KIO 2703/17 WYROK dnia 8 stycznia 2018 r.

KIO 2703/17

Sygn. akt: KIO 2703/17

WYROK

z dnia 8 stycznia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Bartosz Stankiewicz

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2018 r. w Warszawie

odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2017 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. S. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Mel-Bud M. S. z siedzibą w Radostowie przy ul. Pionierów 2/2, 74-

520 Cedynia (Lider) oraz P. P.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria

Wodno-Melioracyjna P. P.

z siedzibą w Krąpieli pod nr 40/1, 73-131 Pęzino (Członek) w

postępowaniu

prowadzonym

przez

Województwo

Zachodniopomorskie

–

Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych, z siedzibą w Szczecinie przy

ul. Teofila Firlika 19, 71-637 Szczecin

przy udziale wykonawcy

Przedsiębiorstwa Wodno-Inżynieryjnego "PEKUM" S.A.,

z siedzibą w Koszalinie przy ul. Szczecińskiej 39-41 (75-122 Koszalin), zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala

odwołanie;

Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Mel-Bud M. S. z

siedzibą w Radostowie oraz P. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Inżynieria Wodno-Melioracyjna P. P. z siedzibą w Krąpieli:

KIO 2703/17

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. S. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Mel-Bud M. S. z siedzibą w Radostowie oraz P. P.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria Wodno-Melioracyjna P.

P.

z siedzibą w Krąpieli, tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M.

S.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Mel-Bud M. S. z siedzibą w

Radostowie oraz P. P.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria

Wodno-Melioracyjna P. P.

z siedzibą w Krąpieli na rzecz zamawiającego:

Województwa Zachodniopomorskiego – Zachodniopomorskiego Zarządu

Melioracji i

Urządzeń Wodnych, z siedzibą w Szczecinie kwotę 3 600,00 zł (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P

rawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia

j

ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do

Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: …………………………….

KIO 2703/17

Sygn. akt: KIO 2703/17

U z a s a d n i e n i e

Województwo Zachodniopomorskie – Zachodniopomorski Zarządu Melioracji i

Urządzeń Wodnych z siedzibą przy ul. Teofila Firlika 19, 71-637 Szczecin zwane dalej

„zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia pn. „Obsługa,

eksploatacja, naprawy bieżące i konserwacje 119 sztuk przepompowni melioracyjnych na

terenie województwa zachodniopomorskiego”. Zamówienie to zostało podzielone na 13

zadań częściowych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu

10 października 2017 r., pod numerem 2017/S 216-449227.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”.

W dniu 22 grudnia 2017 r. wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Mel-Bud M. S. z siedzibą

w Radostowie oraz P. P.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria Wodno-

Melioracyjna P. P.

z siedzibą w Krąpieli zwani dalej „odwołującym” wnieśli odwołanie wobec

czynności zamawiającego polegających na odrzuceniu ich oferty oraz wyborze oferty

najkorzystniejszej w zakresie zadań częściowych nr 2 – Goleniów, nr 5 – Kamień Pomorski

oraz nr 11

– Stargard.

Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących

przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 ustawy Pzp

polegające na dokonaniu błędnej oceny

złożonych przez odwołującego ofert i wyjaśnień i uznaniu, że złożone wyjaśnienia

potwierdziły, iż przedstawiona oferta zawiera cenę rażąco niską bowiem według

z

amawiającego odwołujący w swoich obliczeniach „pominął podatek Vat” oraz „pozostałe

koszty (eksploatacji sprzętu, ceny materiałów, koszty administracyjne... zysk) są wyliczane

jako proce

nt od (wartości oferty brutto)”, co zdaniem zamawiającego oznacza, że "końcowa

cena oferty określona jako brutto w rzeczywistości ma charakter ceny netto", i odrzucenie

ofert o

dwołującego jako rażąco niskich podczas gdy w swoich obliczeniach odwołujący -

wbrew temu co twierdzi z

amawiający w informacji o odrzuceniu ofert - uwzględnił podatek

VAT oraz nie przedstawi

ł kosztów innych niż koszty wynagrodzenia na podstawie umowy o

pracę jako wartości procentowej od wartości zamówienia brutto, a złożona przez

o

dwołującego oferta nie jest rażąco niska, co odwołujący wykazał w swoich wyjaśnieniach;

