KIO 2017/16 WYROK dnia 10 listopada 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2017/16

WYROK

z dnia 10 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Ewa Sikorska

Protokolant:

Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2016 r. przez

wykonawcę

JPL Project Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w

postępowaniu prowadzonym przez

Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych

i Autostrad w Warszawie Oddział w Bydgoszczy

przy

udziale

wykonawcy

Biuro

Projektów

TRASA

Spółka

z

ograniczoną

odpowiedzialnością

w

Poznaniu,

zgłaszającej

przystąpienie

do

postępowania

odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu -

Skarbowi Państwa – Generalnej

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Bydgoszczy –

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty

wykonawcy Biuro Projektów TRASA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Poznaniu i dokonanie ponownej oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciąża

Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Bydgoszczy i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

JPL Project

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od

odwołania.

2.2. zasądza od

Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad

w Warszawie Oddział w Bydgoszczy – na rzecz JPL Project Spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok,

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w

Warszawie.

………………………………

Sygn. akt: KIO 2017/16

Uzasadnienie

Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad –

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji

projektowej oraz zobowiązanie do sprawowania nadzoru autorskiego dla zadania pn.

Rozbudowa skrzyżowania DK 15 i DW 552 w miejscowości Grębocin – poprawa

bezpieczeństwa ruchu drogowego w ramach PBDK – Program Likwidacji Miejsc

Niebezpiecznych.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 24 października 2016 roku wykonawca JPL Project Sp. z o.o. w Warszawie

(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego oraz zaniechań

czynności, do których zamawiający był obowiązany z mocy ustawy.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca

Biuro Projektów TRASA Sp. z o.o. w Poznaniu (dalej: przystępujący).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego,

mimo iż prawidłowo przeprowadzona ocena dokumentu złożonego przez przystępującego w

odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia złożenia rażąco niskiej ceny - wskazuje, że nie są

to wyjaśnienia tylko zbiór kilku ogólników odwołujących się do doświadczenia

przystępującego lub doświadczenia deklarowanego personelu, podczas gdy w procedurze

wyjaśniania ceny z art. 90 ust. 1-2 ustawy P.z.p. bierze się pod uwagę wyjaśnienie ceny a

nie wyjaśnienie doświadczenia czy wiarygodności technicznej wykonawcy;

art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty przystępującego, mimo iż prawidłowo przeprowadzona ocena wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdza, że oferta

przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p - jako konsekwencja naruszenia przepisów z punktów 1 i 2

powyżej, tj. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców;

naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p.. - jako konsekwencja naruszenia przepisów z

punktów 1 i 2 powyżej, tj. poprzez dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy

niewybranemu zgodnie z przepisami ustawy;

Odwołujący wniósł o:

dokonanie ponownej oceny ofert w zakresie oferty złożonej przez przystępującego i

odrzucenie tej oferty jako sprzecznej z przywołanymi powyżej przepisami;

w konsekwencji zmianę postanowienia o wyniku postępowania;

dokonanie wyboru oferty przystępującego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały złożone

dwie oferty, tj.:

oferta przystępującego z ceną brutto - 597.780,00 zł;

oferta odwołującego z ceną brutto 857.863,50 zł.

Wartość zamówienia podstawowego (bez zamówień uzupełniających), podana w punkcie 2

protokołu z postępowania po ubruttowieniu wynosi 1.036.131,50 zł.

Zamawiający zwrócił się do przystępującego o wyjaśnienie ceny, wskazując, że cena

jest niższa o 42,31% od wartości zamówienia.

Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie podał:

ż

adnych wyliczeń,

nie podał dniówek pracy personelu,

nie podał zaangażowania czasowego personelu,

kosztów pracy urządzeń technicznych,

kosztów materiałów,

kosztów pośrednich,

przejazdów,

marży,

etc.

