KIO 1851/16 WYROK dnia 17 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1851/16 

WYROK 

z dnia 17 października 2016  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Sylwester Kuchnio 

Protokolant:             Paweł Puchalski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  października  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  października  2016  r.  przez 

Eurovia  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Bielanach  Wrocławskich  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę Sosnowiec w Sosnowcu, 

przy  udziale  Wojewódzkie  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością 

w 

Katowicach

zgłaszającej 

przystąpienie 

do 

postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Eurovia  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Bielanach 

Wrocławskich i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Eurovia Polska 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich na 

rzecz  Gminy  Sosnowiec  w  Sosnowcu  kwotę  842  zł  00  gr  (słownie:  osiemset 

czterdzieści dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego 

poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Sygn. akt: KIO 1851/16 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający,  Gmina  Sosnowiec  w  Sosnowcu,  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" 

lub  "Pzp"  –  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  przebudowę  ul. 

Armii Krajowej w Sosnowcu.

Szacunkowa  wartość  przedmiotowego  zamówienia  jest  wyższa  od  kwot 

wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 9 czerwca 2016 r. w Dz. Urz. 

UE Nr 2016/S 110-196135. 

W dniu 22 września 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących 

udział w postępowaniu o jego wynikach.  

W  dniu  3  października  2016  r.  Eurovia  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Bielanach Wrocławskich

  wniosła  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

względem czynności rozstrzygnięcia postępowania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust, 3 

ustawy  Pzp  przez  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  w  postaci  uprzywilejowanego  potraktowania  wykonawcy Wojewódzkie 

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Katowicach sp. z o.o. (ul. Miedziana 5,40-321 

Katowice;  dalej  jako  „WPRD  Katowice”)  i  dokonania  wyboru  jego  oferty,  jako 

najkorzystniejszej,  pomimo  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał,  iż  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny; 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i bezprawne zaniechanie 

odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę WPRD Katowice, pomimo iż  zaistniały 

ku temu ustawowe przesłanki; 

3.  art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez błędną ocenę wyjaśnień wykonawcy WPRD Katowice 

i zaniechanie odrzucenia jego oferty; 

4.  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  WPRD 

Katowice,  pomimo,  że  nie  potwierdził  on  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  a  mianowicie  warunku  wiedzy  i  doświadczenia,  opisanego  w  pkt  2 

rozdział  VII  SIWZ,  a  w  konsekwencji  naruszenie  także  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który  winien  być  wykluczony, 

pomimo  że  wykonawca  WPRD  Katowice  po  formalnym  wezwaniu  Zamawiającego 

miał  możliwość  wyjaśnienia  wszelkich  wątpliwości  w  tym  zakresie/  uzupełnienia 

dokumentu; 

5.  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

poprzez 

dokonanie 

wyboru 

oferty 

wykonawcy 

WPRD 

Katowice 

jako 

najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej 

przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący wniósł o: 

1.  nakazanie 

Zamawiającemu 

unieważnienia 

czynności 

wyboru 

oferty 

wykonawcy WPRD Katowice; 

2.  nakazanie Zamawiającemu wykonanie zaniechanej czynności, polegającej na 

odrzuceniu oferty wykonawcy WPRD Katowice jako zawierającej rażąco niską 

cenę oferty; względnie 

3.  nakazanie  Zamawiającemu  wykluczenie  wykonawcy  WPRD  Katowice  jako 

niespełniającego  warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  i  w 

konsekwencji odrzucenie oferty tego wykonawcy; 

4.  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  ofert  i  dokonanie 

wyboru najkorzystniejszej oferty; 

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.: 

„[…] 

1. Zarzut naruszenia art. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp 

1.1.  W  przedmiotowym  Postępowaniu  zostały  złożone  następujące  oferty,  przy  czym 

wartość  zamówienia  została  ustalona  przez  Zamawiającego  na  kwotę 

14.278.421,19 zł: 

lp

Oferenci

Wartość netto

Wartość

brutto

% do 

najniższej

% do

inwestorskiego

GWARANCJA

PUNKTACJA

WPRD K-ce

5 529 162,46 zl

6 800 869,83 zł

EUROVIA POLSKA 

S.A.

5 815 771,15 zł

7 153 39831 zł

DROGOPOL ZW

5 826 394,73 zł

7 166 465,52 zł

SILESIA INVEST 

S.C.+BITUM Lubliniec

5 985 09530 zł

7 361 667,22 zł

SKANSKA S.A.

6 010 16631 zł

7 392 505,18 zł

ROMUS Katowice+ 

ZDR DIORYT K-CE

6 240 493,81 zł

7 675 80739 zl

Berger Bau

6 411 175,11 zł

7 885 74539 zł

PRUiM Gliwice

6 578 75535 zł

8 091 86933 zł

BTJDIMEX

6 616 006,14 zł

8 137 68735 zł

AWT

REKULTIVACE PL 

+AWT

REKULTIVACE AS

6 734 470,42 zł

8 283 398,62 zł

STRABAG

INFRASTRUKTURA

6 995 080,32 zł

8 603 948,79 zł

FIRESTA FIŚER 

REKONSTRUKCE 

STAVBY A S S A 

7 622 289,03 zł

9 375415,51 zł

BANIMEX Będzin + 
AZI BUD Będzin

7 935 928,08 zl

9 761 191,54 zł

Z  uwagi  na  występujące  rozbieżności  pomiędzy  złożonymi  ofertami,  a 

ustaloną  wartością  zamówienia,  Zamawiający  wezwał  wykonawcę 

WPRD  Katowice  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

oferty  (pismo  Zamawiającego  z  dnia  24.08.2016  r.).  W  piśmie  tym 

Zamawiający zwrócił uwagę, że „złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia 

mają  być  rzeczowe  oraz  poparte  stosownym  materiałem  dowodowym. 

Wykonawca  nie  może  oprzeć  się  jedynie  na  ogólnych  tezach”,  oraz 

przedstawił  stosowne  argumenty  prawne  (w  tym  stosowną  opinie 

Urzędu  Zamówień  Publicznych),  wskazujące  że  brak  udowodnienia 

przez wykonawcę realności ceny będzie skutkował odrzuceniem oferty. 

W  dniu  30  sierpnia  2016  r.  wykonawca  WPRD  Katowice  przedstawił 

odpowiedź  na  ww.  wezwanie  Zamawiającego,  w  którym  w  sposób 

bardzo  ogólny  i  niepodparty  żadnymi  kalkulacjami  starał  się  wykazać 

realność  swojej  ceny.  Całość  wyjaśnień  została  zawarta  na  dwóch 

stronach, przy czym większość zawartej tam treści dotyczy informacji o 

historii  firmy  i  dobrej  współpracy  z  dostawcami.  Ponadto  do  oferty 

załączono  oferty  od  partnerów  handlowych,  które  rzekomo  mają 

wskazywać  na  realność  ceny.  W  tym  kontekście  wskazać  należy,  że 

WPRD Katowice w żaden sposób nie odniósł się do tych ofert w swoich 

wyjaśnieniach  i  przykładowo  nie  wskazał  na  jakiekolwiek  elementy, 

które wpłynęły na wysokość ceny. 