KIO 2703/17

2. art. 7 ust. 1 i 3 oraz

92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp polegające na naruszeniu zasady

równego traktowania wykonawców i braku podania rzeczowego, indywidualnego i

odnoszącego się do konkretnej czynności podjętej przez zamawiającego uzasadnienia

faktycznego albowiem uzasadnienie faktyczne odrzucenia ofert nie dość, że jest lakoniczne i

niezrozumiałe, identyczne co do każdej z tych czynności i identyczne z uzasadnieniem

odrzucenia oferty innego wykonawcy (uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wyborze

oferty najkorzystniejszej dla realizacji zadania częściowego nr 11 - Stargard), pomimo, iż

sytuacja każdego z nich jest inna;

art. 7 ust. 1 i 3 oraz

91 ust. 1 ustawy Pzp polegające na dokonaniu wyboru ofert z

pominięciem ofert złożonych przez odwołującego i w konsekwencji niezgodnym z ustawą

Pzp wyborze ofert które nie były najkorzystniejsze.

Ponadto z ostrożności procesowej i na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów

odwołujący zarzucił naruszenie:

art. 90 ust. 1 ustawy P

zp polegające na zaniechaniu przez zamawiającego

zobowiązania odwołującego do udzielenia dalszych wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający

zwracając się jednorazowo o wyjaśnienia, swoje zapytanie ograniczył wyłącznie do treści art.

90 ust. 1 ustawy P

zp i skoro pomimo złożonych wyjaśnień, z których wynikało uwzględnienie

podatku VAT w obliczeniach, w dalszym ciągu miał wątpliwości co do prawidłowości

ustalenia tegoż podatku VAT, winien był zwrócić się o dalsze wyjaśnienia.

Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie

zamawiającemu:

a)

unieważnienie czynności wyboru ofert co do zadań częściowych: 2, 5 i 11;

b)

unieważnienie czynności odrzucenia ofert złożonych przez odwołującego co do

zadań częściowych: 2, 5 i 11;

c)

ponowne dokonanie oceny ofert co do zadań wskazanych powyżej z uwzględnieniem

ofert

przedstawionych

przez

o

dwołującego

i

dokonanie

wyboru

ofert

najkorzystniejszych.

Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu pisma

na okoliczności tam wskazane oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego

zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym poniesionych przez odwołującego

kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa pełnomocnika w toku w postępowania

w wysokości 3 600 zł wynikającej z przedstawionego rachunku.

Odwołujący podnosi, że z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wynika konstrukcja

odwróconego ciężaru dowodu, zgodnie z którą to na wykonawcy ciąży obowiązek

wykazania, że przedstawiona przez niego oferta nie jest rażąco niska. Obowiązek taki

KIO 2703/17

powstaje jednak dopiero w momencie skorzystania przez zamawiającego z instytucji żądania

wyjaśnień. Wykonawca zatem nie jest zobowiązany samodzielnie występować z

wyjaśnieniami, lecz czyni to dopiero na wezwanie zamawiającego.

Podkreśla, że zapytanie skierowane przez zamawiającego do odwołującego w

zakresie wyjaśnienia ceny oferty nie zawierało żadnych wskazówek co do przedmiotu

wyjaśnień. Odwołujący nie został przez zamawiającego poinstruowany, że jego wątpliwości

tyczą się prawidłowego naliczenia podatku VAT. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do

zacytowania przepisów ustawy.

Stwierdza, że po uzyskaniu wyjaśnień, zamawiający uznał, że oferta nie zawiera

pod

atku VAT, choć z treści wyjaśnień wynikało, że podatek ten został uwzględniony w

kalkulacji.

W takim wypadku, w ocenie odwołującego, zamawiający, skoro miał w tym

zakresie wątpliwości, winien był ponownie wystąpić z żądaniem wyjaśnień, a nie dokonywać

czyn

ności odrzucenia oferty. Skoro z treści wyjaśnień wynika, że odwołujący operuje przy

użyciu kwot netto, (które po pomnożeniu o wartość 1,23 dają wartość oferty brutto) to

absurdalnym jest wniosek, że odwołujący potwierdzili brak uwzględnienia podatku w ofercie.

Jeżeli zatem decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego została podjęta niezgodnie z

przepisami ustawy Pzp, to nie wymaga szczegółowego uzasadnienia naruszenie przepisów

ustawy przy czynności wyboru oferty „najkorzystniejszej" Należy wyłącznie wskazać, że

odwołujący winien uzyskać 40 pkt przy każdym zadaniu częściowym w kryterium

dotyczącym wykonanych zadań.

