KIO 484/17 WYROK dnia 28 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 484/17

WYROK

z dnia 28 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Jolanta Markowska

Protokolant:

Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2017 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie –

Konsorcjum: „Drogowa Trasa Średnicowa”

S.A. (lider konsorcjum), MP-Mosty Sp. z o.o., ul. Mieszka 110, 40-877 Katowice

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Tramwaje Śląskie S.A.,

ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów,

przy udziale wykonawcy:

ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

przy udziale wykonawcy:

Sweco Consulting sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie –

Konsorcjum:

„Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (lider

konsorcjum), MP-Mosty Sp. z o.o., ul. Mieszka 110, 40-877 Katowice, i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie –

Konsorcjum:

„Drogowa Trasa

Ś

rednicowa” S.A. (lider konsorcjum), MP-Mosty Sp. z o.o., ul. Mieszka 110,

40-877 Katowice tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza kwotę 4 056 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt sześć złotych

zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie –

Konsorcjum:

„Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (lider konsorcjum), MP-

Mosty Sp. z o.o., ul. Mieszka 110, 40-877 Katowice na rzecz zamawiającego:

Tramwaje Śląskie S.A.

ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów, stanowiącą koszty

poniesione z tytułu opłaty skarbowej, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu

na posiedzenie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do

Sądu Okręgowego w Katowicach.

………………………………

Sygn. akt: KIO 484/17

Uzasadnienie

Zamawiający: Tramwaje Śląskie S.A. w Chorzowie prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Inżyniera

Kontraktu dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju

infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko- Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru

tramwajowego”. Zamawiający dokonał podziału zamówienia na cztery części. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

29 listopada 2016 r.

pod nr 2016/S 230-419666.

W postępowaniu wpłynęło do Zamawiającego 7 ofert – wszystkie oferty zostały

złożone na cztery części zamówienia. W dniu 3 marca 2017 r. Zamawiający przekazał

wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej we wszystkich czterech

częściach zamówienia. Dokonał wyboru: oferty Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w

Poznaniu jako najkorzystniejszej w części nr I, II, III i IV zamówienia.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum: „Drogowa Trasa

Ś

rednicowa” S.A., MP-Mosty Sp. z o.o. wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru we

wszystkich częściach zamówienia (tj. części 1, 2, 3 i 4) oferty złożonej przez wykonawcę

Sweco Consulting Sp. z o. o. (dalej: Sweco). Odwołujący zarzucił naruszenie:

art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez

nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawcę Sweco wyjaśnień i zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej na wszystkie części zamówienia, mimo iż oferta zawiera rażąco

niską (niskie) cenę (ceny) w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca zaś nie złożył

wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1 - 3 Pzp;

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.), poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Sweco na wszystkie części

zamówienia, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na

sprzedaży usługi i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia;

art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty złożonej przez wykonawcę Sweco na wszystkie części zamówienia mimo, iż oferta

zawiera błędy w obliczeniu ceny w odniesieniu do wszystkich części zamówienia tj. jest

niezgodna z wymaganiami określonymi w Rozdziale XIV pkt. 2 Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia, a błędy te nie stanowią innych omyłek polegających na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących

istotnych zmian w treści oferty, a zatem nie podlegały poprawieniu,

art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, poprzez naruszenie

zasady jawności postępowania i zaniechania ujawnienia w całości ofert wraz z załącznikami

oraz korespondencji i wyjaśnień złożonych przez wykonawców: Sweco, konsorcjum

SAFEGE S.A.S. i „CONSEKO- SAFEGE" S.A. (dalej Konsorcjum Safege), ECM Group

Polska S.A. (dalej: ECM), mimo iż zastrzeżone informacje nie spełniają ustawowych

przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wskazani wykonawcy nie wykazali

skutecznie zasadności dokonanego zastrzeżenia;

art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy Sweco wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i

uznania jego oferty na wszystkie części zamówienia za odrzuconą, względnie zaniechania

odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada wymogom SIWZ, mimo iż w części IV sekcja C

pkt 2 JEDZ wykonawca nie zawarł w pełnym zakresie oświadczeń wymaganych zgodnie z

Rozdziałem VI, pkt II, Uwaga 3 SIWZ, a w szczególności nie zawarł danych o datach

wykonywania zadań przez Koordynatora nadzoru inwestorskiego i poszczególnych

Inspektorów nadzoru;

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert

złożonych przez Konsorcjum Safege, ECM, względnie zaniechanie wykluczenia tych

wykonawców wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i uznania

ich ofert na wszystkie części zamówienia za odrzucone, wobec tego, że ich treść nie

odpowiada wymogom SIWZ, a wykonawcy nie wykazali spełnienia wymogu określonego w

Rozdziale IV, pkt 2 SIWZ w zw. z Rozdziałem VI pkt II ppkt 2 SIWZ, tj. wymogu

przedstawienia i przypisania do odpowiednich 2 części zamówienia odrębnych zespołów

personelu, zgodnych z wymaganiami SIWZ;

art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia

w zakresie wszystkich części wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,

tj. wykonawcy Sweco.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla wszystkich części

zamówienia (tj. części 1, 2, 3 i 4);

dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert dla wszystkich części zamówienia

(tj. części 1,2, 3 i 4);

odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Sweco na wszystkie części zamówienia

(tj. części 1, 2, 3 i 4), ewentualnie wykluczenia wykonawcy Sweco i uznania jego oferty za

odrzuconą;

odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Safege oraz ECM na wszystkie części

zamówienia (tj. części 1, 2, 3 i 4), względnie wykluczenia tych wykonawców i uznania ich

ofert za odrzucone;

ujawnienia wszystkich zastrzeżonych części ofert wykonawców Sweco, Konsorcjum

Safege oraz ECM w szczególności w zakresie:

- ECM: informacji o doświadczeniu osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (zał. nr 4

do SIWZ), JEDZ w zakresie części zawierającej wykaz osób,

- Konsorcjum Safege: informacji o doświadczeniu osób wyznaczonych do realizacji

zamówienia (zał. nr 4 do SIWZ), JEDZ w zakresie Część IV: kryteria kwalifikacji C: Zdolność

techniczna i zawodowa,

w zakresie, w jakim nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i/lub

nie zostały skutecznie zastrzeżone przez wykonawców;

ujawnienia w całości zastrzeżonych przez wykonawcę Sweco wyjaśnień rażąco niskiej

ceny, skierowanych na wezwania Zamawiającego z dnia 19 stycznia 2017 r. oraz 3 lutego

2017 r. wraz z załącznikami oraz pozostałej korespondencji prowadzonej przez

Zamawiającego z wykonawcami: Sweco, Konsorcjum Safege oraz ECM po dniu otwarcia

ofert - w zakresie, w jakim nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę

przedsiębiorstwa i/lub nie zostały skutecznie zastrzeżone przez wykonawców;

wyboru oferty Odwołującego na wszystkie części zamówienia, jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę na wszystkie części zamówienia. Oferta

Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w zakresie części 3 zamówienia,

a w zakresie części 1,2 i 4 oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 4 miejscu (po

ofertach wykonawców Sweco, Konsorcjum Safege oraz ECM).

Zważywszy na zastosowanie w niniejszej sprawie tzw. „procedury odwróconej" oraz

treść Rozdziału VII, pkt I, ppkt 7, Odwołujący podniósł zarzuty wobec ofert wykonawców

w zakresie możliwym na obecnym etapie postępowania.

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Oferta złożona przez wykonawcę Sweco zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia (wszystkich jego części), wykonawca zaś nie złożył wyjaśnień

czyniących zadość wymaganiom art. 90 ust. 1-3 Pzp.

Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że gdyby KIO uznała zasadność

zarzutu nr 4 w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Sweco, to w ewentualnym

braku uznania cen oferty Sweco za rażąco niskie, zasadnym byłoby rozpoznanie kwestii

rażąco niskiej ceny, jako obecnie przedwczesnej, po ujawnieniu przez Zamawiającego

wskazanych wyjaśnień (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 lutego 2017 r.,

do sygn. KIO 110/17).

Niezależnie od powyższego w ocenie Odwołującego ceny zaoferowane przez Sweco

są już prima facie rażąco niskie.

Oferta Sweco w każdej części zamówienia stanowi dokładnie 33,59 % wartości

odpowiedniego budżetu Zamawiającego, w odniesieniu do ceny średniej złożonych ofert

odpowiednio 25,60 % (część I), 38,73 % (część II), 31,44 % (część lii), 24,10 % (część IV),

oraz w sposób bardzo istotny (od ponad 70 % do ponad 60 %) odbiega od ustawowych

wyznaczników wskazanych w art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp. Zatem w odniesieniu do oferty

Sweco zaszły obie okoliczności wskazane w art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp jako obligatoryjne

przesłanki zażądania przez Zamawiającego wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp.

W świetle art. 90 ust. 2 Pzp zaktualizowało się powstanie domniemania, iż cena

zaoferowana przez Sweco jest rażąco niska oraz w konsekwencji przeniesienie na Sweco

ciężaru dowodu co do tego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Na

wykonawcy ciążył zatem obowiązek złożenia wyjaśnień spełniających wymagania określone

w art. 90 ust. 1 Pzp.

Jak wynika z wezwania wykonawcy Sweco (pismo z dnia 3 lutego 2017 r.), pierwotne

wyjaśnienia złożone przez Sweco pismem z dnia 25 stycznia 2017 r. miały charakter „bardzo

ogólny oraz nie załączono do złożonych wyjaśnień żadnych dowodów, które potwierdzałyby

istnienie okoliczności wskazanych przez Wykonawcę jako mające wpływ na obniżenie ceny”.

Zamawiający zażądał przedstawienia szczegółowych dowodów w postaci umów o pracę,

umów zlecenia, umów przedwstępnych itp. z osobami wyznaczonymi do realizacji

zamówienia, jak również wskazał na nieprawdopodobność przyjętej stawki wynagrodzenia,

zwłaszcza w kontekście braku uwzględnienia kosztów pośrednich. Zamawiający zażądał

przedstawienia w wyjaśnieniach wariantu kosztów i zysku w przypadku udzielenia

wykonawcy wyłącznie jednej części zamówienia oraz przedłożenia tytułów prawnych do

stosowanych programów komputerowych. Z pisma Zamawiającego wynika, iż wykonawca

Sweco dopatrywał się oszczędności „w dysponowaniu wzorami dokumentacji przetargowej”

co jest kuriozalne zważywszy na publiczną dostępność dokumentacji przetargowej jako

informacji publicznej.

W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana przez Sweco jest całkowicie nierealna.

Nawet z pisma Zamawiającego z dnia 3 lutego 2017 r. wynika brak obalenia domniemania

rażąco niskiej ceny oraz wręcz brak podstaw do skierowania do wykonawcy kolejnego

wezwania.

Zamawiający określił szacunkową wartość nadzorowanych robót budowlanych:

- w zakresie części I zamówienia na 64 150 000 zł, a cena oferty Sweco wynosi 265 005,96

zł brutto (czyli 0,41 %);

- w zakresie części II zamówienia na 148 050 000 zł, a cena oferty Sweco wynosi 611

601,51 zł brutto (czyli 0,41%);

- w zakresie części III zamówienia na 107 600 000 zł, a cena oferty Sweco wynosi 444

499,86 zł brutto (czyli 0,41%);

- w zakresie części IV zamówienia na 50 000 000 zł, a cena oferty Sweco wynosi 206 552,67

zł brutto (czyli 0,41%).

Z informacji zawartych w SIWZ wynika, że wartość nadzorowanych robót to łącznie

około 369 mln zł brutto, a szacowana wartość nadzoru to ok. 4,5 mln zł brutto, tak więc

Zamawiający zakładał, że nadzór stanowi 1,2% robót budowlanych, natomiast oferta Sweco

zakłada, że nadzór (obejmujący zgodnie z SIWZ nie tylko nadzór inwestorki, ale

w szczególności również nadzór autorski, co wynika z pkt 2.1) i 2.2), pkt 5.1) d) OPZ, a także

§ 2 ust. 1 pkt 2) Wzoru umowy, oraz kontrolowanie rozliczeń budowy, stanowi jedynie ok.

