KIO 1627/18 WYROK dnia września 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1627/18 

WYROK 

z dnia 

3 września 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 
 

Protokolant:    

Norbert Sierakowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  sierpnia 

2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  sierpnia  2018  r.  przez 

wykonawcę  Mostostal  Warszawa  S.A.  w  Warszawie  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Miasto Gliwice 

przy  dziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  konsorcjum 

Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów 

S.A.  w  Gliwicach 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  w  wysokości  23 600 zł 00 gr  (słownie: 

dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obciąża wykonawcę Mostostal 

Warszawa S.A. w Warszawie i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  w  wysokości 

zł 00 gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną 

przez 

wykonawcę  Mostostal  Warszawa  S.A.  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Mostostal  Warszawa  S.A.  w  Warszawie  na  rzecz 

zamawiającego  Miasta  Gliwice  kwotę  3 600 zł 00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego poniesionych jako wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 

3 września 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1627/18 

Zamawiający  Miasto  Gliwice,  ul.  Zwycięstwa  21,  44  -  100  Gliwice,  prowadzi 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Budowa  odcinka  drogi  od 

ul. 

Daszyńskiego  do  ul.  Rybnickiej  w  Gliwicach  -  Zachodnia  część  obwodnicy  miasta”, 

o 

numerze  nadanym  przez  zamawiającego  ZA.271.114.2017,  o ogłoszeniu  o zamówieniu 

publicznym  opublikowanym  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  20  stycznia 

2018 r. pod numerem 2018/S 014 - 027767, zwane dalej jak

o „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  ograniczonego, 

o 

wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2017 

r., poz. 1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.”. 

W  dniu  3  sierpnia 

2018 r.  zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących udział 

w 

postępowaniu  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej. W  dniu  13  sierpnia  2018  r.  odwołanie 

od  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  postępowaniu  wniósł  wykonawca 

Mostostal  Warszawa  S.A.,  ul. Konstruktorska  12A,  02  -  673  Warszawa,  dalej  zwany  jako 

„odwołujący”. W odwołaniu, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., odwołujący postawił 

zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 

art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez  ich 

niezastosowanie  oraz  błędną  wykładnię,  i  w  konsekwencji  zaniechanie  czynności 

odrzucenia oferty Konsorcjum 

EUROVIA pomimo, że oferta tego wykonawcy zawiera 

rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  wykonawca  ten  nie 

udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wystosowane w trybie 

art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  co  dało  podstawę  do  przyjęcia  oceny,  ze  oferta  zawiera 

rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi  przez  zamawiającego  oraz  wynikającego  z  przepisów  prawa 

powszechnie obowiązujących; 

naruszenie  art.  96  ust.  3  oraz  art.  8  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp, 

poprzez  ich  błędne 

zastosowanie  ora

z  błędną  wykładnię,  a  w  konsekwencji  zaniechanie  przez 

z

amawiającego  czynności  polegającej  na  uznaniu  zastrzeżenia  dokonanego  przez 

Konsorcjum  EUROVIA  w  zakresie  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  oraz 

załączonych do nich dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako zastrzeżenia 

bezskutecznego 

oraz  zaniechaniu  udostępnienia  odwołującemu  tej  części 

dokumentacji  p

ostępowania  pomimo,  iż  Konsorcjum  EUROVIA  nie  wykazało,  że 

informacje  zawarte  w  treści  wyjaśnień  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

w rozumieniu  art.  11 

ust.  4  UZNK  i  w  związku  z  tym  zamawiający  miał  obowiązek 

odtajnić tę część dokumentacji postępowania oraz udostępnić ją na wniosek złożony 

przez 

odwołującego. 

Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie 

z

amawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienia 

czynności badania i oceny ofert oraz dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 

z 

uwzględnieniem  zarzutów  wskazanych  w  odwołaniu,  w  tym  odrzucenie  Konsorcjum 

EUROVIA  z  p

ostępowania.  Ponadto  wniesiono  o  uznanie  czynności  zastrzeżenia 

dokonanego  przez  Konsorcjum  EUROVIA  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  w  zakresie 

załączników  do  nich  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jako  zastrzeżenia  bezskutecznego, 

które  nie  spełnia  wymogów  wskazanych  w  UZNK  i  nakazanie  odtajnienia  tej  części 

dokumentacji po

stępowania, a także udostępnienia jej odwołującemu. 

Na  wstępie  uzasadnienia  wniesienia  środka  ochrony  prawnej  odwołujący  przytoczył 

stan faktyczny sprawy. 

Następnie,  w  zakresie  zarzutu  oznaczonego  nr  1  w  odwołaniu,  tj.  naruszenia  przez 

zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  4    w  zw.  z  art.  90  ust.  3  p.z.p.,  odwołujący  podniósł  co 

następuje. 

Cena  zaoferowana  przez  Konsorcjum  EUROVIA  jest  ceną  rażąco  niską.  Według 

odwołującego,  jak  słusznie  stwierdził  zamawiający,  jest  ona  niższa  o  więcej  niż  30%  od 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej 

z 

należytą  starannością,  przed  wszczęciem  postępowania.  Z  rażąco  niską  ceną  mam  do 

czynienia, gdy jest ona niewia

rygodna, nierealistyczna oraz odbiega wysokością od wartości 

zamówienia  oszacowanej  przez  zamawiającego  w  sposób  należyty  oraz  cen  pozostałych 

ofert złożonych w danym postępowaniu lub cen rynkowych. 

W  dalszej  kolejności  odwołujący  przytoczył  treść  art.  90  ust.  1  p.z.p.  i  podniósł,  że 

o

bowiązek  wykazania,  że  cena  wskazana  w  ofercie  nie  jest  rażąco  niska  spoczywał  na 

Konsorcjum  EUROVIA,  pod  rygorem  odrzucenia  oferty  wykonawcy  na  podstawie  89  ust. 

1 pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  p.z.p. 

Ponadto,  według  odwołującego,  na  podstawie  wyroku 

Izby  z  24.06.2010  r.  o  sygn.  akt 

KIO/UZP  1157/10  (por. także KIO/UZP 1068/08,  KIO/UZP 

1443/08,  KIO  750/16)  wystąpienie  do  wykonawcy  w  trybie  art.  90  ust.  1  p.z.p.  ustanawia 

domniemanie  zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia. 

Zaś domniemanie  to  może  być  obalone  wyłącznie  w  wyniku  przedstawienia  przez 

Konsorcjum EUROVIA wyczerpujących wyjaśnień rażąco niskiej ceny, popartych dowodami 

na  okoliczność  realności  zaoferowanej  ceny.  Odwołujący  zaznaczył  również,  iż  na  kanwie 

wyroku  Izby  z  11.05.2015  r.,  sygn.  akt  KIO  825/15,  dozwolonym  jest  badanie  cen 

jednostkowych, 

pod kątem ich rażąco niskiego charakteru.  

W  ocenie  odwołującego  nie  znajduje  uzasadnienia  lakoniczna  argumentacja 

Konsorcjum  EUROVIA, 

powołująca  się  na  ryczałtowy  charakter  ceny  w  postępowaniu. 

Zamawiający  w  wezwaniu  wskazał  jednoznacznie,  że  szczególnie  rażąco  niska  jest  cena 

w 

pozycji  01  „Roboty  drogowe"  tabeli  cen  ryczałtowych,  wymagał  jednak  od  Konsorcjum 

EUROVIA  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  wszystkich  istotnych  składowych  ceny 

zaoferowanej  przez  tego  w

ykonawcę.  Powyższe  wzbudziło  więc  szczególną  obawę 

z

amawiającego  o  realność  wykonania  przedmiotu  zamówienia  za  zaoferowane  kwoty. 

W wezwaniu 

zamawiający  wskazał  na  potrzebę  zbadania  konkretnych  uwarunkowań  oraz 

obiektywnych  czynników  mających  wpływ  na  realizację  zamówienia  przez  Konsorcjum 

EUROVIA, 

w  porównaniu  do  wartości  zamówienia  oraz  cen  zaoferowanych  przez  innych 

wykonawców.  W  ocenie  odwołującego  Konsorcjum  EUROVIA,  w  piśmie  skierowanym  do 

za

mawiającego,  w  żadnej  mierze  nie  przedstawiło  dowodów,  ani  nie  uprawdopodobniło 

swojej  wersji, 

wskazującej  na  możliwość  wykonania  zamówienia  za  zaoferowaną  cenę. 