Skoro każdy z wykonawców otrzymał maksymalną liczbę punktów za to kryterium, to

czynnikiem decydującym może być wyłącznie cena zaproponowana za wykonanie usługi.

Oferta o

dwołującego pod tym względem jest najkorzystniejsza we wszystkich zadaniach

częściowych będących przedmiotem odwołania i tym samym, jeżeli Krajowa Izba

Odwoławcza podzieli zarzuty wadliwości czynności odrzucenia ofert, to jednocześnie za

wadliwe należy uznać czynności wyboru oferty, której nie można przypisać waloru

najkorzystniejszej.

Zważając na tak określony zakres i cel postępowania odwoławczego, odwołujący

uznaje, że skoro zamawiający w uzasadnieniu stawia wyłącznie zarzut nieuwzględnienia

wartości podatku VAT, to tym samym akceptuje wyjaśnienia odwołujących w pozostałym

zakresie. Zamawiający wprost wskazuje, że odwołujący prawidłowo ustalił wysokość kosztów

pracowniczych, a w sposób milczący przyznaje, że wysokość kosztów konserwacji i

eksploatacji urządzeń również nie budzi jego wątpliwości, gdyż zgodnie z uzasadnieniem

rzekome procentowe ich ustalenie od wartości brutto ma wyłącznie taki skutek, że

potwierdza brak uwzględnienia wartości podatku VAT, a nie pominięcia czy niedoszacowania

niektórych pozycji określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub

załącznikach do niej.

KIO 2703/17

Wskazuje, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i

przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości. Wedle zaś ust. 3, zamówienia udziela się wyłącznie

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Reasumując wskazuje, że stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Wobec faktu, iż opisane wyżej działania zamawiającego naruszały

dyspozycje ww.

przepisów, odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W dniu 27 grudnia 2017 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do

postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując

jednocześnie kopię odwołania.

W dniu 29 grudnia 2017 r. wykon

awca Przedsiębiorstwo Wodno-Inżynieryjne PEKUM

S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,

przekazując kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.

W dniu 4 stycznia 2018

r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o

jego oddalenie w całości. Tego samego dnia także zgłaszający przystąpienie po stronie

zamawiającego złożył swoje pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w

całości jako oczywiście bezzasadnego.

Na podstawie dokumentacji prze

dmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność

z oryginałem przy piśmie z dnia 29 grudnia 2017 roku (sygn. NP-333/35/40/17/VW),

w tym:

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, oferty złożonej

przez odwołującego, wezwania do uzupełnienia dokumentu i złożenia wyjaśnień przez

odwołującego z dnia 27 listopada 2017 r. (sygn. NP-333/35/10/17/VW), pism z dnia 29

listopada 2017 r.

stanowiących odpowiedzi odwołującego na wezwanie do wyjaśnień w

zakresie zadań 2, 5 i 11, pism z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12

grudnia 2017 r. (sygn. NP-333/35/24-2/17/17, NP-333/35/24-5/17/VW oraz NP-333/35/24-

11/17/VW)

w zakresie zadań 2, 5 i 11 oraz stanowisk stron i przystępującego złożonych na

piśmie i podanych do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje.

Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu

zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować

poniesienie przez niego

szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.

KIO 2703/17

Nie

została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

W odwołaniu na potwierdzenie niektórych okoliczności w nim zawartych odwołujący

wskaza

ł na dowód z zeznań M. S. i P. P. czyli właścicieli prowadzących działalność

gospodarczą obu wchodzących w skład konsorcjum podmiotów, co oznacza, że ww. osoby

mogły być przesłuchane w charakterze strony. Odwołujący umieścił te wnioski dowodowe

pod kolejnymi fragmentem odwołania, w których znajdowały się informacje dotyczące

ustalenia stanu faktycznego wraz ze wskazanymi innymi dowodami tj. dowodami z

dokumentów. W ocenie Izby dokumenty wskazane w tym zakresie są w zupełności

wystarczające do ustalenia stanu faktycznego jaki miał miejsce w przedmiotowej sprawie i w

związku z tym przeprowadzenie tego dowodu w okolicznościach niniejszego postępowania

odwoławczego było zbędne, a dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki. Trudno też

sobie

wyobrazić, co ustne zaznania strony odwołującej miałyby wnieść nowego do sprawy,

poza dokumentami powstałymi w toku postępowania o udzielenie zamówienia szczególnie,

że ww. osoby były obecne na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników

postępowania i na rozprawie, występowały tam w charakterze strony przez co mogły złożyć

odpowiednie

wyjaśnienia. Ponadto należy podkreślić, że postępowanie przed Izbą, tak samo

jak postępowanie o udzielenie zamówienia, jest postępowaniem formalnym, opartym przede

wszystkim o pisemne dokumenty, a postępowanie dowodowe prowadzi się do zamknięcia

rozprawy, do momentu, w którym skład orzekający uzna sprawę za dostatecznie wyjaśnioną.

Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego powinny dążyć do udowodnienia swoich

twierdzeń na podstawie dokumentów. W związku z powyższym na podstawie art. 190 ust. 6

ustawy Pzp Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego dowodu.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Skład orzekający Izby odniesienie się do sformułowanych przez odwołującego

zarzutów, zachowując przyjętą przez odwołującego konstrukcje odwołania, tj. odniesie się do

wszystkich czterech

wskazanych zarzutów w kolejności przyjętej w odwołaniu.

Izba ustaliła, że zamawiający pismem z dnia 27 listopada 2017 roku wezwał

o

dwołującego do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów

dotyczących wyliczenia ceny powołując się na treść art. 90 ust 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp.

Odwołujący dochowując zakreślonego terminu przekazał wyjaśnienia odrębnie na każdą

część zamówienia, w których dokonał podziału ceny na:

KIO 2703/17

a)

roczny koszt wynagrodzeń i składek od nich naliczanych (każdorazowa wartość

jednostkowa w kwocie 30.184,56 złotych, a więc miesięcznie 2.525,38 zł);

b) korekt

ę rocznego kosztu wynagrodzeń o 2 osoby, które jako członkowie składającego

ofertę konsorcjum nie podlegali kodeksowi pracy;

c)

koszty z zakresu obsługi i eksploatacji;

d) zysk netto.

Co do innych okoliczności dotyczących wyjaśnienia ceny wskazał jedynie, że

„położenie miejscowe obiektów objętych obsługą jest w niewielkiej odległości od siedziby

firmy partnera i w niedalekiej odległości od miejsca zamieszkania lidera w związku z tym nie

przekracza znacznych kosztów dojazdu”.

Następnie zamawiający pismami z dnia 12 grudnia 2017 roku przekazał

wykonawcom informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty.

W ocenie Izby zasadność zarzutów należy rozpatrywać w kontekście obowiązków

stron w związku z przedmiotowym postepowaniem.

Zamawiający w związku z wątpliwościami w zakresie rażąco niskiej ceny, które

wynikały z przesłanek określonych w art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp zwrócił się do

odwołującego o wyjaśnienie w tym zakresie. Wezwanie to miało charakter ogólny i

ograniczało się do przytoczenia treści art. 90 ust. 1 ust. Pzp. Okoliczność ta była

podnoszona przez odwołującego, który wskazał, że przedmiotowe wezwanie nie zawierało

żadnych wskazówek co do przedmiotu wyjaśnień. Izba uznała, że ten argument

odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Cena złożona w ofertach w tym także w

ofercie odwołującego miała charakter ryczałtowy w związku z tym zamawiający nie miał

praktycznej możliwości skonkretyzowania swoich wątpliwości w zakresie konkretnych

składników cenowych, trudno sobie też wyobrazić, aby miał on konkretyzować swoje

wezwanie w sytuacji gdy nie mógł on ustalić części wchodzących w skład zaproponowanej

ceny.

Co do złożonych przez odwołującego wyjaśnień i ich doniosłości dla procesu

ustalenia czy doszło do złożenia ceny rażąco niskiej należy odnieść się do bogatego

orzecznictwa Izby w tym zakresie. Orzecznictwo Izby pozostaje

zgodne co do tego, że

wystąpienie zamawiającego do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi

sygnał, że zamawiający po wstępnej ocenie uznał, że zaoferowana przez wykonawcę cena

jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy powinny

zatem doprowadzić do przekonania zamawiającego, iż jego założenie jest błędne. Dowód

braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy. Orzecznictwo także to

wydane na gruncie obecnego

stanu prawnego jest również zgodne co do tego, że dla

obalenia powstałego domniemania nie wystarczy złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz

wyjaśnień odpowiednio umotywowanych (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia

KIO 2703/17

5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06, wyrok KIO z dnia 17 października 2016 sygn. akt

KIO 1851/16, wyrok KIO z dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2017/16). Zdawkowe i

ogólne wyjaśnienia nie stanowią podstawy do obalenia ww. domniemania. Wyjaśnienia

powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ

na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a

jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust.

