KIO 852/18 WYROK dnia 1 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 852/18 

WYROK 

z dnia 1 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  maja  2018  r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 30 kwietnia  2018  r.  przez  wykonawcę  D.C. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe 

"MULTIMAX"  D.C. 

z  siedzibą  w  Zamościu  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Wrocławski Zespół Żłobków we Wrocławiu, 

przy udziale wykonawcy 

MEGA OFFICE Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  852/18  po  stronie 

Zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  -  Wrocławskiemu  Zespołowi 

Żłobków we Wrocławiu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz 

czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  –  wykonawcy  D.C.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe 

"MULTIMAX" D.C. 

z siedzibą w Zamościu, a także nakazuje powtórzenie czynności 

badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Wrocławski Zespół Żłobków we 

Wrocławiu i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

–  wykonawcę  D.C.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe 

"MULTIMAX" 

D.C.  

z siedzibą w Zamościu tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od Zamawiającego - Wrocławskiego Zespołu Żłobków we Wrocławiu na 

rzecz  Odwołującego  –  wykonawcy  D.C.  prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  "MULTIMAX"  D.C.  z  siedzibą  w 

Zamościu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 852/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Wrocławski  Zespół  Żłobków  we  Wrocławiu  [dalej  „Zamawiający”] 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na 

dostawę  oczyszczaczy  powietrza  do  sal  wielofunkcyjnych  (bawialni) 

oraz  sypialni  w  15  obiektach  Wrocławskiego  Zespołu  Żłobków  (znak  postępowania:  ZP 

5/WZŻ/2018). 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 18 stycznia 2018 r. pod numerem 505469-N-2018. 

W  dniu  30  kwietnia  2018  r.  wykonawca  D.C. 

prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  "MULTIMAX"    D.C.  [dalej  „Odwołujący”  lub 

„MULTIMAX”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  a

rt. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zapewnienia przez Zamawiającego 

przy  zaskarżonej  czynności  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości,  tj.  poprzez 

bezzasadne  odrzucenie  oferty  Odwołującego  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę, 

pomimo że Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia w terminie określonym przez 

Zamawiającego  (zdecydowanie  bardziej  szczegółowe  niż  uprzednie  wyjaśnienia 

któregokolwiek  z  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  które  to 

wyjaśnienia były przez Zamawiającego w toku postępowania akceptowane); 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

nieuzasadni

one  odrzucenie  oferty  Odwołującego  jako  zawierającej  rażąco  niską 

cenę, pomimo że Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia i wykazał, iż zaoferowana 

cena  jest  uzasadniona  gospodarczo  i  ekonomicznie,  uwzględnia  wszystkie  koszty  i 

czynniki 

cenotwórcze  oraz  marżę  handlową,  zaś  wezwanie  Odwołującego  przez 

Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  miało  charakter 

ogólnikowy; 

3.  art.  87  ust.  1  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  w  przypadku,  gdy  w  ocenie 

Zamawiającego  wyjaśnienia  Odwołującego  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  budziły 

wątpliwości,  w  szczególności  wobec  faktu,  iż  Zamawiający  nie  doprecyzował  

w  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  jakich  okoliczności  mają 

d

otyczyć  te  wyjaśnienia  i  jakie  dowody  Odwołujący  winien  był  złożyć  (ogólnikowe 

wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny); 

4.  a

rt.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp poprzez  unieważnienie postępowania o zamówienie 

publiczne mimo braku zaistnienia ku temu  ustawowych 

przesłanek, w tym w postaci 

braku  złożenia  żadnej  oferty  niepodlegającej  odrzuceniu  (oferta  Odwołującego  nie 

podlegała odrzuceniu). 

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 

1.  u

nieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego (oferta nr 5); 

2.  u

nieważnienie czynności badania i oceny ofert; 

unieważnienie (nakazanie Zamawiającemu unieważnienia) czynności polegającej na 

unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 

4.  nakazanie 

Zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  ofert  złożonych  

w  przedmioto

wym  postępowaniu  i  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej; 

5.  d

opuszczenie  dowodów  załączonych  do  odwołania  na  okoliczności  wskazane  

w uzasadnieniu; 

6.  z

asądzenie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania  według  norm 

przepisanych, w 

tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. 

W  uza

sadnieniu  faktycznym  odwołania  Odwołujący  argumentował,  iż  nie  sposób 

zgodzić  się  z  twierdzeniami  Zamawiającego,  iż  złożone  wyjaśnienia  ceny  były  zbyt  ogólne. 

Odwołujący podał, iż uwzględnił w ofercie i wyjaśnieniach wszystkie istotne koszty i czynniki 

cenotwórcze  oraz  marżę  handlową.  Argumentował,  że  koszty,  o  których  wspomniał 

Zamawiający mają charakter drobny, pomijalny, biorąc pod uwagę wartość zamówienia oraz 

wysokość skalkulowanej przez Odwołującego marży. Podkreślał, że wysokość skalkulowanej 

marży w ocenie Odwołującego potwierdza, iż złożona przez niego oferta cenowa gwarantuje 

zachowanie oczekiwanej rentowności oraz brak ryzyka poniesienia straty.  

O

dnosząc  się  do  poszczególnych  okoliczności  faktycznych  wskazanych  

w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 23 kwietnia 2018 r., wykonawca 

MULTIMAX wskazał, że nie polega na prawdzie twierdzenie Zamawiającego, iż Odwołujący 

nie 

uwzględnił  kosztu  transportu  oczyszczaczy  do  placówek  Zamawiającego  -  został 

uwzględniony  zarówno  koszt  transportu  oczyszczaczy  z  fabryki  do  miejsca  ich 

magazynowania,  który  stanowił  jeden  z  podstawowych  elementów  kalkulacji  ceny,  jak 

również koszt dostawy oczyszczaczy do Zamawiającego środkiem transportu Odwołującego 

(środek  transportu  1350  zł  +  koszt  pracy  600  zł).  Koszt  transportu  oczyszczaczy  do 

Wrocławia  własnym  środkiem  transportu  Odwołującego  jest  praktycznie  żaden,  a  złożenie 

dowodów  na  jego  poniesienie  jest  niemożliwe,  jedyną  możliwością  jest  wykonanie 

szacunkowej kalkulacji, co  O

dwołujący uczynił. Wskazał, że bezpośredni dla Odwołującego 

koszt związany z dostawą przedmiotowych oczyszczaczy do Zamawiającego to koszt paliwa 

