli  odwołanie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności 

zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, na skutek przyjęcia, że jego 

oferta zawiera rażąco niską cenę.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

1.  art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp, przez: 

a) 

błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, że złożona przez 

niego oferta 

nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

b) 

wadliwą ocenę okoliczności oraz materiału dowodowego i błędne przyjęcie, że oferta 

Odwołującego zawiera rażąco niską cenę; 

art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp,  przez  błędne  uznanie,  że  oferta  Odwołującego  zawiera 

rażąco  niską  cenę  i  w  konsekwencji  odrzucenie  tejże  oferty,  podczas  gdy  podana 

cena brutto nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie zaskarżonej czynności.  

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  niniejszego  zamówienia  oraz 

poniesie 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  wskazanych  w  odwołaniu 

przepisów  ustawy  Pzp,  gdyż  dysponując  odpowiednim  potencjałem  przedstawionym  w 

złożonej  ofercie  oraz  posiadając  wymagane  przez  prawo  decyzje  i  zezwolenia,  pomimo 

złożenia  najkorzystniejszej  oferty  została  ona  odrzucona,  co  powoduje,  że  nie  mogąc 

wyprodukować,  a  następnie  sprzedać  określonej  ilości  paliwa  alternatywnego  w 

konsekwencji może ponieść dodatkowo wymierną szkodę. 

W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał następujące okoliczności faktyczne i 

prawne. 

W  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zostały  złożone 

oferty  przez  następujących  wykonawców,  którzy  zaoferowali  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia za podane poniżej ceny: 

„Z. P.” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Odwołujący(2) z ceną 

ofertową brutto 329 400.00 zł.; 

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  „T.”  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  P.  i  „P.”  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w P. z ceną ofertową brutto 315 900,00 zł.; 

Odwołujący z  ceną ofertową brutto 264 600 zł. 

W 

toku badania ofert Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 

ustawy  Pzp  o  udzielenie  wyjaśnień  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny.  W  odpowiedzi  na  to 

wezwanie 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  posiadaną  decyzją  odbierane  osady  będą 

wykorzystywane jako dodatek do produkcji paliwa alternatywnego, które to następnie będzie 

sprzedawane  cementowniom. 

Zdaniem  Odwołującego  podany  sposób  zagospodarowania 

osadów  stanowi  obiektywny  czynnik,  który  w  szczególności  daje  duże  oszczędności  przy 

wykonaniu  zamówienia  i  stwarza  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  dla  wykonywania  danego 

zamówienia  za  podaną  w  ofercie  cenę.  Ponadto  Odwołujący  wyjaśnił  Zamawiającemu,  że 

nie  korzysta  z  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie  odrębnych  przepisów,  a 

prowadzona  przez  Odwołującego  działalność  gospodarcza  jest  zgodna  z  obowiązującymi 

przepisami prawa. 

Pismem  z  6  listopada  2017  roku  i  tego 

samego  dnia  doręczonym  Odwołującemu, 

Zamawiający poinformował o odrzuceniu jego oferty z uwagi na nieprzedstawienie żadnych 

dowodów  potwierdzających  przyjętą  kalkulację  cenową,  co  uniemożliwia  Zamawiającemu 

dokładne  i  wyczerpujące  zbadanie  wszystkich  składników  cenotwórczych  i  upewnienie  się, 

że  Odwołujący  jest  w  stanie  za  oferowaną  cenę  wykonać  zamówienie  zgodnie  z  Opisem 

Przedmiotu Zamówienia. 

Następnie Odwołujący wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. 

