KIO 343/18 WYROK dnia 9 marca 2018 r.

KIO 343/18 

Sygn. akt: KIO 343/18 

WYROK 

 z dnia 9 marca 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant: 

Marta Słoma   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Preze

sa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  lutego  2018  r.  przez  wykonawcę 

Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. 

z siedzibą w Piasecznie przy ul. Puławskiej 38 (05-

500  Piaseczno) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Dyrekcję 

Rozbudowy Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku przy ul. Żaglowej 11 (80-560 Gdańsk), 

działającej w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Gdańska  

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie;  

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  -  wykonawcę  Panorama  Obiekty 

Sportowe Sp. z o.o. 

z siedzibą w Piasecznie i: 

2.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000,00  zł  (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  -  wykonawcę 

Panorama  Obiekty  Sportowe  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Piasecznie,  tytułem  wpisu  od 

odw

ołania;  

2.2.  zasądza  od  Odwołującego  -  wykonawcy  Panorama  Obiekty  Sportowe  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Piasecznie na rzecz Zamawiającego – Dyrekcji Rozbudowy Miasta Gdańska z 

siedzibą  w  Gdańsku  kwotę  3  960,00  zł  (słownie:  trzy  tysiące  dziewięćset  sześćdziesiąt 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

kosztów  związanych  z  dojazdem  na  wyznaczoną  rozprawę  i  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika.

KIO 343/18 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.  

Przewodniczący: …………………… 

KIO 343/18 

Sygn. akt: KIO 343/18 

U z a s a d n i e n i e 

Dyrekcja  Rozbudowy  Miasta Gdańska działająca  w  imieniu Gminy  Miasta  Gdańska, 

zwana 

dalej:  „zamawiającym”  prowadzi  w  trybie przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  -  Dz.  U.  z 

2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.

),  zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.: 

Budowa  boiska  wielofunkcyjnego  wraz  z  zagospodarowaniem  działki  na 

terenie  Szkoły  Podstawowej  nr  82  przy  ul.  Radarowej  26  w  Gdańsku  -  Program  budowy 

boisk, 

zwane dalej: „postępowaniem”.  

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w  dniu  10  stycznia  2018  r.  pod  nr  502617-N-2018.  W  dniu  19  lutego 

2018  r.  zamawiający 

opublikował  informacje  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  i  przekazał  ją  wykonawcom, 

którzy złożyli oferty w postępowaniu.  

W  dniu  23  lutego  2018  r.  wykonawca 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  tj. 

Panorama Obiekty Sportowe 

Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie zwany dalej „odwołującym” 

wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1a Pzp 

poprzez ich niezastosowanie, polegające 

na zaniechaniu przez zamawiającego czynności wezwania wykonawców: Elsik sp. z o.o. 

z siedzibą w Żukowie oraz I. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU 

Auto - Sport I. K. 

z siedzibą w Miechucinie (zwanych dalej: „pozostałymi wykonawcami”) 

do  udzielenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  ceny,  która  przy  zachowaniu  należytej 

staranności zamawiającego, powinna być uznana ze cenę rażąco niską, w stosunku do 

wartości przedmiotu zamówienia, czego konsekwencją było naruszenie: 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp 

poprzez  jego  niezastosowanie,  polegające  na  zaniechaniu 

odrzucenia  ofert 

pozostałych  wykonawców,  jako  zawierających  rażąco  niską  cenę,  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia; 

3.  art.  7  ust.  3  Pzp 

poprzez  jego  nieprawidłowe  zastosowanie,  polegające  na  udzieleniu 

zamówienia  wykonawcy  Elsik  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Żukowie,  którego  oferta  została 

wybrana  wbrew  przepisom  Pzp,  gdyż  jako  zawierająca  cenę  rażąco  niską,  powinna 

zostać  odrzucona  w  całości  oraz  nierównego  traktowania  wykonawców  w  sytuacji,  gdy 

część z nich zaoferowała rażąco niską cenę. 