Wyjaśnienia  te  nie  wskazują  bowiem  na  żadne  konkretne  okoliczności  ani  zestawienia, 

choćby  procentowe  (w  miejsce  kwotowych,  gdyby  takowych  wykonawca  nie  mógł  ujawnić) 

czynników mających wpływ na ukształtowanie ceny w ten sposób, że należy ocenić ją jako 

rażąco  niską.  Dodatkowo,  w  treści  pisma  wykonawcy  odnaleźć  można  odwołanie  do 

„optymalizacji"  lub  „oszczędności",  jednak  nie  wskazano  tam  nie  tylko  składowych  tychże, 

ale  również  skali  porównawczej,  choćby  w  zakresie  ceny  wyjściowej,  gdyby  takowych 

optymalizacji  czy  oszczędności  nie  zastosowano.  Na  poparcie  swojego  stanowiska 

odwołujący  zacytował  fragment  wyroku  Izby  z  3.01.2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  2391/16, 

KIO 2392/16. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  wyjaśnieniach  Konsorcjum  EUROVIA  pojawiają  się 

lakoniczne  treści,  wiele  cytatów  z  orzecznictwa,  brakuje  jednak  rzetelnego  wyjaśnienia, 

jakiego  ma  prawo  spodz

iewać  się  zamawiający  po  profesjonalnym  uczestniku  rynku,  za 

którego  przecież  wykonawca  także  się  uważa.  Nie  wykazano  w  żaden  sposób,  a  tym 

bardziej  nie  dowiedziono  w  piśmie  wykonawcy,  w  jaki  sposób  budząca  wątpliwości 

z

amawiającego część powinna być uznana za realną.  

Odwołujący  zaznaczył  również,  że  w treści  JEDZ  lider  oraz  partner  Konsorcjum 

EUROVIA  wskazali  sumarycznie,  że 90% zakresu  zamówienia  zamierza  podzlecić 

podwykonawcom. 

W  ocenie  odwołującego  oznacza  to,  że  do  wyjaśnień  ceny  wykonawca 

powinien  p

rzywiązać  szczególną  wagę.  Tymczasem  w  piśmie  Konsorcjum  EUROVIA 

czytamy  o  składowaniu  i  utylizacji  odpadów  oraz  walcach  posiadających  większą  niż 

dotychczas wydajność w zakresie zagęszczania. W opinii odwołującego sytuacja faktyczna, 

w przypadku oferty Konsorcjum EUROVIA, 

jest taka, że samodzielnie wykonać ono zamierza 

jedynie  10%  zamówienia,  zatem  wyjaśnienia  ceny  powinny  więc  koncentrować  się  na 

dowodach  na  potwierdzenie  należytej  kalkulacji  w szczególności  ofert  podwykonawców,  co 

do zysku oraz w zakresie 

rezerwy na realizację umowy. 

Ponadto o

dwołujący podniósł, iż w tabeli cen ryczałtowych Konsorcjum Eurovia cena 

wskazana  w  pozycji  „Roboty  drogowe"  odbiega  od  cen  zaoferowanych  przez  pozostałych 

w

ykonawców  -  średnia  cena  „Robót  drogowych"  wszystkich  ofert  jest  wyższa  od  ceny 

Eurovia  o  ponad  13%,  natomiast  kolejny  w

ykonawca  zaoferował  cenę  w  tej  pozycji 

o 7,5% 

wyższą  od  ceny  Eurovii,  gdy  wartość  robót  drogowych  w  przedmiotowej  inwestycji 

stanowi  ponad  połowę  wartości  całości  oferty.  Zamawiający  faktycznie  wskazał  tę  pozycję 

w zapytaniu z 

dnia 13.06.2018 r. jako istotną część składową oferty, jednakże się do niej nie 

ograniczył.  Odwołujący  zaznaczył,  że  Konsorcjum  Eurovia  miało  najniższe  ceny, 

w 

porównaniu  do  cen  innych  wykonawców,  również  w  innych  pozycjach:  „Mury  oporowe", 

„Przebudowa wodociągu", „Kanalizacja sanitarna", „Przebudowa linii WN" i „Budowa kanału 

technologicznego".  Natomiast 

Konsorcjum  Eurovia  nie  odniosło  się  chociażby  do  pozycji 

„Przebudowa linii WN", której wartość stanowi jedynie ok. 50% wartości cen zaoferowanych 

przez  pozostałych  wykonawców.  Zatem  w  ocenie  odwołującego,  należy  zdecydowanie 

podkreślić,  że  wykonawca  w  żaden  sposób  nie  poczynił  starań  skutecznego  wyjaśnienia 

wątpliwości powstałych w stosunku do rażąco niskiej ceny jego oferty. Następnie odwołujący 

zacytował fragment wyroku Izby z 23.03.2017 r. o sygn. akt KIO 422/17.  

Zarzutu  oznaczony  nr  2  w  odwołaniu,  tj.  naruszenie  art.  96  ust.  3  oraz  art.  8  ust. 

1 i 3 

p.z.p. odwołujący uzasadnił w sposób następujący. 

Odwołujący  przytoczył  treść  art.  8  ust.  1  p.z.p.,  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.  oraz  wyroku 

Krajowej  Izba  Odwoławczej  z  5.03.2016  r.  sygn.  akt  KIO  275/16,  co  do  przesłanek 

skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.  

W  dalszej  części  uzasadnienia  wniesionego  środka  ochrony  prawnej  odwołujący 

podniósł, że Konsorcjum EUROVIA w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa 

cytuje  orzecznictwo,  powołuje  się  na  pojedyncze  aspekty  ochrony  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  lidera  Konsorcjum,  pomijając  zupełnie  uzasadnienie  w  zakresie 

zapewnienia ochrony tejże tajemnicy przez partnera Konsorcjum. Wykonawca nie wykazuje 

żadnych  konkretnych  i  faktycznych  działań  mających  uzasadnić  i  uprawdopodobnić, 

iż załączniki do pisma faktycznie mogą uzyskać miano tajemnicy przedsiębiorstwa.  

W  ocen

ie  odwołującego  zamawiający  również  -  jak  wynika  z  historii  korespondencji 

pomiędzy  nim  a odwołującym  -  waha  się  co  do  odtajnienia  treści  pisma,  gdyż  najpierw 

informuje  o

dwołującego  o zastrzeżeniu  całości  wyjaśnień,  a  następnie  na  wniosek 

przekazuje  pismo 

wiodące,  pozostawiając  utajnionymi  załączniki  do  niego.  Takie  działanie, 

w 

opinii odwołującego, jest zupełnie nieuzasadnione.  

Ponadto,  według  odwołującego,  złożenie  uzasadnienia  co  do  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa oznaczonych informacji nie zawsze będzie „wykazaniem", o którym mowa 

w  powołanym  wyżej  przepisie,  gdyż  wykazać  oznacza  coś  więcej,  aniżeli  jedynie  wyjaśnić. 

Nie będą zatem spełniać przesłanki z art. 8 ust. 3 p.z.p. ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające 

gołosłowne, niczym nie potwierdzone, twierdzenia (często zresztą powtarzające się w wielu 

postępowaniach o udzielenie zamówienia), że zastrzeżone informacje mają duże znaczenie 

dla  wykonawcy,  że  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  że  posiadają  znaczną 

wartość  gospodarczą,  itd.  Dla  owego  „wykazania"  często  nie  wystarczą  same  deklaracje 

i 

twierdzenia,  i  wówczas  wykonawca  będzie  zobowiązany  nie  tylko  wyjaśnić,  ale  także 

udowodnić,  czy  choćby  uprawdopodobnić,  ziszczenie  się  poszczególnych  przesłanek 

warunkujących  uznanie  danej  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  określonych 

w 

cytowanym powyżej art. 11 ust. 4 u.z.n.k. (tak Izba w wyroku z 7.04.2015 r. sygn. akt KIO 

W  konsekwencji  powyższego,  zdaniem  odwołującego,  konsorcjum  EUROVIA  nie 

zadośćuczyniło  obowiązkowi  wykazania,  najpóźniej  w  terminie  złożenia  wyjaśnień  wraz 

z 

załącznikami,  iż  spełniają  one  przesłanki  kwalifikujące  ich  treść  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  zatem  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Konsorcjum  EUROVIA 

uznać należy za nieskuteczne i niepodlegające konwalidacji. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

ustnej do protokołu wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie 

odwołania  w  całości  oraz  obciążenie  odwołującego  kosztami  postępowania  odwoławczego, 

w tym kosztami wynagrodzenia 

pełnomocnika, zgodnie z fakturą VAT złożoną na rozprawie. 

Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły 

zakres  sporu  objętego  kognicją  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  ramach  przedmiotowego 

postępowania.  Zgodnie  bowiem  z  art.  192  ust.  7  p.z.p.  Izba  nie  może  orzekać  co  do 

zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do 

tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.  

Zakres ko

gnicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami, 

które  odwołujący  stawia  zachowaniu  zamawiającego  był  wielokrotnie  potwierdzany  przez 

orzecznictwo  samej  Izby  (tak  KIO  w  wyrokach:  z  08.12.2015  r.,  sygn.  akt  KIO  2598/15; 

z 09.09.2016 

r.,  sygn.  akt  KIO  1610/16)  jak  i  Sądów  powszechnych  i  Sądu  Najwyższego 

(tak 

Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 17.02.2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15). 