Zaproponowana  przez  Odwołującego  cena  została  bowiem  skalkulowana  w  oparciu  o 

przygotowaną  przez  Zamawiającego  SIWZ.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  średnia  cen 

wszystkich  złożonych  ofert  w  ramach  zadania  wynosiła  brutto  303.300,00  zł.  Procentowy 

poziom  ceny  oferty 

Odwołującego  w  odniesieniu  do  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych ofert wynosi 87,24 %. Cena zaoferowana przez Odwołującego jest więc niższa o 

12,76 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Natomiast cena ofertowa 

brutto  264.600

,00  zł.  stanowi  77,77  %  kwoty  340.200,00  zł.  brutto,  którą  Zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  realizację  niniejszego  zamówienia.  Odwołujący  podkreślił,  że 

całkowita  cena  oferty  nie  jest  też  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem 

postępowania  zgodnie  z  przepisem  art.  35  ust.  1  i  2  Pzp  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert,  co zgodnie z  treścią  przepisu 90  ust.  1a  pkt  1 Pzp nakłada na 

Zamawiającego obowiązek zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, o których 

mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  wskazał,  że  porównanie  ceny  zaoferowanej 

przez Odwołującego z cenami ofert złożonych w postępowaniu i uśrednienie ich wartości nie 

daje podstawy do przyjęcia, że cena zaoferowana przez wykonawcę jest rażąco niska. 

Powyższe  okoliczności  w  ocenie  Odwołującego  wskazują,  że  zaoferowana  przez 

niego  cena  nie  jest  rażąco  niska  i  nie  pozostaje  w  znacznej  dysproporcji  w  stosunku  do 

wartości przedmiotu zamówienia. W treści odwołania Odwołujący wskazał też, że nie istnieje 

legalna  definicja  rażąco  niskiej  ceny  i  przytoczył  orzecznictwo  sądów  okręgowych  oraz 

Krajowej izby Odwoławczej w zakresie interpretacji tego pojęcia. 

Stanowisko Zamawiającego.  

W dniu 17 listopada 2017 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o 

oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje.  

W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: 

1)  Z.  P. 

spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  —  cena  oferowana  brutto  łącznie 

zł, termin płatności 30 dni, cena jednostkowa za 1 Mg— 131,76 zł brutto; 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  T.  spółka  z 

ograniczona  odpowiedzialnością  i  P.  spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  — 

cena oferowana 315.900,00 

zł brutto, termin płatności 30 dni; cena jednostkowa za 1 

Mg 

— 126,36 zł brutto; 

Odwołującego  -  cena  oferowana  264  600  zł  brutto,  cena  jednostkowa  za  1  Mg— 
105,84 zł. 

Przed  otwarciem  ofert  Zamawiający  poinformował  wykonawców,  że  na  realizację 

zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 340.200,00 zł brutto. 

Ofertą,  która  uzyskała  największą  ilość  punktów  (100  punktów)  była  oferta  złożona 

pr

zez Odwołującego. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła jednak wysokość zaoferowanej 

przez  Od

wołującego  ceny,  która  znacznie  odbiegała  od  ceny  jaką  Zamawiający  zamierzał 

przeznacz

yć  na  realizację  zamówienia  -  różnica  to  22,2  %.  Cena  ta  była  również 

zdecydowanie  niższa  od  cen  zawartych  w  pozostałych  ofertach,  a  różnica  od  średniej 

a

rytmetycznej wynosiła 12,76 %. 

Zamawiający wskazał też, że odniósł oferowane ceny do cen jakie zostały podane w 

ofertach na takie samo zamówienie w roku ubiegłym, tj. w 2016 r. (łączna ilość szacowanych 

do  zagosp

odarowania  osadów  komunalnych  wyniosła  wówczas  2200  Mg).  Zamawiający 

wskazał,  że  zostały  wówczas  złożone  dwie  oferty  z  cenami  jednostkowymi  za  1  Mg 

odpowiednio 126,36 zł brutto i 139,86 zł brutto. 