Przystępujący ponadto nie załączył żadnych dowodów i nie odniósł się do żadnego z

elementów cenotwórczych podanych w wezwaniu zamawiającego z dnia 13.09.2016 r..

W ocenie odwołującego, przystępujący nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a

zamiast tego podał kilka ogólników dotyczących doświadczenia jego jako wykonawcy i

doświadczenia pracowników wykonawcy co nie jest wyjaśnieniem ceny w ramach procedury

z art. 90 ust. 1-2 ustawy P.z.p. Tym bardziej za takie wyjaśnienia nie można uznać

gołosłownego potwierdzenia kalkulacji ceny oraz stwierdzenia, że cena wykonawcy nie jest

rażąca niska.

Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym: wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2011 r., sygn. KIO 1459/11, wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. KIO 1124/11.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy

P.z.p., odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., po zwróceniu się przez

zamawiającego do przystępującego o udzielenie wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1

ustawy P.z.p., to na przystępującym ciążył obowiązek wykazania, że jego oferta nie

zawierała rażąco niskiej ceny. Odwołujący stwierdził, że po zwróceniu się o wyjaśnienia

ceny, zaistniało domniemanie rażąco niskiej ceny po stronie przystępującego, które to

domniemanie przystępujący mógł obalić. Nie uczynił jednak tego i w odpowiedzi na

wezwanie do wyjaśnienia ceny, podał tylko ogólniki. Te ogólniki nie mogą w ocenie

odwołującego być uznane za spełniające wymagania art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych w świetle zasad dowodzenia oraz zasad logiki życiowej. Tym samym takie

deklaracje nie mogą obalić domniemania rażąco niskiej ceny.

W ocenie odwołującego, zamawiający nieprawidłowo zatem ocenił odpowiedź

przystępującego na wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny i nieprawidłowo uznał, że takie

ogólniki są wystarczające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny.

Odwołujący podniósł, że w związku z naruszeniem przez zamawiającego art. 90 ust.

3 i art. 89 ust. 1 pkt 4, zamawiający naruszył też art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.

Odwołujący wskazał, że dotychczasowe postępowanie zamawiającego narusza jego

interes, ponieważ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego uniemożliwia

odwołującemu wygranie zamówienia. Po odrzuceniu oferty przystępującego, oferta

odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą a poprzez brak odrzucenia oferty tego

wykonawcy, zamawiający uniemożliwia wygranie zamówienia przez odwołującego.

W odpowiedzi na odwołanie z 4 listopada 2016 roku zamawiający wniósł o oddalenie

odwołania jako bezzasadnego.

W opinii zamawiającego, nie zaszły przesłanki, o których mowa w art. 90 ust. 3

ustawy P.z.p. Oferent złożył wyjaśnienia. Ze złożonych wyjaśnień nie można było

wywnioskować, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający zaznaczył, że

przystępujący opisał wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla

wykonawcy i oświadczył, że cena ofertowa zapewnia pokrycie wszystkich kosztów

wykonawcy i jest skalkulowana prawidłowo. Warunki, o których pisze przystępujący to:

wykonanie zamówienia siłami własnymi przez zespół podsiadający odpowiednie

doświadczenie, wykorzystanie potencjału spółki (sprzętowego i kadrowego). Ponadto

przystępujący będzie wykonywał zamówienie bez udziału podwykonawców.

Zamawiający wskazał, że niezależnie od powyższego dokonano analizy ceny oferty

przystępującego, z której wynika, że stosunki wartości dokumentacji projektowej do kosztów

inwestycji, tj. 3,1% dla oferty przystępującego i 4,5% dla oferty odwołującego mieszczą się w

zakresie dopuszczonym przez rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r.

w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania

planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych

określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Zatem należy uznać, że wyznaczony

koszt prac projektowych przez oferentów mieści się w planowanych kosztach i prace

projektowe są realnie możliwe do wykonania. Ponadto średnia stosunku kosztów

dokumentacji do kosztów inwestycji dla zadań z PLMN dla których przeprowadzono

postępowania przetargowe w Oddziale tj.:

Poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na DK 25 w miejscowości Płocicz

w ramach PBDK - Program Likwidacji Miejsc Niebezpiecznych,

Poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na DK 91 w miejscowości

Warlubie w ramach PBDK - Program Likwidacji Miejsc Niebezpiecznych,

Poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na DK 15 w miejscowości

Strzelno w ramach PBDK - Program Likwidacji Miejsc Niebezpiecznych,

wynosi 3,4%, zatem 3,1% dla oferty przystępującego nie odbiega od średniej.

Dokonana analiza potwierdziła, że informacje przekazane w wyjaśnieniu z dnia 15.10.2016

r., w których przystępujący wskazał, że wyniki przetargów organizowanych w ostatnich latach

wskazują na podobny poziom cen na opracowania projektowe w stosunku do oferty

przystępującego, są wiarygodne.

W ocenie zamawiającego, powyższe wskazuje, że zamawiający dokonał analizy ofert

i nie stwierdził, aby ceny wybranej oferty była rażąco niska. Tym bardziej, że przecież nie

istnieje żadna legalna definicja pojęcia „rażąco niska cena". Pozostaje więc element, który

nie może zostać oceniany w sposób całkowicie zobiektywizowany, zatem ww. przesłanki

oceny oferty przystępującego uznać należy za w pełni wystarczające.

Zamawiający wskazał, że wykonanie projektu nigdy nie opiera się na w pełni

zobiektywizowanych przesłankach, bowiem nie jest możliwa wycena pracy w znacznym

stopniu intelektualnej, w sytuacji gdy nie istnieją (bo nie mogą istnieć) jednoznacznie

ustalone wskaźniki (tabele, zestawienia) pozwalające na dokonanie wyceny takich robót.

Niewątpliwie więc zamawiający, jako w pełni profesjonalny podmiot musiał przy ocenie, czy

cena jest rażąco niska, brać pod uwagę ww. przesłanki, a nadto zwrócił uwagę na to, czy

rzeczywiście za zaproponowaną przez firmę trasa cenę da się uzyskać efekt w postaci

zrealizowanego zamówienia. Przecież zamawiający musiał brać pod uwagę możliwości

przystępującego w realizacji tego zadania za zaproponowaną cenę. Uznał, po uzyskaniu

wymaganych przepisem wyjaśnień, że realizacja zadania jest możliwa, zatem dokonał

jedynego możliwego w określonej sytuacji wyboru.

Na potwierdzenie zasadności niniejszych wyjaśnień zamawiający przywołał

orzeczenie KIO z dnia 13.08.2015r sygn. akt: KIO 1624/15, w którym to orzeczeniu KIO

oddaliła odwołanie wykonawcy, który także zarzucał - przy pracach projektowych- rażąco

niską cenę oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza.

Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 2 listopada 2016 roku poinformował, że w

przedmiotowej sprawie nie można mówić o zaproponowaniu przez przystępującego rażąco

niskiej ceny.

Przystępujący podniósł, że w powyższej kwestii złożone zostały zamawiającemu

pismem z dnia 15 września 2016 r. (nr 696/F/15) stosowne wyjaśnienia i całkowicie

niezrozumiałe jest stwierdzenie odwołującego, że przystępujący złożył „dokument

półtorastronicowy, niezawierający żadnych dowodów ani żadnych wyliczeń" w sprawie

oferowanej ceny. Oczywistą nieprawdą jest, iż złożone w. wyjaśnienie zawierało „jedynie

ogólniki".

