KIO 422/17 WYROK dnia 23 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 422/17 

WYROK 

z dnia 23 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Dagmara Gałczewska - Romek 

Protokolant:          Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  marca  2017  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  marca  2017  r.  przez

  B.  s.c.  T.  H.,  T.  P.,  (…)  w 

postępowaniu prowadzonym przez 

Gminę Tomaszów Mazowiecki, (…) 

przy  udziale 

P.  R.  D.-M.  sp.  z  o.o.,  (…)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie. 

2.  kosztami postępowania obciąża

 B. s.c. T. H., T. P(…) i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

B.  s.c.  T.  H.,  T.  P., (…) tytułem 

wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

 Piotrkowie Trybunalskim. 

Przewodniczący:     ……………………….. 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Gmina  Tomaszów  Mazowiecki  -  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na budowę drogi gminnej nr (…) w 

miejscowości  S.  wraz  z  infrastrukturą  techniczną.  Zamówienia  składa  się  z  dwóch  zadań: 

zadanie nr 1 - rozbudowa drogi gminnej nr (…) w miejscowości S., zadanie nr 2 - budowa i 

przebudowa sieci wodociągowej w miejscowości S.  Zamawiający nie dopuścił do składania 

ofert częściowych. Ogłoszenie o  zamówieniu  zostało zamieszczone  w  Biuletynie Zamówień 

Publicznych z dnia 5.01.2017r. pod nr 3217-2017. 

W dniu 6 marca 2017r. Odwołujący – B. s.c. T. H., T. P. - wniósł do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, że 

nie zawiera ona rażąco niskiej ceny oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty P. 

R. D.-M. sp. z o.o. i zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.  

Odwołujący wskazał na naruszenie:  

art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  w  zw.  z  art  90  ust  3  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego,  mimo  iż  nie  zawierała  ona  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia; 

art.  89  ust  1  pkt  4  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust  2  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego,  mimo  iż  Odwołujący  złożył  szczegółowe  i  wyczerpujące  wyjaśnienia 

oraz  dołączył  Zamawiającemu  dowody  celem  wykazania,  iż  jego  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny; 

art.  91  ust.  1  Pzp  poprzez  wadliwy  wybór  oferty Wykonawcy  P.  R.  D.-M.  Sp.  z  o.o. 

jako  najkorzystniejszej  oraz  zaniechania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Odwołującego; 

art. 7 ust. 1 oraz 3 Pzp w zw. z art. 91 ust 1 Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy P. 

R.  D.-M.  Sp.  z  o.o.  z  naruszeniem  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców  oraz  udzielenie  zamówienia  Wykonawcy 

wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp

Wskazując  na  powyższe  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  uznanie,  iż  cena 

oferty Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz o nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, 

2.  unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty P. R. D.-M. Sp. z o.o., 

3.  powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

4.  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  złożonych  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu.  

Wniósł  także  o  zasądzenie  zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  zwrotu 

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.  

W  uzasadnieniu  swojego  stanowiska,  Odwołujący  odniósł  się  do  opinii  projektanta  oraz 

inspektora  nadzoru,  na  które  powołał  się  Zamawiający  w  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego.  Wskazał,  że  zamówienie  nie  zostało  podzielone  na  części,  zatem 

Zamawiający oraz „biegli” winni porównać cenę oferty złożoną na całe postępowanie. Cena 

całej  oferty  Odwołującego  była  niższa  o  32,53%  od  wartości  zamówienia  brutto  ustalonej 

przez  Zamawiającego.  Z  kolei  cena  całej  oferty  Wykonawcy  P.  R.  D.-M.  Sp.  z  o.o.  była 

niższa  o  29,52%  od  wartości  zamówienia  brutto  ustalonej  przez  Zamawiającego.  Oferta 

Odwołującego  była  bowiem  niższa  od  oferty Wykonawcy  P.  R.  D.-M.  Sp.  z  o.o.  (PRDiM)  o 

161.048,03 zł (co stanowi 4,71% wartości zamówienia), co w świetle ponad dwumilionowych 

ofert wydaje się różnicą jak najbardziej konkurencyjną.  