Wobec  powyższego  cena  zaoferowana  przez  Odwołującego  wydawała  się 

Z

amawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudziła wątpliwości 

Z

amawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wyma

ganiami  określonymi  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  wskazał,  że  w  świetle 

literalne

j  wykładni  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  zamawiający  ma  obowiązek  wezwać 

wykonawcę do  złożenia wyjaśnień  w  każdym  przypadku,  jeżeli  cena  jego  oferty  wydaje się 

rażąco  niska  w  stosunku do  przedmiotu  zamówienia i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  Zamawiający  wskazał,  że 

wystosował  do  Odwołującego  wezwanie  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  a  w  udzielonej 

odpowiedzi 

Odwołujący ograniczył się jedynie do złożenia ogólnych wyjaśnień, niepopartych 

żadnymi  dowodami,  w  których  wskazał,  że  odbierane  osady  będą  wykorzystywane  jako 

dodatek do produkcji paliwa alternatywnego, a 

następnie sprzedawane cementowniom, co w 

ocenie  Odwołującego  daje  dużą  oszczędność  dla  wykonania  zamówienia.  Odwołujący  nie 

przedstawił  przy  tym  szczegółowej  kalkulacji  cenowej,  ani  żadnych  dowodów 

potwierdzających przyjętą w ofercie cenę. Zamawiający wskazał, że ciężar dowodowy w tym 

zakresie  spoczywał  na  Odwołującym.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  wobec  tego  nie  widział 

podstaw 

do 

dalszego 

wzywania 

Odwołującego  do  przedłożenia  dokumentów 

potwierdzających twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach.  

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  w  dniu  6  listopada  2017  r.  pojął  decyzję  o 

odrzuceniu  oferty  O

dwołującego  się  uznając,  że  zawiera  cenę  rażąco  niską  w  odniesieniu 

przedmiotu zamówienia, a to z kolei poddaje w wątpliwość możliwość wykonania przedmiotu 
zamówienia zgodnie z  wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (art. 89 ust. 1 pkt. 4 

w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Z

amawiający wskazał przy tym, że z uwagi na charakter 

zamówienia  —  zagospodarowanie  komunalnych  osadów  ściekowych  —  i  jego  istotne 

znaczenie  dla  interesu  publ

icznego,  w  szczególności  z  uwagi  na  ochronę  zdrowia 

mieszkańców Miasta i Gminy W. i okolicznych miejscowości, a także z uwagi na konieczność 

zapewnienia  zagospodarowani

a  osadów  zgodnie  z  przepisami  prawa,  Zamawiający  musi 

wykazać ponadstandardową dbałość o wybór wykonawcy. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

ustaliła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  

z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 

2 ustawy Pzp.  

Odwołujący  wykonawca  wykazał  także  interes  we  wniesieniu  odwołania  o  którym 

mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  jest  podmiotem  ubiegającym  się  

o 

udzielenie  rozpoznawanego  zamówienia  publicznego  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia.  Zarzucane  Zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  Odwołujący 

może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia. 

Jak  wynika  z 

protokołu  postępowania  sporządzonego  na  druku  ZP-PN  oraz  z  treści 

złożonych  ofert  w  postępowaniu  zostały  złożone  oferty  przez  trzech  wskazanych  poniżej 

wykonawców: 

1)  Z.  P. 

spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą  w Odwołujący(2) — cena 

329.400,00 zł brutto, termin płatności 30 dni, cena jednostkowa za 1 Mg— 131,76 zł 

brutto; 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  T.  spółka  z 

ograniczona  odpowiedzialnością  z  siedziba  w  P.  i  P.  spółka  z  ograniczona 

odpowiedz

ialnością z siedzibą w P. — cena 315.900,00 zł brutto, termin płatności 30 

dni; cena jednostkowa za 1 Mg 

— 126,36 zł brutto; 

Odwołującego - cena 264 600 zł brutto, termin płatności 31 dni, cena jednostkowa za 

1 Mg

— 105,84 zł. 

Przed  otwarciem  ofert  Zamawiający  poinformował  wykonawców,  że  na  realizację 

zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 340.200,00 zł brutto. 

Pismem  z  dnia  30  października  2017  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie rażąco  niskiej  ceny.  Z  pisma  wynika,  że zaoferowana  przez 

Odwołującego cena oferty „wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i 

budzi  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  w  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” W związku z powyższym 

Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  wezwał  Odwołującego,  do 

przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji  ceny  ofertowej  uwzględniającej  poniższe  aspekty, 

wraz z dowodami, w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny 

nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pr

acę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847); 

2)  pomocy publicznej udzielonej na 

podstawie odrębnych przepisów; 

3)    wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

4)  wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska. 

Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin na złożenie wyjaśnień.  

W dniu 3 listopada 2017 r. Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wyjaśnił, że 

zgodnie  z  posiadaną  decyzją  odbierane  osady  będą  wykorzystywane  jako  dodatek  do 

produkcji  paliwa  alternatyw

nego,  a  następnie  sprzedawane  cementowniom.  Odwołujący 

wskazał, że paliwo alternatywne jest przecz członka konsorcjum – spółkę W. – sprzedawane 

z  zyskiem.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  podany  sposób  zagospodarowania  osadów  stanowi 

obiektywny  czynnik,  który  w  szczególności  daje  dużą  oszczędność  dla  wykonania 

zamówienia i stanowi  wyjątkowo sprzyjające warunki dla wykonywania danego zamówienia 

za podaną w ofercie cenę. Odwołujący wskazał też, że nie korzysta z pomocy publicznej, a 

jego  działalność  jest  zgodna  z  obowiązującymi  przepisami  prawa.  Z  treści  pisma  wynika 

również:  „Kopię  decyzji  dla  Spółki  W.  przedstawiam  w  załączeniu”.  W  piśmie  zawarto 

również propozycje dokonania audytu zakładu w D., gdzie odebrane osady ściekowe byłyby 

przetwarzane.  

W  tym  miejscu  wskaz

ać  należy,  że  na  ww.  piśmie  Odwołującego,  Zamawiający 

poczynił adnotację o treści: „brak załącznika”. 

Powyższe  wyjaśnienia  nie  zostały  przez  Zamawiającego  uznane  za  wystarczające  i 

pismem  z  dnia  6  listopada  2017  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  odrzuceniu 

jego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust  3  ustawy  Pzp.  W 

uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że Odwołujący ograniczył się do ogólnego 

wskazania,  że  odbierane  osady  będą  wykorzystywane  jako  dodatek  do  produkcji  paliwa 

alternatywnego, a następnie sprzedawane cementowniom, co w ocenie Odwołującego daje 

dużą  oszczędność  dla  wykonania  zamówienia.  Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  nie 

przedstawił  żadnych  dowodów  potwierdzających  przyjętą  kalkulację  cenową.  Ciężar 

do

wodowy  spoczywa  w  tym  zakresie  na  Odwołującym.  Zamawiający  wyjaśnił,  że 

nieprzedstawienie  kalkulacji  cenowej  uniemożliwia  mu  dokładne  i  wyczerpujące  badanie 

wszystkich  składników  cenotwórczych  i  upewnienie  się,  że  Odwołujący  jest  w  stanie  za 

zaoferowaną cenę wykonać zamówienie zgodnie z OPZ.     

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie podlega oddaleniu.  

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że treść art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp nie 

oznacza, że tylko zaistnienie różnicy 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej 

cen wszystkich złożonych ofert, zobowiązuje zamawiającego do przeprowadzenia procedury 

wyjaśniającej.  Stosownie  bowiem  do  treści  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  zwrócenie  się  o 

wyjaśnienia i dowody jest obowiązkiem zamawiającego również  w sytuacji, gdy cena oferty 

wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości 

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.  

Po drugie 

wskazać należy, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest 

prawidłowość  dokonanych  przez  zamawiającego  czynności.  Czynności  tych  zamawiający 

dokonuje  natomiast  w  oparciu  o  inform

acje,  którymi  dysponuje  na  moment  podjęcia  tych 

czynności.  Uzyskaniu  takich  informacji  służy  m.in.  procedura  wyjaśnienia  rażąco  niskiej 

oceny,  o  której  mowa  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp.  Przedstawione  przez  wykonawcę,  w 

odpowiedzi na wezwanie skierowane 

do niego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia 

i  d

owody  podlegają  więc  ocenie  zamawiającego,  który  następnie  dokonuje  odpowiednich 

czynności,  tj.  przyjmuje  bądź  odrzuca  ofertę.  Stąd  też  istotnym  jest,  aby  wykonawca  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  przedstawił  zamawiającemu 