Przystępujący zwrócił uwagę, iż zaoferowana cena wynikała z przyjętego założenia o

krótkim czasie realizacji zamówienia, w którym wykonane będą kolejne elementy

opracowania. W tym zwłaszcza przyjęto opracowanie przedmiotu zamówienia siłami

własnymi tj. przy wykorzystaniu posiadanego kapitału rzeczowego (komputerów, ploterów,

specjalistycznego oprogramowania, które umożliwia skrócenie czasu projektowania, w tym

rozwiązania firmy Bentley Systems) oraz posiadanego kapitału ludzkiego (zespołów

projektowych tj. projektantów, asystentów projektantów, kosztorysanta etc). Powyższe

założenie powoduje, że poprzez zmniejszenie czasu potrzebnego na wykonanie

dokumentacji projektowej, z uwagi na posiadane zasoby materialne wykorzystywane w

procesie wykonania usługi projektowej, znacząco maleją koszty świadczenia usługi.

Natomiast założenie wykorzystania własnych pracowników pozwala na lepszą organizację

pracy (i w efekcie znacząco pozytywnie wypływa na zmniejszenie czasu niezbędnego na

wykonanie całości dokumentacji projektowej) w stosunku do sytuacji, gdy większość prac

projektowych wykonywanych jest przez obce podmioty gospodarcze na zasadzie

podwykonawstwa. Przyjęte założenie o skierowaniu zespołu pracowników spółki, którzy w

przeszłości wykonali dokumentację projektową w zbliżonym zakresie (także dla

zamawiającego) jest z kolei, jak wskazano w wyjaśnieniach dla zamawiającego,

okolicznością wyjątkowo sprzyjającą wykonaniu zamówienia. Oznacza możliwość szybszego

wykonania usługi z uwagi na posiadanie doświadczenie w zakresie oczekiwań

zamawiającego i w rezultacie obniża koszty projektowania. Przystępujący wyjaśnił, że

zamierza skierować do projektowania m. in. projektanta drogowego p. A. S., projektanta

drogowego p. M. M., projektanta mostowego p. B. T., którzy w przeszłości opracowali na

zlecenie zamawiającego dokumentację projektową w ramach umowy nr GDDKiA-O/BY-R-

2/2814/61/2009 z dnia 2 listopada 2009 r. tzn.: „Opracowanie projektu budowlanego i

wykonawczego dotyczącego zadań inwestycyjnych polegających na uspokojeniu z poprawą

bezpieczeństwa ruchu drogowego - 6 zadań.

Zadanie 1: Uspokojenie z poprawą bezpieczeństwa ruchu drogowego w ciągu drogi

krajowej nr 10 w m. Mrozowo od km 222+000 do km 222+500 z uwzględnieniem

skrzyżowania w km 222+177;

Zadanie 2: Uspokojenie z poprawą bezpieczeństwa ruchu drogowego na

skrzyżowaniu w ciągu drogi krajowej nr 10 w m. Smielin w km 229+927;

Zadanie 3: Uspokojenie z poprawą bezpieczeństwa ruchu drogowego w ciągu drogi

krajowej nr 10 w m. Lubaszcz od km 232+450 do km 232+900 z uwzględnieniem

skrzyżowania w km 232+734.;

Zadanie 4: Uspokojenie ruchu w ciągu drogi krajowej nr 10 w m. Trzeciewnica od km

240+000 do km 240+900;

Zadanie 5: Uspokojenie z poprawą bezpieczeństwa ruchu drogowego w ciągu drogi

krajowej nr 10 w m. Ślesin od km 244+450 do km 244+900;

Zadanie 6: Uspokojenie z poprawą bezpieczeństwa ruchu drogowego na

skrzyżowaniu drogi krajowej nr 10 z drogą gminną do m. Kruszyniec i drogą powiatową do

m. Osowiec w km 255+406,"

Zamawiający tj. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Bydgoszczy jest w posiadaniu ww. dokumentacji projektowej i ma pełną wiedzę na jej temat.

Przystępujący podkreślił, że bez żadnej podstawy faktycznej jest stwierdzenie

odwołującego, iż przystępujący „nie odniósł się do żadnego z elementów cenotwórczych

podanych w wezwaniu Zamawiającego z dnia 13.09.2016 r., tj. nie odniósł się do:

oszczędności metody wykonania zamówienia,

wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla

wykonawcy,

kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalania ceny nie może być

niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę (..)