Wykonawca  WPRD  Katowice  nie  udowodnił  jednoznacznie,  że  jego 

cena  ofertowa  jest  realna,  wiarygodna  i  że  będzie  wystarczająca  by 

wykonać  przedmiot  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ.  W 

związku  z  powyższym  zachodzi  przesłanka  do  odrzucenia  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp”. 

Przy  ocenie  wyjaśnień  wykonawcy WPRD  Katowice  uszło  niewątpliwie 

uwadze  Zamawiającego,  że  także  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  jest 

samodzielną podstawą odrzucenia oferty wykonawcy, w kontekście art. 

89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  ,^irt.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  jest 

samodzielną  podstawą  odrzucenia  oferty,  która  nie  została  wprost 

wyartykułowana w treści przepisu. Dzieje się  tak w sytuacji, gdy w 

wyniku  wezwania  zostały  co  prawda  złożone  wyjaśnienia,  ale  ich 

treść nie odnosi się do wszystkich elementów cenotwórczych jakie 

zgodnie z żądaniem zamawiającego miały być zaprezentowane. W 

takich  okolicznościach  organizator  postępowania  może  nie 

dysponować wszystkimi danymi, jakich wymagał w celu wykazania, 

iż  cena  ofertowa  nie  jest  rażąco  niska,  a  równocześnie  nie  będzie 

przekonany  co  do  tego,  że  wynagrodzenie  jest  w  istocie  rażąco 

niskie. Nieprzedstawienie  kalkulacji  ceny  zgodnie  z  oczekiwaniami 

zamawiającego 

może 

uniemożliwić 

pozytywną 

weryfikację 

wyjaśnienia,  ale  równocześnie  nie  musi  potwierdzać  oferowania 

realizacji  usługi  poniżej  kosztów  jej  wytworzenia.  Także  w  takiej 

sytuacji 

zamawiający 

winien 

odrzucić 

ofertę...” 

Powyższe 

stanowisko  potwierdza  wyrok  KIO  z  dnia  20  maja  2010  r.  (sygn. 

akt:  KIO  730/10),  w  którym  czytamy  m.in.  „w  konsekwencji,  oferta 

wykonawcy  który  nie  złożył  wyjaśnień,  bądź  złoży!  wyjaśnienia 

niewystarczające,  powinna  podlegać  odrzuceniu,  lecz  nie  w 

związku z konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie 

domniemania, 

wynikającego 

ze 

złożenia 

niedostatecznych 

wyjaśnień”. 

Stąd  też  brak  przedstawienia  jakiejkolwiek  kalkulacji  ceny  oferty,  czy 

wskazanie  na  konkretne  czynniki  cenotwórcze,  jakie  spowodowały 

określenie  przez  WPRD  Katowice  ceny  oferty  na  danym  poziomie,  nie 

może  być  zastąpione  załączeniem  kilku  ofert  od  kontrahentów  bez 

jakiegokolwiek  ich  skomentowania,  w  połączeniu  z  kalkulacją  ceny 

ofertowej.  Mając  na  uwadze  powyższe,  Zamawiający  miał  obowiązek 

odrzucić  ofertę  WPRD  Katowice,  gdyż  wykonawca  ten  nie  wykazał  w 

ż

aden  sposób,  że  jego  cena  ofertowa  jest  realna,  wiarygodna  i  że 

będzie  wystarczająca  by  wykonać  przedmiot  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami SIWZ. 

Konstrukcja  przepisów  zawartych  w  art.  90  ustawy  Pzp  pozwala  na 

postawienie tezy, iż zwrócenie się do wykonawcy o złożenie  wyjaśnień 

należy rozumieć jako przyjęcie domniemania, że cena oferty jest rażąco 

niska  bądź  taka  rażąco  niska  cena  może  wystąpić  w  ofercie 

wykonawcy. Ciężar wykazania, iż tak nie jest, spoczywa na wezwanym 

do złożenia wyjaśnień wykonawcy, co obecnie wynika wprost z przepisu 

art.  90  ust.  2.  Może  on  wykorzystać  to  wezwanie  do  obalenia 

domniemania  w  drodze  złożenia  odpowiednich  wyjaśnień.  Za  taką 

koncepcją  opowiadała  się  też  wielokrotnie  KIO.  I  tak,  w  wyroku  z 

24.06.2010  r.  (KIO  1157/10)  Izba  stwierdziła,  iż  "wystąpienie  do 

wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustanawia domniemanie zaoferowania 

ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z 

ustanowieniem  domniemania  wystąpienia  ceny  rażąco  niskiej,  przy 

udzielaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1, dowód braku zaoferowania 

ceny  rażąco  niskiej  spoczywa  na  wykonawcy”.  Wcześniej  takie 

stanowisko Izba zajmowała w wyroku z 17.10.2008 r. (KIO 1068/08) i z 

23.12.2008  r.  (KIO  1443/08),  stwierdzając,  iż  wystąpienie  do 

wykonawcy  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustanawia  domniemanie  prawne 

(preasumptio  iurisl  zaproponowania  w  ofercie  ceny  rażąco  niskiej  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Wyjaśnienia  wykonawcy  mają 

doprowadzić  do  obalenia  tego  domniemania,  a  ciężar  złożenia 

wyczerpujących  wyjaśnień,  iż  oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej, 

obciąża  wykonawcę  (tak  SO  w  Częstochowie  w  wyr.  z  1.4.2005  r.,  VI 

Ca  464/05).  Wykonawca  powinien  przedstawić  dowód  na  twierdzenie 

przeciwne  i  powinien  wykazać,  że  możliwe  i  realne  jest  rzetelne 

wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę (wyr. KIO z 26.1.2010 

r., KIO 1701/09). 

Ze  względu  na  to,  że  celem  złożenia  wyjaśnień  jest  wzruszenie 

przyjętego  domniemania,  muszą  one  być  konkretne«  wyczerpujące  i 

rzeczywiście uzasadniające podana w ofercie cenę. Jak stwierdził SO w 

Warszawie  w  wyroku  z  5.1.2007  r.  (V  Ca  2214/06,  niepubl.),  nie  jest 

wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  wyjaśnień 

odpowiednio  umotywowanych,  przekonujących,  że  zaproponowana 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Zdaniem  sądu,  „intencją 

ustawodawcy  przy  wprowadzaniu  instytucji  wyjaśnień  w  trybie  art.  90 

ustawy  Pzp  było  danie  oferentowi  możliwości  uchronienia  się  przed 

odrzuceniem oferty z uwagi na podejrzenie zamieszczenia w niej rażąco 

niskiej  ceny”.  Takie  stanowisko  wynika  pośrednio  z  art.  90  ust.  3,  a 

zupełnie  jednoznacznie  z  ust.  4.  Skutkiem  tego  jest  obowiązek 

odrzucenia  oferty,  jeżeli  wyjaśnienia  nie  zostaną  złożone,  albo  swoją 

lakonicznością 

i 

brakiem 

wskazania 

obiektywnych 

czynników 

potwierdzą,  iż  przyjęte  domniemanie  rażąco  niskiej  ceny  jest  zasadne. 