Odnosząc  się  do  opinii  W.  P.,  który  wskazał,  że  najbardziej  znaczący  wpływ  na  wartość 

inwestycji  mają  roboty  masowe:  roboty  nawierzchniowe  –  nawierzchnie  bitumiczne  oraz  z 

kostki  betonowej  wibroprasowanej,  Odwołujący  wskazał,  że  stawki  w  pozycjach 

nawierzchnie z mieszanek mineralno-bitumicznych asfaltowych o grubości 4 cm są w ofercie 

Odwołującego  wyższe  od  przyjętych  w  kosztorysie  oraz  przez  Przystępującego.  cena 

jednostkowa w kosztorysie inwestorskim wynosi 17,64 zł, w ofercie Odwołującego - 19,46 zł, 

w ofercie PRDiM - 16,40 zł. 

Z  kolei  dla  wyrównań  mieszanką  mineralno-bitumiczną,  asfaltową  śr.  75  km/m2  cena 

jednostkowa Odwołującego wynosi 13,48 zł, a w firmie PRDiM wynosi 10,62 zł. Zatem, znów 

cena  Odwołującego  jest  wyższa  od  ceny  podanej  przez  PRDiM,  więc  również  i  w  tym 

przypadku  nie  może  być  mowy  o  zaoferowaniu  przez  Odwołującego  ceny  rażąco  niskiej. 

Mając  zaś  na  uwadze  pozycję  chodniki  z  kostki  betonowej,  gr.  8  cm  na  podsypce  cem.- 

piaskowej z wypełnieniem szczelin piaskiem, cena jednostkowa w kosztorysie inwestorskim 

wynosi 48.77 zł. cena Odwołującego - 57,22 zł, cena w firmie PRDiM -42,22 zł. Czyli również 

i  w  tym  przypadku  cena  zaoferowana  przez  Odwołującego  jest  wyższa  zarówno  od  ceny 

przyjętej  w  kosztorysie  inwestorskim,  jak  i  od  tej  zaoferowanej  przez  PRDiM,  nie  można 

zatem zarzucać Odwołującemu zaoferowania ceny rażąco niskiej. Nie zgodził się również z 

poglądem autora omawianej opinii, zgodnie z którym „Ceny w PRDiM są nieznacznie niższe 

niż w kosztorysie inwestorskim”. W przypadku pozycji chodników z kostki betonowej różnica 

ta wynosi aż 6,44 zł (13,2%), nie można mówić zatem o cenie nieznacznie niższej. Według 

autora  przedmiotowej  opinii  Wykonawca  PRDiM  przekonująco  uzasadnił  w  wyjaśnieniach 

zaniżone  ceny,  z  uwagi  jednak  na  objęcie  tych  wyjaśnień  tajemnicą  przedsiębiorstwa, 

Odwołujący wskazał, że nie może zweryfikować powyższego stanowiska. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  nie  zaproponował  ceny  wykonania  niniejszego  zamówienia  na 

rażąco  niskim  poziomie,  a  jego  wyjaśnienia  są  przekonujące  i  wyczerpujące.  Ponadto, 

Zamawiający  niezasadnie  wskazuje,  iż  o  cenie  rażąco  niskiej  świadczy  porównanie  oferty 

Odwołującego  z  kosztorysem  inwestorskim.  To  nie  kosztorys  czy  szacunkowa  wartość 

zamówienia,  stanowią  elementy  odniesienia  do  stwierdzenia  ceny  rażąco  niskiej,  a  raczej 

ceny rynkowe. Odwołujący zaprzeczył jakoby podane przez niego ceny odbiegały w sposób 

rażący od cen rynkowych. 

Odnosząc się do opinii p. Z. B., Odwołujący podniósł, że autor skupia się przede wszystkim 

na wykazaniu kilku elementów kalkulacji ceny oferty Odwołującego (np. ceny sprzętu, ceny 

piasku,  pospółki),  które  są  zdaniem  autora  opinii  rażąco  zaniżone  i  odbiegające  od  cen 

obowiązujących  na  terenie  Tomaszowa  Mazowieckiego.  Autor  opinii  dochodzi  zatem  do 

wniosku,  iż  „Kwota  końcowa  dla  zadania  zaoferowana  przez  Wykonawcę  (kosztorys 

ofertowy  na  kwotę  2.000.208,14  Zł)  jest  niższa  od  wartości  zamówienia  ustalonej  przed 

wszczęciem  postępowania  (kosztorys  inwestorski  -  3.232.691,66  zł)  o  38,13  %  -  co  jest 

kwotą niską w sposób rażący odbiegającą od kalkulacji inwestora” 

