KIO 2703/17 WYROK dnia 8 stycznia 2018 r.

KIO 2703/17

Sygn. akt: KIO 2703/17 

WYROK 

 z dnia 8 stycznia 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  22  grudnia  2017  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  M.  S.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Mel-Bud M. S. z siedzibą w Radostowie przy ul. Pionierów 2/2, 74-

520 Cedynia (Lider) oraz P. P. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria 

Wodno-Melioracyjna  P.  P. 

z  siedzibą  w  Krąpieli  pod  nr  40/1,  73-131  Pęzino  (Członek)  w 

postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

Województwo 

Zachodniopomorskie 

– 

Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych, z siedzibą w Szczecinie przy 

ul. Teofila Firlika 19, 71-637 Szczecin 

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwa  Wodno-Inżynieryjnego  "PEKUM"  S.A.,  

z  siedzibą  w  Koszalinie  przy  ul.  Szczecińskiej  39-41  (75-122  Koszalin),  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  M.  S.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Mel-Bud  M.  S.  z 

siedzibą  w  Radostowie  oraz  P.  P.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Inżynieria Wodno-Melioracyjna P. P. z siedzibą w Krąpieli:  

KIO 2703/17

2.1.  zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000,00  zł 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. S. prowadzącego działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Mel-Bud  M.  S.  z  siedzibą  w  Radostowie  oraz  P.  P. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria Wodno-Melioracyjna P. 

P. 

z siedzibą w Krąpieli, tytułem wpisu od odwołania;  

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. 

S. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Mel-Bud  M.  S.  z  siedzibą  w 

Radostowie  oraz  P.  P. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod firmą  Inżynieria 

Wodno-Melioracyjna  P.  P. 

z  siedzibą  w  Krąpieli  na  rzecz    zamawiającego: 

Województwa  Zachodniopomorskiego  –  Zachodniopomorskiego  Zarządu 

Melioracji i 

Urządzeń Wodnych, z siedzibą w Szczecinie kwotę 3 600,00 zł (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych zero groszy)  tytułem  zwrotu kosztów  zastępstwa przez 

pełnomocnika.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  P

rawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

j

ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

KIO 2703/17

Sygn. akt: KIO 2703/17 

U z a s a d n i e n i e 

Województwo  Zachodniopomorskie  –  Zachodniopomorski  Zarządu  Melioracji  i 

Urządzeń  Wodnych  z  siedzibą  przy  ul.  Teofila  Firlika  19,  71-637  Szczecin  zwane  dalej 

„zamawiającym”  prowadzi  postepowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.  „Obsługa, 

eksploatacja,  naprawy  bieżące  i  konserwacje  119  sztuk  przepompowni  melioracyjnych  na 

terenie  województwa  zachodniopomorskiego”.  Zamówienie  to  zostało  podzielone  na  13 

zadań częściowych. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 

10 października 2017 r., pod numerem 2017/S 216-449227. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”. 

W  dniu  22  grudnia  2017  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia: M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Mel-Bud M. S. z siedzibą 

w Radostowie oraz P. P. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria Wodno-

Melioracyjna P. P. 

z siedzibą w Krąpieli zwani dalej „odwołującym” wnieśli odwołanie wobec 

czynności  zamawiającego  polegających  na  odrzuceniu  ich  oferty  oraz  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej w zakresie zadań częściowych nr 2 – Goleniów, nr 5 – Kamień Pomorski 

oraz nr 11 

– Stargard. 

Odwołujący  w  odwołaniu  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących 

przepisów: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  4  i  90  ust.  3  ustawy  Pzp 

polegające  na  dokonaniu  błędnej  oceny 

złożonych  przez  odwołującego  ofert  i  wyjaśnień  i  uznaniu,  że  złożone  wyjaśnienia 

potwierdziły,  iż  przedstawiona  oferta  zawiera  cenę  rażąco  niską  bowiem  według 

z

amawiającego  odwołujący  w  swoich  obliczeniach  „pominął  podatek  Vat”  oraz  „pozostałe 