W 

toku  postępowania  odwoławczego,  wobec  spełnienia  przesłanek  określonych 

w art.  185  ust.  2  p.

z.p.  oraz  braku  zgłoszenia  opozycji  stron,  dopuszczono  do  udziału 

w sprawie  -  po  stronie  zamawiaj

ącego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

udzielenie  zamówienia  konsorcjum  Eurovia  Polska  S.A.  w  Bielanach  Wrocławskich 

ul. Szwedzka  5,  55-040  Kobierzyce 

i  Przedsiębiorstwo  Remontów  Ulic  i  Mostów  S.A. 

w 

Gliwicach  ul.  Nad  Bytomką  1,  44-100  Gliwice  (dalej  zwani  jako  "przystępujący"). 

Przystępujący  przedstawił  swoje  stanowisko  w  piśmie  procesowym,  złożonym  na 

posiedzeniu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

dowodowym,  w  tym  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

przedstawioną  w  kopii  uwierzytelnionej  przez  zamawiającego, 

w 

szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  treścią  siwz, 

złożonymi  ofertami,  korespondencją  prowadzoną  w toku  postępowania  pomiędzy 

zamawiającym,  a wykonawcami  ubiegającymi  się  o udzielenie  zamówienia,  oraz  po 

wysłuchaniu  oświadczeń  i stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy,  gdzie 

odwołujący  podtrzymał  stanowisko  złożone  pisemnie,  zamawiający 

przedstawił  ustną  odpowiedź  na  odwołanie,  zaś  przystępujący  poparł  twierdzenia 

zamawiającego,  ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  iż  niniejsza  sprawa,  w  zakresie  zarzutów  podniesionych  przez 

odwołującego, mieści  się w  zakresie przedmiotowym  ustawy  p.z.p.  i  że odwołanie,  które  ją 

zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy materii określonej w art. 

179  ust.  1  p.z.p.  oraz  art.  180  ust.  1  p.z.p.,  a  więc  podlega  kognicji  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Ponadto  Izba  ustaliła,  że  odwołanie  podlega  rozpoznaniu  na  podstawie  art. 

187  ust.  1  p.z.

p.  i  że  nie  została  wypełniona  żadna  z przesłanek,  o  których  stanowi  art. 

ust.  2  p.z.p.,  a  których  stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania 

i 

odstąpieniem od badania meritum sprawy.  

Izba  nie  podzieliła  twierdzeń  przystępującego  o  odrzuceniu  odwołania  w  zakresie 

zarzutu  naruszenia art. 96  ust.  3 oraz  art.  8 ust.  1 i  3 p.z.p.,  ze względu na  przekroczenie 

zawitego terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 p.z.p., bowiem uczestnik postępowania 

w  żaden  sposób  nie  wykazał  twierdzeń,  z  których  wywodził  korzystne  dla  siebie  skutki 

prawne,  poprzestając  na  wybiórczym  zacytowaniu  fragmentów  odwołania,  które  nie  mogły 

w 

sposób  skuteczny  podważyć  okoliczności,  że  dnia  9  sierpnia  2018  r.  zamawiający  

przedstawił  odwołującemu  swoją  decyzję  o  udostępnieniu  uzasadnienia  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa 

wyjaśnień 

dotyczących 

wyliczenia 

ceny 

przystępującego 

(vide korespondencja  elektroniczna  z  9.08.2018  r.  -  w  aktach  sprawy)  i  od  tej  daty  dla 

odwołującego zaczął biec termin na wniesienie środka ochrony prawnej w tym zakresie.

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  zobowiązana  była  do  oceny 

wypełnienia  przesłanek  materialnoprawnych  wskazanych  w  art.  179  ust.  1  p.z.p.,  co 

warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.   

Jak  pod

niósł  odwołujący,  złożył  on  w  postępowaniu  ofertę,  która  została 

sklasyfikowana  przez  zamawiającego  na  drugim  miejscu,  co  oznacza,  że  w  przypadku 

wykluczenia  Konsorcjum  z  postępowania,  za  najkorzystniejszą  powinna  zostać  uznana 

oferta  odwołującego.  Zaś  w  konsekwencji  naruszenia  p.z.p.,  odwołujący  może  ponieść 

szkodę,  w  postaci  utraconych  korzyści  -  przychodów  z  nieuzyskanego  zamówienia. 

M

ając na uwadze  powyższe,  w ocenie  Izby  została  wypełniona  hipoteza  art.  179  ust. 

1 p.z.p.

, zatem odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia odwołania.

Postawione  przez  odwołującego  zarzuty  wniesionego  środka  ochrony  prawnej 

sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu - w pierwszej kolejności do weryfikacji 

czy zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby ocenić, że wyjaśnienia  przystępującego 

w zakresie sposobu kalkulacji 

ceny są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i nie udostępnić ich 

odwołującemu,  -  w  dalszej  kolejności  do  oceny  czy  rzeczone  wyjaśnienia,  złożone  na 

wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., potwierdzają prawidłowość kalkulacji 

ceny  ofertowej,  w  tym  czy  zamawiający  prawidłowo  uznał,  że  nie  została  wypełniona 

hipoteza  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  90  ust.  3  p.z.p.

,  skutkująca  odrzuceniem  oferty 

wykonawcy 

z powodu rażąco niskiej ceny. 

Izba  dokonała  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na  uwadze 

art. 

192  ust.  2  p.z.p.,  który  stanowi,  że:  "Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia".  

Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedłożony przez strony, 

a  opisany  w  dalszej  części  uzasadnienia,  a  także  ustalenia  poczynione  na  podstawie 

dokumentacji postępowania, przedłożonej przez zamawiającego, mając na względzie zakres 

sprawy  zakreślony  przez  okoliczności  faktyczne  podniesione w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła, 

iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, iż w sprawie 

doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania odwołania za 

uzasadnione. Przeciwnie, całość zebranego materiału dowodowego wskazuje, w sposób nie 

budzący  wątpliwości,  na  prawidłowość  kwestionowanych  przez  odwołującego  czynności 

w 

istniejącym stanie prawnym, a w konsekwencji powoduje, że odwołanie należało oddalić. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  oddaliła  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art. 

96 ust.  3  p.z.p.  oraz  art.  8  ust.  1  i 3  p.z.p.  - 

sformułowany przez odwołującego jako błędne 

zastosowanie  oraz  błędną  wykładnię  ww.  przepisów,  a  w  konsekwencji  zaniechanie  przez 

zamawiającego  czynności  polegającej  na  uznaniu  zastrzeżenia  dokonanego  przez 

przystępującego, w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz załączonych do 

nich dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako zastrzeżenia bezskutecznego oraz 

zaniechaniu  udostępnienia  odwołującemu  tej  części  dokumentacji  postępowania  pomimo, 

iż przystępujący  nie  wykazał,  że  informacje  zawarte  w  treści  wyjaśnień  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  z.n.k,  i  w  związku  z  tym  zamawiający  miał 

obowiązek  odtajnić  tę  część  dokumentacji  postępowania  oraz  udostępnić  ją  na  wniosek 

złożony przez odwołującego – jako nieuzasadniony. 

Przytaczając,  zgodnie  z  wymaganiami  art.  196  ust.  4  p.z.p.,  przepisy  stanowiące 

po

dstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  art.  8  ust. 

p.z.p.  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne.  Natomiast  art.  8  ust.  3  p.z.p. 

stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu 

przepisów  o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż 

w 

terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

s

tanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,  o  których 

mowa w art. 86 ust. 4

. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. 

Definicja legalna tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 4 ustawy 

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.  z 2018 r. poz. 419), 

dalej  zwanej  jako  „z.n.k.”,  zgodnie  z  którą  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. 

Natomiast  wskazany  przez  odwołującego  art.  96  ust.  3  p.z.p.  stanowi,  że  protokół 

z 

załącznikami  jest  jawny.  Załączniki  do  protokołu  udostępnia  się  –  w  rozpoznawanej 

sprawie 

– po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Załącznikiem do protokołu, w myśl 

art. 96 

ust. 2 p.z.p. są informacje składane przez wykonawców, w tym wyjaśnienia sposobu 

kalkulacji ceny ofertowej. 

W  zakresie  uwag  natury  ogólnej  warto  wskazać,  że  w  przedmiocie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  istnieje  bogaty  dorobek  zarówno  orzecznictwa,  jak  i  doktryny.  Jak  trafnie 

wskazał  Naczelny  Sąd  Administracyjny  w  Warszawie  w  wyroku  z  26.04.2016  r.,  sygn.  akt 

II 

GSK 2806/14 zastrzeżenie poufności na podstawie art. 11 ust. 4 z.n.k „może być uznane 

za  usprawiedliwione  wówczas,  gdy  łącznie  spełnione  zostaną  warunki,  o  których  mowa 

w 

tym  przepisie,  a  mianowicie,  że  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny, 

organizacyjny  lub  jest  inną  informacją  przedstawiającą  wartość  gospodarczą  -  co  w  tym 

zakresie  odwołuje  się  do  komercyjnego  aspektu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  oznacza,  że 

chodzi  o  taką  informację  (o  co  najmniej  minimalnej  lub  potencjalnej  wartości),  której 

wykorzystanie przez  innego przedsiębiorcę  zaoszczędzi  mu wydatków  lub zwiększy  zyski  - 

nie została ujawniona do  wiadomości  publicznej  i  podjęte zostały  w  stosunku  do  niej  przez 

przedsiębiorcę  działania  zmierzające  do  zachowania  jej  poufności.”  Izba  w  składzie 

rozpoznającym niniejszą sprawę interpretację tą podziela. 