Nie  zgadzając  się  z  tą  tezą  Odwołujący  podniósł,  że  sam  fakt,  że  cena  ofertowa 

zaproponowana  przez  Odwołującego  rzekomo  odbiega  w  sposób  rażący  od  kosztorysu 

inwestorskiego,  w  żaden  sposób  nie  przesądza  o  wysnuciu  wniosku,  iż  cena  oferty 

Odwołującego  jest  ceną  rażąco  niską.  Powołał  na  tę  okoliczność  wyrok  KIO  z  dnia  17 

października 2016 r Sygn. akt KIO 1851/16. Podkreślił, że ceny wskazywane w kosztorysie 

inwestorskim  są  w  znaczący  sposób  zawyżone  i  odbiegają  od  wartości  rynkowej.  Na 

podobnym stanowisku stanął również Wykonawca PRDiM.  

Odnosząc  się  do  udzielonych  wyjaśnień,  wskazał,  że  w  swoich  wyjaśnieniach  podał,  iż 

posiada  możliwość  uzyskania  i  wynegocjowania  korzystnych  umów  z  dostawcami 

materiałów, co pozwala na zachowanie stałych upustów przez cały okres realizacji zadania. 

Ponadto,  Odwołujący  wskazał  również,  że  uzyskanie  rabaty  na  materiały  stanowiące 

podstawowy  koszt  niniejszego  zamówienia  pozwalają  na  skalkulowanie  ceny  podanej  w 

ofercie.  Celem  udowodnienia  powyższego  Odwołujący  przedłożył  do  wyjaśnień  informacje 

od dostawców, potwierdzające uzyskiwane upusty cenowe. Ponadto Odwołujący wskazał na 

oszczędności wynikające z posiadanego sprzętu technicznego oraz możliwość realizowania 

zamówienia  w  własnych  środków  finansowych.  W  zakresie  kosztów  pracowniczych, 

Odwołujący  wskazał,  iż  stawka  roboczogodziny  kształtuje  się  u  niego  minimalnie  na 

poziomie 13 zł netto, zatem wartość kosztów pracy przyjęta u Odwołującego nie jest niższa 

od minimalnego wynagrodzenia  za pracę, ani od minimalnej stawki godzinowej, ustalanych 

na podstawie odrębnych przepisów.  

Ponadto, w zakresie art. 90 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp robót w zakresie wykonania konstrukcji 

drogowej  podwykonawcy,  tj.  B.  B.  T.  z/s  w  T.  Mając  na  uwadze  fakt,  iż  Odwołujący  oraz 

Podwykonawca  często  biorą  wspólny  udział  w  przetargach  na  roboty  budowlane  jako 

konsorcjum, to Odwołujący ma pewność co do jakości wykonywanych przez podwykonawcę 

usług. Na str. 6 wyjaśnień Odwołujący wprost wskazał, iż doświadczenie Odwołującego oraz 

Podwykonawcy  potwierdza  wykaz  wykonanych  robót  oraz  dokumenty  wskazujące  na 

prawidłową ich realizację. Wykaz wykonanych robót Odwołujący wskazał na str. 6 wyjaśnień. 

W  zakresie  dostępności,  liczebności,  kwalifikacji  kadry  w  branży  drogowej  Odwołujący 

wskazał na stronie 2 wyjaśnień, iż w zakresie personelu dostępnego do realizacji inwestycji 

posiada do dyspozycji ok 35-40 osób, w tym: operatorów sprzętu, kierowców, pracowników 

administracyjnych, pracowników fizycznych/brukarzy. Ponadto, Wykonawca zadeklarował w 

ofercie, że na czas trwania robót zatrudni 3 osoby bezrobotne i z uwagi na charakter robót 

będą to osoby z umiejętnościami w branży drogowej. Ponadto, Odwołujący wskazał również, 

ż

e kierownik robót drogowych będzie zatrudniony na umowę zlecenie na czas trwania robót. 

Odwołujący  spełnił  wszelkie  wymagania  w  zakresie  zdolności  zawodowej,  określone  w 

SIWZ. 

W  zakresie  rodzaju,  wielkości  parku  maszynowego,  którym  dysponuje  wykonawca  na 

potrzeby  wykonania  zamówienia  w  części  drogowej,  Odwołujący  wskazał  na  str.  3 

wyjaśnień,  iż  skalkulowanie  tak  korzystnej  cenowo  oferty,  a  nieodbiegającej  jakościowo  od 

ofert innych Wykonawców, ponadto zakładającej zysk na poziomie min. 5%, było możliwe z 

uwagi  na  posiadanie  we  własnym  zakresie  niezbędnego  potencjału  technicznego. 