Podobne  zdanie  wyrażała  wielokrotnie  KIO,  podnosząc  w  wyrokach,  iż 

wykonawca  powinien  złożyć  wyczerpujące  wyjaśnienia  i  udowodnić 

realność  zaoferowanej  ceny  (np.  wyr.  z  23.12.2008  r.,  KIO  1443/08) 

oraz udowodnić, że jego cena jest wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji 

zamówienia  i  pozyskanego  za  nie  wynagrodzenia,  przy  zachowaniu 

należytej  staranności,  wykonawca  nie  będzie  ponosił  strat  (wyr.  z 

28.1.2010 r., KIO 1746/09). 

Wskazać należy, że cena nawet znacząco odbiegająca od szacunkowej 

wartości zamówienia, czy nawet od cen innych  wykonawców, nie musi 

być ceną rażąco niską, o ile wezwany do wyjaśnień wykonawca jest w 

stanie  udowodnić  prawdziwość  podanych  w  ofercie  elementów 

cenotwórczych.  Wykonawca,  który  składa  wyjaśnienia  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny,  powinien  bowiem  wskazać,  co  spowodowało 

obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął 

na  jej  obniżenie.  Udzielone  wyjaśnienia  maia  bowiem  potwierdzić,  iż 

złożona  oferta  jest  rzetelnie  przygotowana,  a  cena  prawidłowo 

oszacowana” (wyr. z 19.1.2010 r., KIO 1902/09). 

Ustawa  Pzp  regulując  instytucję  wyjaśnień  ma  na  celu  ustalenie,  czy 

oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę.  Zamawiający  korzystając  z  tej 

regulacji,  w  sytuacji,  kiedy  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego 

co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami. Wyjaśnienia WPRD Katowice, aby mogły zostać uznane 

za  prawidłowe,  powinny  potwierdzać  realność  ceny  oraz  wykonanie 

przedmiotu zamówienia za cene ofertowa bez ryzyka ponoszenia strat. 

KIO  w  swoim  orzecznictwie  wskazywała  wielokrotnie  także,  że 

zamawiający, gdy otrzyma odpowiedź na swoje wezwanie kierowane do 

wykonawcy  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  powinien  poddać  ją  bardzo 

wnikliwej  analizie.  Przede  wszystkim  w  pierwszej  kolejności  powinien 

ustalić  czy  taką  odpowiedź  można  w  ogóle  uznać  za  wyjaśniania 

składane  przez  wykonawcę  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp.  Nie  każde 

bowiem  pismo  składane  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego 

może być uznane za takie wyjaśnienia. Prawidłowo złożone wyjaśnienia 

muszą  spełniać  wymagania  określone  w  art.  90  ust.  1  Pzp  i  pozwalać 

Zamawiającemu  na  dokonanie  oceny  w  takim  zakresie  jak  wynika  to  z 

art.  90  ust.  2  Pzp.  Nie  jest  zatem  wystarczające  nazwanie  pisma 

„wyjaśnieniami”  czy  powołanie  się  w  jego  treści  na  art.  90  ust.  1  Pzp. 

Dla uzasadnienia takiego twierdzenia można przywołać orzeczenie KIO 

z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt: KIO1415/09) oraz orzeczenie 

KIO z dnia 17 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO 262/09). 

W przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy pierwszej kolejności, 

ż

e  Zamawiający  zastosował  procedurę  wynikającą  z  art.  90  ust.  1 

ustawy Pzp i wezwał WPRD Katowice do złożenia wyjaśnień w zakresie 

ceny  oferty.  Wezwanie  miało  konkretny  charakter,  na  co  wskazują 

chociażby przywołane w lei treści argumenty prawne. 

Na  tak  sprecyzowane  oczekiwania  Odwołujący,  jak  wskazano  powyżej 

złożył bardzo ogólne wyjaśnienie merytoryczne i nie przedstawił, żadnej 

kalkulacji cenowej. 

W 

Odwołującego 

także 

przedstawione 

do 

wyjaśnień 

oferty 

kontrahentów  nie  zawierają  żadnej  merytorycznej  doniosłości  i 

znaczenia,  w  kontekście  wykazania  realności  ceny.  Nie  zostały  one 

bowiem  w  żaden  sposób  opatrzone  komentarzem  w  zestawieniu  z 

kalkulacją. Stąd przedstawione w nich oferty cenowe trudno powiązać z 

ceną  ofertową  WPRD  Katowice.  Dla  udowodnienia  realności  ceny  nie 

jest  wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  dowodów  dokumentujących 

działalność  danego  przedsiębiorcy,  w  tym  w  ujęciu  historycznym,  ale 

konieczne  jest  przedstawienie  dowodów,  które  w  sposób  obiektywny  i 

jednoznaczny 

mogą 

zostać 

uznane 

za 

materiał 

faktycznie 

potwierdzający  możliwość  zaoferowania  badanej  ceny,  a  tym  samym 

możliwość należytego wykonania całości przedmiotu zamówienia, a nie 

co  najwyżej  przyjętych  własnych  założeń,  które  mogą  się  nie 

potwierdzić, za tą cenę. 

Wobec  powyższych  argumentów  i  dowodów  Zamawiający  miał 

obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego, czemu uchybił. 

2. Zarzut dotyczący braku posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia 

Zgodnie  z  pkt.  2  rozdziału  VIII  SIWZ  przedmiotowego  Postępowania  o 

udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy Posiadają 

niezbędną  wiedzę  i  doświadczenie.  Warunek  ten  postanie  spełniony, 

o  ile  Wykonawca  wykaże,  że  wykonał  w  okresie  ostatnich  pięciu 

lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  roboty 

budowlane polegające na: 

  przebudowie lub budowie drogi o długości min. 500,00mb; 

  przebudowie lub budowie obiektu mostowego o konstrukcji żelbetowej; 

  przebudowie 

lub 

budowie 

sieci 

kanalizacji 

sanitarnej, 

deszczowej  lub  ogólnospławnej  o  średnicy  min.  DN200  i  długości 

min. 1000,00mb; 

  przebudowie  lub  budowie  sieci  wodociągowej  o  średnicy  min. 

DN 160 i długości min. 1000,00mb; 
5)

  przebudowie lub budowie sieci energetycznej o długości min. 500,00mb; 

  przebudowie  lub  budowie  sieci  teletechnicznej  o  długości  min.  500,00 

mb. 

Zamawiający dopuszcza wykazanie się Wykonawcy jedną robotą 

budowalną o łącznym zakresie powyższych robót i łącznych 

długościach”. 

Tymczasem wykonawca WPRD Katowice na str. 18/19 (załącznik nr 5) 

złożonej  oferty  zawarł  wykaz  robót,  który  rzekomo  sugeruje  spełnienie 

przez  tego  wykonawcę  ww.  warunku  wiedzy  i  doświadczenia. 