KIO 343/18 

W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty Elsik sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 

unieważnienia czynności badania i oceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu; 

dokonania  czynności  powtórnego  badania  i  oceny  wszystkich  ofert,  w  toku  którego 

zamawiający  zwróci  się  do  pozostałych  wykonawców  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym 

złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 

Ponadto 

odwołujący wnosił o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa 

w  postępowaniu  odwoławczym  zgodnie  z  fakturą  VAT,  która  zostanie  przedłożona  na 

rozprawie. 

Odwołujący podał, że interes do wniesienia niniejszego odwołania wynika z faktu, iż 

złożył on ofertę spełniającą wymogi stawiane przez zamawiającego w specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  (dalej  zwanej:  „SIWZ”),  która  to  oferta  nie  została  wybrana,  jako 

najbardziej  korzystna.  W  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  wskazanych  w  treści 

odwołania  oraz  ewentualnego  odrzucenia  dwóch  pozostałych  ofert  jako  zawierających 

rażąco  niską  cenę,  oferta  odwołującego  będzie  najbardziej  korzystna  oraz  mogłaby  zostać 

wybrana,  jako  najbardziej  korzystna  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Odwołujący podnosił, iż wybrana przez zamawiającego oferta (wykonawcy ELSIK sp. 

z  o.o.)  oraz  oferta  I.  K. 

(PHU  AUTO  SPORT)  zawierają  rażąco  niską  cenę,  całkowicie 

oderwaną  od  cen  rynkowych  za  realizację  tego  typu  obiektów.  Podkreślenia  wymaga,  iż 

istotnymi czynnikami cenotwórczymi przy realizacji tego typu obiektów (boisk piłkarskich) są: 

ceny nawierzchni, infrastruktury towarzyszącej, ceny prac ziemnych oraz marża wykonawcy. 

Analizując  oferty  dwóch  pozostałych  oferentów  trzeba  wskazać,  iż  zaproponowane  przez 

nich ceny zostały oszacowany poniżej wartości rynkowej dla realizacji tego rodzaju boisk ze 

sztucznej nawierzchni. 

Podniósł zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1a Pzp poprzez ich 

niezastosowanie,  polegające  na  zaniechaniu  przez  zamawiającego  czynności  wezwania 

pozostałych  wykonawców  do  udzielenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  ceny,  która  przy 

zachowaniu  należytej  staranności  zamawiającego,  powinna  być  uznana  ze  cenę  rażąco 

niską w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. 

Wskazał, że ustawa nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny lub kosztu, nie zawierają 

jej  też  inne  przepisy.  Jedyną  legalną  wskazówką  przy  definiowaniu  tych  pojęć  są  zatem 

stwierdzenia  zawarte  w  art. 

90  ust.  1  Pzp.  Nowelizacją z  29  sierpnia 2014  r.  ustawodawca 

zdecydował się na precyzyjne określenie jednego z elementów, który powoduje konieczność 

przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego.  Element  ten  ma  zasadnicze  znaczenie, 

KIO 343/18 

gdyż  przesądza  w  wielu  wypadkach  o  przeprowadzeniu  postępowania  wyjaśniającego,  a 

jednocześnie  nie  budzi  wątpliwości  ocennych,  gdyż  jest  wyliczany  matematycznie. 

Oczywiście, nie uchyla on obowiązku badania rażąco niskiej ceny lub kosztu bez zaistnienia 

30% różnicy w cenie całkowitej oferty w porównaniu do innych wskaźników, ale wtedy taka 

decyzja w przeważającym stopniu opiera się na subiektywnej ocenie zamawiającego. 

Wyjaśnił, że pierwszym wskaźnikiem przy ocenianiu, czy mamy do czynienia z rażąco 

niską  ceną  lub  kosztem,  jest  obowiązek  porównywania  oferowanej  ceny  lub  kosztu  do 

przedmiotu  zamówienia,  przy  czym  przez  to  ostatnie  pojęcie  należy  rozumieć  przede 

wszystkim 

wartość  zamówienia.  Zgodnie  z  art.  32  ust.  1  Pzp  jest  to  całkowite  szacunkowe 

wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku VAT, 

ustalone z należytą starannością. 