Odwołujący  nie  ponosi  zatem  żadnych  dodatkowych  kosztów  najmu,  dzierżawy  czy 

użyczenia.  Koszty  związane  z  pracą  sprzętu  mogą  być  niższe  nawet  o  15%  od  kosztów 

ś

rednio ponoszonych przez przedsiębiorstwa zajmujące się podobnym zakresem robót oraz 

od ofert konkurentów. Celem udowodnienia powyższego, Odwołujący na str. 3-5 wyjaśnień 

wskazał  wykaz  posiadanego  sprzętu,  który  będzie  wykorzystywany  przy  realizacji 

niniejszego  zamówienia,  wskazując  jednocześnie  iż  wskazane  zasoby  techniczne 

przewyższają  ilość  sprzętu  niezbędną  do  wykonania  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego,  zarówno  w  zakresie  robót  sieciowych,  jak  i  prac  ziemnych  oraz  robót 

drogowych.  

Jako  istotną  wskazał  lokalizację  bazy  sprzętowej  posiadanej  przez  Odwołującego  i  jej 

niewielką  odległość  od  miejsca  wykonywania  zamówienia.  Brak  konieczności  dojazdu 

sprzętu lub ponoszenia opłat jego składowania i przechowywania oraz organizacji zaplecza 

budowy  i  wynajmu  terenu,  czy  kosztów  dozoru  sprzętu,  jak  również  dodatkowych  kosztów 

pracowniczych  związanych  z  koniecznością  dojazdu  na  teren  budowy,  mogą  obniżyć  koszt 

realizacji zamówienia nawet o 10%. 

Podobnie  kształtuje  się  również  sytuacja  dotycząca  organizacji  bazy  i  zaplecza  budowy 

(koszt  na  poziomie  7%).  Odwołujący  nie  musi  ponosić  kosztów  związanych  z  opłatami  za 

wynajem terenu dla sprzętu, wynajem kontenerów, ogrodzenie, doprowadzenie energii oraz 

dodatkowego kosztu pracowniczego związanego z dozorem mienia.  

Celem  przedłożenia  Zamawiającemu  szczegółowego  wyliczenia  wszystkich  kosztów  oraz 

cen,  na  których  Odwołujący  oparł  swoją  ofertę,  Odwołujący  przedłożył  kosztorysy  ofertowe                          

w  formie  kalkulacji  szczegółowej,  w  których  podał  składniki  cenotwórcze:  koszt 

roboczogodziny: 13 zł netto, koszty pośrednie: 50%, zysk: 5%.  

W odniesieniu do decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty wskazał, że Zamawiający nie 

wymagał w wezwaniu od Odwołującego wykazania konkretnych cen oraz wartości upustów                     

i rabatów. Odwołujący miał jedynie wskazać skąd wynika kalkulacja jego kosztów oraz jakie 

są  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonywania  zamówienia  dostępne  dla  Odwołującego. 

Nieprawda jest, wskazał Odwołujący, że nie posiada on wykwalifikowanej kadry inżynieryjnej 

oraz  wykwalifikowanych  brygad  roboczych  oraz  że  nie  wykazał  przedmiotowego  faktu                           

w niniejszym postępowaniu.  

W  wezwaniu  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  Zamawiający  żądał  wykazania 

przez Odwołującego rodzaju i wielkości parku maszynowego, którym dysponuje Wykonawca 

na  potrzeby  wykonania  zamówienia  w  części  drogowej.  Odwołujący  zauważył,  iż  przez 

zakres  „dysponowania”  nie  należy  rozumieć  jedynie  prawa  własności  do  danego  sprzętu. 

Odwołujący  wskazał  w  swoich  wyjaśnieniach  sprzęt,  którego  jest  właścicielem.  Ponadto, 

Zamawiający  nie  wzywał  do  wskazania  formy  prawnej  posiadanego  sprzętu,  a  jedynie 

wskazanie rodzaju i wielkości parku maszynowego. Nie zgodził się przy tym z twierdzeniem 

Zamawiającego,  iż  wskazany  sprzęt  jest  przeznaczony  wyłącznie  do  wykonywania  robót  w 

branży  wodociągowo-  kanalizacyjnej.  Wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  część  sprzętu 

ujęta w wyjaśnieniach jest niezbędna do prowadzenia prac typowo drogowych, jak chociażby 

koparki,  ładowarki,  samochody  ciężarowe,  walce,  zagęszczarki,  frezarka,  rozkładarka 

nawierzchni bitumicznej. 