koszty  (eksploatacji  sprzętu,  ceny  materiałów,  koszty  administracyjne...  zysk)  są  wyliczane 

jako proce

nt od (wartości oferty brutto)”, co zdaniem zamawiającego oznacza, że "końcowa 

cena  oferty  określona  jako  brutto  w  rzeczywistości  ma  charakter  ceny  netto",  i  odrzucenie 

ofert  o

dwołującego  jako  rażąco  niskich  podczas  gdy  w  swoich  obliczeniach  odwołujący  - 

wbrew  temu  co  twierdzi  z

amawiający  w  informacji  o  odrzuceniu  ofert  -  uwzględnił  podatek 

VAT oraz nie przedstawi

ł kosztów innych niż koszty wynagrodzenia na podstawie umowy o 

pracę  jako  wartości  procentowej  od  wartości  zamówienia  brutto,  a  złożona  przez 

o

dwołującego oferta nie jest rażąco niska, co odwołujący wykazał w swoich wyjaśnieniach; 

KIO 2703/17

2.  art.  7  ust.  1  i  3  oraz 

92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  polegające  na  naruszeniu  zasady 

równego  traktowania  wykonawców  i  braku  podania  rzeczowego,  indywidualnego  i 

odnoszącego  się  do  konkretnej  czynności  podjętej  przez  zamawiającego  uzasadnienia 

faktycznego albowiem uzasadnienie faktyczne odrzucenia ofert nie dość, że jest lakoniczne i 

niezrozumiałe,  identyczne  co  do  każdej  z  tych  czynności  i  identyczne  z  uzasadnieniem 

odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy  (uzasadnienie  faktyczne  zawiadomienia  o  wyborze 

oferty  najkorzystniejszej  dla  realizacji  zadania  częściowego  nr  11  -  Stargard),  pomimo,  iż 

sytuacja każdego z nich jest inna; 

art.  7  ust.  1  i  3  oraz 

91  ust.  1  ustawy  Pzp  polegające  na  dokonaniu  wyboru  ofert  z 

pominięciem  ofert  złożonych  przez  odwołującego  i  w  konsekwencji  niezgodnym  z  ustawą 

Pzp wyborze ofert które nie były najkorzystniejsze. 

Ponadto  z  ostrożności  procesowej  i  na  wypadek  nieuwzględnienia  powyższych  zarzutów 

odwołujący zarzucił naruszenie: 

art.  90  ust.  1  ustawy  P

zp  polegające  na  zaniechaniu  przez  zamawiającego 

zobowiązania  odwołującego  do  udzielenia dalszych wyjaśnień  w  sytuacji, gdy  zamawiający 

zwracając się jednorazowo o wyjaśnienia, swoje zapytanie ograniczył wyłącznie do treści art. 

90 ust. 1 ustawy P

zp i skoro pomimo złożonych wyjaśnień, z których wynikało uwzględnienie 

podatku  VAT  w  obliczeniach,  w  dalszym  ciągu  miał  wątpliwości  co  do  prawidłowości 

ustalenia tegoż podatku VAT, winien był zwrócić się o dalsze wyjaśnienia. 

Podnosząc  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie 

zamawiającemu:  

a) 

unieważnienie czynności wyboru ofert co do zadań częściowych: 2, 5 i 11; 

b) 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  ofert  złożonych  przez  odwołującego  co  do 

zadań częściowych: 2, 5 i 11; 

c) 

ponowne dokonanie oceny ofert co do zadań wskazanych powyżej z uwzględnieniem 

ofert 

przedstawionych 

przez 

o

dwołującego 

i 

dokonanie 

wyboru 

ofert 

najkorzystniejszych. 

Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu pisma 

na  okoliczności  tam  wskazane  oraz  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego 

zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  poniesionych  przez  odwołującego 

kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa pełnomocnika w toku w postępowania 

w wysokości 3 600 zł wynikającej z przedstawionego rachunku. 