Ponadto wskazał, że zamawiający przyjął, iż tabela elementów scalonych stanowiąca 

element SIWZ, ma jedynie funkcję pomocniczą, przy obliczeniu ceny. Nie ulega wątpliwości, 

iż  w  postępowaniu  mamy  do  czynienia  z  wynagrodzeniem  ryczałtowym,  zaś  górną  jego 

granicę  stanowi  kwota  wskazana  przez  zamawiającego  w  trybie  art.  86  ust.  3  Pzp,  to  jest 

kwota  1.500.000  złotych  brutto.  Z  analizy  w  pkt  III.2.  uzasadnienia  wynika  w  sposób 

niebudzący wątpliwości, iż cena zaproponowana przez pozostałych wykonawców jest rażąco 

nisk

a, z różnicą wynoszącą ponad 30% w stosunku do kwoty, jaką zamawiający przeznaczył 

na realizację przedmiotu zamówienia. 

Według  niego  taki  stan  rzeczy  zobowiązywał  zamawiającego  do  uruchomienia 

procedury  z  art.  90  ust.  la  Pzp.  Norma  ta  stanowi 

obligatoryjną  podstawę  do  żądania 

wyjaśnień  ceny,  lub  też  istotnych  części  składowych  cen  (kosztów).  Nakłada  na 

zamawiającego  obowiązek  zwrócenia  się  do  wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień,  o  ile  nie 

zachodzą  wyłączenia  wskazane  w  tej  normie.  Jeśli  mówimy  o  różnicy  w  stosunku  do 

wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, należy wziąć pod 

uwagę  szacunkową  wartość  zamówienia  (bez  podatku  od  towarów  i  usług),  ustaloną  z 

należytą starannością przed  wszczęciem  postępowania. W ocenie odwołującego,  już  samo 

porównanie  obydwu  pozostałych  ofert,  do  kwoty  przeznaczonej  przez  zamawiającego  na 

realizację przedmiotu zamówienia pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że tak niska cena 

powinna być przedmiotem wyjaśnień „z urzędu” przez zamawiającego. Wartości ofert niższe 

- odpowiednio o 36,86% i 33,18%  dla ELSIK Sp. z o.o oraz I. K. - od kwoty przeznaczonej 

przez zamawiającego na realizację boiska, z całą pewnością obligowały zamawiającego do 

wszczęcia procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. la Pzp. 

Odwołujący, na potrzeby niniejszego postępowania, dokonał analizy ofert pozostałych 

wykonawców  ze  średnimi  cenami  SEKOCENBUD  -  Katalog  Nakładów  Rzeczowych,  w 

ostatnim  kwartal

e  2017.  Wskazany  katalog  jest  powszechnie  stosowanym  narzędziem  do 

obliczania  średnich  cen  w  budownictwie.  Służy  on  do  sporządzania  kosztorysów  metodą 

szczegółową  i  rozliczeń  w  kosztorysach  powykonawczych.  Informacje  kwartalne  zawierają 

KIO 343/18 

ceny  materiałów  (również  ceny  materiałów  wybranych  producentów),  ceny  najmu  sprzętu, 

stawki  robocizny  kosztorysowej  w  układzie  branżowym  i  regionalnym,  narzuty  kosztów 

zakupu, kosztów pośrednich i zysku. Odwołujący w pełni podziela stanowisko KIO z dnia 24 

listopada  2017  r. 

(sygn.  akt  KIO  2361/17),  że  przy  cenie  ryczałtowej,  załączone  do  oferty 

kosztorysy  czy  formularze  cenowe  mają  tylko  charakter  informacyjny  i  jeśli  nic  innego  nie 

wynika  z  treści  SIWZ,  wykonawcy  mogą  swobodnie  przenosić  koszty  pomiędzy  pozycjami 

kosztorysu/formularza cenowego. 