Odnośnie doświadczenia zawodowego w branży drogowej, odwołujący podniósł, że na str. 6 

odwołania  wskazał  nazwy  kontraktu,  inwestora,  kosztu  inwestycji  oraz  daty  realizacji 

inwestycji, uznając iż jest to szczegółowe wskazanie doświadczenia. 

Zamawiający nie wymagał w wezwaniu wskazania technologii wykonania, długości dróg oraz 

rodzaju  nawierzchni,  zatem  Odwołujący  nie  może  ponosić  negatywnych  konsekwencji  za 

niewskazanie tych elementów. Jeżeli Zamawiający, pomimo wskazania szczegółowych nazw 

kontraktów  i  ich  wartości,  nadal  miał  wątpliwości  co  do  doświadczenia  Odwołującego  w 

branży  drogowej,  mógł  wezwać  Odwołującego  do  dalszych  wyjaśnień,  celem 

doprecyzowania informacji podanych przez Odwołującego.  

Odwołujący 

stwierdził, 

ż

e 

wartość 

przedmiotu 

zamówienia 

oszacowana 

przez 

Zamawiającego  została  istotnie  zawyżona,  bowiem  wszystkie  cztery  oferty  złożone  w 

postępowaniu  znacząco  od  niej  odbiegają.  Podkreślił,  że  cena  oferty  Odwołującego  jest 

niższa jedynie o 6,53 % (161.048,03 zł) od ceny zaoferowanej przez P. R. D. M. sp. z o.o. Z 

kolei oferta Odwołującego jest niższa od oferty P. B. D. i M. o 437.186,38 zł, a zatem o 15,94 

Mając  zaś  na  uwadze  najdroższą  zaoferowaną  cenę  za  realizację  przedmiotu  zamówienia, 

tj. ofertę P. R. D. S.A., Odwołujący zauważył, iż oferta Odwołującego o 589.218,49 zł (20,36 

%). W ocenie  Odwołującego kształtujące  się  różnice  cenowe  pomiędzy  najkorzystniejszą  z 

zaproponowanych ofert (ofertą Odwołującego), a ofertą najdroższą nie są rażące. 

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                      

i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła 

co następuje:  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  budowę  drogi  gminnej  nr  (…)                         

w  miejscowości  S.  wraz  z  infrastrukturą  techniczną  składa  się  z  dwóch  zadań,  jednak 

Zamawiający  nie  dopuścił  do  składania  ofert  częściowych.  Zadanie  nr  1  obejmuje 

rozbudowę  drogi  gminnej  nr  (…)  w  miejscowości  S.,  zadanie  nr  2  obejmuje  budowę  i 

przebudowę  sieci  wodociągowej  w  miejscowości  S.  Wartość  szacunkowa  zamówienia 

została  ustalona  na  kwotę  2 979 838,92  zł.  Bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert 

Zamawiający podał, że na sfinansowanie zamówienia przeznaczy:                            na 

zadanie nr 1 kwotę 3 232 691,66 zł brutto, na zadanie nr 2 kwotę 183 850 brutto.  

Do  upływu  terminu  składania  ofert  wpłynęły  do  Zamawiającego  4  oferty  z 

następującymi cenami: 

1.  P. B. D. i M. sp. z o.o. z ceną 2 742 206,38 zł, w tym zadanie 1- 2 548 094,52zł, 

zadanie 2- 194 111,86 zł 

2.  P. R. D.- M. sp. z o.o. z ceną 2 466 068,03 zł, w tym zadanie 1- 2 278 480,66 zł, 

zadanie 2- 187 587,37 zł 

3.  P.  R.  D.  P.  S.A.  z  ceną  2 894 238,49  zł,  w  tym  zadanie  1-  2 653 151,11  zł, 

zadanie 2- 241 087,38 zł 

4.  B. s.c. T. H., T. P. z ceną 2 305 020 zł, w tym zadanie 1- 2 000 208,14, zadanie 

2 -304 811,86 zł.  

Pismem z dnia 27.01.2017 r. Zamawiający, wskazując, że cena oferty wykonawcy B. s.c. T. 