Wykonawca  ten  jako  spełnienie  warunku  doświadczenia  przy 

„przebudowie  lub  budowie  sieci  energetycznej  o  długości  min.  500,00 

mb”  przywołał  zadanie  pn.  „Przebudowa  ulicy  Franciszkańskiej  i 

Partyzanów - etap 1”, a jako dowód załączył poświadczenie znajdujące 

się na stronie 30 i 31 - załącznik 5.6). 

Z załączonego dowodu wynika w ocenie Odwołującego jedynie to, że w 

ramach  przywołanego  zadania  zostało  przebudowane  łącznie  jedynie 

443m sieci energetycznej tj,: 

-  linia energetyczna napowietrzna o długości 241 metrów, 

-  linia energetyczna kablowa napięcia na trasie o łącznej długości 202 metrów. 

Wykonawca  w ofercie wprowadził Zamawiającego  w błąd  wliczając do 

swojego  doświadczenia  montaż  3-żyłowego  kabla  w  linii  kablowej,  co 

zawiera  się  już  we  wskazanym  wyżej  odcinku  sieci.  Wykonawca 

potwierdza  ten  fakt  w  swoich  wyjaśnieniach,  a  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  Zamawiającego  zmienia  swoje  stanowisko,  próbując  wliczyć 

jako  doświadczenie  budowy  sieci  energetycznej  -  montaż  kabla 

oświetleniowego.  Powyższe  potwierdza,  że  wykonawca  WPRD  nie 

potwierdził  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  postaci 

posiadania  stosownej  wiedzy  i  doświadczenia,  a  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  Zamawiającego  poprzestał  jedynie  na  wykazaniu,  że 

sumarycznie został osiągnięty cel w postaci wykazania Zamawiającemu 

montażu  określonej  długości  kabla.  Uszło  tym  czasem  uwadze 

Zamawiającego,  że  z  treści  przedłożonego  poświadczenia  expresis 

verbis  mowa  jest  o  innej  kategorii  kabla.  Wymogiem  było  wykonanie 

„przebudowy  lub  budowy  sieci  energetycznej”,  a  nie  operacji  montażu 

kabla oświetleniowego. 

Nadmienić też należy, iż sieć energetyczne klasyfikuje się na: 

1)  sieci  przesyłowe  -  to  zbiór  urządzeń  współpracujących  ze  sobą 

w  celu  przesyłu  energii  elektrycznej  z  węzłów  wytwarzania 

(elektrownie)  do  węzłów  odbiorczych  (stacje  transformatorowo-

rozdzielcze)  na  znaczne  odległości  liniami  przesyłowymi  o 

górnych napięciach 220 i 400 kV prądu przemiennego oraz 450 

kV  prądu  stałego,  służących  również  do  realizacji  powiązań  z 

systemami elektroenergetycznymi innych krajów, 

2)  sieci  rozdzielcze  -  definiuje  się  jako  zbiór  urządzeń 

współpracujących ze sobą w celu rozdziału energii elektrycznej i 

dostarczenie  jej  do  odbiorców.  Sieć  rozdzielczą  tworzą  linie  i 

stacje  110  kV,  SN  i  nn,  których  eksploatację  i  zarządzanie 

majątkiem prowadzą operatorzy systemów dystrybucyjnych. 

Oczywistym  więc  jest,  iż  kabel  oświetleniowy  nie  należy  do  sieci 

energetycznych.  Zamawiający  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  oraz  w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie  nałożył  ograniczenia, 

co do rodzaju sieci ze względu na rodzaj napięcia, a jedynie, co do jej 

długości  oraz  tego,  żeby  sieć  była  siecią  energetyczna  -  odmienna  od 

innych  rodzajów  sieci  -  w  tym  oświetleniowych  czy  wodociągowych. W 

ocenie  Odwołującego  warunek  udziału  w  postępowaniu  postawiony 

przez  Zamawiającego  -  dotyczący  doświadczenia  był  jednoznaczny  i 

precyzyjny, natomiast wykaz wykonanych robót budowlanych załączony 

do  oferty  WPRD  nie  potwierdza  spełniania  warunku  udziału  w 

Postępowaniu. Przy rozwiązaniu podobnej kwestii (choć odnoszącej się 

do  sieci  kanalizacyjnej)  KIO  w  wyroku  z  dnia  3  listopada  2011  r. 

2261/11 poparła stanowisko - na którym w niniejszym odwołaniu opiera 

się Odwołujący. 

Ż

  ostrożności  należy  podnieść  -  iż  z  uwagi  na  bardzo  rozbieżne 

stanowisko  WPRD  odnośnie  kwestionowanej  przez  Odwołującego 

informacji  o  faktycznie  wykonanej  w  ramach  przedmiotowej  referencji 

sieci energetycznej - w analogicznym przypadku (wyrok z dnia 8 lutego 

2016  r,,  sygn.  KIO  105/16)  -  stwierdzić  należy,  że  „oświadczenia 

składane  w  postępowaniu  [...],  są  ze  sobą  sprzeczne,  wzajemnie 

wykluczające  się,  nie  dające  jednoznacznej  pewności  co  do 

pojazdu będącego  przedmiotem  oceny przez  zamawiającego. [...}. 

Wręcz  przeciwnie,  działanie  [...]  ukierunkowane  jest  na  wywołanie 

określonego  skutku,  poprzez  składanie  sprzecznych  dokumentów. 

W  ocenie  Izby  całokształt  dokumentów  zgromadzonych  w 

postępowaniu,  w  sposób  jednoznaczny  potwierdza,  że  [...]  w 

swojej  ofercie  przedstawił  informacje  nieprawdziwe,  które  nie 

podlegają sanowaniu w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp”. 

W  tym  miejscu  należy  również  przywołać  wyrok  KIO  z  dnia  17  maja 

2016  r.,  sygn.  akt  KIO  673/16:  „skład  orzekający  Izby  podziela 

stanowisko, uprzednio wyrażone wielokrotnie w orzecznictwie Izby, 

ż

e nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania 

nie można zastępować informacją prawdziwą w trybie art. 26 ust. 3 

pzp.  Jeżeli  wykonawca  winny  jest  poważnego  wprowadzenia  w 

błąd  nieprawdziwym  oświadczeniem  lub  dokumentem,  nie  można 

jednocześnie  twierdzić,  że  takie  oświadczenie  lub  dokument 

zawiera  błędy  dotyczące  braku  potwierdzenia  spełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu.  W  takim  przypadku  oświadczenie  lub 

dokument  wręcz  potwierdzają  spełnianie  warunku,  tyle  że  za 

pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. 

Należy  zauważyć,  że ustawa pzp w art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 statuuje 

odrębne  i  niezależne  od  siebie  podstawy  wykluczenia  z 

postępowania,  a  zatem  wykluczenie  za  złożenie  nieprawdziwych 

informacji  w  dokumentach  złożonych  na  potwierdzenie  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  zawsze  musi  się  wiązać  z 

wykluczeniem  za  niewykazanie  spełniania  tych  warunków. 