3 ustawy Pzp mówi o dowodach na ich potwierdzenie.

W ocenie Izby odwołujący nie sprostał obowiązkom wskazanym powyżej. Jego

wyjaśnienia były zdawkowe i ogólne. Odnosiły się co najwyżej do jednego elementu ceny

jakim było w tym przypadku wynagrodzenie osób mających wykonywać to zamówienie przy

czym także to wyjaśnienie należy uznać za nie wystarczające. Ponadto odwołujący nie

przedstawił żadnych dowodów do swoich wyjaśnień, które mogłyby uzasadniać słuszność

jego wyliczeń.

Odwołujący dopiero w odwołaniu oraz na rozprawie konkretyzował i wyjaśniał

przyczyny ustalenia ceny na poziomie zaproponowanym w ofercie. Zgodnie z orzecznictwem

Izby oceniając prawidłowość podjętej przez zamawiającego decyzji w przedmiocie oceny

wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w toku procedury wszczętej w trybie art. 90 ust. 1

ustawy Pzp, Izba bierze pod uwagę stan, jaki istniał na dzień, w którym ocena ta została

dokonana. Izba nie bierze tym samym pod uwagę okoliczności i dowodów, które zostały

przez odwołującego powołane dopiero na etapie postępowania odwoławczego, a którymi

zamawiający nie dysponował na dzień dokonywania oceny złożonych wyjaśnień. Podkreślić

należy, że etap postępowania odwoławczego nie jest etapem, w którym należy dowodzić

prawidłowości zaoferowanej ceny, etapem tym jest procedura wszczęta przez

zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i upływa on wraz z upływem terminu

wyznaczonego przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Ocena wyjaśnień

dotyczących rażąco niskiej ceny należy do obowiązków zamawiającego, Izba natomiast

bada tylko jej prawidłowość, z uwzględnieniem informacji jakimi zamawiający dysponował w

chwili jej dokonania (zob. wyrok z dnia 24 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2380/17).

Izba nie uwzględniła także argumentu odwołującego podnoszonego na rozprawie, że

miał on zbyt mało czasu na sporządzenie wyjaśnień i nie wiedział o możliwości

zawnioskowania o wydłużenie tego terminu. Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 27 listopada

2017 roku zamawiający zakreślił odwołującemu termin do udzielenia wyjaśnień na dzień 30

listopada 2017 roku bez wskazania

konkretnej godziny. Jak wynika z powyższego

odwołujący miał trzy pełne dni na przygotowanie swoich wyjaśnień i termin ten należy uznać

za wystarczający. Odwołujący jest profesjonalistą na rynku usług objętych niniejszym

zamówieniem i jak sam przyznał posiada w tym zakresie doświadczenie w realizacji

KIO 2703/17

wcześniejszych zadań zatem przygotowanie wyjaśnień co do swojej własnej ceny nie

powinno być dla niego czynnością przesadnie długotrwałą.

Reasumując odwołujący w wyniku swoich działań tj. przede wszystkim wyjaśnień z

dnia 29 listopada 2017 r. nie udowodnił, że jego cena nie jest rażąco niska. Przepis

wynikający z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek

odrzucenia oferty jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia. W podobnym sposób wypowiada się norma wynikająca z art. 90 ust. 3 ustawy,

która stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli dokonana ocena wyjaśnień

wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w

stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 ustawy Pzp

należy oddalić.

Jak wskazan

o powyżej zamawiający w piśmie z dnia 12 grudnia 2017 r. stanowiącym

zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty podał informację dotyczący odrzucenia

oferty odwołującego.

Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp

zamawiający zobowiązany jest do

nie

zwłocznego poinformowania wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty

zostały odrzucone, a także o powodach odrzucenia oferty. Odwołujący treść swojego zarzutu

w zakresie ww. przepisu buduje wokół stanowiska zamawiającego dotyczącego

nieuwzględnienia podatku VAT. Izba jednak w tym wypadku stoi na stanowisku, że

informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty należy interpretować całościowo z

uwzględnieniem wszystkich argumentów podniesionych przez zamawiającego. Zamawiający

wskazał w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty powód wezwania

odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z podaniem

podstawy prawnej tej czynności. Ponadto słusznie w ocenie Izby założył, że to na

odwołującym spoczywał obowiązek wykazania, iż zaproponowana cena nie jest rażąco

niska, a jego wyjaśnienia powinny być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające

podaną cenę w ofercie. Po dokonaniu oceny wyjaśnień odwołującego uznał, że jego oferta

zawierała ceną rażąco niską i odrzucił jego ofertę.