Zwrócił  przy  tym  uwagę  również  na  braki  w  zakresie  oszacowania  wartości 

nawierzchni ze sztucznej nawierzchni (poliuretanu). Mianowicie, wartość materiałów przyjęta 

przez  tego  Elsik  Sp.  z  o.o.  została  -  zapewne  omyłkowo  -  przyjęta  poniżej  wartości 

rynkowych, jak również poniżej rynkowych cen sprzedaży. 

Ponadto  wskazał,  że  wspomniany  wykonawca  -  zapewne  omyłkowo  -  dokonał 

oszacowania 

tylko  jednego  rodzaju  nawierzchni,  bez  uwzględnienia  nawierzchni  w  części 

wykonywanej  metodą  natryskową  -  przy  czym  brak  rzetelności  i  staranności  po  stronie 

wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie art. 90 ust. 

1  Pzp.  Z 

powyższego  płynie  jednoznaczny  wniosek,  że  wykonawca,  który  nie  sprosta 

obowiązkowi  wyrażonemu  w  art.  90  ust.  2  Pzp  musi  liczyć  się  z  negatywnymi 

konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty (por. wyr. KIO z dn. 24 listopada 2017 r., 

sygn. akt KIO 2380/17). 

Wyjaśnił,  że  analizując  kosztorysy  pozostałych  wykonawców  nietrudno  dojść  do 

wniosku, iż wspomniani przedsiębiorcy budowaliby obiekt „po kosztach”, o ile nie dołożyliby 

do jego ukończenia - ta okoliczność, sama w sobie, obligowała zamawiającego do wszczęcia 

procedury  z  art.  190  ust.  1  Pzp.  Ponadto  w  sytuacji  wystąpienia  niedoszacowań  w 

kosztorysach  ofertowych,  wzrostu  cen  sztucznej  nawierzchni  (przeliczanej  wg  kursu  dolara 

lub  euro),  czy  kosztów  robocizny,  to  realizacja  prac  na  tych  zasadach  jest  nie  tylko 

nieopłacalna  dla  wykonawcy,  ale  powoduje  też  realne  ryzyko  odstąpienia  danego 

przedsiębiorcy od umowy lub - po prostu - „zejście z budowy” jego pracowników, którzy np. 

nie  otrzymali  wynagrodzeń  oraz  ewentualnych  dostawców,  wobec  których  taki  podmiot 

zalegałby  z  płatnościami.  Sytuacja  pozbawienia  zdolności  płatniczej  wykonawcy,  z  powodu 

braku wystarczającego budżetu (płatność następuje w formie faktur częściowych, zgodnie z 

protokołami 

odbiorów 

częściowych) 

spowodowałaby 

solidarną 

odpowiedzialność 

generalnego  wykonawcy  i  inwestora,  wobec  podwykonawców  i  dostawców,  która  wynika  z 

art.  143c  ust.  8  PZP.  Zamawi

ający,  przede  wszystkim,  dla  ochrony  swojego  interesu  i 

racjonalnego  gospodarowania  środkami  publicznymi,  powinien  przewidzieć  prowadząc 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. 

Na marginesie wskazał, iż sam zamawiający podwyższył kwotę, jaką przeznaczył na 

realizację  zamówienia  (1.500.000,00  zł.  brutto),  wobec  wysokości  kwoty  pierwotnie 

KIO 343/18 

wynikającej  z  kosztorysu  inwestorskiego  (1.304.324,00  zł.  brutto).  Kwota  ta,  po 

podwyższeniu  jej  przez  zamawiającego,  znajduje  potwierdzenie  w  sumie  średnich  cen 

w

skazanych przez odwołującego, a wynikających z katalogu SEKOCENBUD. Według niego 

w branży budowlanej nie da się zaoszczędzić na materiałach i robociźnie w granicach ponad 

w  stosunku  już  do  i  tak  mocno  zoptymalizowanego  ekonomicznie  kosztorysu 

inwestor

skiego.  Akceptacja  tak  niskich  ofert  oznaczałaby  albo  niewybudowanie  obiektu 

wcale, wybudowanie go poniżej standardów lub zaoszczędzenie (o ile można o tym mówić) 

na bezpieczeństwie pracowników a następnie - użytkowników obiektu. 