W  ocenie  Izby, 

aby  dokonać  skutecznego  objęcia  informacji  zastrzeżeniem  jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa,  musi  zostać  spełniona  przesłanka  materialna  –  zastrzeżona 

informacja  winna  spełnić  wszystkie  elementy  przytoczonej  definicji  tajemnicy  z  art.  11  ust. 

4 z.n.k.,  tj.  nie 

być  ujawniona  do  wiadomości  publicznej,  mieć  charakter  techniczny, 

technologiczny  lub  organizacyjny,  który  dotyczy  przedsiębiorstwa  zastrzegającego  lub 

stanowi

ć  inną  informację  posiadającą  wartość  gospodarczą,  oraz  przesłanka  formalna  – 

wykonawca  winien  udowodnić,  środkami  adekwatnymi  do  treści  informacji,  iż  podjął 

niezbędne działania w celu zachowania tej informacji w poufności.  

D

ziałania  podjęte  przez  przedsiębiorcę  w  celu  utrzymania  poufności  określonych 

infor

macji  muszą  mieć  charakter  „niezbędnych”.  Oznacza  to  spełnienie  rozsądnych 

i 

adekwatnych  wymagań  w  zakresie  ochrony  informacji,  na  określonym  polu  pozyskiwania 

danych.  Jak  ujął  to  Sąd  Najwyższy,  „podjęcie  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania 

poufności  informacji  ma  prowadzić  do  sytuacji,  w  której  chroniona  informacja  nie  może 

dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych 

starań z ich strony” (wyrok Sądu Najwyższego z 3.10.2000 r. sygn. akt I CKN 304/00). 

Następnie,  podążając  za  wykładnią  językową  art.  8  ust.  3  p.z.p.,  należy  zaznaczyć, 

że  po  stronie  wykonawcy  zastrzegającego  informacje  jako  tajemnicę  gospodarczą,  leży 

ciężar  dowodu  w  zakresie  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  w  istocie  spełniają 

wszystkie  elementy 

konieczne  dla  jej  uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorcy  w  świetle 

art. 11 ust.  4  z.n.k.  Art.  8  ust.  3 p.z.p.  wprost  bowiem  wskazuje  na  to,  na  kim  spoczywa 

ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem tym jest 

wyłącznie  zastrzegający,  co  bezpośrednio  skorelowane  jest  z  obowiązkiem  ujawnienia 

informacji  wadliwie  lub  sprzecznie  z  prawem  zastrzeżonych,  spoczywającym  na 

zamawiającym (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21.10.2005 r. sygn. akt III CZP 74/05).  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  postępowania  zainicjowanego 

odwołaniem  należy  uznać,  że  nie  znalazła  potwierdzenia,  w  treści  uzasadnienia  objęcia 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  przystępującego  z  dnia  23  czerwca  2018  r.,  argumentacja 

odwołującego  o ogólnym  charakterze  treści  uzasadnienia,  zawierającym  głównie 

orzecznictwo, bez wskazania wartości gospodarczej poufnych informacji. 

W  ocenie  składu  orzekającego  przystępujący  wykazał,  że  informacje  zawarte 

w 

wyjaśnieniach  kalkulacji  sposobu  ceny  wraz  z  załącznikami  -  na  które  składają  się 

kalkulacje  szczegółowe  i  oferty  podwykonawców,  spełniają  wszystkie  przesłanki  materialne 

określone  w  art.  11  ust.  4  z.n.k.,  przystępujący  w  sposób  wyczerpujący  i  przekonujący 

uzasadnił zastrzeżenie przedłożonych informacji, a także przedstawił dowody, wypełniające 

warunek  formalny  w  zakresie  wykazania 

podjęcia  niezbędnych  działań  aby  zachować 

poufność  zastrzeżonych  informacji  -  adekwatnie  do  zawartości  merytorycznej 

przedstawionego uzasadnienia.  

Aby  przejść  do  meritum  analizy  przedłożonych  informacji,  w  świetle  wyżej 

wywiedzionego  standardu  badania  przesłanek  jej  zastrzeżenia,  należy  przede  wszystkim 

uwzględnić  specyfikę  zamówienia  oraz  rynku,  na  którym  jest  ono  realizowane  – 

a 

szczególnie to, czym przedsiębiorstwa na tym rynku ze sobą konkurują. W specyficznych 

sytuacjach  informacje  na  jednym  rynku  błahe  mogą  mieć  kluczowe  znaczenie  dla 

konkurencji  na  innym  rynku  (np.  miejsce  pozyskania  materiałów  czy  półproduktów, 

wykorzystywany zasób kadrowy, warunki współpracy z podwykonawcami czy kontrahentami, 

zobowiązania wobec producenta sprzętu itp.). Dokonując subsumpcji powyższych przepisów 

do ustalonego stanu faktycznego należy te szczególne okoliczności mieć na względzie – to 

bowiem,  co 

w  jednym  zamówieniu  jest  kwestią  poboczną,  nie  odgrywającą  wielkiego 

znaczenia w sensie prowadzenia przedsiębiorstwa przez wykonawcę, dla innego wykonawcy 

na innym rynku może mieć znaczenie kluczowe dla zachowania przewagi nad konkurencją. 

Krajowa  Izba 

Odwoławcze  ustaliła,  że  przystępujący  (vide  str.  1  –  3  uzasadnienia 

zas

trzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny  wraz 

z 

załącznikami  z  dnia  23.06.18  r.)  wskazał,  że  są  to  informacje  organizacyjne,  dotyczące 

sposobu  świadczenia  przedmiotu  zamówienia,  w korelacji  z  metodami  działania 

przedsiębiorcy,  doborem  partnerów,  za  pomocą  których  już  realizował  podobne  zlecenia 

i 

jego  doświadczeń  wynikających  z prowadzenia  działalności  gospodarczej.  Informacje  te 

określają sposób i metodę zorganizowania wszystkich wymaganych czynności w połączeniu 

ze środkami rzeczowymi, aby mógł być osiągnięty cel w postaci wykonania usługi wysokiej 

jakości, w sposób zapewniający spełnienie wymagań zamawiającego. Jest to zatem know–

how  przedsiębiorstwa,  będące  również  przedmiotem  zamówienia  –  zastrzeżone  informacje 

nie  stanowią  w  żaden  sposób  powielania  treści  materiałów  przetargowych  stawionych 

w 

dyspozycji  wykonawców,  którzy  zamierzają  uczestniczyć  w  postępowaniu,  a  są 

uzupełnione  zindywidualizowaną  treścią  dotyczącą  oferowanych  warunków  zamówienia 

w 

sposób wykonawcy właściwy i dostępny oraz dostosowany do wymagań zamawiającego.  

Informacje  te  są  opracowane  w  odniesieniu  do  indywidualnej  sytuacji,  dotyczącej 

konkretnego  zamawiającego  oraz  w  odniesieniu  do  specyficznych  warunków  i  wymagań 

zamówienia,  zatem  są  to  informacje  niepowtarzalne,  ponadto  posiadające  wartość 

gospodarczą  dla  przedsiębiorstw  wykonawców.  Wykonawca  zaznaczał  również,  że 

wyjaśnienia,  posiadają  istotną  wartość  gospodarczą,  gdyż  przedstawiają  sposób  działania 

przy  realizacji  zamówienia  i  zawierają  informacje  dotyczące  warunków  handlowych 

w 

zakresie współpracy z podmiotami handlowymi. 

Następnie  w  cytowanym  uzasadnieniu  zastrzeżenia  poufności  wskazano,  że 

zastrzeżone  informacje  nigdy  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  tj.  są  to 

informacje nieznane i ni

emogące być znane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną 

działalność  są  nimi  zainteresowane,  w  szczególności  konkurentom  z  branży.  Utajnione 

informacje  zostały  przygotowane  wyłącznie  na  potrzeby  niniejszego  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia publicznego i jedynym miejscem ich zamieszczenia są wyjaśnienia 

objęte pismem. Natomiast nie ma możliwości dowiedzenia się o (w szczególności sposobie 

realizacji zamówienia) drogą zwykłą i dozwoloną, gdyż informacje znajdują się w posiadaniu 

tylko  ograniczonego 

kręgu  osób  (pracownicy  poinformowani  o  poufnym  charakterze 

informacji i o szczególnym trybie z nimi postępowania). 

W  konsekwencji 

powyższego,  po  analizie  treści  uzasadnienia  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  sposobu  kalkulacji  ceny,  skład  orzekający  uznał,  że  przystępujący 

w 

sposób  jednoznaczny  i  szczegółowy  wykazał,  że  spełniono  wymóg  braku  ujawnienia 

informacji  zastrzeżonych  do  wiadomości  publicznej,  przy  wskazaniu  na  organizacyjny 

i 

handlowy charakter informacji, będący know – how konsorcjum, co niewątpliwie wpisuje się 

w 

przedstawiony  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia  sposób  rozumienia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.  