0.4% wartości robót budowlanych, co w ocenie Odwołującego jest całkowicie nierealistyczne.

Z informacji publikowanych kwartalnie - SEKOCENBUD Wartość Kosztorysowa

Inwestycji (WKI) IV kw. 2016, wynika, że udział procentowy nadzoru inwestorskiego z

kontrolowaniem rozliczeń budowy (jak ma to miejsce w przedmiotowym zamówieniu) mieści

się w granicach 1,8%-3,2%.

Jakkolwiek zaoferowanie ceny odbiegającej od tych wskaźników

samo w sobie nie przesądza o cenie rażąco niskiej, to sformułowanie przez Sweco oferty za

sprawowanie nadzoru w tak szerokim zakresie na poziomie 0,4% świadczy o skalkulowaniu

ceny w sposób nierynkowy, nierealistyczny, rażąco niski, poniżej rzeczywistych kosztów

ś

wiadczenia usług.

Przedmiot zamówienia obejmuje 4 części, a w każdej jest kilka zadań (w sumie 26)

o lokalizacjach rozproszonych po całym województwie Śląskim, co uzasadnia dodatkowo

konieczność pełnego zaangażowania personelu kluczowego.

W cenie oferty konieczne jest uwzględnienie w szczególności zakresu wskazanego

w pkt 2 oraz pkt 5.1, pkt 5.3 OPZ. W świetle pkt 5.10 lit.c OPZ wykonawca powinien

dysponować kadrą rezerwową dla zapewnienia ciągłego świadczenia usług, co także winno

zostać ujęte w wycenie. Wykonawca, kalkulując ofertę, musi także uwzględnić chociażby

koszty obsługi prawnej, koszty środków promocyjno-informacyjnych (pkt 5.9 OPZ), koszty

biurowe (w tym personelu biurowego) i archiwizacji dokumentów (pkt 5.1 lit.n OPZ), koszty

zaplecza konferencyjnego (pkt 5.3 lit. k i I OPZ), koszty środków transportu, koszty polisy

ubezpieczeniowej (zgodnej z § 5 ust 1 i 2 projektu umowy), koszty zabezpieczenia

należytego wykonania umowy (zgodnie z § 9 projektu umowy). Wykonawca winien również

uwzględnić, iż umowa na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu obowiązuje od dnia jej

podpisania do zakończenia inwestycji, tzn. zakończenia wszystkich zadań wchodzących w

skład danej części zamówienia, z przedłużeniem o okres wykonywania obowiązków

wynikających dla wykonawcy z rękojmi wg obowiązujących przepisów prawa (Rozdział V

SIWZ, § 4 ust. 1, § 15 projektu umowy).

W ocenie Odwołującego, wykonawca Sweco nie uwzględnił prawidłowo w kalkulacji

cen poszczególnych części zamówienia oraz w swoich wyjaśnieniach wskazanych powyżej

obowiązków i kosztów. Łączna wartość oferty Sweco wynosi 1 527 660 zł brutto, a zatem

realnie nie pokrywa nawet kosztów minimalnego personelu, koniecznego dla realizacji

wszystkich części zamówienia, nie mówiąc nawet o innych kosztach.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 uznk

Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Sweco, mimo iż jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i towarów poniżej kosztów ich

ś

wiadczenia/wytworzenia. Wykonawca zaoferował ceny poniżej kosztów ich świadczenia

w celu eliminacji innych przedsiębiorców z możliwości wykonania zamówienia w jakiejkolwiek

części, co uzasadnia podniesienie przedmiotowego zarzutu.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, 6 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp

Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Sweco na wszystkie części zamówienia

mimo, iż oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z treścią Rozdziału XIV SIWZ

(„Opis sposobu obliczenia ceny”), w szczególności w pkt 2. Za niezgodności w sposobie

obliczenia ceny wobec postanowień Rozdziału XIV pkt 2 SIWZ Zamawiający odrzucił oferty

dwóch innych wykonawców, a zatem niezgodności te uznawał za błędy w obliczeniu ceny.

Wykonawca Sweco, w pkt 1a) oferty dla każdej części zamówienia, dopuścił się błędu

w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, nie dokonując równego podziału

ceny na zadania wchodzące w zakres danej części zamówienia, a określając w sposób

dowolny (nierówny) wysokość wynagrodzenia dla poszczególnych zadań.

W świetle powyższego niedopuszczalne było zastosowanie przez Zamawiającego

procedury określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż poprawieniu w tym trybie nie podlegają

błędy w obliczeniu ceny, nawet jeśli stanowią jednocześnie niezgodność oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Nie można przy tym uznać by błąd, którego

dopuścił się wykonawca Sweco był nieistotny.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk.

Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania i zaniechał ujawnienia całej

treści ofert wraz z załącznikami oraz korespondencji i wyjaśnień złożonych przez

następujących wykonawców: Sweco, Konsorcjum Safege, ECM mimo iż zastrzeżone

informacje nie spełniają ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa,

a wskazani wykonawcy nie wykazali zasadności dokonanego zastrzeżenia.

Zamawiający na podstawie art. 8 ust. 1 - 3, i art. 7 ust. 1 Pzp jest zobowiązany do

szczególnie rzetelnego przeprowadzenia weryfikacji dokonanych zastrzeżeń i ujawnienia

wszelkich informacji nieprawidłowo zastrzeżonych lub niebędących w ogóle informacjami o

charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa.