Izba przy tym uznała wyjaśnienia zamawiającego zawarte w odpowiedzi na

odwołanie, że nie jest jego rolą przedstawienie właściwej kalkulacji kosztów, ponieważ

zadanie to obciąża składającego ofertę. Udzielone przez odwołującego wyjaśnienia nie były

wystarczające oraz przekonywujące, dlatego ich ocena potwierdziła zaistnienie rażąco

niskiej ceny.

Zamawiający wskazał także, że podjął się próby wyjaśnienia powodów dla których

oferowana cena była rażąco niska jednak z uwagi na lakoniczny i ogólny charakter wyjaśnień

nie było możliwe wskazanie konkretnych błędów w wyliczeniach odwołującego, a skoro

KIO 2703/17

odwołujący nie podał konkretnych własnych wyliczeń, to nie był on w stanie ich poprawić. W

związku z tym zamawiający założył, że poziom składników cen podany przez Wykonawcę w

pismach z dnia 29 listopada 2017 r.

zbliżony było do wartości podatku VAT od świadczonej

usługi. Z tych względów zamawiający założył, że we własnych kalkulacjach odwołujący nie

uwzględnił tego kosztu, ewentualnie nieprawidłowo ustalił i opodatkował koszty stałe

(pozaosobowe).

Izba wskazuje przy tym, ze w tym szczegółowym wyjaśnieniu w zakresie

ustaleń co do podatku VAT zamawiający mógł bardziej rozszerzyć swoją argumentację.

Niemniej w ocenie Izby czynność zamawiającego dotycząca odrzucenia oferty z powodu

rażąco niskiej ceny powinna być determinowana przede wszystkim przez pryzmat wyjaśnień

złożonych w tym zakresie przez wykonawcę, czyli w tym przypadku przez odwołującego. W

związku z tym to wyjaśnienia odwołującego powinny być decydującym elementem procesu

wyjaśniania okoliczności wystąpienia ceny rażąco niskiej czemu – jak wykazano powyżej –

odwołujący nie sprostał.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz 92

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należy oddalić.

W konsekwencji niepotwierdzenia się żadnego z powyższych zarzutów skład

orzekający Izby uznał także, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z

art. 91 ust. 1 ustawy Pzp

, ponieważ zamawiający w sposób prawidłowy dokonał czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej.

Natomiast co do

naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanego przez

odwołującego z tzw. „ostrożności procesowej” na wypadek nieuwzględnienia wcześniejszych

zarzutów Izba stwierdziła, że zamawiający zrealizował swoje obowiązki nałożone na niego

przez ustawę Pzp i dał możliwość odwołującemu złożenia wystarczających wyjaśnień swojej

oferty w zakresie złożonej ceny. Po raz kolejny wymaga podkreślenia stwierdzenie, że

badając prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny wyjaśnień, Izba mogła za

podstawę tego badania przyjąć wyłącznie treść wyjaśnień udzielonych pismami z dnia 29

listopada 2017 r. w odpowiedzi na wezwanie skierowane przez zamawiającego w trybie art.

90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. To właśnie wezwanie wszczęło bowiem procedurę, w której

odwołujący obciążony został obowiązkiem wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, a

złożenie wyjaśnień niepotwierdzających takiej prawidłowości skutkuje obowiązkiem

odrzucenia oferty, bez

udzielania wykonawcy kolejnych możliwości złożenia bardziej

szczegółowych, czy też lepiej udokumentowanych wyjaśnień. W związku z tym Izba za

słuszną przyjęła argumentację podniesioną przez przystępującego, a wynikającą z treści

wyroku z dnia 28 lipca 2017 r., sygn. KIO 1431/17

, że skierowanie powtórnego wezwania do

złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może

KIO 2703/17

dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle

złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości oraz

ponowienie wezwania nie może stanowić „ratowania” oferty, wówczas gdy wykonawca

składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca

ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego

rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający

nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania

ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy,

jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.

W związku z tym Izba uznała, że i ten zarzut tj. dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1

ustawy Pzp

także należy oddalić.

Wobec powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak

w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: …………………………….