Twierdził,  że  powyższe  kwestie  powinny  zostać  zbadane  przez  zamawiającego  w 

toku  postępowania,  na  etapie  badania  warstwy  merytorycznej  każdej  z  ofert.  Niestety, 

zamawiający,  wbrew  obowiązkowi  wynikającemu  z  art.  90  ust.  1  Pzp  zaniechał  wdrożenia 

procedury, w celu ustalenia czy cena 

jest rażąco niska. Nie ulega wątpliwości, iż cena rażąco 

niska 

jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na 

dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych 

kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na 

którym  ceny  wyznaczane są m.in.  poprzez  ogólną  sytuację gospodarczą panującą  w  danej 

branży  i  jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność  i 

funkcjonowa

nie  uczciwej  konkurencji  podmiotów  racjonalnie  na  nim  działających.  To 

Zamawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, opisanej w art. 

90  ust.  1  Pzp, 

ale  tylko w  sytuacji,  gdy  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego.  Wobec  tego  stwierdzić  należy  w  celu 

skorzystania  z 

możliwości  zastosowania  ww.  przepisu  konieczne  jest  wystąpienie 

uzasadnionych wątpliwości po stronie zamawiającego (z uzasadnienia wyroku sygn. akt KIO 

2258/17 z dnia 13 listopada 2017 r.). 

W świetle powyższych okoliczności za zasadne uznał 

stwierdzenie,  iż  zamawiający  naruszył  normę  art.  90  ust.  1  Pzp,  zaniechawszy  żądania 

informacji od wykonawców przyczyn i sposobu wyliczenia kosztów prac. 

W  jego  ocenie 

rażąco  niska  cena  zaoferowana  przez  pozostałych  wykonawców 

stanowiła  podstawę  dla  odrzucenia  obydwu  ofert.  Podjęcie  tej  czynności  przez 

zamawiającego  powinno  być  poprzedzone  wezwaniem  tychże  wykonawców  do  złożenia 

wyjaśnień, w zakresie rażąco niskiej ceny, w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Wywodził,  że  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub 

kosztu 

obciąża  wykonawcę  (art.  90  ust.  2  Pzp).  Nowela  z  29  sierpnia  2014  r.  wprowadziła 

art.  190  ust.  1a  PZP,  który  wprost  reguluje  kwestię  ciężaru  dowodu  w  postępowaniach 

odwoławczych  w  zakresie  zarzutów  odnoszących  się  do  rażąco  niskiej  ceny.  Ciężar  ten 

spoczywa  na  wykonawcy, 

który  złożył  ofertę,  co  do  której  podniesiono  zarzuty,  iż  zawiera 

KIO 343/18 

rażąco  niską  cenę.  Jeżeli  wykonawca  ten  nie  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego,  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na 

zamawiającym. Są to więc zapisy odmienne od ogólnej reguły dowodowej zawartej w art. 6 

KC i przeniesionej do postępowania odwoławczego na mocy art. 190 ust. 1. 

Ponadto  wskazał,  że  opisane  wyżej  zaniechania  zamawiającego  spowodowały,  iż 

dokonano  wyboru  oferty  w  sposób  niezgodny  z  Pzp,  również  naruszając  zasadę  równego 

traktowania wykonawców  w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność 

zamawiającego  z  całą  pewnością  nie  jest  zgodna  z  przytoczonymi  wyżej  przepisami  i  nie 

może  zasługiwać  na  akceptację.  Wybór  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę  narusza 

naczelną  zasadę  bezstronności  zamawiającego  w  zakresie  faworyzowania  wykonawców, 

zaś  taki  sposób  prowadzenia  postępowania  narusza  w  sposób  oczywisty  zasadę  równego 

traktowania wykonawców. 