wszys

tkie  informacje  dotyczące  zaoferowanej  ceny,  w  tym  informacje  na  temat  kalkulacji 

ceny,  uwarunkowania,  w  jakich  ta  kalkulacja  była  dokonana,  szczególne  przesłanki 

warunkujące  przyjęty  sposób  kalkulacji,  a  także  inne  istotne  elementy  mające  wpływ  na 

wysokość  zaoferowanej  ceny.  Podkreślić  przy  tym  należy,  że  informacje,  o  których  mowa, 

zamawiający uzyskuje od wykonawcy, do którego kierowane jest wezwanie w trybie art. 90 

ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  natomiast  z 

treścią  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp,  obowiązek 

wykaz

ania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy. 

Skoro  więc  źródłem  informacji  są  wyjaśnienia  wykonawcy  i  to  na  nim  spoczywa  ciężar 

dowodu,  powi

nien  on  zadbać  o  to  aby  przedstawione  wyjaśnienia  były  rzetelne,  pełne  i 

wyczer

pujące, a także aby nie były to wyjaśnienia gołosłowne, a co za tym idzie, wykonawca 

powinien  też  załączyć  do wyjaśnień  stosowne  dowody. W tym miejscu wskazać należy,  że 

choć  przepis  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  zawiera  ograniczenia  co  do  jednokrotnego 

we

zwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  to  zgodnie  z 

jednolitą  linią  orzeczniczą  przyjmuje  się,  że  biorąc  pod  uwagę,  iż  wezwanie kierowane  jest 

do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik 

podwyższonej  staranności  (art.  355  §  2  k.c.),  a  także  mając  na  uwadze  zasady  równego 

traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  (art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp),  wezwanie  w 

przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. 

Powtórne wezwanie jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne 

wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on 

doprecyzowania  niektórych  zagadnień.  Stanowczo  należy  podkreślić,  że  nie  jest  rolą 

zamawiającego  przejęcie  od  wykonawcy  inicjatywy  w  wyjaśnieniu  rażąco  niskiej  ceny  i 

kierowanie  wezwań  „do  skutku”.  Kolejne  wezwania  do  wyjaśnienia  tego  samego  zakresu 

informacji,  przy  niestarannej  postawie  wykonawcy,  uznać  należy  za  dokonywane  z 

naruszeniem art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp  w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Innymi słowy, 

brak  rzetelności  i  staranności  po  stronie  wykonawcy  nie  może  uzasadniać  kierowania  do 

niego  kolejnych  wezwań  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp.  Z  powyższego  płynie 

jednoznaczny wniosek, że wykonawca, który nie sprosta obowiązkowi wyrażonemu w art. 90 

ust. 2 ustawy Pzp musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia jego 

oferty.    

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  okoliczności  faktyczne  niniejszej  sprawy, 

stwierdzić należy, co następuje.  

Przedłożone przez Odwołującego w dniu 3 listopada 2017 r. wyjaśnienia w zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  zostały  przez  Zamawiającego  prawidłowo  ocenione  jako 

niewystarczające.  Odwołujący  nie  wyjaśnił  w  sposób  wyczerpujący  jak  została  przez  niego 

skalkulowana  cena 

oferty,  nie  wskazał  czynników  cenotwórczych,  ani  żadnych  dowodów. 

Wskazanie  przez  Odwołującego  na  decyzję,  zgodnie  z  którą  odbierane  osady  będą 

wykorzystywane  do  produkcji  paliwa  alt

ernatywnego  z  pewnością  nie może  być  uznane  za 

takie  wyjaśnienie.  Odwołujący  bowiem  poza  samym  powołaniem  się  na  decyzję  (której  nie 

załączył  do  pisma),  nie  wykazał  w  żaden  sposób  jak  fakt  jej  posiadania  wpływa  na 

zaoferowaną  cenę.  W  toku  rozprawy  Odwołujący  wyjaśnił,  że  osad  jest  składnikiem  do 

produkcji  paliwa  alternatywnego  i  swój  zysk  upatruje  w  produkcji  tego  paliwa.  Odwołujący 

przedłożył  na  rozprawie  uproszczoną  kalkulację  transportu  i  przetworzenia  osadów 

pościekowych  z  Oczyszczalni  Ścieków  W.,  gdzie  w  pozycjach  „Transport  towaru 

oczyszczalnia W. 