Na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, najpóźniej w momencie zastrzeżenia,

łącznego spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 uznk. Za szczególnie

nieuzasadnione należy uznać zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa samego

zastrzeżenia, co ma uniemożliwiać weryfikację prawidłowości zastrzeżenia, a ze swej istoty

takie zastrzeżenie nie zawiera lub zawiera w stopniu nieistotnym informacje, które nawet

teoretycznie mogłyby być rozpatrywane z punktu widzenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy Sweco wobec niewykazania przez

niego spełniania warunków udziału w postępowaniu i uznania jego oferty na wszystkie części

zamówienia za odrzuconą, względnie zaniechał odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada

wymogom SIWZ, mimo iż w części IV sekcja C pkt 2 JEDZ wykonawca nie zawarł w pełnym

zakresie oświadczeń wymaganych zgodnie z Rozdziałem VI, pkt II, Uwaga 3 SIWZ, tj. nie

zawarł danych o datach wykonywania zadań przez Koordynatora nadzoru inwestorskiego i

poszczególnych Inspektorów nadzoru, a zatem nie wykazał by osoby te spełniały wymogi

określone w Rozdziale VI, pkt II ppkt 2.2 SIWZ. Oferta Sweco nie odpowiada w tym zakresie

treści SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Safege oraz

ECM, względnie zaniechał wykluczenia tych wykonawców wobec niewykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu i uznania tych ofert na wszystkie części zamówienia za

odrzucone, wobec okoliczności, iż ich treść nie odpowiada wymogom SIWZ, a ww.

wykonawcy nie spełnili wymogu określonego w Rozdziale IV, pkt 2 SIWZ w zw. z

Rozdziałem VI pkt II ppkt 2 SIWZ, tj. przedstawienia i przypisania do odpowiednich 2 części

zamówienia odrębnych zespołów personelu, zgodnych z wymaganiami SIWZ. Oferty te nie

odpowiadają w tym zakresie treści SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i winny

podlegać odrzuceniu. W przypadku ewentualnego uznania braku przesłanek do odrzucenia

ofert, Zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, winien wykluczyć ww.

wykonawców wobec niewykazania przez nich spełniania warunków udziału w postępowaniu i

uznać ich oferty na wszystkie części zamówienia za odrzucone.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania

w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców oraz poprzez udzielenie zamówienia w zakresie wszystkich części wykonawcy

Sweco wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

Wykonawca ECM Group Polska S.A. oraz wykonawca Sweco Consulting sp. z o.o.

zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Obaj

wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania.

Zamawiający, pismem z dnia 24 marca 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie.

Wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający podniósł, że Odwołujący w żadnym stopniu nie odniósł się w sposób

właściwy do oferty Sweco w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wykazał

także nieprawidłowości działań Zamawiającego w zakresie oceny oferty Sweco, dlaczego

dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień nie została zrealizowana w sposób

rzetelny i prawidłowy. Ponadto, Odwołujący nie udowodnił, że oferta złożona przez Sweco

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający wyjaśnił, że oferta Sweco zawiera prawidłowo określoną cenę, zgodnie

z pkt 2 rozdz. XIV SIWZ za wykonanie czynności opisanych w pkt 5 ppkt 2 OPZ. Wykonawca

nie dokonał jednak podziału tej ceny równo na wszystkie zadania w danej części

zamówienia. Zamawiający uznał, że niezgodność ta podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2

pkt 3 Pzp. Było to możliwe bez udziału wykonawcy, który jedynie zaakceptował poprawę.

Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób Zamawiający

zaniechał weryfikacji, dokonanych przez wskazanych w odwołaniu wykonawców, zastrzeżeń

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Wykonawcy wykazali spełnienie

wszystkich przesłanek do uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Okoliczności te zostały wykazane w ustawowym terminie.

W ocenie Zamawiającego, nie było także podstaw do wykluczenia wykonawcy Sweco

z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej

i zawodowej, określonego w rozdz. VI pkt 2.2 SIWZ. Wykonawcy byli zobowiązani do

podania w JEDZ oświadczenia w stosunku do każdej wskazanej osoby, według wzoru

określonego w rozdz. VI pkt 2.2 SIWZ. Wykonawca złożył żądane oświadczenia w stosunku

do każdej osoby z wymienionych w JEDZ, za wyjątkiem daty wykonania zadań, w ramach

których kierowali robotami/wykonywali pracę. Niewskazanie tych dat nie stanowiło podstawy

do wykluczenia wykonawcy, gdyż Zamawiający mógł sam zweryfikować daty realizacji tych

zadań na podstawie posiadanych dokumentów, w tym załącznika nr 4 do oferty, jak

i powszechnie dostępnych baz danych – stron internetowych inwestorów realizujących

zadania wymienione przez wykonawcę w JEDZ (art. 26 ust. 6 Pzp).

Bezpodstawny jest zarzut zaniechania odrzucenia ofert lub wykluczenia Konsorcjum

Safege i wykonawcy ECM z uwagi niespełnianie warunków udziału w postępowaniu

określonych w rozdz. IV pkt 2.2 SIWZ w zw. z rozdz. IV pkt 2 SIWZ, tj. przedstawienia

odrębnego personelu dla realizacji każdej z dwóch części zamówienia. Niespełnienie

warunków udziału nie skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako

niezgodnej z SIWZ. Zamawiający ze względu na procedurę tzw. odwróconą nie był

zobowiązany dokonywać oceny spełniania warunków udziału wskazanych wykonawców,

a jedynie wykonawcy, którego ofertę ocenił jako najkorzystniejszą.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła

w życie w dniu 28 lipca 2016 r.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp w zakresie czterech części

zamówienia. Odwołujący złożył ofertę na wszystkie części zamówienia. Uwzględnienie

odwołania w zakresie podniesionych zarzutów wobec ofert złożonych przez wykonawcę

Sweco, Konsorcjum Safege oraz wykonawcę ECM stwarzałoby możliwość uzyskania przez

Odwołującego zamówienia w zakresie wszystkich czterech części zamówienia.

Wykonawcy: ECM Group Polska S.A. oraz Sweco Consulting sp. z o.o.

skutecznie

przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, spełniając

wymagania zawarte w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Obaj wykonawcy wnieśli o oddalenie

odwołania.

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Izba uznała, że oferta złożona przez wykonawcę Sweco w świetle złożonych przez

wykonawcę wyjaśnień nie daje podstaw do stwierdzenia, że zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie czterech części zamówienia. Złożone przez

wykonawcę Sweco wyjaśnienia zostały ocenione przez Zamawiającego w sposób

prawidłowy – czynności Zamawiającego nie naruszają przepisów art. 90 ust. 1-3 Pzp.