Odmienne  stanowisko  oznaczałoby  również,  że  w  ramach 

przesłanki wpływu na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp 

mieści  się  badanie,  czy  wykonawca  składający  nieprawdziwą 

informację  był  już  wzywany  do  uzupełnienia  dokumentów.  W 

konsekwencji  prowadziłoby  to  do  takiej  interpretacji  normy  art.  24 

ust.  2  pkt  3  pzp,  zgodnie  z  którą  nie  podlega  wykluczeniu 

wykonawca 

(winny 

poważnego 

wprowadzenia 

w 

błąd 

zamawiającego),  który  złożył  nieprawdziwe  informacje  mające  lub 

mogące  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania,  jeżeli 

uczynił  to  po  raz  pierwszy  tzn.  nie  był  wzywany  do  zastąpienia 

nieprawdziwej  informacji  potwierdzającej  spełnianie  warunku 

udziału  prawdziwą  informację  potwierdzającą  spełnianie  tego 

warunku.  Interpretacja  taka  jest  nie  do  zaakceptowania  z  punktu 

widzenia  naczelnych  zasad,  o  których  mowa  w  art.  7  ust.  2  pzp, 

zgodnie  z  którym  zamawiający  ma  przeprowadzić  postępowanie  o 

udzielenie ”. 

Wskazać  należy,  że  Zamawiający  w  dniu  24  sierpnia  2016  r.  skierował  do 

wykonawcy  WPRD  Katowice  wezwanie  do  wyjaśnienia/  uzupełnienia  kwestii 

wskazanego potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Wykonawca 

poprzestał, jak wskazano powyżej, jedynie  na wykładni (sprzecznej jak się okazało) 

swojego dotychczasowego stanowiska. Podkreślenia wymaga, że jeśli wykonawca w 

odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnienia/  uzupełnienia  nie  złożył  właściwego 

dokumentu,  zamawiający  nie  może  ponownie  poprosić  go  o  skorygowanie  braków. 

Co  do  zasady,  wezwanie  do  uzupełnienia/  wyjaśnienia  konkretnych  dokumentów 

zamawiający kieruje do wykonawców tylko raz. Nawet w sytuacji gdy wykonawca we 

wniosku  lub  ofercie  nie  złożył  danego  dokumentu,  a  następnie,  po  wezwaniu 

zamawiającego,  przedstawił  dokument  zawierający  braki  lub  przedłożył  go  w 

niewłaściwej  formie  (np.  bez  swojego  podpisu),  zamawiający  nie  zwróci  się  o  jego 

korektę.  Potwierdziła  to Wysoka  Izba  w  wyroku  z  5  stycznia  2011  r.;  sygn.  akt  KIO 

2770/10,  w  którym  stwierdziła,  że:  „

Wykazanie  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  należy  do  wykonawcy,  w  razie  zaś  jego  niewykazania  wykonawca  może 

jednokrotnie,  w  terminie  wskazanym  przez  zamawiającego,  poprawić  wadliwy  dokument 

poprzez  złożenie brakującego lub poprawnego dokumentu (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Jeśli 

wykonawca  nie  złożył  właściwego  dokumentu  na  wezwanie  zamawiającego,  naprawienie 

tego  na  etapie  postępowania  odwoławczego  należy  uznać  za  niedopuszczalne

”.  Wobec 

powyższego  wykonawca  WPRD  Katowice  powinien  zostać  wykluczony  z 

przedmiotowego Postępowania. 

[…]” 

Uwzględniając  treść  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przekazanej  przez  Zamawiającego  oraz  stanowiska  i  oświadczenia  stron 

złożone  w  pismach  procesowych  i  na  rozprawie,  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje. 

Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  poz.  1020)  do 

przedmiotowego  postępowania  stosuje  się  przepisy  ustawy  w  brzmieniu  sprzed 

wejścia w życie ww. nowelizacji. 

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis 

art.  179  ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie 

przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli 

ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść 

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Podając,  zgodnie  z  art.  196  ust.  4  ustawy,  podstawę  prawną  rozstrzygnięcia 

zarzutów  odwołania  dotyczących  ceny  rażąco  niskiej,  w  pierwszej  kolejności  należy 

wskazać,  iż  według  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  która 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy: 

1.  Jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest 

niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w 

tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań 

technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania 

zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu 

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny 

nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę 

ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy  z dnia 10 października 

2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  Nr  200,  poz. 

1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 

2)  pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

2.  Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na 

wykonawcy. 

3.  Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli 

dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że 

oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Następnie,  tytułem  wprowadzenia  dla  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania, 

Izba  wskazuje  na  regulacje  dotyczące  formalnych  podstaw  wyrokowania  w  danej 

sprawie. Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za 

podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Według  art.  190  ust.  1  Pzp 

strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody 

dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Tak  samo  zgodnie  z 

ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar 

udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto zgodnie 

z  przepisem  art.  190  ust  1a  Pzp  dotyczącym  postępowania  odwoławczego, 

wprowadzającym  szczególną  regulację  dotyczącą  spraw  o  cenę  rażąco  niską  – 

ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 

1)  wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania 

odwoławczego; 

2)  zamawiającym,  jeżeli  wykonawca,  który  złożył  ofertę,  nie  jest  uczestnikiem 

postępowania. 

Powyższe  regulacje  wymagają  podkreślenia  zwłaszcza  w  kontekście,  iż 

możliwość  orzeczenia  o  wystąpieniu  ceny  rażąco  niskiej,  w  tym  stwierdzenia 

faktycznego  domniemania  jej  wystąpienia  oraz  obalenia  takiego  domniemania, 

sprowadza się właśnie do kwestii dowodowych. 

Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 

2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08: „przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej 

ceny […]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że 

cena  rażąco  niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen 

rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego.” 

W związku ze wskazanym powyżej brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów 

okręgowych  oraz  KIO,  a  wcześniej  w  orzecznictwie  arbitrażowym,  ustalone  zostały  pewne 

cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO 

592/13: „o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy 

zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego 

nieopłacalne”.  Ponadto  w  wyroku  KIO  1562/11  wskazano:  „Cena  rażąco  niska  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a 

rzeczona  różnica  nie  będzie  uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi 

danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł 

niż  wynagrodzenie  umowne,  zamówienie  to  wykonać.  Reasumując,  cena  rażąco 

niska  jest  więc  ceną  nierealistyczną,  nieadekwatną  do  zakresu  i  kosztów  prac 

składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia 

poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów  i  w  takim  sensie  nie  jest  ceną  rynkową,  tzn. 

generalnie  niewystępującą  na  rynku,  na  którym  ceny  wyznaczane  są  m.in.  poprzez 

ogólną  sytuację  gospodarczą  panującą w  danej  branży  i  jej  otoczeniu  biznesowym, 

postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność  i  funkcjonowanie  uczciwej 

konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.” 

Również  w  wielu  innych  wyrokach  dotyczących  stosowania  i  interpretacji  art. 