Odwołujący  podnosi,  że  z  treści  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  wynika  konstrukcja 

odwróconego  ciężaru  dowodu,  zgodnie  z  którą  to  na  wykonawcy  ciąży  obowiązek 

wykazania,  że  przedstawiona  przez  niego  oferta  nie  jest  rażąco  niska.  Obowiązek  taki 

KIO 2703/17

powstaje jednak dopiero w momencie skorzystania przez zamawiającego z instytucji żądania 

wyjaśnień.  Wykonawca  zatem  nie  jest  zobowiązany  samodzielnie  występować  z 

wyjaśnieniami, lecz czyni to dopiero na wezwanie zamawiającego. 

Podkreśla,  że  zapytanie  skierowane  przez  zamawiającego  do  odwołującego  w 

zakresie  wyjaśnienia  ceny  oferty  nie  zawierało  żadnych  wskazówek  co  do  przedmiotu 

wyjaśnień. Odwołujący nie został przez zamawiającego poinstruowany, że jego wątpliwości 

tyczą  się  prawidłowego  naliczenia  podatku  VAT.  Zamawiający  ograniczył  się  wyłącznie  do 

zacytowania przepisów ustawy. 

Stwierdza,  że  po  uzyskaniu  wyjaśnień,  zamawiający  uznał,  że  oferta  nie  zawiera 

pod

atku  VAT,  choć  z  treści  wyjaśnień  wynikało,  że  podatek  ten  został  uwzględniony  w 

kalkulacji. 

W  takim  wypadku,  w  ocenie  odwołującego,  zamawiający,  skoro  miał  w  tym 

zakresie wątpliwości, winien był ponownie wystąpić z żądaniem wyjaśnień, a nie dokonywać 

czyn

ności  odrzucenia  oferty.  Skoro  z  treści  wyjaśnień  wynika,  że  odwołujący  operuje  przy 

użyciu  kwot  netto,  (które  po  pomnożeniu  o  wartość  1,23  dają  wartość  oferty  brutto)  to 

absurdalnym jest wniosek, że odwołujący potwierdzili brak uwzględnienia podatku w ofercie. 

Jeżeli  zatem  decyzja  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  została  podjęta  niezgodnie  z 

przepisami ustawy Pzp, to nie wymaga szczegółowego uzasadnienia naruszenie przepisów 

ustawy  przy  czynności  wyboru  oferty  „najkorzystniejszej"   Należy  wyłącznie  wskazać,  że 

odwołujący  winien  uzyskać  40  pkt  przy  każdym  zadaniu  częściowym  w  kryterium 

dotyczącym wykonanych zadań. 

Skoro każdy z wykonawców otrzymał maksymalną liczbę punktów za to kryterium, to 

czynnikiem  decydującym  może  być  wyłącznie  cena  zaproponowana  za  wykonanie  usługi. 

Oferta  o

dwołującego  pod  tym  względem  jest  najkorzystniejsza  we  wszystkich  zadaniach 

częściowych  będących  przedmiotem  odwołania  i  tym  samym,  jeżeli  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  podzieli  zarzuty  wadliwości  czynności  odrzucenia  ofert,  to  jednocześnie  za 

wadliwe  należy  uznać  czynności  wyboru  oferty,  której  nie  można  przypisać  waloru 

najkorzystniejszej. 

Zważając  na  tak  określony  zakres  i  cel  postępowania  odwoławczego,  odwołujący 

uznaje,  że  skoro  zamawiający  w  uzasadnieniu  stawia  wyłącznie  zarzut  nieuwzględnienia 

wartości  podatku  VAT,  to  tym  samym  akceptuje  wyjaśnienia  odwołujących  w  pozostałym 

zakresie. Zamawiający wprost wskazuje, że odwołujący prawidłowo ustalił wysokość kosztów 

pracowniczych,  a  w  sposób  milczący  przyznaje,  że  wysokość  kosztów  konserwacji  i 

eksploatacji  urządzeń  również  nie  budzi  jego  wątpliwości,  gdyż  zgodnie  z  uzasadnieniem 

rzekome  procentowe  ich  ustalenie  od  wartości  brutto  ma  wyłącznie  taki  skutek,  że 

potwierdza brak uwzględnienia wartości podatku VAT, a nie pominięcia czy niedoszacowania 

niektórych  pozycji  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  lub 

załącznikach do niej. 