H., T. P. jest niższa o 38,13% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od 

towarów  i  usług,  wezwał  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  dotyczących 

wyliczenia  ceny  oferty  dla  zadania  nr  1.  Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  w 

składanych  wyjaśnieniach  winien  odnieść  się  do  następujących  aspektów:  dostępność, 

liczebność,  kwalifikacje  kadry  w  branży  drogowej,  rodzaj  i  wielkość  parku  maszynowego, 

którym  dysponuje  wykonawca  na  potrzeby  wykonania  zamówienia  w  części  drogowej, 

dostęp do wytwórni mieszanek mineralno-bitumicznych, przyjęte do obliczenia ceny oferty 

czynniki  cenotwórcze  typu  np.  koszty  ogólne  budowy,  koszty  zarządu,  koszty  robocizny, 

sprzętu  i  materiałów  oraz  koszt  robocizny,  koszty  zakupu  a  także  zysk  wykonawcy, 

doświadczenie zawodowe w branży drogowej.  

Zamawiający  wezwał  także  wykonawcę  do  przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji  ceny 

ofertowej np. w formie kosztorysu ofertowego.  

W  odpowiedzi  na  powyższe,  Odwołujący  złożył  w  dniu  1.02.2017  r.  wyjaśnienia  wraz                            

z informacjami od dostawców oraz szczegółowym kosztorysem ofertowym. 

W  dniu  28.02.2017r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej przez P. R. D.-M. sp. z o.o. i odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 

ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  gdyż  Zamawiający  uznał  złożone  przez 

Odwołującego wyjaśnienia za nieprzekonujące, a cenę oferty za rażąco niską.                                      

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis. 

Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy 

skutkujących odrzuceniem odwołania.   

W ocenie Izby  wypełnione zostały przesłanki do wniesienia odwołania określone w art. 179 

ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  przez  Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego 

przepisów ustawy.  

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne 

części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości  wykonania przedmiotu zamówienia  zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

1.  oszczędności 

metody 

wykonania 

zamówienia, 

wybranych 

rozwiązań 

technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia 

dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy, 

których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego 

wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 

2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 

2.  pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

3.  wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

4.  wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5.  powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny 

lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy,  który  został  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień.  Teza  ta 

wynika wprost z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Ustawodawca w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp 

przewidział jednakową sankcję w postaci odrzucenia oferty w stosunku do wykonawcy, który 

nie udzielił wyjaśnień jak i wykonawcy, który takich wyjaśnień udzielił, ale ich ocena wraz ze 

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia.  Celem  procedury  wyjaśnienia,  o  której  mowa  w  art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp,  jest  definitywne  rozstrzygnięcie  czy  dana  oferta  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  Obowiązkiem  wykonawcy,  wezwanego  do 

złożenia  wyjaśnień  jest  przedstawienie  przekonywujących  wyjaśnień  i  dowodów  na 

potwierdzenie  tego,  że  cena  oferty  została  skalkulowana  w  sposób  rzetelny  i  gwarantuje 

realizację  całego  zakresu  objętego  zamówieniem.  W  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  podkreśla  się,  że  wyjaśnienia  elementów  mających  wpływ  na  wysokość  ceny 

muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do 

rzetelności kalkulacji ceny oferty. W wyroku z dnia 21 maja 2008 roku sygn. akt X Ga 127/08 

Sąd Okręgowy w Poznaniu stwierdził, że: „Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach 

i  brak  dokładnych  danych  co  do  uzyskiwanej  pomocy  publicznej  uznać  należy  za 

niedostateczne i zasługujące na zastosowanie art. 90 ust.3 ustawy Pzp”. O tym, czy cena lub 

koszt  oferty  są  rzeczywiście  rażąco  niskie,  rozstrzyga  zamawiający  w  odniesieniu  do 

konkretnego  przypadku,  w  oparciu  o  posiadane  materiały,  w  szczególności  wyjaśnienia 

wykonawcy  i  załączone  przez  niego  dokumenty,  oceniane  w  kontekście  właściwości 

przedmiotu zamówienia.   

W  analizowanym  stanie  faktycznym  Odwołujący  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art. 

90 ust. 1 ustawy Pzp przedłożył pisemne wyjaśnienia z dnia 1.02.2017r. wraz z informacjami 

od pięciu dostawców o możliwych rabatach oraz przedłożył szczegółowy kosztorys ofertowy. 

Wyjaśnienia  takie  złożył  także  na  wezwanie  Zamawiającego  wykonawca  Przystępujący.          