89 ust. 1 pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład 

według  powszechnie  przywoływanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej  w 

uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Katowicach    z  dnia  30  stycznia  2007  r., 

sygn. akt XIX Ga 3/07: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste 

jest,  że  przy  zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę 

byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna, 

oderwana  całkowicie  od  realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie 

towarów  poniżej  kosztów  zakupu  lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za 

symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 

23  kwietnia  2009  r.,  XII  Ga  88/09  wskazał  następujące  kryteria  określające  cenę 

rażąco  niską:  „odbieganie  całkowitej  ceny  oferty  od  cen  obowiązujących  na  danym 

rynku  w  taki  sposób,  że  nie  ma  możliwości  realizacji  zamówienia  przy  założeniu 

osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala  na  utrzymanie 

rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania 

jej od realiów rynkowych”. 

Ponadto  w  opinii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dotyczącej  ceny 

rażąco  niskiej  (opublikowanej  w  serwisie  internetowym  UZP)  wskazano,  m.in.: 

„Ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu 

rażąco  niskiej  ceny  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia.  Nie  definiują  go  również 

przepisy  dyrektyw  Unii  Europejskiej  będące  u  podstaw  przedmiotowej  regulacji. 

Znaczenia  tego  wyrażenia  nie  wyjaśnia  również  orzecznictwo  Europejskiego 

Trybunału  Sprawiedliwości.  Mając  na  względzie  cel  przedmiotowej  regulacji  wydaje 

się,  iż  za  ofertę  z  rażąco  niską  ceną  można  uznać  ofertę  z  ceną  niewiarygodną, 

nierealistyczną  w  porównaniu do  cen  rynkowych  podobnych  zamówień.  Oznacza  to 

cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych,  wskazującą  na  fakt  realizacji 

zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.” 

W  przywoływanym  orzecznictwie  wskazuje  się,  iż  ustawodawca  używając  pojęcia 

„rażąco  niska”  referuje  do  znaczącego  zaniżenia  kwotowego  ceny  ofertowej  względem 

wskazanego w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp punktu odniesienia, którym jest przedmiot zamówienia, 

a  ujmując  rzecz  ściślej  „wartość  przedmiotu  zamówienia”  (tak  w:  „Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz.  Wydanie  trzecie”  pod  red.  Tomasza  Czajkowskiego,  Warszawa 

2007, str. 305). W konsekwencji, w świetle regulacji ww. przepisu, ekonomiczna wartość, jaką 

jest opisana określoną kwotą pieniężną cena ofertowa, odnoszona jest do wartości przedmiotu 

zamówienia, którą również należy wyrazić w ten sam sposób (w innym przypadku jakiekolwiek 

porównania  będą  bezsensowne  i  bezprzedmiotowe).  Tym  samym  dla  porównania  i 

stwierdzenia  zaniżenia  wartości  żądanego  świadczenia  pieniężnego  w  stosunku  do 

wzajemnego  świadczenia  niepieniężnego,  konieczne  jest  ustalenie  bądź  przyjęcie  jakiejś 

powinnej wartości pieniężnej owego świadczenia wzajemnego. 

W ekonomii występuje znaczna ilość definicji pojęcia wartości – niejako wiele różnych 

„wartości”.  Na  potrzeby  niniejszego  uzasadnienia  zbędne  jest  ich  przywoływanie  i 

charakteryzowanie.  Wystarczy  poprzestać  na  konstatacji,  iż  jak  wynika  z  analizy 

przywoływanego wyżej orzecznictwa, w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy chodzi o wartość 

rynkową. Tym samym to zastana wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego 

pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady pracy i materiałów, ustalana 

przez porównanie cen występującym w danej branży i asortymencie, stanowić będzie punkt 

odniesienia  dla  ceny  rażąco  niskiej.  Innymi  słowy  to  realna,  rynkowa  wartość  danego 

przedmiotu zamówienia, jest odniesieniem dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Zastrzec przy 

tym należy, iż rynek i dyktowany przezeń poziom cen, w większości przypadków uznać można 

za ostateczną miarę realnej wartości wszelkich dających się wycenić dóbr i usług. 

W  tym  miejscu  można  dodać,  iż  w  świetle  orzecznictwa  właśnie  zaniżenie  ceny 

ofertowej względem wartości rynkowej przedmiotu zamówienia jest pierwszym i koniecznym 

warunkiem zastosowania procedury wyjaśniającej cenę, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. W 

przypadku  braku  takiego  zaniżenia  zastosowanie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  jako  przesłanki 

odrzucenia  oferty  będzie  nieuprawnione,  a  jakiekolwiek  ustalanie  indywidualnych  kosztów 

wykonawcy czy innych czynników pozwalających mu zaoferować cenę na danym poziomie, o 

których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, jest właściwie bezprzedmiotowe. 

Tym samym wymagane w art. 90 ust. 2 Pzp udowodnienie przez wykonawcę, 

ż

e  jego  cena  ofertowa  nie  odbiega  in  minus  od  realnej,  rynkowej  wartości 

zamówienia  stanowiło  będzie  wystarczające  wykazanie,  że  nie  zaoferowano  ceny 

rażąco  niskiej  w  stosunku  do  wartości  przedmiotu  zamówienia,  a  tym  samym  brak 

jest przesłanek do zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

Natomiast  w przypadku  wystąpienia faktu  zaniżenia ceny oferowanej  w stosunku do 

wartości  przedmiotu  zamówienia,  konieczne  będzie  wykazywanie  i  ustalanie  wszelkich 

okoliczności  związanych  z  możliwością  obniżenia  ceny,  w  tym  odnoszących  się  do 

indywidualnych kosztów wykonawcy związanych z wykonaniem danego zamówienia. Dopiero 

w  tym  w  przypadku,  gdy  cena  ofertowa  odbiega  od  wartości  zamówienia,  aby 

udowodnić  jej  legalny  charakter  wykonawcy  pozostawało  będzie  właściwie  nic 

innego,  jak  wykazać  dostępne  mu  indywidualne  czynniki,  które  pozwoliły  mu 

skalkulować cenę ofertową na zastanym poziomie, bez strat własnych i finansowania 

zamówienia  z  innych  źródeł  (np.  czynniki  wymienione  przykładowo  w  art.  90  ust.  1 

pkt  1  i  2  lub  po  prostu  rzetelną,  wiarygodną  i  weryfikowalną  kalkulację  własnych 

kosztów wykonania zamówienia korespondującą z ceną oferowaną). 

Powyższe  wykonawca  powinien  uczynić  w  ramach  wyjaśnień,  do  których 

zgodnie  z  art.  90  ust.  1  musi  go  wezwać  zamawiający  przed  przesądzeniem 

charakteru ceny oferowanej.  