(około  1200km  x  11l/100km  =  132  litry  ON,  po  średniej  cenie  4,70/litr  =  620,40  zł  brutto 

zł netto) - w kalkulacji Odwołujący przyjął koszt transportu na poziomie 1350 zł brutto 

zł  netto)  -  a  więc  ponad  dwukrotnie  wyższy  niż  koszty  paliwa.  W  koszcie 

całkowitym  Odwołujący  uwzględnił  również  szacunkowo  dodatkowe  koszty  związane  z 

wykorzystaniem  własnego  środka  transportu,  tj.  amortyzację,  ubezpieczenie,  zużycie 

eksploatacyjne. Kalkulując koszty pracy Odwołujący założył, że przedmiotową dostawę wraz 

ze  szkoleniem  jeden 

pracownik  będzie  w  stanie  zrealizować  maksymalnie  w  ciągu  3  dni 

roboczych, pod warunkiem, że Zamawiający w żaden sposób nie będzie utrudniał wykonania 

zadania.  W  2018  roku  będzie  251  dni  roboczych,  za  cały  rok  łączne  minimalne 

wynagrodzenie  wyniesie  2100x12=25  200 

zł.  A  więc  średnio  wynagrodzenie  za  1  dzień 

roboczy  w  2018  roku  wyniesie  100,40 

zł  brutto,  do  tego  doliczona  została  dieta  30zł/dzień 

oraz ryczałt za nocleg 45zł/dzień (Odwołujący posiada środek transportu z kabiną sypialną), 

sumując 100,40+30+45=175,40zł x 3 dni = 526,20zł wyniesie całkowity koszt pracy. W tym 

miejscu  należy  podkreślić,  że  Odwołujący  przyjął  koszt  pracy  na  poziomie  600  zł,  a  więc 

wyższy niż wynika z bezpośredniej kalkulacji. 

Następnie  Odwołujący  wskazał,  iż  podobna  sytuacja  dotyczy  przewidywanych 

kosztów  serwisu/reklamacji.  Odwołujący  przyjął  szacunkowy  koszt  serwisowania  urządzeń 

na  podstawie  dotychczasowych  doświadczeń.  Jest  to  koszt  hipotetyczny,  a  więc  nie  jest 

możliwy  do  formalnego  udokumentowania  dopóki  faktycznie  nie  zostanie  poniesiony. 

Odwołujący  przyjął  przewidywany  szacunkowy  koszt  serwisu  na  poziomie  2  %  wartości 

zamówienia,  ryzyko  ewentualnego  przekroczenia  założonego  kosztu  jest  minimalne  i 

wchodzi  w  ryzyko  bieżącej  działalności  gospodarczej  i  nie  ma  bezpośredniego  związku  z 

przedmiotowym postępowaniem. 

Kolejno  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  nie  zażądał  od  Odwołującego 

przedłożenia  jakichkolwiek  skonkretyzowanych  dokumentów  na  potwierdzenie  kalkulacji 

kosztów,  stąd  też  Odwołujący  przedstawił  w  jego  ocenie  wszystkie  dokumenty  mające 

istotne  znaczenie  dla  kalkulacji  oferty. 

Dodatkowo  wskazał,  iż  Odwołujący  stale  wynajmuje 

magazyn,  którego  koszty  wynajmu  ponosi  niezależnie  od  składowania  w  nim  155  szt. 

oczyszczaczy dla Zamawiającego. Objętość magazynowa jednego oczyszczacza to 0,1 m3, 

a więc przy 155szt. całkowita zajmowana objętość wyniesie 15,5 m3. Odwołujący wynajmuje 

magazyn 

o wysokości składowania 4 m ponosząc koszt miesięczny 7,5zł netto za 1 m2. Dla 

zmagazynowania 155 szt. oczyszczaczy (15,5 m3) potrzeba za

jąć około 5 m2, a więc koszt 

miesięczny  nie  przekroczy  (5  m2  x  7,5zł/m2)  37,50  zł.  Gdyby  chcieć  wyliczyć  koszt 

magazynowania  tych  oczyszczaczy  przez  okres  80  dni,  koszt  ten  nie  wyniósłby  więcej  niż  

100  zł,  stąd  też  Odwołujący  ten  koszt  pominął.  Podkreślał,  iż  koszt  ten  jest  ponoszony 

niezależnie od składowania tam oczyszczaczy i stanowi dla Odwołującego koszt uzyskania 

przychodu,  odliczany  przez  Odwołującego  od  podatku  z  uwagi  na  prowadzoną  działalność 

gospodarczą.  Analogicznie  Odwołujący  potraktował  koszty  administracyjne,  związane  

z  prowadzoną działalnością gospodarczą  - pomijalne, ponoszone niezależnie od udzielenia 

niniejszego  zamówienia  z  uwagi  na  prowadzoną  przez  Odwołującego  działalność 

gospodarczą, stałe zatrudnienie pracowników i utrzymanie sprzętu. 

Odwołujący  uzasadniał,  że  Zamawiający  winien  był  przygotować  i  przeprowadzić 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowania  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  

i  przejrzys

tości.  Zamawiający  bezzasadnie  odrzucił  ofertę  Odwołującego  jako  zawierającą 

rażąco  niską  cenę,  pomimo  że  samo  wezwanie  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  było 

bardzo  ogólnikowe,  w  żaden  sposób  nie  precyzowało  na  wyjaśnieniu  jakich  okoliczności 

Zamawiającemu szczególnie zależy oraz przedłożenia jakich dokumentów na potwierdzenie 

wyjaśnień  oczekuje.  SIWZ  nie  zawierał  konieczności  przedstawienia  przez  wykonawców 

szczegółowej 

kalkulacji 

ceny, 

Odwołujący 

przedstawił 

komplet 

dokumentów 

potwierdzających,  iż  przy  złożonej  ofercie  cenowej  jest  w  stanie  wygenerować  marżę  w 

wysokości ponad 53.000,00 zł netto przy złożonej ofercie cenowej na 193.750,00 zł brutto. W 

opinii  Odwołującego  oczywistym  jest,  że  realizacja  dostawy  wiąże  się  ze  zdecydowanie 

niższymi  kosztami  niż  chociażby  roboty  budowlane,  stąd  nawet  uwzględnienie  kosztów,  na 

które  wskazał  Zamawiający  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty,  nie  rzutowałoby  w  istotny 

sposób  na  wysokość  marży  Odwołującego.  Powyższe  czyniło  ofertę  Odwołującego  jak 

najbardziej  wykonalną  i  uzasadnioną  gospodarczo  oraz  ekonomicznie  z  punktu  widzenia 

przedsiębiorcy.  Wskazał,  że  wcześniejsze  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  składane  przez 

Odwołującego  oraz  innych  Uczestników  postępowania,  nie  budziły  wątpliwości 

Zamawiającego. W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty z uwagi na zastrzeżenia co 

do  złożonych  wyjaśnień  (zdecydowanie  bardziej  szczegółowych  niż  w  przypadku  innych 

Uczestników)  stanowiło  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości. 