KIO 2703/17

Wskazuje, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i 

przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności  i  przejrzystości.  Wedle  zaś  ust.  3,  zamówienia  udziela  się  wyłącznie 

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

Reasumując  wskazuje,  że  stosownie  do  treści  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp, 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. Wobec faktu, iż opisane wyżej działania zamawiającego naruszały 

dyspozycje ww. 

przepisów, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W  dniu  27  grudnia  2017  r.  zamawiający  wezwał  wykonawców  do  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania,  przekazując 

jednocześnie kopię odwołania.  

W dniu 29 grudnia 2017 r. wykon

awca Przedsiębiorstwo Wodno-Inżynieryjne PEKUM 

S.A.  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  zamawiającego, 

przekazując kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.  

W  dniu  4  stycznia  2018 

r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  wnosząc o 

jego  oddalenie  w  całości.  Tego  samego  dnia  także  zgłaszający  przystąpienie  po  stronie 

zamawiającego  złożył  swoje  pismo  procesowe,  w  którym  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w 

całości jako oczywiście bezzasadnego.  

Na podstawie dokumentacji prze

dmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  

z  oryginałem  przy  piśmie  z  dnia  29  grudnia  2017  roku  (sygn.  NP-333/35/40/17/VW),  

w  tym: 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  wraz  z  załącznikami,  oferty  złożonej 

przez  odwołującego,  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentu  i  złożenia  wyjaśnień  przez 

odwołującego  z  dnia  27  listopada  2017  r.  (sygn.  NP-333/35/10/17/VW),  pism  z  dnia  29 

listopada  2017  r. 

stanowiących  odpowiedzi  odwołującego  na  wezwanie  do  wyjaśnień  w 

zakresie  zadań  2,  5  i  11,  pism  z  informacją  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  12 

grudnia  2017  r.  (sygn.  NP-333/35/24-2/17/17,  NP-333/35/24-5/17/VW  oraz  NP-333/35/24-

11/17/VW) 

w zakresie zadań 2, 5 i 11 oraz stanowisk stron i przystępującego złożonych na 

piśmie i podanych do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje. 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie  przez  niego 

szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia. 

KIO 2703/17

Nie 

została  wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

W  odwołaniu  na  potwierdzenie  niektórych  okoliczności  w  nim  zawartych  odwołujący 

wskaza

ł  na  dowód  z  zeznań  M.  S.  i  P.  P.  czyli  właścicieli  prowadzących  działalność 

gospodarczą obu wchodzących w skład konsorcjum podmiotów, co oznacza, że ww. osoby 

mogły  być  przesłuchane  w  charakterze  strony.  Odwołujący  umieścił  te  wnioski  dowodowe 

pod  kolejnymi  fragmentem  odwołania,  w  których  znajdowały  się  informacje  dotyczące 

ustalenia  stanu  faktycznego  wraz  ze  wskazanymi  innymi  dowodami  tj.  dowodami  z 

dokumentów.  W  ocenie  Izby  dokumenty  wskazane  w  tym  zakresie  są  w  zupełności 

wystarczające do ustalenia stanu faktycznego jaki miał miejsce w przedmiotowej sprawie i w 

związku  z  tym  przeprowadzenie  tego  dowodu  w  okolicznościach  niniejszego  postępowania 

odwoławczego  było  zbędne,  a  dowody  te  zostały  powołane  jedynie  dla  zwłoki.  Trudno  też 

sobie 

wyobrazić, co ustne zaznania strony odwołującej miałyby  wnieść nowego do sprawy, 

poza dokumentami  powstałymi  w  toku  postępowania o udzielenie zamówienia  szczególnie, 

że  ww.  osoby  były  obecne  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników 

postępowania i na rozprawie, występowały tam w charakterze strony przez co mogły złożyć 

odpowiednie 

wyjaśnienia. Ponadto należy podkreślić, że postępowanie przed Izbą, tak samo 

jak postępowanie o udzielenie zamówienia, jest postępowaniem formalnym, opartym przede 

wszystkim  o  pisemne  dokumenty,  a  postępowanie  dowodowe  prowadzi  się  do  zamknięcia 

rozprawy, do momentu, w którym skład orzekający uzna sprawę za dostatecznie wyjaśnioną. 

Strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  powinny  dążyć  do  udowodnienia  swoich 

twierdzeń na podstawie dokumentów. W związku z powyższym na podstawie art. 190 ust. 6 

ustawy Pzp Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego dowodu. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniu  Izba  stwierdziła,  że  rozpoznawane  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Skład  orzekający  Izby  odniesienie  się  do  sformułowanych  przez  odwołującego 

zarzutów, zachowując przyjętą przez odwołującego konstrukcje odwołania, tj. odniesie się do 

wszystkich czterech 

wskazanych zarzutów w kolejności przyjętej w odwołaniu. 

Izba  ustaliła,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  27  listopada  2017  roku  wezwał 

o

dwołującego  do  udzielenia  szczegółowych  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów 

dotyczących  wyliczenia  ceny  powołując  się  na  treść  art.  90  ust  1  i  1a  pkt  1  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  dochowując  zakreślonego  terminu  przekazał  wyjaśnienia  odrębnie  na  każdą 

część zamówienia, w których dokonał podziału ceny na: 

KIO 2703/17

a) 

roczny  koszt  wynagrodzeń  i  składek  od  nich  naliczanych  (każdorazowa  wartość 

jednostkowa w kwocie 30.184,56 złotych, a więc miesięcznie 2.525,38 zł); 

b)  korekt

ę  rocznego  kosztu  wynagrodzeń  o  2  osoby,  które  jako  członkowie  składającego 

ofertę konsorcjum nie podlegali kodeksowi pracy; 

c) 

koszty z zakresu obsługi i eksploatacji; 

d)  zysk netto. 

Co  do  innych  okoliczności  dotyczących  wyjaśnienia  ceny  wskazał  jedynie,  że 

„położenie  miejscowe  obiektów  objętych  obsługą  jest  w  niewielkiej  odległości  od  siedziby 

firmy partnera i w niedalekiej odległości od miejsca zamieszkania lidera w związku z tym nie 

przekracza znacznych kosztów dojazdu”.  

Następnie  zamawiający  pismami  z  dnia  12  grudnia  2017  roku  przekazał 

wykonawcom informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty. 

W  ocenie  Izby  zasadność  zarzutów  należy  rozpatrywać  w  kontekście  obowiązków 

stron w związku z przedmiotowym postepowaniem. 

Zamawiający  w  związku  z  wątpliwościami  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  które 

wynikały  z  przesłanek  określonych  w  art.  90  ust.  1  i  1a  pkt  1  ustawy  Pzp  zwrócił  się  do 

odwołującego  o  wyjaśnienie  w  tym  zakresie.  Wezwanie  to  miało  charakter  ogólny  i 

ograniczało  się  do  przytoczenia  treści  art.  90  ust.  1  ust.  Pzp.  Okoliczność  ta  była 

podnoszona  przez  odwołującego,  który  wskazał,  że  przedmiotowe  wezwanie  nie  zawierało 

żadnych  wskazówek  co  do  przedmiotu  wyjaśnień.  Izba  uznała,  że  ten  argument 

odwołującego  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Cena  złożona  w  ofertach  w  tym  także  w 

ofercie  odwołującego  miała  charakter  ryczałtowy  w  związku  z  tym  zamawiający  nie  miał 

praktycznej  możliwości  skonkretyzowania  swoich  wątpliwości  w  zakresie  konkretnych 

składników  cenowych,  trudno  sobie  też  wyobrazić,  aby  miał  on  konkretyzować  swoje 

wezwanie w sytuacji gdy nie mógł on ustalić części wchodzących w skład zaproponowanej 

ceny.  