Przy  czym  należy  generalnie  wskazać,  iż  w  ramach  postępowania  odwoławczego 

oceniana  jest  prawidłowość  czynności  zamawiającego.  Czynność  taka  podjęta  zostaje  w 

oparciu  o  informacje  dostępne  zamawiającemu,  które  zgodnie  z  przepisami  ustawy  mógł  i 

powinien  uzyskać.  Instytucja  wyjaśnień,  o  której  mowa  w  art.  90  Pzp,  została  przewidziana 

właśnie po to, aby wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych 

wycen,  kalkulacji,  cech  i  uwarunkowań…  etc.,  dowodzące  możliwości  zaoferowania  cen 

obniżonej w stosunku do wartości zamówienia, a zamawiający mógł te informacje ocenić i na 

ich podstawie podjąć decyzję, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wiadomości na temat 

kalkulacji  cenowej  wykonawcy  oraz  indywidualnych,  dostępnych  wykonawcy  okoliczności, 

które  taką  kalkulację  umożliwiają,  zamawiający  zazwyczaj  nie  może  uzyskać  i  ustalić  na 

podstawie  innego  źródła  niż  sam  wykonawca  i  przede  wszystkim  informacje  te  powinien 

uzyskać w stosownym czasie – co pozwoli mu na dokonanie prawidłowej czynności przyjęcia 

bądź odrzucenia oferty – a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym, 

co  do  zasady,  wykonawca  już  w  ramach  swoich  wyjaśnień  składanych  zamawiającemu  w 

odpowiedzi  na  jego  wezwanie,  powinien  podać  dostępne  mu  indywidualnie  okoliczności  i 

powody, które umożliwiły skalkulowanie tak niskiej ceny. 

Izba natomiast może ocenić i stwierdzić w takim przypadku jedynie czy wyjaśnienia w 

tym przedmiocie były wystarczające, a ich ocena dokonana przez zamawiającego prawidłowa. 

Przynajmniej na takim założeniu opiera się dominujące w orzecznictwie sądów okręgowych i 

KIO, słuszne stanowisko w sprawie konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone 

wyjaśnienia  cenowe  były  zbyt  niekonkretne,  lakoniczne  i  generalnie  nie  wykazywały 

możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Z tego względu pomijano 

uzupełnienia  wyjaśnień  dokonywane  w  postępowaniu  odwoławczym.  Jak  bowiem  wskazał 

Sąd  Okręgowy  w  Poznaniu  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  4  czerwca  2008  r.,  sygn.  X  Ga 

127/08: „Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, 

którzy  złożyli niepełne albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. 

powtórne  umożliwianie  jednemu  z  wykonawców  dokonywania  tej  czynności  z 

pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej konkurencji”. 

Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 r. (sygn. 

akt  KIO  893/14)  wskazano:  „iż  kwestia,  czy  w  danej  ofercie  mamy  do  czynienia  z 

ceną  rażąco  niską,  czy  też  nie,  powinna  być  rozstrzygnięta  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  stosownie  do  art.  15  ust.  1  ustawy  pzp 

prowadzone  jest  przez  zamawiającego.  Jednocześnie  warunkiem  koniecznym  jest 

dokonanie  przez  zamawiającego  prawidłowej  oceny  wyjaśnień  wykonawcy  w  toku 

prowadzonej  procedury,  o  której  mowa  w  art.  90  ustawy  pzp.”  Natomiast  w  wyroku 

Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), 

wydanym  w  wyniku  skargi  na  ww.  wyrok  Izby,  pokreślono  znaczenie  staranności 

wykonawcy  w  składaniu  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  art.  90  ustawy,  a  także 

wskazano  na  konieczność  uznania,  iż  cena  ofertowa  jest  ceną  rażąco  niską,  w 

przypadku  braku  przedstawienia  przez  wykonawcę  takich  wyjaśnień,  które  wykażą, 

ż

e oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest.  

Powyższe  tezy  dotyczące  wymaganej  zawartości  i  „jakości”  wyjaśnień 

składanych  Zamawiającemu  zostały  sformułowane  przez  orzecznictwo  jeszcze  na 

gruncie  uprzednio  obowiązujących  przepisów.  W  obecnym  stanie  prawnym 

ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w art. 90 ust. 2, 

ż

e to wykonawca powinien udowodnić Zamawiającemu, iż jego cena nie jest rażąco 

niska, i udowodnić to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym 

jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażona w powoływanym 

wyżej  orzecznictwie  teza  o  wymaganej  staranności  wykonawcy  w  składaniu 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  art.  90  ustawy,  a  tym  samym  ryzyku  jakie  ponosi  w 

przypadku  uznania,  iż  są  to  wyjaśnienia  niewystarczające  do  wykazania  legalnego 

charakteru jego ceny. 

Na  marginesie  można  jeszcze  dodać,  iż  trudno  generalnie  dekretować  optymalny  i 

powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej 

przez  wykonawcę  i  sposobu  prezentowania  okoliczności  umożliwiających  mu  jej 

zaoferowanie.  W  szczególności  w  zależności  od  indywidualnych  okoliczności  sprawy, 

zwłaszcza  w  związku  z  rodzajem  podawanych  informacji,  będzie  można  ocenić  i  przyjąć 

konieczny  sposób  i  stopień  uwiarygodnienia  podawanych  danych.  Nie  można  więc  z  góry 

przesądzić  czy  w  danym  przypadku  konieczne  było  przedstawianie  wraz  z  wyjaśnieniami 

stosownych  dowodów  czy  też  wystarczające  było  tylko  podanie  i  powołanie  określonych 

informacji.  Można  natomiast  sformułować  jeden  generalny  postulat,  który  przy  ocenie 

wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany – wyjaśnienia powinny być 

konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia i oferty. Stosowana 

powszechnie  w  dokumentach  tego  typu  beletrystyka  polegająca  na  mnożeniu  ogólników  o 

wielkim  doświadczeniu  wykonawcy,  jego  znakomitej  organizacji  produkcji,  optymalizacji 

kosztów,  wdrożeniu  niezwykle  nowoczesnych  i  energooszczędnych  technologii,  posiadaniu 

wykwalifikowanej  acz  taniej  kadry,  korzystnym  położeniu  jego  bazy  czy  siedziby,  etc… 

przeważnie  nic  nie  wnosi  do  sprawy  i  nie  niesie  informacji  o  żadnych  możliwych  do 

uchwycenia  wartościach  ekonomicznych.  Jako  taka,  może  być  traktowana  jedynie  jako 

dopełnienie  i  tło  dla  bardziej  konkretnych  i  wymiernych  danych  podawanych  w  ramach 

wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach 

powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie 

na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena 

wiarygodności. 

Powyższe  jest  skorelowane  z  rozkładem  ciężaru  dowodu  w  postępowaniu 

odwoławczym ustanawianym przez dyspozycję art.  190  ust  1a  Pzp  –  w  przypadku,  gdy 

cena  danej  oferty  i  dane  podawane  w  wyjaśnieniach  jej  dotyczących  są 

kwestionowane,  to  nie  odwołujący,  ale  atakowany  wykonawca  (lub  zamawiający) 

będzie zmuszony wykazać przed Izbą, że cena rażąco niska nie jest oraz udowodnić 

okoliczności,  na  które  się  powołuje,  a  które  są  kwestionowane.  Przy  czym  w 

postępowaniu odwoławczym będzie to konieczne przy pomocy dowodów możliwych 

do przełożenia na materiał procesowy. 