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. "

Jednocześnie, w ocenie przystępującego, fałszywym jest również stwierdzenie

odwołującego, że „Wykonawca TRASA nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny (..)" i nie

może być mowy o „gołosłownym" potwierdzeniu kalkulacji ceny, gdyż wyraźnie wskazano

szczegółowe okoliczności w jakich ostała ona skalkulowana. Nieporozumieniem pozostaje

także wskazywanie przez odwołującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca

2011 r., sygn. KIO 1459/11, gdyż sprawa dotyczyła postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego na roboty budowlane, a nie dotyczyła usług projektowych, co zasadniczo

wpływa na formę składanej oferty dla zamawiającego, tj. oferty na roboty budowlane mogą

być o znacznie większej szczegółowości, co wynikać może ze skali przedsięwzięcia.

Przystępujący wraz z pismem procesowym złożył kalkulację kosztów wykonania

usługi projektowej będącej przedmiotem zamówienia, która opracowana została zgodnie z

zaleceniami Izby Projektowania Budowlanego tj. wg Środowiskowych Zasad Wycen Prac

Projektowych. Wspomniana metoda określania cen prac projektowych i inżynierskich jest

powszechnie akceptowana i stosowana przez zamawiającego oraz Izbę Inżynierów

Budownictwa. W ocenie przystępującego, kalkulacja wskazywać może na fakt

przeszacowania przewidywanego budżetu na wykonanie zamówienia przez zamawiającego,

co dodatkowo potwierdza sygnalizowaną przez przystępującego tendencję do spadku cen

usług projektowych.

Izba ustaliła, co następuje:

W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj.:

oferta przystępującego z ceną brutto - 597.780,00 zł;

oferta odwołującego z ceną brutto 857.863,50 zł.

Wartość zamówienia podstawowego (bez zamówień uzupełniających), podana w

punkcie 2 protokołu z postępowania po ubruttowieniu wynosi 1.036.131,50 zł.

Cena oferty przystępującego jest niższa o 42,31 % od wartości zamówienia

Pismem z dnia 13 września 2016 roku zamawiający wezwał przystępującego o

udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów jego oferty

mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie: oszczędności

metody

wykonania

zamówienia,

wybranych

rozwiązań

technicznych,

wyjątkowo

sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów

pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z

późn. zm.) lub pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Pismem z dnia 15 września 2016 roku przystępujący poinformował, że podtrzymuje

swoją ofertę cenową na wykonanie dokumentacji projektowej. Wyjaśnił jednocześnie, że w

kalkulacji ceny ofertowej uwzględniono wszystkie elementy opracowania wymienione w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym m. in. czas zatrudnienia poszczególnych

członków zespołów projektowych niezbędny do wykonania zakresu prac objętych

zamówieniem. Przyjęto krótki okres realizacji zamówienia, w którym mają być wykonane

kolejne elementy opracowania, przy założeniu, że:

1. metodą wykonania zamówienia jest przyjęcie, że prace związane z opracowaniem

dokumentacji będą wykonane siłami własnymi tj. z wykorzystaniem posiadanego potencjału

spółki tj. posiadanych komputerów, ploterów i niezbędnego oprogramowania (w tym

specjalistycznego oprogramowania, pozwalającego na skrócenie niezbędnego czasu na

projektowanie - m. in. rozwiązania firmy Bentley Systems), a także potencjału kadrowego, tj.

zespołów projektowych w zakresie niezbędnych potrzebnych branż. Założenie wykonania

dokumentacji bez podwykonawców pozwala na ograniczenie kosztów i lepszą organizację

pracy,

2. dodatkowo zaplanowano skierowanie zespołu pracowników, którzy w przeszłości

opracowali dokumentację projektową w zbliżonym zakresie (w tym także dla

zamawiającego), co powoduje dobrą znajomość możliwych problemów i realiów przy

projektowaniu, a zatem jest okolicznością wyjątkowo sprzyjającą wykonaniu zamówienia.