Co  do  złożonych  przez  odwołującego  wyjaśnień  i  ich  doniosłości  dla  procesu 

ustalenia  czy  doszło  do  złożenia  ceny  rażąco  niskiej  należy  odnieść  się  do  bogatego 

orzecznictwa  Izby  w  tym  zakresie.  Orzecznictwo  Izby  pozostaje 

zgodne  co  do  tego,  że 

wystąpienie  zamawiającego  do  wykonawcy  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi 

sygnał, że zamawiający po wstępnej ocenie uznał, że zaoferowana przez wykonawcę cena 

jest rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy  powinny 

zatem  doprowadzić  do  przekonania  zamawiającego,  iż  jego  założenie  jest  błędne.  Dowód 

braku  zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej  spoczywa  na  wykonawcy.  Orzecznictwo  także  to 

wydane  na  gruncie  obecnego

stanu  prawnego  jest  również  zgodne  co  do  tego,  że  dla 

obalenia  powstałego  domniemania  nie  wystarczy  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz 

wyjaśnień odpowiednio umotywowanych (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 

KIO 2703/17

5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06, wyrok KIO z dnia 17 października 2016 sygn. akt 

KIO  1851/16,  wyrok  KIO  z  dnia  10  listopada  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2017/16).  Zdawkowe  i 

ogólne  wyjaśnienia  nie  stanowią  podstawy  do  obalenia  ww.  domniemania.  Wyjaśnienia 

powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ 

na  cenę  tak,  aby  nie  pozostawiały  wątpliwości  co  do  prawidłowego  jej  wyliczenia,  a 

jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 

3 ustawy Pzp mówi o dowodach na ich potwierdzenie. 

W  ocenie  Izby  odwołujący  nie  sprostał  obowiązkom  wskazanym  powyżej.  Jego 

wyjaśnienia  były  zdawkowe  i  ogólne.  Odnosiły  się  co  najwyżej  do  jednego  elementu  ceny 

jakim było w tym przypadku wynagrodzenie osób mających wykonywać to zamówienie przy 

czym  także  to  wyjaśnienie  należy  uznać  za  nie  wystarczające.  Ponadto  odwołujący  nie 

przedstawił  żadnych  dowodów  do  swoich  wyjaśnień,  które  mogłyby  uzasadniać  słuszność 

jego wyliczeń. 

Odwołujący  dopiero  w  odwołaniu  oraz  na  rozprawie  konkretyzował  i  wyjaśniał 

przyczyny ustalenia ceny na poziomie zaproponowanym w ofercie. Zgodnie z orzecznictwem 

Izby  oceniając  prawidłowość  podjętej  przez  zamawiającego  decyzji  w  przedmiocie  oceny 

wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  w  toku  procedury  wszczętej  w  trybie  art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp,  Izba  bierze  pod  uwagę  stan,  jaki  istniał  na  dzień,  w  którym  ocena  ta  została 

dokonana.  Izba  nie  bierze  tym  samym  pod  uwagę  okoliczności  i  dowodów,  które  zostały 

przez  odwołującego  powołane  dopiero  na  etapie  postępowania  odwoławczego,  a  którymi 

zamawiający nie dysponował na dzień dokonywania oceny złożonych wyjaśnień. Podkreślić 

należy,  że  etap  postępowania  odwoławczego  nie  jest  etapem,  w  którym  należy  dowodzić 

prawidłowości  zaoferowanej  ceny,  etapem  tym  jest  procedura  wszczęta  przez 

zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i upływa on wraz z upływem terminu 

wyznaczonego przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Ocena wyjaśnień 

dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  należy  do  obowiązków  zamawiającego,  Izba  natomiast 

bada tylko jej prawidłowość, z uwzględnieniem informacji jakimi zamawiający dysponował w 

chwili jej dokonania (zob. wyrok z dnia 24 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2380/17). 