Jak podnosił Odwołujący, oferta Sweco w odniesieniu do wartości poszczególnych

części zamówienia stanowi 33,59 % wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. Oferta ta

stanowi jednocześnie w odniesieniu do ceny średniej złożonych ofert odpowiednio 25,60 %

(część I), 38,73 % (część II), 31,44 % (część lII), 24,10 % (część IV).

Powyższe wskaźniki arytmetyczne uzasadniają wątpliwości Zamawiającego co do

faktu, czy oferta w poszczególnych częściach zamówienia nie jest ceną rażąco niską, która

może nie gwarantować prawidłowego wykonania zamówienia. Okoliczności powyższe

stanowią przesłanki wskazane w art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp do wezwania wykonawcy do

złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie są to jednak jednocześnie okoliczności,

które są wystarczające i wprost uzasadniałyby uznanie, że cena oferty jest rażąco niska,

a tym samym – które uzasadniają wprost odrzucenie oferty. W każdym przypadku

podejrzenia zaoferowania przez wykonawcę ceny rażąco niskiej konieczne jest uprzednie

umożliwienie wykonawcy wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość

zaoferowanej ceny. Dopiero w oparciu o złożone wyjaśnienia zamawiający może dokonać

oceny, czy wykonawca zaoferował cenę realną, wynikającą z dostępnych wykonawcy

sprzyjających warunków realizacji danego zamówienia, czy też cenę niepokrywającą

kosztów realizacji zamówienia.

Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również

KIO pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu

zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych

wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy

Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym

istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają

automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według

kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania

procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność

przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa

Dona Alfonsa”).

Stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania wraz

z przedstawieniem stosownych dowodów, że zaoferowana cena ma charakter realny,

znajduje odzwierciedlenie w nakładach i kosztach, które należy ponieść celem wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego oraz że

zachodzą po stronie wykonawcy konkretne i obiektywne czynniki, które umożliwiają

obniżenie ceny jego oferty odpowiednio poniżej poziomu średnich cen rynkowych.

W przedmiotowym postepowaniu z uwagi na wypełnienie się ustawowych przesłanek

do żądania przez Zamawiającego wyjaśnień w zakresie wysokości ceny oferty, Zamawiający

wezwał wykonawcę Sweco do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp.

Wykonawca Sweco złożył wyjaśnienia pismem z dnia 24 stycznia 2017 r.,

zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień wykonawca załączył

kalkulację ceny oferty wraz z założeniami nakładów pracy oraz opinię bankową.

Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za zbyt ogólne i wymagające dalszego

uszczegółowienia. Zamawiający wezwał wobec powyższego wykonawcę Sweco ponownie

w dniu 3 lutego 2017 r. do uszczegółowienia wyjaśnień i przedstawienia dowodów

dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający zażądał przedstawienia przez wykonawcę umów

o pracę, umów zlecenia, umów przedwstępnych itp. z osobami wyznaczonymi do realizacji

zamówienia, tytułów prawnych do stosowanych programów komputerowych, dowodów

współpracy z ekspertami, laboratoriami, posiadania biur w rejonie realizacji umowy,

dysponowania certyfikowanym systemem jakości, przedstawienia wariantu kosztów i zysku

w przypadku udzielenia wykonawcy Sweco wyłącznie jednej części zamówienia.

Pismem z dnia 10 lutego 2017 r. wykonawca Sweco złożył dalsze wyjaśnienia,

których treść została także konsekwentnie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Do

wyjaśnień zostały załączone wymagane przez Zamawiającego dowody.

Odnosząc się do złożonych przez wykonawcę Sweco wyjaśnień, Izba oceniła,

ż

e zarówno wyjaśnienia złożone na pierwsze wezwanie Zamawiającego, jak i kolejne, nie

mogą być uznane za wyjaśnienia ogólne. Wykonawca w sposób konkretny i rzeczowy

przedstawił obiektywne okoliczności – czynniki, które miały wpływ na cenę zaoferowaną

w tym postępowaniu. Wyjaśnienia są ponadto spójne i odnoszą się do wszystkich kosztów

koniecznych do poniesienia przy realizacji zamówienia.

Jak ustalono, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zakładał, że nadzór

stanowi 1,2% robót budowlanych. Oferta Sweco zakłada, że nadzór (obejmujący zgodnie z

SIWZ nie tylko nadzór inwestorki, ale w szczególności również nadzór autorski, co wynika z

pkt 2.1) i 2.2), pkt 5.1) d) OPZ, a także § 2 ust. 1 pkt 2) Wzoru umowy, oraz kontrolowanie

rozliczeń budowy, stanowić

będzie jedynie ok. 0.4% wartości robót budowlanych. Nie jest to

jednak wystarczający argument, aby uznać, że cena oferty jest rażąco niska. Dowodem

przeciwnym jest bowiem kalkulacja ceny i wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, w których

przedstawiono uzasadnienie do przyjęcia wskazanych kosztów. Sam Odwołujący stwierdził

w odwołaniu, że informacji zawarte w SEKOCENBUD Wartość Kosztorysowa Inwestycji

(WKI) IV kw. 2016, oraz zaoferowanie w ofercie ceny odbiegającej od tych wskaźników

samo w sobie nie przesądza o cenie rażąco niskiej.

Odwołujący podnosił również, że w cenie oferty konieczne jest uwzględnienie,

wymagań Zamawiającego, w szczególności odnoszących się do dyspozycyjności

i zaangażowania personelu kluczowego, zgodnie z treścią pkt 5.1 OPZ, gdyż Zamawiający

wymagał, aby przedstawiciele wykonawcy nie byli zaangażowani w realizacje innych

zamówień, w ramach których ich obowiązki czasowo i pod względem interesów

Zamawiającego kolidowałyby z obowiązkami wynikającymi z zajmowanego stanowiska

oraz zgodnie z treścią pkt 5.3 OPZ, pkt 5.10 lit. c) OPZ (wymóg dysponowania kadrą

rezerwową dla zapewnienia ciągłego świadczenia usług). Przedmiot zamówienia obejmuje

4 części, które obejmują łącznie 26 zadań na terenie województwa śląskiego. Kalkulując

ofertę konieczne jest uwzględnienie także kosztów obsługi prawnej, środków promocyjno-

informacyjnych (pkt 5.9 OPZ), kosztów biurowych (w tym personelu biurowego) i

archiwizacji dokumentów (pkt 5.1 lit. n OPZ), koszty zaplecza konferencyjnego (pkt 5.3 lit. k

i I OPZ), koszty środków transportu, koszty polisy ubezpieczeniowej (zgodnej z § 5 ust 1 i 2

projektu umowy), koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy (zgodnie z § 9

projektu umowy). Odwołujący wskazywał, że w jego ocenie wykonawca Sweco nie

uwzględnił prawidłowo w kalkulacji cen dla poszczególnych części zamówienia oraz w

swoich wyjaśnieniach w szczególności wskazanych powyżej obowiązków i kosztów.