Następnie  Odwołujący  podkreślał,  że  nie  ulega  wątpliwości,  iż  wezwanie  do 

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp powinno być precyzyjne, wskazywać elementy 

oferty budzące  wątpliwości zamawiającego, tak aby  wykonawca mógł się do nich odnieść i 

udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby 

ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które 

budzą  jego  wątpliwości.  Zamawiający  wzywając  wykonawcę  w  sposób  ogólny  nie  może 

oczekiwać,  że  wykonawca  w  takiej  sytuacji  szczegółowo  przeanalizuje  każdą  pozycję 

cenową  oferty.  W  sytuacji,  gdy  wezwanie  zamawiającego  nie  będzie  odnosiło  się  do 

konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to 

nieuprawnionym  będzie  stawianie  wykonawcy  zarzutu,  że  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco 

niskiej  ceny  są  ogólnikowe  i  że  wykonawca  nie  sprostał  ciężarowi  dowodowemu 

wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp (tak m. in.: M. Jaworska  (red.), Prawo zamówień 

publicznych. Komentarz, Warszawa 2018). 

Odwołujący  wskazywał,  iż  zarówno  doktryna  jak  i  orzecznictwo  KIO  wskazują  na 

dopuszczalność  i  zasadność  powtórnego  wezwania  do  wyjaśnień  ceny  oferty  (tak  KIO  

w  wyroku  z  dnia  28 kwietnia  2017  r

. sygn. akt: KIO 686/17). Odwołujący przywołał również 

wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 466/17 wskazujący na sytuacje, w których 

ponowne  wezwanie  wykonawcy  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  jest  możliwe,  a  także 

wyrok KIO z dnia 10 listopada 

2016 r. sygn. akt: KIO 2017/16 definiujący rażąco niską cenę 

oferty. 

Finalnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy 

Pzp 

poprzez  unieważnienie  postępowania  o  zamówienie  publiczne  mimo  braku  zaistnienia 

ku  temu  ustawowych 

przesłanek,  w  tym  w  postaci  braku  złożenia  żadnej  oferty 

niepodlegającej odrzuceniu. Z przyczyn wskazanych powyżej, w ocenie Odwołującego, jego 

oferta  nie  podlegała  odrzuceniu,  zaś  katalog  przesłanek  unieważnienia  postępowania  ma 

charakter  zamknięty.  Skoro  zatem  złożono  w  postępowaniu  ofertę,  która  nie  podlegała 

odrzuceniu,  nie  zaistniały  ustawowe  przesłanki  do  umorzenia  postępowania,  a  czynność 

Zamawiającego  polegająca  na  unieważnieniu  postępowania  została  dokonana  z 

naruszeniem przepisów ustawy Pzp. 

Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej.  

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  oraz  Uczestnika  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  oceniła,  że  Odwołujący  posiadał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności 

odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.    

W tym 

miejscu w ocenie Izby ustalenia wymagało, czy wykonawca MULTIMAX wniósł 

odwołanie  w  terminie  związania  ofertą.  W  ww.  zakresie  Izba  podzieliła  stanowisko 

zaprezentowane  przez  Odwołującego  w  piśmie  procesowym  z  dnia  29  maja  2018  r.,  który 

wskazywał,  że  termin  związania  ofertą  wykonawcy  MULTIMAX  upływał  w  dniu  30  kwietnia 

2018 r., tj. w dniu wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej 

sprawie. 

Izba  ustaliła,  że  termin  składania  ofert  upłynął  w  dniu  13  lutego  2018  r.  W  dniu  28 

lutego  2018  r.  zostało  wniesione  odwołanie  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  sprawie  o 

sygnaturze akt: KIO 393/18. Wyrok w ww. sprawie został wydany  w dniu 15 marca 2018 r. 

Zatem 30 - 

dniowy termin związania ofertą zaczął biec z dniem 13 lutego 2018 r. i upłynąłby 

w dniu 14 marca 2018 r., gdyby nie zostało wniesione odwołanie w sprawie KIO 393/18.  

W  związku  z  wniesieniem  do  Izby  odwołania  w  dniu  28  lutego  2018  r.  oraz 

ogłoszeniem orzeczenia w dniu 15 marca 2018 r. termin związania ofertą uległ zawieszeniu 

na  16  dni 

(1  dzień  lutego  oraz  15  dni  marca).  Tym  samym  termin  związania  ofertą  zaczął 

biec  dalej 

w dniu 16 marca 2018 r. i upływał  w  dniu 30 marca 2018 r. Jednakże pismem z 

dnia 22 marca 2018 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego z wnioskiem o przedłużenie 

terminu 

związania ofertą o kolejne 31 dni, tj. do dnia 28 kwietnia 2018 r. Nadto w ww. piśmie 

Zamawiający wskazał, że termin związania ofertą upływał w dniu 29 marca 2018 r. W świetle 

powyższego  w  ocenie  Izby  Zamawiający  błędnie  wskazał  w  treści  ww.  pisma,  iż  termin 

związania ofertą upływał  w  dniu 29 marca 2018 r.  (zamiast  30  marca  2018  r.), jak  również 

błędnie wyliczył, że przedłużony o kolejne 31 dni termin związania ofertą upłynie w dniu 28 

kwietnia  2018  r.  (zamiast  29  kwietnia  2018  r. 

licząc  od  dnia  29  marca  2018  r.  jak  przyjął 

Zamawiający). 

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy Pzp, bieg terminu związania ofertą 

rozpoczyna  się  wraz  z  upływem  terminu  składania  ofert. Termin  składania  ofert  

w  przedm

iotowej  sprawie  upłynął  w  dniu  13  lutego  2018  r.,  zatem  bieg  terminu  związania 

ofertą rozpoczynał się z dniem 13 lutego 2018 r. Natomiast koniec terminu związania ofertą 

następuje  z  upływem  terminu  określonego  w  SIWZ,  tj.  w przedmiotowej  sprawie  

z upływem 30 dni.  