Ponadto,  w  ocenie  Izby, 

uzasadnione  są  twierdzenia  przystępującego  zawarte 

w uzasadnie

niu  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  wraz  ze  szczegółowymi 

kalkulacjami  i  ofertami  podwykonawców,  jako  mające  istotną  wartość  gospodarczą,  gdyż 

„wiedza w zakresie metod wykonania zlecenia (w tym zakresie dedykowanych do wykonania 

zamówienia partnerów) stanowi  wartość, pozwalającą w dużej mierze na zoptymalizowanie 

kosztów  oraz  maksymalizację  zysków  i  wszystkie  te  elementy  stanowią  zatem  istotną 

wartość  gospodarczą  przedsiębiorstwa,  którą  jesteśmy  zobowiązani  szczególnie  chronić” 

(vide str. 3 uzasadnienia z 23.06.2018 r.). 

Izba  uznała  takie  twierdzenia  za  wiarygodne  i  przekonujące,  w  szczególności  na 

kanwie  dwóch  okoliczności.  Po  pierwsze,  pomimo  udostępnienia  przez  zamawiającego 

dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i o

dbioru robót, charakter 

wynagrodzenia  jest  ryczałtowy,  natomiast  za  ustalenie  ilości  robót  i  innych  świadczeń  oraz 

sposób  przeprowadzenia  na  tej  podstawie  kalkulacji  ofertowego  wynagrodzenia  odpowiada 

wykonawca (pkt 18 SIWZ), warto więc zaznaczyć, że w wyjaśnieniach kalkulacji ceny, które 

są powiązane z  załączonymi  do  nich kalkulacjami  i  ofertami,  przystępujący  obliczając cenę 

wykazał, że wykorzystał swoje know – how, żeby przyjąć konkretne wartości i składniki, co 

bezpośrednio  wynika  z  treści  zestawień.  Zatem  dzięki  doświadczeniu  i  czynnikom 

niedostępnym  innym  wykonawcom  (które  są  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa)  uzyskał 

cenę  oferty,  która  pozwoliła  mu  złożyć  ofertę  najtańszą  w  postępowaniu,  co  stanowi 

rzeczywistą, wymierną wartość gospodarczą. 

Po  drugie, 

zgodnie  z  twierdzeniami  odwołującego,  które  nie  zostały  zanegowane 

i 

znajdują  odzwierciedlenie  w  treści  oferty  przystępującego,  przystępujący  około 

zamówienia zamierza wykonać za pomocą podwykonawców. Zatem na rynku budowy 

dróg, gdzie zgodnie z doświadczeniem życiowym, duże przedsiębiorstwa zlecają większość 

prac swoim podwykonawcom, to właśnie posiadanie partnerów, którzy są wiarygodni co do 

terminowości,  rzetelności  i  jakości  świadczeń,  czy  nawet  responsywności  i  reakcji  na 

sytuacje  kryzysowe, 

a już  zwłaszcza warunki  współpracy  z  takimi  podmiotami,  są  na rynku 

niezwykle cennymi informacjami, których zgromadzenie trwa często lata i wymaga inwestycji 

ze strony przedsiębiorcy. Efektem gromadzenia tych doświadczeń i wiarygodności („marki”) 

oraz  wypracowyw

anie  konkretnych  warunków  współpracy  jest  właśnie  lista  konkretnych, 

wyselekcjonowanych  podwykonawców,  która  bezpośrednio  przedkłada  się  na  zysk 

wykonawcy,  gdyż  wiedza  ta  daje  przedsiębiorcy  realną  przewagę  konkurencyjną,  której 

wynikiem są takie oferty od podwykonawców, które – w rozpoznawanej sprawie - stanowiły 

podstawę  do  zaoferowania  ceny  przystępującego  znacznie  niższej  niż  cena  konkurencji, 

a 

tym samym wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. 

Izba  nie  ma  wątpliwości,  iż  ujawnienie  zastrzeżonych  informacji  mogłoby  mieć 

znaczny  wpływ  na  sytuację  w  jakiej  zastrzegający  znajduje  się  w  stosunku  do  swoich 

konkurentów,  mając  na  uwadze  specyfikę  organizacji  wykonania  przedmiotu  zamówienia. 

Ponadto 

Izba, mając na uwadze treść uzasadnienia, nie widzi podstawy, by zakwestionować 

wartość  gospodarczą  zastrzeżonych  informacji  –  w  istocie  bowiem  specyfika  tego 

konkretnego  zamówienia  wskazuje  na  fakt,  iż  informacje  dotyczące  warunków  handlowych 

mają w zasadzie kluczowe znaczenie przy formułowaniu oferty. Przystępujący wykazał przy 

tym,  że  informacje  te  są  skonkretyzowane  indywidualnie  dla  jego  przedsiębiorstwa  i  nie 

dotyczą wszystkich tego typu podmiotów na rynku, a konkretnie jego, podejmując przy tym 

odpowiednie 

środki,  aby  te  informacje  zachować  w  tajemnicy.  W  związku  z  tym,  mając  na 

uwadze jak duży udział w formułowaniu ceny odgrywają te informacje ich walor gospodarczy 

wydaje się oczywisty. 

Zatem 

twierdzenia przystępującego, zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia poufności, 

w  ocenie  Izby, 

w  sposób  jednoznaczny  wskazują,  że  informacje  zastrzeżone  przez  niego 

jako  tajemnica  gospodarcza,  integralnie  związane  z obrotem  gospodarczym,  mogą  być 

potencjalnie  użyte  przez  innego  przedsiębiorcę,  z  korzyścią  dla  prowadzonej  przez  niego 

działalności,  co  stanowi  obiektywne  kryterium  wartości  gospodarczej  (jako  wartości 

ekonomicznej)  objętych  tajemnicą  informacji,  których  ujawnienie  istotnie  zagroziłoby 

interesom  przedsiębiorcy.  Wobec  powyższego  Izba  uznała  twierdzenia  odwołującego 

o 

braku wartości gospodarczej za bezpodstawne.  

W  z

akresie  stanowiska  odwołującego  o  braku  wykazania  przez  przystępującego 

działań  mających  uzasadnić  i  uprawdopodobnić,  że  wyjaśnienia  sposobu  kalkulacji  ceny 

wraz załącznikami, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba wskazuje jak niżej. 

Na  stronie  4  uzasadnienia 

objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  sposobu  kalkulacji 

ceny  z 23.06.2018  r., 

przystępujący  stwierdził,  że  chroniąc  zastrzeżone  informacje  przed 

ujawnieniem  wykonawca  (zgodnie  ze  str.  1  uzasadnienia  rozumiany  jako  lider  i  partner 

konsorcjum)  pod

jął  odpowiedne  działania,  zarówno  o charakterze  fizycznym  -  w  postaci 

wewnętrznych  reguł  obiegu  dokumentów  oraz  dostępu  do  informacji,  jak  też  technologii 

zabezpieczających  bezpieczeństwo  sieci  informatycznych  przedsiębiorstwa,  poprzez 

logowanie  do  systemu 

wewnętrznego  firmy,  co  wymaga  indywidualnego  loginu  i  hasła 

dostępu,  a  także  powzięto  środki  prawne  –  poinformowanie  pracowników  o  potrzebie 

ochrony  informacji,  wewnętrzne  procedury,  klauzule  umów  o  pracę  oraz  oddzielne  umowy 

o 

poufność.  Ponadto  wewnętrzne  mechanizmy  kontroli  i zabezpieczenia  są  stosowane 

w 

relacjach  z  kontrahentami,  o  czym  świadczą  klauzule  o poufności  w  zawieranych 

umowach. 

Na  dowód  powyższego  załączono  regulamin  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w 

Przedsiębiorstwie Remontów Ulic i Mostów S.A. i zarządzenie Dyrektora Regionu Południe 

Eurovia  Polska  S.A.  dotyczące  polityki  bezpieczeństwa  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Izba  stwierdziła,  że  oba  dokumenty  potwierdzają  i  rozszerzają 

argumentację  przystępującego  co  do  stosowanych  przez  konsorcjum  środków 

zabezpieczających  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  wskazując  na  szczegółowe  kroki 

organizacyjne i techniczne

, które oba przedsiębiorstwa podjęły w celu utrzymania informacji 

w  tajemnicy,  a  także  potwierdzają  stosowane  przez  przystępującego  zabezpieczenia 

prawne,  w  tym  poinformowanie  pracowników  o  poufnym  charakterze  informacji, 

wprowadzenie  odpowiednich  zapisów  w  regulaminach,  nakazy  zabezpieczenia  informacji, 

ograniczenie  dostępu  do  informacji,  kontrolowanie  przestrzegania  zasad  zapewniania 

tajemnicy

, nadzór nad przetwarzaniem informacji etc. Mając na uwadze charakter poufnych 

informacji 

– wyjaśnienia i kalkulacje ceny, sporządzone przez pracowników przystępującego, 

na  podstawie  ofert  podwykonawców,  są  to  działania  bezpośrednio  adekwatne  i  niezbędne. 