Odwołujący nie przedstawił żądnych dowodów w tym zakresie. Odwołujący złożył na

rozprawie w poczet materiału dowodowego:

- wyciąg z publikacji Sekocenbud (podgrupa 7.790 Wskaźniki kosztów nadzoru,

zastępstwa inwestorskiego i kierownictwa kontraktu, przedmiarów, kosztorysów

inwestorskich, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, itp. – zeszyt 72/2016

na okoliczność wskaźników procentowych nadzoru inwestorskiego liczonego od kosztów

robót budowlanych i mostowych ((1,5-3,2%) oraz nadzoru inwestorskiego liczonego od

kosztów wykonania dokumentacji projektowej, przedmiarów robót i specyfikacji

technicznych wykonania i odbioru robót.(10-15%),

- szacunkową kalkulację kosztów dla 4 części (26 zadań), w której przyjął stawki dla

personelu wykonawczego 17 osób na jeden etat – 2300,00 zł i 3 osoby na ½ etatu oraz

projektantów na ½ etatu w ciągu 48 miesięcy i inne koszty na kwotę 84 tysiące złotych.

Przestawione w tych dokumentach informacje nie odnoszą się w sposób bezpośredni

do konkretnych warunków, w których działa wykonawca Sweco ani do czynników

dostępnych temu wykonawcy przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie są to zatem

dowody, które są wystarczające do obalenia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Sweco,

w tym danych wynikających ze złożonych przez tego wykonawcę dowodów. W świetle

złożonych wyjaśnień nie ma podstaw do przyjęcia, że oferta wykonawcy Sweco zawiera

rażąco niskie ceny na każdą z czterech części zamówienia.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 uznk

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Sweco na wszystkie

części zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1

uznk. W ocenie Izby, zgromadzony materiał dowodowy w niniejszej sprawie nie jest

wystarczający do stwierdzenia, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

polegający na sprzedaży usług lub towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia.

W szczególności Izba zważyła, że Odwołujący nie wykazał, aby ceny oferty Sweco złożonej

na cztery części zamówienia były rażąco niskie, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Odwołujący nie wykazał przy tym ani okoliczności, że oferta Sweco stanowi przejaw

sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich

odsprzedaży poniżej kosztów zakupu, ani że oferta została złożona przez wykonawcę Sweco

w celu eliminacji innych przedsiębiorców, które to okoliczności muszą być spełnione łączne,

aby zaistniał czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. W zakresie

tego zarzutu Odwołujący nie przedstawił również żadnej dodatkowej argumentacji, również

na rozprawie.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp

Izba uznała, że w danym stanie faktycznym powyższy zarzut jest niezasadny.

W treści Rozdziału XIV SIWZ „Opis sposobu obliczenia” Zamawiający zawarł w pkt 2

postanowienie o treści: „Cena netto, o której mowa w pkt. 1a), nie może być wyższa niż 5%

ceny obliczonej za wykonanie czynności, o których mowa w pkt 1b). Ustaloną w ten sposób

cenę należy podzielić równo na zadania wchodzące w zakres danej części zamówienia.

Dopuszcza się różnice groszowe wynikające z zaokrągleń oraz wyliczeń.”

Wykonawca Sweco, w pkt 1 a) oferty (dla wszystkich części zamówienia) nie dokonał

równego podziału ceny na zadania wchodzące w zakres danej części zamówienia, lecz

określił w sposób nierówny wysokość wynagrodzenia dla poszczególnych zadań.

Zamawiający dokonał poprawy treści oferty w tym zakresie i pismem z dnia 15 lutego

2017 r. powiadomił wykonawcę Sweco o poprawieniu treści oferty w omawianym zakresie,

w odniesieniu do wszystkich części zamówienia. Zamawiający przedstawił sposób poprawy

oraz wyjaśnił, że cena w tym zakresie dla części 1 pozostała bez zmian, natomiast dla części

2-4 uległa zmianie (w wyniku konsekwencji rachunkowych). Powyższa zmiana cen jest

nieistotna i wynosi: dla części 2 – 0,03 zł, dla części 3 – 0,02 gr, a dla części 4 -0,01 zł.

Wykonawca Sweco wyraził zgodę na tak dokonaną poprawę treści oferty.

W ocenie Izby,

zastosowanie przez Zamawiającego procedury określonej

w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w omawianym zakresie było prawidłowe.

Postanowienie SIWZ dotyczące równego podzielenia ceny na poszczególne zadania

w ramach pkt 1a) formularza oferty, zawarte w rozdziale zatytułowanym „Opis sposobu

obliczenia ceny” faktycznie dotyczą wyłącznie sposobu prezentacji (przedstawienia) ceny.

Podział ceny na równe części jest czynnością mającą charakter techniczny, wtórny

w stosunku do rzeczywistego obliczenia ceny we wskazanym przez Zamawiającego zakresie

dla każdej części zamówienia. Wartość omawianej ceny należało obliczyć zgodnie

z wymogiem dotyczącym poziomu max. 5%

ceny obliczonej za wykonanie czynności,

o których mowa w pkt 1b), a dopiero tak wskazaną cenę należało następnie podzielić na

równe ceny cząstkowe.