Izba nie uwzględniła także argumentu odwołującego podnoszonego na rozprawie, że 

miał  on  zbyt  mało  czasu  na  sporządzenie  wyjaśnień  i  nie  wiedział  o  możliwości 

zawnioskowania  o  wydłużenie  tego  terminu.  Izba  ustaliła,  że  w  piśmie  z  dnia  27  listopada 

2017 roku zamawiający zakreślił odwołującemu termin do udzielenia wyjaśnień na dzień 30 

listopada  2017  roku  bez  wskazania 

konkretnej  godziny.  Jak  wynika  z  powyższego 

odwołujący miał trzy pełne dni na przygotowanie swoich wyjaśnień i termin ten należy uznać 

za  wystarczający.  Odwołujący  jest  profesjonalistą  na  rynku  usług  objętych  niniejszym 

zamówieniem  i  jak  sam  przyznał  posiada  w  tym  zakresie  doświadczenie  w  realizacji 

KIO 2703/17

wcześniejszych  zadań  zatem  przygotowanie  wyjaśnień  co  do  swojej  własnej  ceny  nie 

powinno być dla niego czynnością przesadnie długotrwałą. 

Reasumując  odwołujący  w  wyniku  swoich  działań  tj.  przede  wszystkim  wyjaśnień  z 

dnia  29  listopada  2017  r.  nie  udowodnił,  że  jego  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Przepis 

wynikający  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  nakłada  na  zamawiającego  obowiązek 

odrzucenia oferty jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu 

zamówienia. W podobnym sposób wypowiada się norma wynikająca z art. 90 ust. 3 ustawy, 

która stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli dokonana ocena wyjaśnień 

wraz  ze złożonymi  dowodami  potwierdza,  że oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub koszt  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  zarzut 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 ustawy Pzp 

należy oddalić. 

Jak wskazan

o powyżej zamawiający w piśmie z dnia 12 grudnia 2017 r. stanowiącym 

zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  podał  informację  dotyczący  odrzucenia 

oferty odwołującego.  

Zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

zamawiający  zobowiązany  jest  do 

nie

zwłocznego  poinformowania  wszystkich  wykonawców  o  wykonawcach,  których  oferty 

zostały odrzucone, a także o powodach odrzucenia oferty. Odwołujący treść swojego zarzutu 

w  zakresie  ww.  przepisu  buduje  wokół  stanowiska  zamawiającego  dotyczącego 

nieuwzględnienia  podatku  VAT.  Izba  jednak  w  tym  wypadku  stoi  na  stanowisku,  że 

informacje  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  należy  interpretować  całościowo  z 

uwzględnieniem wszystkich argumentów podniesionych przez zamawiającego. Zamawiający 

wskazał  w  zawiadomieniu  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  powód  wezwania 

odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  podaniem 

podstawy  prawnej  tej  czynności.  Ponadto  słusznie  w  ocenie  Izby  założył,  że  to  na 

odwołującym  spoczywał  obowiązek  wykazania,  iż  zaproponowana  cena  nie  jest  rażąco 

niska, a jego wyjaśnienia powinny być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające 

podaną cenę w ofercie. Po dokonaniu oceny wyjaśnień odwołującego uznał, że jego oferta 

zawierała ceną rażąco niską i odrzucił jego ofertę.  

Izba  przy  tym  uznała  wyjaśnienia  zamawiającego  zawarte  w  odpowiedzi  na 

odwołanie,  że  nie  jest  jego  rolą  przedstawienie  właściwej  kalkulacji  kosztów,  ponieważ 

zadanie to obciąża składającego ofertę. Udzielone przez odwołującego wyjaśnienia nie były 

wystarczające  oraz  przekonywujące,  dlatego  ich  ocena  potwierdziła  zaistnienie  rażąco 

niskiej ceny.  

Zamawiający  wskazał  także,  że  podjął  się  próby  wyjaśnienia  powodów  dla  których 

oferowana cena była rażąco niska jednak z uwagi na lakoniczny i ogólny charakter wyjaśnień 

nie  było  możliwe  wskazanie  konkretnych  błędów  w  wyliczeniach  odwołującego,  a  skoro 

KIO 2703/17

odwołujący nie podał konkretnych własnych wyliczeń, to nie był on w stanie ich poprawić. W 

związku z tym zamawiający założył, że poziom składników cen podany przez Wykonawcę w 

pismach z dnia 29 listopada 2017 r. 

zbliżony było do wartości podatku VAT od świadczonej 

usługi.  Z  tych względów  zamawiający  założył,  że we  własnych kalkulacjach  odwołujący  nie 

uwzględnił  tego  kosztu,  ewentualnie  nieprawidłowo  ustalił  i  opodatkował  koszty  stałe 

(pozaosobowe). 