Z  kolei  stosownie  do  treści  art.  182  ust.  6  ustawy  Pzp,  w  przypadku  wniesienia 

odwołania  po  upływie  terminu  składania  ofert  bieg  terminu  związania  ofertą  ulega 

zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. W niniejszej sprawie odwołanie na 

wybór  najkorzystniejszej  oferty  wpłynęło  w  dniu  28  lutego  2018  r.,  czyli  po upływie  terminu 

składania ofert. Zdarzeniem, które spowodowało zawieszenie biegu terminu związania ofertą 

było wniesienie odwołania co nastąpiło 28 lutego 2018 r., a zdarzeniem, które spowodowało 

odwieszenie zawieszonego terminu było ogłoszenie przez Izbę orzeczenia w dniu 15 marca 

2018 r.  

W  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  że  liczenie  terminu  biegu  związania  ofertą  jest 

uregulowane odmiennie 

od regulacji kodeksu cywilnego w art. 111 § 2 w zakresie początku 

biegu  terminu,  ponieważ art.  85  ust.  5  ustawy  Pzp  nakazuje  rozpoczynać  liczenie  biegu 

terminu związania ofertą wraz z upływem terminu składania ofert a nie od następnego dnia 

od  upływu  terminu  składania  ofert.  Przy czym  należy  mieć  na  uwadze,  że  reguła  kodeksu 

cywilnego  zawarta  w  art.  111  § 2 dotycząca  nieliczenia  dnia,  w  którym  nastąpiło  zdarzenie 

dotyczy  terminów  oznaczonych  w dniach.  W  związku  z  tym  nie  dotyczy  ona  liczenia 

terminów  nieoznaczonych  w  dniach np.:  oznaczonych  zdarzeniami,  jak  ma  to  miejsce  w 

przypadku  regulacji  określonej  w  art.  182  ust.  6  ustawy  Pzp.  Wówczas  liczy  się  dni  od 

zdarzenia 

do zdarzenia to jest włącznie z dniem, w którym nastąpiło zdarzenie zawieszające 

bieg 

związania ofertą jak i dzień, w którym nastąpiło zdarzenie odwieszające bieg związania  

ofertą.

Reasumując  powyższe,  w  ocenie  Izby,  odwołanie  wykonawcy  MULTIMAX  zostało 

wniesione  w  przedmiotowej  sprawie  w  ostatnim  dniu  terminu  związania  ofertą  w  świetle 

złożonego przez wykonawcę oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne 

31 dni

. Błędne wskazanie przez Zamawiającego, jako daty, w której termin związania ofertą 

upływał  -  29  marca  2018  r.,  jak  również  błędne  wyliczenie  przez  Zamawiającego,  że 

przedłużony o kolejne 31 dni termin związania ofertą upłynie w dniu 28 kwietnia 2018 r., nie 

może  powodować  negatywnych  skutków  dla  wykonawcy.  Wykonawca  MULTIMAX 

pozostawał bowiem w przekonaniu, że wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 22 

marca 2018 r. 

daty zostały obliczone w sposób prawidłowy. W ocenie Izby w okolicznościach 

niniejszej 

sprawy oświadczenie wykonawcy MULTIMAX z dnia 22 marca 2018 r. dotyczące 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą  o  kolejne  31  dni  należało  liczyć  od  dnia  następnego 

po dniu 30 marca 2018 r., a zatem termin związania ofertą ww. wykonawcy upłynąłby w dniu 

30  kwietnia 

2018  r.,  gdyby  nie  wniesione  w  niniejszej  sprawie  odwołanie.  Ponadto  Izba 

wskazuje,  że  Odwołujący  w  toku  rozprawy  oświadczył,  że  w  dniu  30  maja  2018  r.  złożył 

Zamawiającemu oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne 31 dni. Nie 

potwierdziła  się  zatem  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  argumentacja 

Zamawiającego,  jakoby  upływ  terminu  związania  ofertą  uniemożliwiał  Zamawiającemu 

dokonanie wyboru oferty wykonawcy MULTIMAX. 

Zamawiający  w  dniu  18  maja  2018  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  

Izba, 

na  posiedzeniu  niejawnym  po  wysłuchaniu  stanowisk  Stron,  oddaliła  opozycję 

Odwołującego  przeciw  przystąpieniu  wykonawcy  Mega  Office  Sp.  z  o.o.  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  i  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym ww. wykonawcę, który zgłosił przystąpienie w dniu 21 maja 2018 r. 

Odwołujący wniesioną opozycję uzasadniał tym, iż wykonawca Mega Office Sp. z o.o. 

nie  posiada 

interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której  przystąpił. 

Nadto  w

skazywał,  że  ww.  wykonawca  nie  ma  możliwości  uzyskania  przedmiotowego 

zamówienia,  ponieważ  jego  oferta  została  odrzucona  zgodnie  z  dyspozycją  wyroku  KIO  w 

sprawie  o  sygn. 

akt:  KIO  393/18,  a  samo  postępowanie  zostało  unieważnione.  W  ocenie 

Odwołującego  nie  sposób  upatrywać  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

Zamawiającego w unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia.  

Uznając  za  dopuszczalne  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego 

wykonawcy,  którego  odrzucenie  oferty  nie  jest  przedmiotem  zarzutów,  Izba  miała  na 

uwadze

, że interes, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp należy rozumieć odrębnie 

od interesu w uzyskaniu zamówienia, jako przesłanki do wniesienia odwołania (art. 179 ust. 

1 ustawy Pzp). 

W  ocenie  Izby  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której 

przystępuje wykonawca, winien być intepretowany szeroko i można go upatrywać w dążeniu 

do  utrzymania  wyniku  postępowania  w  sposób  zgodny  z  ustawą  Pzp.  W  ocenie  Izby  nie 

można  odmówić  wykonawcy  interesu  w  tym,  aby  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego zostało unieważnione skoro, zdaniem wykonawcy, w postępowaniu nie złożono 

żadnej  oferty  niepodlegającej  odrzuceniu.  Tym  samym  wskazać  należy,  iż  przystąpienie 

wykonawcy Mega Office Sp. z o.o. nie m

iało na celu przywrócenia oferty Przystępującego do 

oceny,  lecz  zmierza

ło  do  wykazania  prawidłowości  czynności  podjętych  przez 

Zamawiającego w toku postępowania.   