Przystępujący wskazał, że w efekcie wymienionych czynników może w istotnym

stopniu obniżyć koszty wykonania dokumentacji. Wskazał również, że obecna sytuacja na

rynku usług projektowych, spowodowała, że ceny jednostkowe usług projektowych, w tym w

szczególności cena jednostkowa zatrudnienia personelu, uległy obniżeniu. Oświadczył, że

zaoferowana cena ofertowa zapewnia pokrycie wszystkich kosztów przystępującego i jest

skalkulowana prawidłowo. Podkreślił, że w przedmiotowej sprawie nie można mówić o

zaproponowaniu rażąco niskiej ceny. Cena oferty zakłada pełne pokrycie kosztów

przystępującego, a zgodnie z utrwalonym orzecznictwem cena oferty jest tylko wówczas

rażąco niska, kiedy jest poniżej kosztów wykonawcy. Przystępujący powołał się na wyrok

Zespołu Arbitrów z dnia 24 maja 2006 r. nr UZP/ZO/0-1497/06, z którego wynika, że ofertę z

rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu

do cen rynkowych podobnych zamówień. Wyniki przetargów organizowanych w ostatnich

latach wskazują na podobny poziom cen na opracowania projektowe w stosunku do ceny

oferowanej przez przystępującego.

Pismem z dnia 14 października 2016 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako

najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze

ś

rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w

stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%

od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., odnoszącego

cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest

punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona

różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu

wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż

wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc

ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany

przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych

kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na

którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej

branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.

Definicja tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie

kontrowersje.

Analiza treści wskazanego przepisu pozwala na wniosek, iż zamawiający jest

obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko

poweźmie wątpliwości, co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia.

Zamawiający obowiązany jest zbadać zaoferowaną cenę w odniesieniu do danych, którymi

dysponuje. Izba stoi na stanowisku, iż punktem odniesienia dla zamawiającego powinna być

zarówno ustalona przez niego wartość zamówienia, jak również ceny zaoferowane przez

innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu.

W

rozpoznawanej

sprawie

Izba

skonstatowała,

ż

e

zaoferowana

przez

przystępującego cena może budzić wątpliwości, co do tego, czy nie jest rażąco niska.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.

W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na

przystępującym, który wszakże - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał. Podkreślenia

wymaga, że wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność

i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego

na mocy art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem

zgodność z prawem czynności zamawiającego, czyli - w rozpoznawanym przypadku -

trafność oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień.

Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego, Izba stwierdziła, iż

wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca ten

nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą, co najwyżej uzupełniać

konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w

sobie. Przystępujący wskazał kilka okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie

ceny, ale nie wykazał sposobu tego wpływu, nie podał realnych wartości obniżających cenę i

nie odniósł się do konkretów. Tymczasem dla wyjaśnienia elementów ceny mających wpływ

na jej wysokość istotne są właśnie konkretne wartości i ich wpływ na cenę. Stanowisko

wykonawcy, który nie wskazuje realnych i konkretnych budzi uzasadnione wątpliwości,

ponieważ wykonawca ten skalkulował cenę oferty i winien wiedzieć, na podstawie czego i w

jaki sposób mógł obniżyć cenę oferty.

Tymczasem złożone przez przystępującego wyjaśnienia w żaden sposób nie

uzasadniają kwot wskazanych przez niego w formularzu ofertowym. Nie sposób ocenić, czy

przyjęte stawki są stawkami realnymi, skoro nie zostały poparte żadną kalkulacją,

pozwalającą na ustalenie wartości kosztów. Wobec braku jakichkolwiek konkretnych danych,

ocena zasadności przyjętych wartości jest po prostu niemożliwa.