Twierdzenie Odwołującego, że za niezgodności w sposobie obliczenia ceny wobec

postanowień Rozdziału XIV pkt 2 SIWZ Zamawiający odrzucił oferty dwóch innych

wykonawców, a zatem niezgodności te w sposób jednoznaczny uznawał za błędy

w obliczeniu ceny, jest wynikiem nieprawidłowego uogólnienia sytuacji. Faktycznie dwie

oferty zostały odrzucone jako zawierające błędy w obliczeniu ceny w odniesieniu do

wymagań zawartych w tym punkcie, jednak były one wynikiem niespełnienia wymagania

zawartego w pierwszym zdaniu, tj. „Cena netto, o której mowa w pkt. 1a), nie może być

wyższa niż 5% ceny obliczonej za wykonanie czynności, o których mowa w pkt 1b).” które

wymaga decyzji wykonawcy co do określenia poziomu % (nie więcej niż 5%) ceny obliczonej

za wykonanie czynności określonych w 1b). W przypadku podania w ofercie w powyższym

zakresie ceny, która przekraczała poziom 5% Zamawiający nie miał możliwości

samodzielnego poprawienia takiego błędu, bez ustalenia z wykonawcą konkretnej wartości

niższej niż 5%. Konieczność dokonania takiego ustalenia powoduje, że omyłka (błąd) nie

może być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż taka poprawa prowadziłaby do

istotnej zmiany treści złożonej oferty, co jest niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 Pzp.

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, podkreślić należy, że nie ma również

istotnego znaczenia dla zastosowania trybu określonego w art. 87 ust. 2 pkt 3 fakt, że dana

omyłka znajduje się w formularzu ofertowym. Okoliczność ta nie wyklucza zastosowania tego

przepisu, wówczas gdy spełnione są wymagane przesłanki uznania danej omyłki za

nieistotną i podlegającą poprawie, która nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty, a z taką

właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk

W ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut zaniechania przez Zamawiającego

ujawnienia w całości złożonych ofert wraz z załącznikami oraz korespondencji i wyjaśnień

złożonych wykonawców: Sweco, Konsorcjum Safege, ECM, ponieważ zastrzeżone przez

ww. wykonawców informacje spełniają ustawowe przesłanki uznania ich za tajemnicę

przedsiębiorstwa, a wykonawcy skutecznie wykazali zasadność dokonanego zastrzeżenia

w ustawowo wymaganym terminie.

Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawcy dokonujący zastrzeżenia zastrzegli

nie później

niż

w terminie składania ofert, że nie mogą być udostępniane oraz wykazali, iż zastrzeżone

informację stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, która jest zdefiniowana w art. 11 ust 4

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003r. Nr

153, poz. 1503 ze zm.).

Zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się

nieujawnione

do

wiadomości

publicznej

informacje

techniczne,

technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Przesłanki określone w tym przepisie powinny być spełnione łącznie, aby określona

informacja (wiadomość) mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok SN z dnia

3 października 2000 r. sygn. ICKN 304100).

Do istotnych przesłanek warunkujących efektywną ochronę prawną tajemnicy

przedsiębiorstwa należy zatem: uprzednie wyodrębnienie określonej wiadomości jako

poufnej informacji, doniosłość poufnej informacji dla majątkowych interesów przedsiębiorcy,

podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności, brak okoliczności uwalniających

od obowiązku dochowania tajemnicy. W związku z powyższym zastrzeżone jako niejawne w

ofercie składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mogą być tylko

informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa rzeczywiście ustanowioną w trybie ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie mogą to być informacje wybrane przez

Wykonawcę jako niejawne dla potrzeb konkretnego postępowania, lecz ujawniane i

powszechnie dostępne w innych postępowaniach, o których zainteresowany podmiot mógł

powziąć wiadomość na zwykłej i dozwolonej drodze. Określona informacją przestaje być

tajemnicą przedsiębiorstwa, jeżeli każdy konkurent może się o niej dowiedzieć na

dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 3.04.2002r. V KKN 22312000).

W okolicznościach tej sprawy nie sposób uznać, że Zamawiający nie dokonał

szczegółowej weryfikacji zgłoszonych zastrzeżeń na podstawie art. 8 ust. 1 – 3 oraz z

uwzględnieniem art. 7 ust. 1 Pzp, i w sposób nieuprawniony nie dokonał ujawnienia

informacji nieprawidłowo zastrzeżonych lub niebędących informacjami o charakterze

tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wykonawca Sweco zastrzegł wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,

przedstawiając szczegółowe uzasadnienie do zastrzeżenia przedstawionych informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości, że w wyjaśnieniach złożonych w trybie

art. 90 ust. 1 Pzp zawarte są istotne informacje handlowe, organizacyjne i technologiczne

dotyczące tego przedsiębiorstwa, które są chronione przez wykonawcę przed dostępem do

nich przez osoby trzecie. Z punktu widzenia wykonawcy mają one znaczną wartość

gospodarczą, a co za tym idzie, ich ujawnienie skutkowałoby narażeniem wykonawcy na

wymierne straty.

Wykonawca ECM oraz Konsorcjum Safege, w złożonych ofertach zawarli

zastrzeżenie informacji zawartych w JEDZ Część IV Kryteria kwalifikacji C: zdolność

techniczna i zawodowa oraz w załączniku nr 4 do SIWZ Informacja o doświadczeniu osób

wyznaczonych do realizacji zamówienia. Na marginesie tylko należy wskazać, że również

Odwołujący zastrzegł w swojej ofercie powyższe informacje w podobnym zakresie.

Wskazani powyżej wykonawcy wraz z ofertą złożyli stosowne wyjaśnienia dotyczące

przesłanek zastrzeżenia tych informacji, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,

które w ocenie Izby uzasadniają uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku sygn. akt V Ca 421/07, „wykaz

osób, które będą wykonywać zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie

wykonywanych czynności oraz dokumenty merytoryczne mogą stanowić tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykaz taki stanowi informacje o niewątpliwej wartości dla firmy, biorąc

zwłaszcza pod uwagę sytuacje na rynku pracy i związane z tym ryzyko „podbierania”

personelu. Informacje należy brać pod uwagę jako całość, co oznacza, że przykładowo

jawność dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia niweczyłaby zastrzeżenie

poufności wykazu osób”.