– W. D.”, „Proces przetwarzania w celu uzyskania paliwa alternatywnego 

RDF”,  „Transport  paliwa  alternatywnego  dla  cementowni”,  wskazał  konkretne  kwoty 

składające  się  na  cenę  105,84  zł  brutto  za  1  Mg.  Ponadto  odwołujący  wskazał  poziom 

rentowności  przedsięwzięcia  i  wyjaśnił,  że  w  odniesieniu  do  tego  poziomu  cena  105,  84  zł 

brutto  za  1  Mg  została  skalkulowana  prawidłowo,  a  nawet  cena  ta  mogła  by  być  jeszcze 

niższa.  Ponadto  w  czasie  rozprawy  Odwołujący  przedstawił  kopie  trzech  decyzji 

administracyjnych  jakie  posiada. 

Z  uwagi  na  okoliczność,  że  dowody  te  zostały  złożone  w 

sposób  nieprawidłowy,  gdyż  strona przeciwna  nie otrzymała ich odpisów,  nie mogły  zostać 

przez I

zbę wzięte pod uwagę.  

Niezależnie od powyższego, przypomnieć jednak należy, co zostało też wskazane na 

wstępie  niniejszych  rozważań,  że  w  ramach  postępowania  odwoławczego  oceniana  jest 

prawidłowość  dokonanych  przez  zamawiającego  czynności.  Innymi  słowy,  oceniając 

prawidłowość  podjętej  przez  zamawiającego  decyzji  w  przedmiocie  oceny  wyjaśnień 

złożonych przez wykonawcę w toku procedury wszczętej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

Izba bierze pod uwagę stan, jaki istniał na dzień, w którym ocena ta została dokonana. Izba 

nie bierze tym samym pod uwagę okoliczności i dowodów, które zostały przez odwołującego 

powołane  dopiero  na  etapie  postępowania  odwoławczego,  a  którymi  zamawiający  nie 

dysponował  na  dzień  dokonywania  oceny  złożonych  wyjaśnień.  Podkreślić  należy,  że  etap 

postępowania  odwoławczego  nie  jest  etapem,  w  którym  należy  dowodzić  prawidłowości 

zaoferowanej ceny, etapem tym jest procedura wszczęta przez zamawiającego na podstawie 

art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  i  upływa  on  wraz  z  upływem  terminu  wyznaczonego  przez 

zamawiającego  w  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień.  Ocena  wyjaśnień  dotyczących  rażąco 

niskiej  ceny  należy  do  obowiązków  zamawiającego,  Izba  natomiast  bada  tylko  jej 

prawidłowość,  z  uwzględnieniem  informacji  jakimi  zamawiający  dysponował  w  chwili  jej 

dokonania.  

Zdaniem  Izby  okoliczności  przywołane  przez  Odwołującego  przed  Izbą  w  toku 

rozprawy  dodatkowo  potwierdzają,  że  wyjaśnienia  złożone  Zamawiającemu  w  dniu  3 

listopada  2017  r.  były  zbyt  lakoniczne  i  niepełne.  Wskazać  bowiem  należy,  że  w  toku 

rozprawy, oprócz sposobu zagospodarowania osadu, Odwołujący podnosił też, że jest firmą 

miejscową  i  ma  niższe  koszty  transportu,  co  również  przekłada  się  na  zaoferowaną  cenę. 

Zatem sam sposób zagospodarowania osadów nie był jedynym czynnikiem determinującym 

cenę.  

W tym stanie rzeczy odwołanie podlegało oddaleniu.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10  ustawy  Pzp 

oraz  przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010  r.  w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze 

zm.), stosownie 

do wyniku postępowania.  

Przewodniczący:      ……………...………