Odnosząc się do faktu złożenia przez przystępującego kalkulacji jako załącznik do

pisma procesowego z dnia 2 listopada 2016 roku, Izba wskazuje, że kalkulacja ta winna być

złożona przez przystępującego zamawiającemu, w związku z wystosowanym przez niego

wezwaniem z dnia 13 września 2016 roku, nie zaś dopiero w postępowaniu odwoławczym

przed Izbą. W tym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku

Sądu Okręgowego

w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08, gdzie

wskazano, że Przedstawienie w

skardze wniosków dowodowych dla wykazania tej okoliczno

ś

ci w postaci zezna

ń

ś

wiadków

zestawienia wykonywanych umów na tym etapie post

ę

powania jest niedopuszczalne,

poniewa

ż

ich uwzgl

ę

dnienie prowadziłoby do niczym nie uzasadnionego przedłu

ż

enia (…) terminu

udzielonemu do przedstawienia wyja

ś

nie

ń

. Z tego powodu wnioski dowodowe zamawiaj

ą

cego nie

zostały dopuszczone, gdy

ż

odmienna decyzja prowadziłaby do naruszenia art. 90 ust. 3 pzp, z

którego wynika obowi

ą

zek udzielenia wyja

ś

nie

ń

w zakre

ś

lonym terminie, a zachowanie terminu

obarczone jest rygorem odrzucenia oferty. Konwalidacja, uzupełnianie wyja

ś

nie

ń

przez (…) na

obecnym etapie post

ę

powania stałoby tak

ż

e w sprzeczno

ś

ci z zasad

ą

uczciwej konkurencji.” „

Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy zło

ż

yli

niepełne albo niedostateczne wyja

ś

nienia w trybie art.90 ust. 1 pzp powtórne umo

ż

liwianie

jednemu z wykonawców dokonywania tej czynno

ś

ci z pewno

ś

ci

ą

naruszyłoby zasad

ę

uczciwej

konkurencji

oraz w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 09.04.2010

r., sygn. akt IV Ca 1299/09, zgodnie z którym:

zło

ż

enie przez skar

żą

cego dodatkowych wyja

ś

nie

ń

i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowo

ś

ci wyliczenia wskazanej w ofercie

ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spó

ź

nione i nie mogło by

ć

wzi

ę

te pod uwag

ę

ani

przez Izb

ę

, ani tym bardziej przez S

ą

d Okr

ę

gowy. Definicja „okre

ś

lonego terminu” na zło

ż

enie

wyja

ś

nie

ń

Zamawiaj

ą

cemu (art. 90 ust.1 ustawy Pzp) oznacza,

ż

e informacje i dowody

przedstawione przez wykonawc

ę

musz

ą

by

ć

znane Zamawiaj

ą

cemu na konkretnym etapie

post

ę

powania przetargowego (celem umo

ż

liwienia mu podj

ę

cia decyzji co do ewentualnego

przyj

ę

cia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku post

ę

powania odwoławczego lub skargowego. Z

powołanego przez skar

żą

cego przepisu art. 188 ust.1 ustawy Pzp wynika wprawdzie,

ż

e „dowody

na poparcie swych twierdze

ń

strony mog

ą

przedstawia

ć

a

ż

do zamkni

ę

cia rozprawy”, jednak

odnosz

ą

c ten przepis do sprawy niniejszej oznacza to dowodzenie, ze wykonawca zło

ż

ył

na

żą

danie Zamawiaj

ą

cego wyja

ś

nienia w trybie art. 90 ustawy i jaka była ich tre

ść

, a nie

uzupełnianie wyja

ś

nie

ń

po uznaniu,

ż

e nie s

ą

one wystarczaj

ą

ce i nakazuj

ą

odrzucenie oferty.

Z uwagi na powyższe, Izba uznała, iż przystępujący nie wykazał, iż zaoferowana

przez niego cena nie jest rażąco niska, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

……………......…………