Izba,  oceniając  całość  materiału  dowodowego  zgromadzonego  w  sprawie  uznała,  iż 

Odwołujący,  na  którym  spoczywał  ciężar  wykazania,  że  zaproponowana  cena  jest  ceną 

realną, nie obalił tego domniemania.  

Udzielone  wyjaśnienia  oraz  informacje  od  dostawców,  z  których  treści  wynika  możliwość 

uzyskania  rabatów  „rzędu  60%  cen  cennikowych”,  mają  charakter  ogólny  i  nie  dają  one 

wiedzy  na  temat  konkretnych,  przyjętych  w  ofercie  cen  sprzętu  i  materiałów.  Jedynym 

dokumentem,  z  którego  wynikają  rzeczywiste  koszty  składające  się  na  cenę  oferty  jest 

załączony przez wykonawcę szczegółowy kosztorys ofertowy.  

Niespornym  jest,  że  cena  ofertowa  ma  charakter  ryczałtowy,  jednak  nie można  zgodzić  się 

ze  stanowiskiem  Odwołującego,  że  w  takiej  sytuacji  kosztorys  przedłożony  w  wyniku 

udzielonych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ma jedynie charakter pomocniczy. 

Kosztorys  ofertowy,  który  został  złożony  na  wezwanie  Zamawiającego  do  udzielenia 

wyjaśnień, ma istotne znaczenie z punktu widzenia oceny rzetelności dokonanej kalkulacji i 

przyjętych w ofercie cen jednostkowych. Skoro Zamawiający żądał złożenia tego dokumentu 

w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  to  uznał,  że  jest  to  dokument,  który  ma  rozwiać  jego 

wątpliwości  co  do  realności  zaproponowanej  ceny.  Tymczasem  analiza  kosztorysu 

ofertowego  wskazuje,  że  w  wielu  pozycjach  koszty  materiałów  i  sprzętu  zostały  w  sposób 

znaczący  zaniżone  i  odbiegają  one  nie  tylko  do  stawek  przyjętych  przez  innych 

wykonawców,  ale  przede  wszystkim  od  cen  rynkowych.  Dla  przykładu  w  oparciu  o 

zestawienie  złożone  do  akt  sprawy  przez  Przystępującego  P.  R.  D.-M.  sp.  z  o.o.  należy 

podać rażąco niskie stawki, które zostały ujęte w tym kosztorysie: 

1.  materiały:  prefabrykaty  betonowe  60x50x20cm  –  cena  2,50  zł/szt.,  zaś  cena  wg  S. 

15,07  zł/szt.;  piasek  -  cena  1  zł/m3,  zaś  cena  rynkowa  to  15zł/m3;  rury  żelbetowe 

fi80cm - cena - 50zł/m, zaś cena wg S.  339,75zł/m; słupki z rur stalowych fi70mm – 

cena 1 zł, zaś cena rynkowa to 90zł; mur oporowy - 30,22/m2, zaś cena rynkowa to 

202 zł/m2. 

2.  sprzęt  -  frezarka2m  -  cena  -  10zł/h,  zaś  cena  rynkowa  600zł/h;  równiarka  74kW- 

30zł/m-g,  zaś  cena  rynkowa  90zł/m-g;  koparki  -  30zł/m-g,  zaś  cena  rynkowa  to 

92zł/m-g; skrapiarka do bitumu - cena 0,05zł/m-g, zaś cena rynkowa to 100 zł/m-g. 

Podkreślić  należy,  że  Odwołujący  nie  zakwestionował  podanych  przez  Przystępującego  w 

złożonym zestawieniu stawek rynkowych oraz minimalnych cen  wynikających z S. I kwartał 

2017r. Odwołujący zarówno w złożonych wyjaśnieniach jak i w toku rozprawy przed Izbą nie 

wykazał,  że  podane  przez  niego  niskie  stawki  materiałów  i  pracy  sprzętu  są  dla  niego 

możliwe  do  uzyskania  w  trakcie  realizacji  prac.  W  toku  rozprawy  Odwołujący  przyznał,  że 

wyżej  wskazane  stawki  są  być  może  zaniżone,  ale  z  uwagi  na  ryczałtowy  charakter 

zamówienia  istotna  była  dla  Odwołującego  globalna  cena  oferty,  stąd  w  wielu  miejscach 

kosztorysu podał stawki tzw. „symboliczne”. Izba nie podziela takiego stanowiska. Kosztorys 

ofertowy  jako  element  udzielonych  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  winien  być 

sporządzony w sposób rzetelny tak, aby rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego co do 

realności  zaoferowanej  ceny.  Wykonawca  winien  zatem  dochować  należytej  staranności  w 

przygotowaniu  kosztorysu,  który  zawierał  informację  o  zaproponowanych  cenach.                              