W  świetle  powyższego  Izba  oddaliła  opozycję  Odwołującego  i  dopuściła  do  udziału  

w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  Mega  Office  Sp.  z  o.o.  w  charakterze  jego 

uczestnika. 

Przy  rozpoznawaniu 

przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za 

zgodność  z  oryginałem,  w  szczególności  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia, 

ofertę  wykonawcy  MULTIMAX  wraz  z  wyjaśnieniami  ceny  z  dnia  20  lutego  2018  r.  oraz  z 

dnia  16  kwietnia  2018  r.  wraz 

z  dowodami,  wezwania  Zamawiającego  skierowane  do 

Odwołującego w zakresie ceny oferty z dnia 19 lutego 2018 r. oraz z dnia 12 kwietnia 2018 

r., a także informację o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 23 kwietnia 2018 r. 

Izba dopuściła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego. Przy 

rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również 

stanowiska  i  oświadczenia  Stron  postępowania  odwoławczego  złożone  w  pismach 

procesowych  oraz  ustnie  do  protokołu  posiedzenia  i rozprawy  w  dniu  30  maja  2018  r.,  jak 

również pismo procesowe Uczestnika postępowania odwoławczego z dnia 29 maja 2018 r.,  

w  którym  wykonawca  Mega  Office  Sp.  z  o.o.  przedstawił  uzasadnienie  prawne  i  faktyczne 

swojego stanowiska. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  była  dostawa  155  sztuk  oczyszczaczy  powietrza  do  sal 

wielofunkcyjnych  (bawialni)  oraz  sypialni  w  15  obiektach Wrocławskiego  Zespołu  Żłobków. 

Zgodnie  z  punktem  2  ppkt  5  SIWZ,  oczyszczacze  należało  dostarczyć  do  poszczególnych 

obiektów Zamawiającego, zgodnie z wykazem adresowym obiektów stanowiącym załącznik 

nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia.  

Wartość  szacunkowa  przedmiotowego  zamówienia  została  oszacowana  na  kwotę 

netto  197 

782,50  zł,  która  powiększona  o  należny  podatek  VAT  stanowiła  243 272,50  zł 

brutto.  

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło 

sześciu wykonawców, tj.: Fellowes Polska S.A. z ceną 333 250 zł, Intec Medical Sp. z o.o.  

z  ceną 395 250  zł, Werton  A.K.  z  ceną  381 300  zł,  P.W.  Mutlimax  D.C. z  ceną 193 750  zł, 

Mega Office Sp. z o.o. z ceną 180 926,85 zł oraz Zakład Handlowo Usługowy „Klima – Spec” 

(oferta wycofana prze

d upływem terminu składania ofert).   

Z  powyższego  zatem  wynika,  że  średnia  arytmetyczna  cen  wszystkich  złożonych 

ofert  stanowiła  kwotę  296 895,37  zł.  Tym  samym  oferta  Odwołującego  stanowiła  ok.  80% 

wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i ok. 65 % średniej 

arytmetycznej cen złożonych ofert. 

W dniu 19 lutego 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 

ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny.  W  ww.  piśmie 

Zamawiający  wskazał,  iż  komisja  przetargowa  ustaliła,  że  średnia  arytmetyczna  cen 

wszystkich  złożonych  ofert  wynosiła  296 895,37  zł.  Z  uwagi  na  to,  iż  cena  oferty 

Odwołującego  stanowiła  kwotę  193 750  zł  brutto,  zachodziła  przesłanka  do  wezwania  ww. 

wykonawcy do wyjaśnień ceny zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.   

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 20 lutego 2018 r. 

wskazał  okoliczności,  które  w  jego  ocenie  pozwoliły  mu  na  obniżenie  ceny  oferty,  tj.:  

1)  wykonawca 

jest  bezpośrednim  importerem  oczyszczaczy  powietrza,  dzięki  czemu 

eliminuje  koszty  pośredników  handlowych,  2)  urządzenia  zostały  zakupione  w  bardzo 

korzystnej sytuacji na rynku walutowym (USD po 3,35 zł, EUR po 4,16), 3) wykonawcy udało 

się wynegocjować bardzo dobrą cenę zakupu w fabryce, ze względu na fakt, że jest ważnym 

klientem  dla  tej  fabryki,  w  której  zakontraktował  zakup  ponad  3000  szt.  urządzeń  w  ciągu 

roku,  

4) zoptymalizował koszty transportu z fabryki, zamawiając towar w bardzo dużych ilościach, 

5) posiada własny środek transportu oraz 6) ma niskie koszty pracy w regionie (podstawą są 

minimalne  wynagrodzenia  za  pracę).  Ponadto  wykonawca  podał:  1)  średnią  cenę  nabycia 

(importu)  jednego  oczyszcza 

za  kwotę  808,11  zł  brutto,  2)  koszty  dostawy  całości 

zamówienia: 1950 zł brutto (środek transportu 1350 zł, koszt pracy 600 zł), 3) przewidywany 

koszt serwisu/reklamacji: 2% wartości oferty (193 750 x 2% = 3 875 zł brutto) oraz 4) marżę  

w 

wysokości  50 949,55  zł  netto.  Wykonawca  wyjaśnił,  że  wysokość  skalkulowanej  marży 

potwierdza, że złożona oferta cenowa gwarantuje zachowanie oczekiwanej rentowności oraz 

brak  ryzyka  poniesienia  straty.  D

odał,  że  zaoferowane  oczyszczacze  spełniają  wymagania 

Zamawiającego oraz są dostępne w magazynie wykonawcy, co gwarantuje 100% możliwość 

realizacji zamówienia po podpisaniu umowy.  