Ponadto  d

ziałanie  przystępującego,  który  dla  stworzenia  stanu  tajemnicy  musiał  podjąć 

działania  zmierzające  do  zachowania  poufności  w  stosunku  co  do  ofert  podwykonawców, 

obejmując  oferty  te  tajemnicą  przedsiębiorstwa  w  postępowaniu  o udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

dodatkowo  potwierdza,  że  przystępujący  podejmuje  niezbędne  środki  do 

zachowania    poufności  informacji  i  bezpośrednio  koreluje  również  z treścią  ofert 

podwykonawców - kontrahenci przystępującego sami zastrzegli ich poufność, jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa  (w  aktach  sprawy  znajduje  się  9  zastrzeżonych  ofert,  co  stanowi  niemal 

połowę z ofert przedłożonych z wyjaśnieniami). 

Powyższe jednoznacznie wskazuje, że przystępujący wykazał, iż dostęp do informacji 

objętych  tajemnicą  jest  kontrolowany  i  przez  to  ograniczony,  zaś  konkurencja  została 

skutecznie  pozbawiona 

prawa  posiadania  i  korzystania  z  informacji  objętych  przez 

przystępującego  tajemnicą  gospodarczą,  gdyż  osoby  spoza  kręgu  podmiotów 

wtajemniczonych  przez  samego  dysponent

a  tajemnicy  takiego  akcesu  nie  mają,  zatem 

wykazano,  że  spełniono  przesłankę  formalną,  tj.  przystępujący  podjął  niezbędne  działania 

w 

celu zachowanie poufności informacji, adekwatne do charakteru zastrzeganych informacji, 

zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. 

Finalnie,  należało  argumentację  odwołującego  uznać  nie  tyle  za  próbę  podważenia 

spełniania  przez  zastrzeżoną  informację  kryteriów  z  ustawy  z.n.k.  (czego  w  zasadzie 

w 

odniesieniu  do  tych  informacji  nie  uczynił),  a  za  polemikę  z  zastrzeżeniem  jako  takim. 

Odwołujący  nie  zaoferował  przy  tym  żadnego  standardu  postępowania,  z  którym 

postępowanie  przystępującego  można  byłoby  porównać  i  z  którym  nie  wytrzymało  by  ono 

konfrontacji.  Izba  również  takiego  standardu  nie  dostrzega  –  przeciwnie,  przyjmując  nawet 

standard  podwyższonej  dbałości  o  zachowanie  informacji  w  tajemnicy  oraz  wyśrubowany 

standard  oceny  wartości  gospodarczej  należy  uznać,  że  podjęte  i  stwierdzone  w  sprawie 

czynności, przy dużym wpływie na sposób organizacji wykonania zamówienia, wskazują na 

to,  że  informacje  te  w  istocie  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  przystępującego 

i 

polemika ze strony odwołującego tego faktu nie mogła skutecznie podważyć. 

Izba  również  zwraca  uwagę,  że  twierdzenia  dotyczące  ochrony  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  dotyczą  obu  członków  konsorcjum,  nie  zaś  wyłącznie  lidera,  oraz  zostały 

wykazane  w  stosunku  co  do  obu  podmiotów,  co  wynika  z  treści  przedstawionego 

uzasadnienia  i  złożonych  z  nim  dowodów.  Stanowisko  odwołującego  dotyczące  pominięcia 

partnera  konsorcjum,  w  p

odstawie  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  wraz 

z 

załącznikami, jest wprost sprzeczne z ich literalną treścią i jako takie jest nieuprawnione.  

Warto również nadmienić, że stanowisko, iż szczegółowy sposób kalkulacji ceny oraz 

dane  o podwykonawc

ach stanowią tajemnicę chronioną na kanwie art. 11 ust. 4 z.n.k. było 

wielokrotnie  podzielane  zarówno  w  orzecznictwie  Sądów  Okręgowych  (np.  wyrok  SO  we 

Wrocławiu  z  7.04.2015  r.  sygn.  akt  X  Ga  57/15,  wyrok  SO  w  Katowicach  z 20.04.2017  r. 

sygn. akt XIX Ga 207/17, wyrok 

SO w Łodzi z 27.03.2015 r. sygn. akt III Ca 1904/14, wyrok 

SO  w  Warszawie  z  5.06.2006  r.  sygn.  akt  V  Ca  440/06,  wyrok  SO  w  Katowicach 

z 8.05.2007 r.  sygn.  akt  XIX  Ga  167/07,  wyrok  SO  w  Warszawie  z  31.08.2012  r.  sygn.  akt 

Ca 3061/11), jak i Kraj

owej Izby Odwoławczej (por. np. wyroki z 25.02.2014 r. sygn. akt KIO 

189/14, z 18.12.2017 r. sygn. akt KIO 2483/17, KIO 2484/17,  z 14.05.2013 r. sygn. akt KIO 

908/13, z 9.05.2018 sygn. akt KIO 808/18). 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  analiza  rynku  prowadzi  do  wniosku,  że  zastrzeganie 

informacji  zawartych  w  ofertach,  w  szczególności  wyjaśnień  co  do  sposobu kalkulacji  ceny 

ofertowej  stało  się  niejednokrotnie  sposobem  na  pozbawianie  konkurentów  możliwości 

podważenia  i  zaskarżenia  dokumentów  oraz  danych  zawartych  w  złożonych  ofertach. 

Informacje  dotyczące  relacji  handlowych  z  innymi  podmiotami  często  są  niechętnie 

upubliczniane  przez  wykonawców,  co  zasługuje  na  krytykę.  Jednakże  w  ustalonym  stanie 

faktycznym rozpoznawanej sprawy nie mamy z taką sytuacją do czynienia.  

W ocenie Izby przystępujący w sposób szczegółowy i adekwatny do  zastrzeganych 

informacji jednoznacznie  wykazał  zaistnienie materialnych i  formalnych podstaw  do  objęcia 

tajemnicą  gospodarczą  jego  wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny  wraz  z  załącznikami, 

nato

miast  oszczędna  argumentacja  odwołującego  nie  mogła  w  żaden  sposób  podważyć 

skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicą  tychże  informacji,  a  tym  samym  wskazywać  na 

naruszenie  prawa  przez  zamawiającego.  Twierdzenia  odwołującego,  stanowiły  raczej 

nieuprawnioną polemikę z treścią uzasadnienia, która nie znalazła odzwierciedlenia w piśmie 

z  23  czerwca  2018 r., 

zaś jednocześnie odwołujący nie sprostał w tym zakresie ciążącemu 

na nim ciężarowi wykazania faktów, z których wywodził korzystne dla siebie skutki prawne,  

pozo

stawiając swoje stanowisko gołosłownym i niepotwierdzonym. 

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut naruszenia przez zmawiającego art. 89 ust. 

1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.  - 

sformułowany jako niezastosowanie tychże norm oraz 

ich błędną wykładnię, i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum 

EUROVIA  pomimo,  że  oferta  tego  wykonawcy  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie 

zamawiającego,  wystosowane  w  trybie  art.  90  ust.  1  p.z.p.,  co  dało  podstawę  do  przyjęcia 

oceny, ze oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zgodnie 

z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  oraz  wynikającego  z  przepisów  prawa 

powszechnie obowiązujących - jako nie posiadający uzasadnionych podstaw. 

Wypełniając  wymóg  art.  196  ust.  4  p.z.p.  i  przytaczając  przepisy  stanowiące 

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 90 ust. 3 p.z.p. 

„zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  dokonana  ocena 

wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub 

koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.”  Wyjaśnienia,  o których mowa  w  art.  90  ust. 

p.z.p. zostały przez ustawodawcę uregulowane w art. 90 ust. 1 p.z.p., gdzie unormowano 

wezwanie do złożenia wyjaśnień, określane przez pryzmat wątpliwości zamawiającego co do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  określonymi  wymaganiami, 

w 

brzmieniu  normy:  „Jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe, 

wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w 

szczególności w zakresie:  

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość 

przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy 

z  dnia  10  października  2002  r.  o minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U. 

z 2017 r. poz. 847); 

pomocy publi

cznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wy

konania części zamówienia podwykonawcy.”,  

a także w art. 90 ust. 1a p.z.p., gdzie w pkt 1 Ustawodawca określił przesłankę  ex lege do 

wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  art.  90  ust.  1  p.z.p., 

kwantyfikowaną  procentową  różnicą  pomiędzy  ceną  oferty  wykonawcy,  a wartością 

zamówienia z doliczonym podatkiem od towarów i usług lub średnią arytmetyczną złożonych 

w  postępowaniu  ofert,  chyba,  że  zamawiający  uzna,  iż rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych i różnica co najmniej 30% pomiędzy ww. wartościami nie wymaga wyjaśnienia. 