Wskazany natomiast przez Odwołującego w odwołaniu wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 6 lutego 2017 r. sygn. KIO 110/17 odnosi się do dokumentów

zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa jednakże w odmiennym stanie faktycznym,

tj. w sytuacji braku przedstawienia przez wykonawców wystarczającego uzasadnienia i

wykazania zasadności zastrzeżenia. Izba jednoznacznie stwierdziła w tym orzeczeniu, że

„wykonawcy nie wyczerpali obowiązku wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa zarówno co do

wykazu osób, jak i wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny.(...)”.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk

został rozpoznany jedynie w zakresie, który został skonkretyzowany przez Odwołującego, tj.

postawiony w odniesieniu do konkretnych dokumentów. W pozostałym zakresie dotyczącym

„innych dokumentów i korespondencji” pomiędzy wykonawcami, a Zamawiającym, Izba

uznała zarzut ten za gołosłowny, wobec nieprzedstawienia przez Odwołującego, jakich

dokumentów zarzut dotyczy.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

Izba stwierdziła, że nie wystąpiły przesłanki do wykluczenia wykonawcy Sweco

z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i uznania oferty tego

wykonawcy na wszystkie części zamówienia za odrzuconą lub odrzucenia oferty złożonej

przez Sweco na wszystkie części zamówienia - wobec okoliczności, że treść oferty nie

odpowiada wymogom SIWZ określonym w Rozdziale VI, pkt II, Uwaga 3 SIWZ w zakresie

podania informacji o datach wykonywania zadań przez Koordynatora nadzoru

inwestorskiego i poszczególnych Inspektorów nadzoru.

W części IV sekcja C pkt 2 JEDZ wykonawca Sweco podał informacje odnośnie

udziału Koordynatora nadzoru inwestorskiego i poszczególnych Inspektorów nadzoru

w wykonywaniu zadań, które zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu miały być

zrealizowane w okresie ostatnich 5 i 7 lat. Wykonawca nie podał konkretnych dat realizacji

wymienionych zadań.

Zamawiający wyjaśnił, że zweryfikował wymagane w tym zakresie informacje zawarte

w JEDZ samodzielnie, opierając się na brzmieniu art. 26 ust. 6 Pzp, który pozwala

zamawiającemu na samodzielną weryfikację dokumentów dotyczących danego wykonawcy,

jeśli zamawiający posiada je we własnych zasobach lub może je uzyskać za pomocą

bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w odniesieniu do wykonawcy Sweco

dokonał oceny terminów realizacji wskazanych przez wykonawcę zadań - w oparciu

o posiadane dokumenty we własnych zasobach oraz na podstawie informacji publikowanych

na oficjalnych stronach internetowych zamawiających, na rzecz których wskazane zadania

były zrealizowane.

Izba wzięła przy tym pod uwagę, że Odwołujący nie podnosił, aby którekolwiek

z zadań, podanych przez wykonawcę Sweco na potwierdzenie warunków doświadczenia

posiadanego przez zaproponowany personel, nie spełniało warunków w zakresie terminu

realizacji w odniesieniu do poszczególnych wskazanych osób.

Wobec powyższego brak jest podstaw do stwierdzenia, że wskazane osoby nie

spełniają wymogów określonych w rozdziale VI, pkt II ppkt 2.2 SIWZ, a wobec tego,

ż

e wykonawca Sweco podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

Nie jest również uzasadniony zarzut, że oferta złożona przez wykonawcę Sweco nie

odpowiada w omawianym zakresie treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż wymagane informacje w zakresie dat realizacji

zamówień stanowią element wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,

tj. warunków podmiotowych wykonawcy. Niespełnienie warunków udziału w postepowaniu

nie może skutkować odrzuceniem oferty - niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp

W postanowieniu rozdziału IV pkt 2 SIWZ, Zamawiający postawił wymaganie,

o treści: „Każdy Wykonawca może złożyć ofertę na wszystkie lub wybrane części

zamówienia, przy czym Zamawiający zastrzega, że personel zaproponowany przez

Wykonawcę do realizacji zamówienia może zostać maksymalnie przedstawiony do realizacji

2 części zamówienia. Oznacza to, że Wykonawca, który zamierza złożyć ofertę na więcej niż

2 części do kolejnych dwóch musi przedstawić inny personel do realizacji zamówienia,

zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w Rozdziale VI pkt II ppkt 2.

Zastrzeżenie to nie dotyczy osób wykazanych jako projektanci robót budowlanych.”

Powyższe wymaganie dotyczy warunków podmiotowych wykonawcy, tj. warunku

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, którego

niespełnienie skutkuje wykluczeniem wykonawcy

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp

oraz uznaniem oferty za odrzuconą. Nie są to wymagania przedmiotowe, dotyczące stricte

treści oferty, których niespełnienie skutkuje niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji odrzuceniem oferty na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp.

Konsorcjum Safege oraz wykonawca ECM nie przedstawili w złożonych ofertach

dwóch list personelu do realizacji zamówienia w związku ze złożeniem ofert na cztery części

zamówienia.

Należy zauważyć, że Zamawiający zastosował w tym postępowaniu tzw. procedurę

odwróconą, w ramach której najpierw dokonywana jest ocena ofert, a dopiero następnie

ocena podmiotowa wykonawcy w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu

w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta jest ofertą najkorzystniejszą, o czym postanowił

w rozdziale VII pkt I.6 i 7 SIWZ, zgodnie z art. 24aa Pzp.

W świetle powyższego, na obecnym etapie postępowania, wobec oceny oferty Sweco

jako najkorzystniejszej w czterech częściach zamówienia, Zamawiający nie był zobowiązany

do oceny spełniania przez wykonawców ECM i Konsorcjum Safege warunków udziału

w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający nie mógł ewentualnie wykluczyć tych

wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zarzut niewykazania

przez Konsorcjum Safege i wykonawcę ECM spełniania warunków udziału w postępowaniu

należało uznać zatem za niezasadny i przedwczesny.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp

W konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutów odnoszących się do oceny ofert

złożonych przez wykonawców Sweco, ECM i Konsorcjum Safege, Izba mnie stwierdziła

naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania

w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców lub udzielenia zamówienia w zakresie czterech części zamówienia na rzecz

wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.

wykonawcy Sweco.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238 ze zm.).

………………………………