Pismem  z  dnia  12  kwietnia  2018  r.  Zamawiający  wystosował  kolejne  wezwanie  do 

Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 16 kwietnia 2018 

r. 

powielił  argumentację  z  pisma  z  dnia  20  lutego  2018  r.  w  zakresie  okoliczności 

umożliwiających  wykonawcy  obniżenie  ceny  oferty,  jak  również  ponownie  przedstawił 

szczegółową  kalkulację  ceny  oferty  obejmującą:  1)  cenę  nabycia  (importu)  oczyszczaczy,  

2)  koszty  dostawy  zamówionych  oczyszczaczy  do  żłobków  –  środek  transportu  i  koszty 

pracy,  3)  przewidywany  koszt  serwisu  (2%  wartości  zamówienia)  oraz  4)  marżę.  Ponadto 

wykonawca  wskazał,  że  przy  szacowaniu  oferty  uwzględnił  wszystkie  czynniki  i  ryzyka 

cenotwórcze,  wszelkie  koszty  realizacji  zamówienia  oraz  uzyskane  oszczędności  (upusty 

handlowe), co pozwoliło mu na skalkulowanie niższej ceny od konkurencji przy zachowaniu 

najwyższych  standardów,  rzetelnym  podejściu  do  wymogów  stawianych  przez 

Zamawiającego w SIWZ oraz specyfiki zamówienia (realizacja w żłobkach, gdzie konieczne 

jest  zapewnienie  dobrej  jakości  powietrza).  Jednocześnie  Odwołujący  wskazał,  że  posiada 

duże doświadczenie w branży, bowiem realizował podobne zamówienia m.in. na terenie m. 

st.  Warszawy 

–  nie  było  jakichkolwiek  zastrzeżeń  co  do  realizacji  zamówień  oraz  jakości 

dostarczonych towarów.  

Do złożonych wyjaśnień z dnia 16 kwietnia 2018 r. wykonawca MULTIMAX załączył 

dowody  potwierdzające  zakup  oczyszczaczy  w  fabryce,  poniesione  koszty  transportu 

urządzeń z fabryki, poniesione należności celne oraz zawarcie transakcji walutowej.  Złożone 

przez  wykon

awcę  wyjaśnienia  w  ww.  zakresie  i  dowody  zostały  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  

W dniu 23 kwietnia 2018 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 us

t. 3 ustawy Pzp jako zawierającą rażąco niską cenę.  

W  uzasadnieniu  faktycznym  ww.  decyzji  Zamawi

ający  podał,  że  wykonawca 

przedstawił  w  szczegółowej  kalkulacji  koszty  dostawy  zamówionych  oczyszczaczy  do 

żłobków  –  środek  transportu  i  koszty  pracy,  nie  przedstawił  natomiast  dokumentów 

(dowodów)  kosztu  transportu  oczyszczaczy  do  placówek  Zamawiającego  do  czego 

wykonawcy  byli 

zobowiązani  zgodnie  z  pkt  2  ppkt  5  SIWZ,  jak  również  dokumentów 

(dowodów) na poniesione koszty pracy, do czego wykonawcy byli zobowiązani zgodnie z § 2 

ust.  2  projektu  umowy  (załącznik  nr  7  do  SIWZ),  w  tym:  a)  załadunku,  rozładunku  i 

wniesienia 

do 

wskazanego 

przez 

upoważnionego 

pracownika 

Zamawiającego 

pomieszczenia, b) uruchomienia i przeszkolenia 

w zakresie obsługi i konserwacji. Następnie 

Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  nie  przedstawił  dokumentów  (dowodów)  na 

poniesione 

koszty 

serwisowe. 

Nadto 

Odwołujący 

nie 

ujął  

w  szczegółowej  kalkulacji  kosztów  magazynowania,  ani  nie  przedstawił  dowodów  na 

poniesione  koszty  magazynowania  oczyszczaczy 

(z  dokumentów  wynika,  iż  rozładunek  

w 

Zamościu  nastąpił  w  dniu  26  stycznia  2018  r.,  a  wyjaśnienia  złożone  zostały  z  datą  

16  kwietnia  2018  r.,  tj.  80  dni, 

155  szt.).  Dalej  Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  nie 

przedstawił  w  szczegółowej  kalkulacji  kosztów  administracyjnych  ani  dowodów  na 

poniesione koszty administracyjne.  

Ww. pismem Zamawiający odtajnił wyjaśnienia Odwołującego dotyczące ceny oferty  

z  dnia 16  kwietnia 2018  r.  Za tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiający  uznał  załączniki  do 

ww. wyjaśnień.  

W  dniu  23  kwietnia  2018  r.  Zamawiający  unieważnił  przedmiotowe  postępowanie  

o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ 

nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. 

Izba zważyła, co następuje: 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp  poprzez  nieuzasadnione  odrzucenie  oferty  Odwołującego  jako  zawierającej 

rażąco niską cenę, w ocenie Izby, potwierdził się. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub 

ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia  

i  budz

ą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:  

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość 

przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy 

z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  

z 2017 r. poz. 847);  

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;  

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;  

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz  

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.  

Z  kolei  w  przypadku  gdy  cena  całkowita  oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30% 

od wa

rtości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed 

wszczęciem  postępowania  zgodnie  z art.  35  ust.  1  i  2 lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa 

w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). 

Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa 

na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp,  zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli 

dokona

na  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  zauważa,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  spełniła  się  obligatoryjna  przesłanka  wezwania 

wykonawcy do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na 

okoliczność, iż cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa o ponad 30% od średniej 

ary

tmetycznej cen złożonych w postępowaniu ofert.  

Następnie  Izba  wskazuje,  iż  Odwołujący  był  dwukrotnie  wzywany  do  udzielenia 

wyjaśnień przez Zamawiającego w przedmiocie ceny oferty, a złożone przez Odwołującego 

drugie wyjaśnienia z dnia 16 kwietnia 2018 r., poparte dowodami, były bardziej szczegółowe 

niż  wyjaśnienia  z  dnia  20  lutego  2018  r.,  do  których  Odwołujący  nie  załączył  żadnych 

dowodów.  

W  tym  miejscu  podkreślić  również  należy,  iż  obydwa  wezwania  Zamawiającego 

skierowane do Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp sprowadzały się w istocie do 

przywołania  treści  przepisów  ustawy  Pzp,  bowiem  Zamawiający  nie  skonkretyzował  jakie 

elementy  cenotwórcze  winny  zostać  przez  wykonawcę  wyjaśnione,  czy  też  jakie  dowody 

obowiązany był złożyć wykonawca w celu wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie 

jest ceną rażąco niską. Podkreślić należy, że okoliczność, iż ciężar wykazania, że oferta nie 

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp), 

nie zwalnia zamawiającego z obowiązku precyzyjnego sformułowania wezwania w zakresie 

wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  oferty,  w  granicach  których  następnie 

Zamawiający będzie dokonywał oceny oferty wykonawcy. Nie można uznać za prawidłowego 

działania  Zamawiającego,  który  sformułował  lakoniczne  wezwanie  w  ww.  zakresie, 

podejmując  następnie  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  na  podstawie  swoich 

oczekiwań,  które  nie  zostały  wyartykułowane  w  treści  wezwań  wystosowanych  do 

wykonawcy. 

Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  analiza  wyjaśnień  i  dowodów  złożonych  przez 

Odwołującego  w  odpowiedzi  na  wezwania  Zamawiającego  z  dnia  19  lutego  2018  r.  oraz  

z  dnia  12  kwietnia  2018  r. 

potwierdzała  rzeczywistą  możliwości  wykonania  zamówienia  za 

cenę  zaoferowaną  przez  wykonawcę  MULTIMAX.  W  ocenie  Izby  nie  sposób  zgodzić  się  

z  twierdzeniami Zamawiającego, jakoby  wyjaśnienia złożone przez  wykonawcę  MULTIMAX  

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp miały charakter ogólny oraz że wykonawca nie przedstawił 

założeń przyjętych na etapie kalkulacji ceny oferty, które pozwalały mu na jej obniżenie.  

Z

łożone przez wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty zawierały sprzyjające wykonawcy 

warunki  wykonania  zamówienia,  uwzględniały  istotne  elementy  kosztotwórcze  oraz  marżę 

handlową,  a  podnoszone  przez  Zamawiającego  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  elementy,  jako  nieujęte  w  kalkulacji  cenowej,  tj.  koszty  magazynowania 

oczyszczaczy  powietrza  oraz  koszty  administracyjne,  mają  charakter  drobny,  pomijalny, 

biorąc  pod  uwagę  wysokość  skalkulowanej  przez  Odwołującego  marży.  Wykonawca 

MULTIMAX  w 

złożonych  wyjaśnieniach  przedstawił  nadto  szczegółową  kalkulację  ceny 

oferty 

obejmującą koszty zakupu oczyszczaczy powietrza, koszty dostawy oczyszczaczy do 

żłobków,  na  które  składały  się  koszy  transportu  oraz  koszty  pracy,  przewidywane  koszty 

serwisu  oraz 

marżę,  wraz  z  dowodami  potwierdzającymi  zakup  oczyszczaczy  w  fabryce, 

poniesione koszty transportu urządzeń z fabryki, poniesione należności celne oraz dokument 

zawarcia transakcji walutowej. 

Przechodząc  zatem  do  analizy  okoliczności  faktycznych  wskazanych  przez 

Zamawiającego  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  z  dnia  23  kwietnia  

2018  r.,  będących  przedmiotem  oceny  Izby  w  ramach  zaskarżonej  przez  wykonawcę 

MULTIMAX  czynności,  odnosząc  się  do  braku  złożenia  przez  Odwołującego  dowodów 

potwierdzających  wysokość  oszacowanych  kosztów  transportu  oczyszczaczy  do  placówek 

Zamawiającego  oraz  kosztów  pracy  (załadunek,  rozładunek,  wniesienie  i  uruchomienie  

i przeszkolenie personelu), wskazać należy, iż w tym zakresie Odwołujący w wyjaśnieniach 

ceny  oferty  oszacował  przedmiotowe  koszty  na  poziomie  1950  zł.  Jednocześnie  

w  wyjaśnieniach  wykonawca  wskazał,  że  posiada  własny  środek  transportu  oraz  że  ma 

n

iskie  koszty  pracy  w  regionie,  które  oparte  są  na  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę. 

Ponadto  bezspornie  Odwołujący  ujął  w  wyjaśnieniach  z  dnia  16  kwietnia  2018  r.  koszty 

transportu  oczyszczacz

y  powietrza  z  fabryki  do  magazynu  Odwołującego  podając  ich 

wysokość,  koszty  cła  oraz  przedstawiając  na  ich  poparcie  m.in.  dokumenty  celne,  jak 

również dokumenty związane z transportem urządzeń do Polski. 

Odnosząc  się  do  powyższego  elementu  cenotwórczego,  w  ocenie Izby,  wyjaśnienia 

wykonawcy  udzielone  w  zakresie 

kosztów  poniesionych  z  tytułu  transportu  i  pracy,  były 

adekwatne  do  treści  wezwań  wystosowanych  przez  Zamawiającego  do  wykonawcy 

MULTIMAX. 

Zauważyć  należy,  iż  gdyby  Zamawiający  oczekiwał  uszczegółowienia  ww. 

składników  ceny,  to  w  wezwaniu  z  dnia  12  kwietnia  2018  r.  winien  był  dać  temu  wyraz  i 

żądać  od  wykonawcy  dalszych  wyjaśnień  w  zakresie  kalkulacji  ww.  kosztów  oraz 

przedstawienia  dowod

ów. 

Nadto  Izba  wskazuje, 

że  złożenie  dowodów  na  poniesienie  kosztów  przyszłych, 

bowiem  do  takich  kosztów  należy  zaliczyć  koszty  transportu  oczyszczaczy  powietrza  do 

Wrocławia,  w  tym  do  poszczególnych  placówek  Zamawiającego,  jest  znacząco  utrudnione  

i  niejednokrotnie 

jedyną  możliwością  wykazania  uwzględnienia  ich  w  cenie  oferty,  jest 

przedstawienie  szacunkowej  kalkulacji, 

której  wynik  Odwołujący  zawarł  w  treści  złożonych 

wyjaśnień.  Jednocześnie  Izba  wskazuje,  że  Zamawiający  w  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  z  dnia  23  kwietnia  2018  r.  nie  kwestionował  wysokości  przyjętych  kosztów 

transportu oraz kosztów pracy. 

Co  do 

zaniechania  złożenia  przez  Odwołującego  dowodów  w  zakresie  kosztów 

serwisowych  wskazać  należy,  iż  bezspornie  ze  złożonych  przez  wykonawcę  MULTIMAX 

wyjaśnień  ceny  oferty  wynika,  iż  jednym  z  czynników  cenotwórczych  były  koszty  serwisu, 

które wykonawca przewidział, na podstawie dotychczasowych doświadczeń, na poziomie 2% 

wartości  zamówienia.  Zgodzić  należy  się  z  argumentacją  Odwołującego,  że  koszty 

ser

wisowe  są  niemożliwe  do  formalnego  udokumentowania,  dopóki  faktycznie  nie  zostaną 

poniesione w toku realizacji danego 

zamówienia publicznego. Trudno bowiem oczekiwać od 

wykonawcy  złożenia  konkretnych  dowodów  na  potwierdzenie  przyszłych,  hipotetycznych 

kos

ztów serwisowych dostarczonych Zamawiającemu urządzeń. Tym samym w ocenie Izby 

przyjęte przez Odwołującego założenia cenowe w zakresie ww. elementu należało uznać za 

wystarczające, w świetle niekwestionowanego przez Zamawiającego poziomu tych kosztów. 