Zatem wskazana w art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p. sankcja odrzucenia jest bezpośrednio 

związana  z  procedurą  wezwania,  unormowaną  w  art.  90  ust.  1  i  1a  p.z.p.,  a  także 

obowiązkiem  wykonawcy  wynikającym  z  art.  90  ust.  2  p.z.p.  -  ”obowiązek  wykazania,  że 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy.”  -  którego 

niewykonanie skutkuje  odrzuceniem  oferty  również  na  podstawie art.  89 ust.  1  pkt  4  p.z.p., 

gdyż z uwagi na treść art. 90 ust. 1 p.z.p. dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  4  p.z.p.  - 

który  stanowi,  iż  „zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera 

rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.”  -  w  wyniku  negatywnej  oceny 

przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny 

oferty  (vide  wyrok  Izby  z  31.05.2017  r.  sygn.  akt  KIO  1001/17).  Tym  niemniej  ocena  ta 

zgodnie  z 

dyspozycją  art.  89  ust.  1  pkt  4  p.z.p.  wymaga  ustalenia  w  sposób  nie  budzący 

wątpliwości,  że  oferta  zawiera  cenę  rażąco  niską  (por.  wyrok  Izby  z  28.03.2017  r.  sygn. 

akt KIO 466/17). 

Zaznaczyć  również  należy,  że  ustawa  p.z.p.  nie  zawiera  definicji  legalnej  rażąco 

niskiej  ceny,  bowiem  nie  budzi  wątpliwości  fakt,  że  przepisy  p.z.p.  ani  wiążące 

ustawodawstwo Unii 

Europejskiej nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny i dlatego 

w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli 

jest  ku  temu  potrzeba,  należy  tę  kwestię  badać  ad  casum  (por.  wyrok  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie  z  25.08.2015 r., 

sygn.  akt  XXIII  Ga  1072/15).  Zatem  skoro  samo  pojęcie 

rażąco niskiej ceny każdorazowo wymaga w indywidualnej, ustalonej sytuacji konkretyzacji, 

zaś ustawa p.z.p. nie posiada ustawowo określonego procentowego poziomu, na podstawie 

którego  można  uznać  automatycznie,  kiedy  mamy  do  czynienia  z  zaoferowaniem  rażąco 

niskiej ceny, każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji, 

wartość  zamówienia  oraz  uwarunkowania  danego  rynku  należy  rozpatrywać  indywidualnie 

(por. 

postanowienie  Sądu  Okręgowego  z Poznania  z  dnia  17.01.2006  r.,  sygn.  akt 

II Ca 

2194/05). Skład orzekający w niniejszej sprawie powyższe poglądy podziela i przyjmuje 

za własne.  

Izba  ustaliła,  w oparciu  o  zakreślone  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia  akta 

sprawy odwoławczej, następujące okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia: 

I. 

Zamawiający  pismem  z  13  czerwca  2018  r.  wezwał  przystępującego,  na  podstawie 

art.  90  ust.  1  p.z.p.,  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  dowodów,  w zakresie  sposobu 

kalkulacji c

eny jego oferty. Wezwanie miało następującą treść: 

a) 

Cena  całkowita  oferty  jest  niższa  o  więcej  niż  30%  od  wartości  zamówienia, 

powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem 

postępowania. 

b) 

W ramach wyjaśnień istotnych części składowych oferty, proszę w szczególności 

o 

wyjaśnienie  kalkulacji  ceny  dotyczącej  pozycji  01  „Roboty  drogowe”  tabeli  cen 

ryczałtowych. 

c) 

Ponadto zamawiający  poprosił  o wykazanie okoliczności,  o których mowa w  art. 

90 ust. 1 pkt 1 p.z.p. 

II. 

W  odpowiedzi  na  ww.  we

zwanie  przystępujący  pismem  z  dnia  23  czerwca  2018  r. 

przedstawił  zamawiającemu  wyjaśnienia  wraz  z  załącznikami,  które  zostały  objęte 

przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Przechodząc  do  rozważenia  okoliczności  istotnych  dla  rozpoznania  odwołania 

w

skazać  należy,  iż  w  niniejszej  sprawie  przystępujący  zaoferował  cenę  za  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  w  kwocie  82 592 292,92  zł,  odwołujący  z  drugą  najtańszą  ofertą 

zaoferował cenę 89 774 320,11 zł, kolejno BUDIMEX S.A. w Warszawie - 91 894 038,00 zł, 

MOTA-ENGIL  Central  Europe  S.  A.  w  Krakowie  - 

91  988  648,10  zł  i  konsorcjum  Roverpol 

Sp. z o.o. w Warszawie i Rover Alcisa SA w Walencji - 

102 655 800,00 zł. Ponadto wszyscy 

wykonawcy  w  kryteriach  pozacenowych  zaoferowali  s

krócenie  realizacji  przedmiotu 

zamówienia

o  30  dni  i 

60  miesięcy  gwarancji,  zatem  oferty  w  przyjętych  przez 

zamawiającego kryteriach różniły się jedynie ceną. 

Izba  dokonała  weryfikacji  prawidłowości  czynności  zamawiającego,  polegającej  na 

ocenie złożonych przez przystępującego wyjaśnień wraz z przedłożonymi dowodami, co do 

prawidłowego wyliczenia ceny oferty, w korelacji z treścią wezwania do złożenia wyjaśnień, 

w 

kontekście  właściwości  przedmiotu  zamówienia  i  podnoszonych  przez  odwołującego 

okoliczności  odwołania,  które  w  jego  ocenie  powodują,  że  oferta  przystępującego  winna 

zostać odrzucona. 

Dokonana przez Izbę kontrola czynności zamawiającego skutkowała stwierdzeniem, 

iż zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez przystępującego wyjaśnienia i dowody, zaś 

zarzuty  stawiane  w  tym  zakresie  prz

ez  odwołującego  są  bezzasadne  i  jako  takie  nie 

zasługują na uwzględnienie.  

Izb  stwierdziła,  że  postępowanie  wyjaśniające  zostało  przeprowadzone  przez 

zamawiającego  prawidłowo  i  doprowadziło  do  wykazania,  że  przystępujący  rzetelnie 

skalkulował  cenę,  w  oparciu  o  szczególne,  indywidualne  uwarunkowania,  które  zostały 

wykazane odpowiednimi środkami dowodowymi.  

Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny połączone z przedłożonymi dowodami w postaci 

zestawień  szczegółowych  i  ofert  podwykonawców,  które  przez  przystępującego  zostały 

skutecznie  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jednoznacznie  wskazują  na  kompleksową 

i 

prawidłową  wycenę  ceny  ofertowej,  zgodnie  z  zasadami  kalkulacji  kosztów  przyjętym 

w 

profesjonalnym  obrocie,  także  co  do  poszczególnych  składników  cenowych. 

Izba 

stwierdziła,  że  wyjaśnienia  wykazują,  że  przystępujący  rzetelnie  skalkulował  nie  tylko 

globalną  cenę  ofertową,  ale  również  poszczególne  składniki  cenowe  (w  sumie  21 pozycji 

tabeli  cen  ryczałtowych),  co  zostało  poparte  dowodami  (szczegółowe  zestawienia 

i 

poszczególne oferty podwykonawców).  

Warto  przy  tym  zauważyć,  że  celem  zakwestionowania  prawidłowości  dokonanej 

kalkulacji odwołujący – któremu wycena szczegółowych pozycji tabeli cen ryczałtowych była 

znana  - 

ograniczył  się  do  blankietowego  zakwestionowania  ceny  jako  takiej.  Odwołujący 

ograniczył  się  do  wskazania  wniosku,  że  cena  globalna  oferty  i  jej  składniki  cenowe  są 

rażąco  niskie,  bez  przybliżenia  procesu  analitycznego,  który  go  do  niego  doprowadził. 

W istocie  zatem, 

odwołujący  w  miejsce  wskazania  jak  w jego  ocenie,  mając  na  uwadze 

regulacje  SIWZ  oraz  warunki  tego  konkretnego  zamówienia,  należało  skalkulować  cenę  - 

chociażby na bardzo ogólnym, przybliżonym poziomie – pozostał przy stwierdzeniu, że cena 

przystępującego  jest  w  jego  ocenie  nieudowodniona,  nierealna  do  uzyskania  i  jako  taka 

rażąco niska.  

Z  drugiej  strony,  p

rzystępujący  dostarczył  kompleksowe  wyjaśnienia,  które 

bezpośrednio  odnosiły  się  do  wątpliwości  zamawiającego  sformułowanych  w  wezwaniu, 

a 

także do całości przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, które mają 

bezpośrednie  odzwierciedlenie  w złożonych  dowodach,  Izba  uznała  za  wiarygodne 

i 

wyczerpujące,  a  w  konsekwencji  zarzuty  odwołującego  w  tym  zakresie  nie  znalazły 

potwierdzenia  i  nie  mogły  doprowadzić  do  przyjęcia  zaistnienia  po  stronie  zamawiającego, 

dokonującego  oceny  tych  wyjaśnień,  naruszenia  prawa,  ponieważ  zamawiający  miał 

uzasadnione podstawy do stwierdzenia, iż cena zaoferowana przez przystępującego nie ma 

charakteru  rażąco  niskiej  -  zgodnie  z  wyjaśnieniami,  zawierającymi  wszystkie  wymagane 

elementy, popartymi dowodami co do każdej pozycji składnika ceny. 