W  szczególności  w  kosztorysie  należało  podać  realne  stawki  za  poszczególne  materiały  i 

sprzęt.  

W efekcie zaniżenia wyżej wskazanych stawek, które mają istotny wpływ na całkowitą cenę 

oferty zostały w sposób znaczący tj. od 78 - 50 % zaniżone koszty: 

1.  robót  rozbiórkowych  i  przygotowawczych:  cena w  ofercie  Odwołującego  -  85 347,77 

zł, cena kosztorysowa - 406 258,35 zł, zaś cena oferty Przystępującego - 170 419,35 

zł. 

2.  konstrukcji jezdni: cena w ofercie Odwołującego - 154 485,54 zł, cena kosztorysowa - 

299 951,71 zł, zaś cena oferty Przystępującego - 268 688,70 zł. 

3.  robót towarzyszących, w tym mur oporowy: cena w ofercie Odwołującego - 50 004,20 

zł, cena kosztorysowa - 195 359,21 zł, zaś cena oferty Przystępującego - 190 849,27 

zł. 

Zauważyć należy, że na tym etapie postępowania tj. po złożeniu  wyjaśnień w trybie art. 90 

ust.  1  ustawy  Pzp  ocena  realności  zaproponowanych  przez  wykonawców  cen  opierać  się 

może  wyłącznie  na  udzielonych  przez  tych  wykonawców  wyjaśnieniach.  Drugorzędne 

znaczenie  odgrywa  różnica  w  cenach  oferty  Odwołującego  i  Przystępującego,  która  w  tym 

przypadku wynosi ok. 161 tys. zł tj. ok. 5 % i przy wartości zamówienia wynoszącej ponad 2, 

5 mln zł nie jest różnicą znaczącą. Zamawiający, stosując procedurę przewidzianą w art. 90 

ust.  1  ustawy  Pzp  ocenia  czy  złożone  przez  wykonawców  wyjaśnienia  potwierdzają,  że 

możliwe  jest  wykonanie  zamówienia  za  zaoferowaną  cenę  a  ocena  ta  odbywa  się 

indywidulanie w odniesieniu do konkretnych wyjaśnień złożonych przez danego wykonawcę. 

W  przypadku,  w  którym  dostarczone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  wraz  z  ewentualnymi 

dowodami  są  na  tyle  ogólne,  lakoniczne  i  nie  stanowią  wiarygodnego  wyjaśnienia  poziomu 

zaoferowanej  ceny,  to  konieczne  jest  przyjęcie,  że  wykonawca  w  wyznaczonym  dla  niego 

terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny.  

W tej sytuacji cena oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie. Z uwagi na 

powyższe,  Zamawiający  w  ocenie  Izby  słusznie  uznał,  że  w  świetle  złożonych  przez 

Odwołującego  wyjaśnień  nie  jest  możliwe  uznanie,  że  wykazał  on,  że  cena  oferty  nie  jest 

rażąco  niska,  tj.  nie  obalił  on  domniemania  rażąco  niskiej  ceny.  Zasadnicze  znaczenie  dla 

takiego  ustalenia  miały  następujące  okoliczności:  ogólny  charakter  wyjaśnień;  brak 

załączenia  jakichkolwiek  dowodów,  które  potwierdzałyby  istnienie  okoliczności,  które 

zdaniem  Odwołującego  miały  wpływ  na  obniżenie  ceny,  jak  też  brak  wskazania  w  jakim 

zakresie  okoliczności  te  wpłynęły  na  obniżenie  ceny  oferty,  a  także  wadliwość 

przedstawionej  kalkulacji  kosztów,  podanie  nierealnych  cen  w  wielu  pozycjach  kosztorysu 

ofertowego dotyczących materiałów i sprzętu. 

Bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  niniejszego  sporu  była  argumentacja  Zamawiającego 

dotycząca  niespełnienia  przez  Odwołującego  wymagań  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia 

oraz  potencjału.  Okoliczność  ta  nie  była  podstawą  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  zatem 

nie może być również przedmiotem rozpatrzenia przez Izbę.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ………………………..