Podkreślić  jeszcze  raz  należy,  że  w  przypadku  wystąpienia  ustawowych 

wyznaczników  podejrzenia  wystąpienia  ceny  rażąco  niskiej  (zaniżenia  ceny  oferty 

względem  szacunkowej  wartości  zamówienia  lub  średniej  ofert  złożonych  w 

postępowaniu),  ciężar  wykazywania  okoliczności,  że  dana  cena  ofertowa  rażąco 

niska nie jest, został ściśle i jasno określony. 

Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy,  w pierwszej kolejności należy 

wskazać,  iż  w  rozpatrywanym  przypadku  cena  ofertowa  WPRD  Katowice  nie  jest 

zaniżona w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, który najlepiej oddają ceny 

ofert  licznie  składanych  w  tym  postępowaniu.  Porównanie  ofert  przedstawione  w 

treści  odwołania,  cytowanej  powyżej,  przesądza  o  tym,  iż  to  szacunkowa  wartość 

zamówienia  ustalona  przez  Zamawiającego  jest  kwotą  zawyżoną  i  nie 

odzwierciedlającą realnej, rynkowej wartości przedmiotu zamówienia. 

Wyjaśnienia  wykonawcy  należy  więc  oceniać  przez  pryzmat  tej  okoliczności, 

która właściwie wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 4 Pzp. 

Natomiast,  co  do  postulowanego  odrzucenia  oferty  Przystępującego  na 

podstawie  art.  90  ust.  3  ustawy,  Izba  wskazuje,  iż  po  pierwsze  Przystępujący 

wyjaśnienia  dotyczące  wyceny  swojej  oferty  złożył.  Ponadto  wyjaśnienia  te  i  ich 

ocena  nie  potwierdzały,  że  cena  ofertowa  jest  rażąco  niska.  Przeciwnie  –  WPRD 

przedstawiła rzeczowe, wiarygodne i poparte dowodami wyjaśnienia, co do realności 

swojej  kalkulacji  cenowej,  które  w  zestawieniu  z  już  posiadanymi  danymi,  w 

zupełności wystarczyły Zamawiającemu do oceny, że cena taka, w żadnym sensie i 

wymiarze, zaniżoną nie jest. 

Odwołujący  nie  powinien  w  tym  przypadku  przypisywać  nadmiernego 

znaczenia  brakowi  tzw.  kalkulacji  cenowej  w  wyjaśnieniach  konkurenta,  czyli 

nieprzedstawienia  rozbicia  ceny  ofertowej  na  poszczególne  składowe.  Fakt,  że 

informacje  tego  typu  zazwyczaj,  i  jak  najbardziej  zasadnie,  stanowią  podstawę  i 

punkt wyjścia dla składanych wyjaśnień, nie oznacza, iż są niezbędnym elementem 

każdych wyjaśnień. 

W  rozpatrywanym  przypadku,  ze  względu  na  charakter  wynagrodzenia 

umownego,  składane  oferty  zawierały  kosztorysy  ofertowe,  które  stanowiły  bardzo 

szczegółowe  rozbicie  ceny  ofertowej  na  poszczególne,  wyceniane  odrębnie 

elementy. 

I 

odnośnie 

wyceny 

poszczególnych, 

zasadniczych 

elementów 

kosztorysowanych  Wykonawca  przedstawił  dowody  świadczące  o  realności  ich 

wyceny, a Zamawiający mógł poszczególne dane i okoliczności podawane w ofercie i 

wyjaśnieniach z łatwością zestawić, odnieść i ocenić, co zresztą uczynił i niezwykle 

udatnie pokazał w odpowiedzi na odwołanie. 

Odwołujący  mógł  w  odwołaniu  zakwestionować  wycenę  poszczególnych, 

zasadniczych  pozycji  kosztorysowych  i  podważać  wiarygodność  dowodów,  które 

Przystępujący  przedstawił  Zamawiającemu  w  swoich  wyjaśnieniach.  Poprzestał 

jednak  jedynie  na  wywodzeniu  i  wynajdywaniu  formalnych  nieprawidłowości 

złożonych wyjaśnień, które w tym przypadku nie występowały.  

Niezasadne jest również postulowanie, że wyjaśnienia wykonawcy muszą się 

odnosić  do  absolutnie  każdego  kosztu,  który  może  przy  wykonaniu  danego 

zamówienia  wystąpić.  Brak  odniesienia  się  do  kosztów  organizacji  objazdów 

autobusów nie przekreśla w tym przypadku prawidłowości wyjaśnień.  A wątpliwości, 

co do możliwości pokrycia przez cenę ofertową w ramach kosztów ogólnych również 

ww. kosztów, nie zachodzą oraz nie były podnoszone i wykazywane. 

Odnośnie  zarzutów  dotyczących  zaniechania  wykluczenia  Przystępującego, 

Izba  wskazuje,  iż  zgodnie  z  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy,  zamawiający  wyklucza  z 

postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. 

Następnie 

Izba 

stwierdza, 

ż

e 

inwestycja 

pn. 

„Przebudowa 

ulicy 

Franciszkańskiej  i  Partyzanów  -  etap  1”  w  Sosnowcu,  wskazywana  przez  WPRD, 

potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. VIII pkt 2 

SIWZ, odnoszącego się do min. 500 m. sieci energetycznej. 

Po  pierwsze  w  SIWZ  brak  definicji  lub  jakiegokolwiek  dookreślenia  sieci 

energetycznej,  do  którego  treść  warunku  referuje.  Definicje  i  klasyfikacje,  na  które 

wskazuje Odwołujący są definicjami sieci elektroenergetycznej. Tym samym za sieć 

energetyczną może być uznany jakikolwiek zespół połączonych ze sobą przewodów 

transportujących  jakąkolwiek  energię,  także  elektryczną,  na  co  wskazywał 

Zamawiający powołując się na definicję z Wikipedii, która jako encyklopedia otwarta i 

„nienaukowa”  jest  źródłem  najlepiej  odzwierciedlającym  powszechne  rozumienie 

terminów. 

Izba  nie  znajduje  więc  żadnych  powodów  i  względów,  aby  odmówić 

zakwalifikowania,  jako  spełniających  warunek  metrażu  sieci  energetycznej,  sieci 

oświetleniowej oraz przyłączy do sieci elektroenergetycznych.  

Ponadto  wskazać  należy,  iż  Zamawiający  jako  inwestor  referencyjnego 

zadania najlepiej wiedział jaki zakres rzeczowy i jakiego rodzaju prace zostały na nim 

wykonane, i nie musiał nic w tym zakresie wyjaśniać. 

W  trakcie  wyrokowania  uwzględniono  wszystkie  dowody  powoływane  przez 

strony i na ich podstawie ustalono stan faktyczny przedstawiony powyżej. 

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w 

sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).