Należy również zaznaczyć, iż w ocenie Izby słuszne jest stanowisko przystępującego, 

iż przedstawiając uzasadnienie faktyczne zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny odwołujący 

ograniczył  się  do  porównania  zaoferowanej  przez  przystępującego  ceny  do  wartości  danej 

części  zamówienia  i  średniej  arytmetycznej  cen  złożonych  ofert  oraz  wskazał  przykładowe 

elementy,  które  powinny  być  drożej  wycenione  przez  przystępującego,  zaś  brak  jest 

szczegółowego  uzasadnienia  powodów  z  których  wynikałoby,  że  cena  zaoferowana  przez 

przystępującego ma charakter rażąco niskiej. Jest to wtórnie związane z brakiem wskazania 

prawidłowego  modelu  kalkulacji,  z  którym  wyjaśnienia  przystępującego  można  byłoby 

porównać.  Nawet  i  wówczas  jednak  ciężko  byłoby  zakwestionować  sformułowane  przez 

przystępującego stanowisko, które wyjaśnia różnicę w cenie pomiędzy jego ofertą, a ofertami 

konkurencji  i  pozwoliło  zamawiającemu  na  ustalenie,  dlaczego  oferta  przystępującego  jest 

tańsza  od  pozostałych  oraz  stwierdzenie,  że  ta  różnica  w  cenie  nie  wynika  z  jej  rażącego 

zaniżenia.  Niewątpliwie  podnoszenie  takich  okoliczności  jest  istotnie  utrudnione 

w 

odniesieniu  do  wyjaśnień,  które  zostały  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  co  jednak  nie  powstrzymuje  odwołującego  od  przedstawienia 

prawidłowego – przynajmniej w jego ocenie – przybliżonego modelu kalkulacji, jaki należało 

zastosować.  Choć  takie  sformułowanie  zarzutu  mogłoby  jednak  w  niniejszej  sprawie 

doprowadzić  co  najwyżej  do  większej  szczegółowości  w  zakresie  wyjaśnienia  różnicy 

w cenie, 

pomiędzy  ofertą  przystępującego,  a średnią  arytmetyczną  -  a  zatem  nie  ma 

zasadniczego  znaczenia  w 

świetle  dowodów  przedstawionych przez  przystępującego,  w  tej 

konkretnej  sprawie  - 

o  tyle  mogłoby  doprowadzić  do  szerszego  ujawnienia  co  konkretnie 

wzbudziło wątpliwości odwołującego i pozwoliłoby na ich szczegółowe omówienie.  

O  ile  zatem 

nie  znajduje  uzasadnienia  obarczenie  odwołującego  obowiązkiem 

konkretyzacji  z

astrzeżeń  w stosunku  do  utajnionych  wyjaśnień,  których  treść  nie  jest  mu 

znana, 

o tyle ogólnie należy wskazać, że zarzut nieprawidłowej oceny przez zamawiającego 

i  zaniechania  odrzucenia  oferty, 

nie  może  sprowadzać  się  do  ogólnikowych  twierdzeń,  że 

cena  je

st  rażąco  niska,  i  powinien  być  powiązany  ze  wskazaniem  prawidłowego, 

przynajmniej  w  ocenie  odwołującego,  modelu  kalkulacji,  który  doprowadził  go  do 

podniesienia zawartych w odwołaniu zarzutów. Jak już wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba 

Odwoławcza  w  swoich  wyrokach,  wykonawcy,  składającemu  ofertę  w  postępowaniu, 

w 

którym sam musiał skalkulować cenę, nie powinno nastręczać trudności zidentyfikowanie 

potencjalnych  obszarów,  gdzie  kalkulacja  konkurenta  może  być  nierealistyczna 

i niewiarygodna,  a  dowody  na  j

ej  poparcie  niewystarczające  (por. wyrok  Izby  z  31.10.16  r. 

sygn. akt KIO 1901/16, 1903/16, 1904/16). 

Odwołujący  zaś  w  sposób  niezasadny  uznał,  że  ciężar  dowodowy  przerzucony  na 

wykonawcę,  którego  cena  ofertowa  jest  kwestionowana,  ma  charakter  absolutny 

i 

wystarczającym jest samo zakwestionowanie danej pozycji kosztów tak, jak gdyby nie była 

ona wcześniej wyjaśniana. Zarzut postawiony w zakresie rażąco niskiej ceny winien, zgodnie 

z  treścią  art.  180  ust.  3  p.z.p.,  wskazywać  konkretną  czynność  zamawiającego,  mającą 

zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa przy określeniu sposobu naruszenia normy, 

poprzez  wyraźne  wskazanie  przedstawione  w formie  opisu,  wyliczeń  bądź  zestawień, 

wskazujących,  że  czynność  zamawiającego  w zakresie  oceny  oferty  wykonawcy  jest,  lub 

choćby może być, nieprawidłowa. Zatem, pomimo, że na wykonawcy wezwanym do złożenia 

wyjaśnień co do sposobu wyliczenia ceny spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest 

rażąco  niska,  to  jednocześnie  nie  zwalnia  to  odwołującego  z  wykazania  zasadności 

stawianych przez niego zarzutów (tak Izby w wyroku z 30.03.2017 r., sygn. akt KIO 476/17).  

Nawet przy formułowaniu elementów, których przystępujący, w ocenie odwołującego, 

nie  uwzględnił  w  cenie  czy  je  zaniżył  –  co  nie  znalazło  potwierdzenia  w  złożonych 

wyjaśnieniach  i  dowodach  –  odwołujący  pozostawił  je  w  sferze  ogólnych  rozważań,  bez 

próby konkretyzacji możliwych kosztów czy wykazania, ile takie koszty mogłyby potencjalnie 

wynosić, chociażby w dalekim przybliżeniu – pomimo, że odwołujący doskonale znał wartość 

wszystkich  21 

szczegółowych  składników  cenowych,  zawartych  w  tabeli  cen  ryczałtowych, 

składających  się  na  cenę  przystępującego,  które  były  jawne  i  wynikały  wprost  z  oferty. 

Zatem 

tak  postawione  zarzuty  nie  mogły  odnieść  pozytywnego  skutku  i doprowadzić  do 

przyjęcia  zaistnienia  po  stronie  zamawiającego  dokonującego  oceny  wyjaśnień  naruszenia 

prawa,  ponieważ  nawet  sam  odwołujący  nie  był  w stanie  sprecyzować  na  czym  takie 

naruszenie mogłoby polegać, a przy tym należy mieć na uwadze, że przesłanki odrzucenia 

oferty należy interpretować w sposób ścisły i zastosowanie odrzucenia oferty na kanwie art. 

89  ust.  1  pkt  4  p.z.p.  wymaga  ustalenia  w  sposób  jednoznaczny,  że  oferta  wykonawcy 

zawiera cenę rażąco niską. 

W  konsekwencji  powyższych  wywodów  Izba  stanęła  na  stanowisku,  iż  nie  można 

dokonać subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 

4 p.z.p.  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  p.z.p., 

postępowanie  wyjaśniające  zostało  przeprowadzone 

prawidłowo,  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  potwierdziły  konkurencyjny  i  realny  charakter 

ceny, 

zatem  zamawiający  prawidłowo  nie  zastosował  sankcji  w postaci  odrzucenia  oferty 

przystępującego. 

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  dowody  przedłożone  przez  zamawiającego  w  postaci 

zestawień  kalkulacji  są  nieprzydatne  dla  rozstrzygnięcia.  Pierwsze  z  zestawień  zbiorczych 

zestawienia kosztów inwestycji i porównanie ofert, było jedynie potwierdzeniem zaistniałych 

w 

sprawie  okoliczności  bezspornych,  natomiast  drugie  zestawienie  z  wielkościami 

zawierającymi  współczynnik  zwiększający  ilości  obmiarowe  o  1,1  co  prawda 

uprawdopodobniło  możliwe  zmiany  ilości  co  do  przedmiaru  i  kosztorysu,  skoro  sam 

zamawiający  takie  przyjął,  jednakże  zgodnie  z  dokumentacją  postępowania  dokładnym 

określeniem ilości robót i innych świadczeń, zamawiający obarczył wykonawców, zatem nie 

była to okoliczność  sporna,  co  z  resztą potwierdził  dowód  dotyczący  zdublowanych pozycji 

robót przystępującego, jednakże żaden z tych dokumentów nie miał bezpośredniego wpływu 

na ocenę wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego.  

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  p.z.p.  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Brak  potwierdzenia  zarzutów  podniesionych 

w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza  normy  prawnej  wyrażonej  w  art.  192  ust.  2  p.z.p.,  zatem  mając  na  uwadze 

powyższe orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192  ust.  9 i 10 

p.z.p.,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  §  3  pkt 

1 i 2 lit.  b oraz 

§ 5 ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010 r.  w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), 

obciążając  zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego  w  postaci  wpisu 

i 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT. 

Przewodniczący: 

…………………………