Przechodząc do kolejnych okoliczności faktycznych mających uzasadniać odrzucenie 

oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  rażące  zaniżenie  ceny  oferty,  tj.  nieuwzględnienia  przez 

wykonawcę MULTIMAX w kalkulacji ceny kosztów magazynowania zamawianych urządzeń 

oraz 

kosztów  administracyjnych,  jak  również  niezłożenia  dowodów  na  poniesienie  kosztów  

z  ww.  tytułu  Izba  wskazuje,  że  w  ww.  zakresie  uznała  argumentację  Odwołującego  za 

przekonującą, który wskazywał, iż ww. koszty mają charakter marginalny oraz ponoszone są 

p

rzez  wykonawcę  w  związku  z  prowadzoną  działalnością  gospodarczą,  niezależnie  od 

uzyskania  niniejszego  zamówienia.  Odwołujący  podniósł,  że  stale  wynajmuje  magazyn, 

którego koszty wynajmu ponosi niezależnie od składowania w nim 155 sztuk oczyszczaczy 

zamawia

nych  dla  Zamawiającego  oraz  że  koszt  zmagazynowania  ww.  ilości  oczyszczaczy 

zajmujących  około  5  m2  powierzchni,  przy  cenie  wynajmu  1m2  za  kwotę  7,50  zł  netto,  w 

skali  miesiąca  wyniesie  37,50  zł  netto  (5m2  x  7,5  zł/m2).  Tym  samym  koszt 

zmagazynowania zamawi

anych urządzeń przez okres 80 dni nie wyniósłby więcej niż 100 zł.  

Dodatkowo 

w  zakresie  kosztów  administracyjnych  Izba  wskazuje,  że  nie  jest  rolą 

wykonawcy,  którego  oferta  zostaje  odrzucona,  domyślanie  się  jakie  koszty  administracyjne 

miał  na  myśli  Zamawiający,  w  szczególności  wobec  braku  wyartykułowanego  żądania 

Zamawiającego do wyjaśnienia kosztów w ww. zakresie.  

Ponadto, zdaniem 

Izby, Zamawiający nie dokonał oceny wyjaśnień dotyczących ceny 

oferty 

złożonych  przez  Odwołującego  wraz  z  dowodami  w  sposób  kompleksowy.  

W 

szczególności Zamawiający pominął wysokość marży skalkulowanej przez Odwołującego  

i  nie  odniósł  jej  wysokości  do  realnej  możliwości  wykonania  zamówienia  za  cenę 

zaoferowaną  przez  wykonawcę  z  jednoczesnym  zapewnieniem  zysku.  Nie  można  bowiem 

pominąć,  że  w  przedmiotowej  sprawie  Odwołujący  skalkulował  marżę  na  kwotę  ok.  65 

tysięcy  złotych  brutto,  co  stanowiło  ok.  33%  ceny  oferty.  Tym  samym  ocena  oferty 

odwołującego  się  wykonawcy  nie  mogła  zostać  dokonana  w  oderwaniu  od  tak  ważnego  i 

znaczącego  pod  kątem  wartości  elementu  cenotwórczego,  jakim  była  przyjęta  przez 

wykonawcę marża.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  w  tym  argumentację  Zamawiającego,  jakoby 

Odwołujący  nie  ujął  w  kalkulacji  ceny  kosztów  magazynowania  oraz  kosztów 

administracyjnych

,  a  także  twierdzenia  Odwołującego  co  do  marginalnego  znaczenia  ww. 

kosztów wskazać należy, iż nie sposób wykluczyć, że przyjęta przez wykonawcę marża na 

tak  wysokim  poziomie 

skonsumowałaby  m.in.  rzeczone  koszty,  bez  jakiegokolwiek  ryzyka 

dla 

utraty rentowności kontraktu. Podkreślić bowiem należy, iż o cenie rażąco niskiej można 

mówić,  w  sytuacji  gdy  jest  ona  ceną  niemożliwą,  niewiarygodną,  zakładającą  wykonanie 

zamówienia  poniżej  rzeczywistych  kosztów  jego  realizacji,  które  obowiązują  na  rynku  w 

danej  branży.  Tym  samym  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  nie  sposób  uznać,  by 

oferta  wykonawcy  MULTIMAX

,  który  przyjął  marżę  na  tak  wysokim  poziomie  zawierała 

rażąco niską cenę. 

Podsumowując  powyższe,  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby,  cena  zaoferowana 

przez  wykonawcę  MULTIMAX  za  realizację  przedmiotowego  zamówienia  była  ceną 

realistyczną, nieodbiegającą znaczącą od cen rynkowych, umożliwiającą należyte wykonanie 

zamówienia  publicznego  oraz  pozwalającą  na  wygenerowanie  zysku.  Brak  było  zatem 

podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 

ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.   

W konsekwencji powyższego potwierdził się również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 

pkt 1 ustawy Pzp polegający na niezasadnym unieważnieniu przedmiotowego postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  uwagi  na  brak  zaistnienia  ku  temu  ustawowej 

przesłanki w postaci niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.  

Za  nieuzasadniony  natomiast  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  87  ust.  1  w  zw.  

z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia 

dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W okolicznościach niniejszej sprawy Izba nie 

uznała  za  zasadne  kontynuowanie  procedury  wyjaśnień  w  przedmiocie  ceny  oferty,  

a  to   

z  uwagi  na  okoliczność,  iż  złożone  przez  Odwołującego  dotychczas,  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  wyjaśnienia  wraz  ze  złożonymi 

dowodami  potw

ierdzały,  że  zaoferowana  przez  wykonawcę  MULTIMAX  cena  nie  nosi 

znamion ceny rażąco niskiej.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  

orzekła  w  formie  wyroku,  uwzględniając  odwołanie.  O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972  t.j.),  Izba  zasądziła  od 

Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

od

wołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 11 100 zł.  

Przewodniczący:      ……………………………..