Izba  wskazuje  przy  tym,  ze  w  tym  szczegółowym  wyjaśnieniu  w  zakresie 

ustaleń  co  do  podatku  VAT  zamawiający  mógł  bardziej  rozszerzyć  swoją  argumentację. 

Niemniej  w  ocenie  Izby  czynność  zamawiającego  dotycząca  odrzucenia  oferty  z  powodu 

rażąco niskiej ceny powinna być determinowana przede wszystkim przez pryzmat wyjaśnień 

złożonych w tym zakresie przez wykonawcę, czyli w tym przypadku przez odwołującego. W 

związku z  tym  to  wyjaśnienia odwołującego powinny  być  decydującym  elementem  procesu 

wyjaśniania okoliczności wystąpienia ceny rażąco niskiej czemu  – jak wykazano powyżej  – 

odwołujący nie sprostał.  

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz 92 

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należy oddalić. 

W  konsekwencji  niepotwierdzenia  się  żadnego  z  powyższych  zarzutów  skład 

orzekający Izby uznał także, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z 

art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp

,  ponieważ  zamawiający  w  sposób  prawidłowy  dokonał  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Natomiast  co  do 

naruszenia  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  sformułowanego  przez 

odwołującego z tzw. „ostrożności procesowej” na wypadek nieuwzględnienia wcześniejszych 

zarzutów  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  zrealizował  swoje  obowiązki  nałożone  na  niego 

przez ustawę Pzp i dał możliwość odwołującemu złożenia wystarczających wyjaśnień swojej 

oferty  w  zakresie  złożonej  ceny.  Po  raz  kolejny  wymaga  podkreślenia  stwierdzenie,  że 

badając  prawidłowość  dokonanej  przez  zamawiającego  oceny  wyjaśnień,  Izba  mogła  za 

podstawę  tego  badania  przyjąć  wyłącznie  treść  wyjaśnień  udzielonych  pismami  z  dnia  29 

listopada 2017 r. w odpowiedzi na wezwanie skierowane przez zamawiającego w trybie art. 

90  ust.  1  i  1a  ustawy  Pzp.  To  właśnie  wezwanie  wszczęło  bowiem  procedurę,  w  której 

odwołujący  obciążony  został  obowiązkiem  wykazania  prawidłowości  zaoferowanej  ceny,  a 

złożenie  wyjaśnień  niepotwierdzających  takiej  prawidłowości  skutkuje  obowiązkiem 

odrzucenia  oferty,  bez 

udzielania  wykonawcy  kolejnych  możliwości  złożenia  bardziej 

szczegółowych,  czy  też  lepiej  udokumentowanych  wyjaśnień.  W  związku  z  tym  Izba  za 

słuszną  przyjęła  argumentację  podniesioną  przez  przystępującego,  a  wynikającą  z  treści 

wyroku z dnia 28 lipca 2017 r., sygn. KIO 1431/17

, że skierowanie powtórnego wezwania do 

złożenia  wyjaśnień  możliwe  jest  tylko  w  szczególnie  uzasadnionych  przypadkach  i  może 

KIO 2703/17

dotyczyć  wykonawcy,  który  rzetelnie  złożył  pierwsze  wyjaśnienia,  np.  gdy  w  świetle 

złożonych  wcześniej  wyjaśnień  pojawiły  się  u  zamawiającego  nowe  wątpliwości  oraz

ponowienie  wezwania  nie  może  stanowić  „ratowania”  oferty,  wówczas  gdy  wykonawca 

składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca 

ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego 

rzetelnie wyjaśnić  okoliczności,  które  uzasadniają wysokość ceny  jego oferty.  Zamawiający 

nie  może  wzywać  jednak  wykonawcy  kilkakrotnie  do  uszczegółowienia  i  skonkretyzowania 

ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, 

jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. 

W związku z tym Izba uznała, że i ten zarzut tj. dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 

ustawy Pzp 

także należy oddalić. 

Wobec  powyższego  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący:      …………………………….