W  dniu  9  marca  2018  r. 

na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron,  zamawiający 

złożył  oryginał  odpowiedzi  na  odwołanie  wraz  z  załącznikami,  którą  wcześniej  przesłał  za 

pomocą poczty elektronicznej w dniu 5 marca 2018 r., wnosząc o oddalenie odwołania oraz 

zasądzenie od odwołującego kosztów  zastępstwa procesowego według norm przepisanych 

oraz kosztów według spisu kosztów złożonego na rozprawie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

spra

wie,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  w  tym  biorąc  pod  uwagę 

pisemne  stanowiska  stron

,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w 

protokole stanowiska stron

, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  naruszenie  przez  z

amawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego 

szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Nie  została 

wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania, 

wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii 

potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  pismem  z  dnia  1  marca  2018  r.  (sygn.  BZP-

II/88/2018/EP) 

w tym w szczególności z treści:  

-  dokumentu  z  dnia  7  grudnia  2018  r

.  pn.  Tabela  elementów  scalonych  kosztorysu 

inwestorskiego

, stanowiącego ustalenie szacunkowej wartości zamówienia; 

ogłoszenia o zamówieniu;  

KIO 343/18 

SIWZ wraz załącznikami; 

oferty odwołującego; 

- oferty wykonawcy Elsik sp. z o.o.; 

- oferty wykonawcy I. K. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU Auto - Sport 

I. K.; 

- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 19 lutego 2018 r.; 

przedstawionej w toku posiedzenia i rozprawy przez 

odwołującego: 

kosztorysu  opracowanego  w  dniu  23  lutego  2018  r.  sporządzonego  na  potrzeby 

przedmiotowej inwestycji, który miał uwzględniać stawki rynkowe; 

zestawienia w postaci porównania kosztów nawierzchni na przedmiotowej inwestycji; 

oraz przedstawionego w toku posiedzenia przez 

zamawiającego: 

- pisma wykonawcy Elsik sp. z o.o. z dnia 

1 marca 2018 r. skierowanego do zamawiającego 

wraz z załącznikami; 

stwierdzając,  że  stan  faktyczny  sprawy  został  przedstawiony  w  ww.  pismach  procesowych 

adekwatnie i nie wymaga odrębnego omówienia. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła co następuje: 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  została  ustalona  przez  zamawiającego  na  kwotę 

zł,  co  po  jej  powiększeniu  o  należy  podatek  od  towarów  i  usług  dało  kwotę 

324,00 zł brutto. 

Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert zgodnie z dyspozycją art. 86 ust. 3 

Pzp  podał  kwotę  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  w  wysokości 

500 000,00 zł.  

W  dni

u  19  lutego  2018  r.  zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w 

postępowaniu.  Jako  najkorzystniejsza  została  wybrana  oferta  wykonawcy  Elsik  sp.  z  o.o., 

który za realizację zamówienia zaproponował cenę: 947 100,00 zł brutto i łącznie otrzymał z 

u

względnieniem wszystkich kryteriów oceny ofert - 100 pkt. Drugi w rankingu uplasował się 

wykonawca  I.  K. 

prowadzący  działalność gospodarczą pod firmą  PHU  AUTO-SPORT I.  K., 

który za realizację zamówienia zaproponował cenę: 1 002 160,95 zł brutto i łącznie otrzymał 

96,70 pkt. 

Na trzecim miejscu została sklasyfikowana oferta odwołującego, która opiewała na 

kwotę 1 448 691,54 zł i łącznie otrzymała 79,23 pkt. 

Zamawiający nie wzywał ww. wykonawców do wyjaśnienia ceny oferty w trybie art. 90 

ust. 1 ani art. 90 ust. 1a Pzp. 

KIO 343/18 

Z  powyższego  zatem  wynika,  że  całkowita  cena  ofert  pozostałych  wykonawców  nie 

była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od 

towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp. 

Ponadto odwołujący wskazał na zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 

1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1a Pzp, natomiast Izba w uzasadnieniu 

odniosła się zarówno do 

art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp jak i art. 190 ust. 1 pkt 1a Pzp. 

Izba zważyła co następuje.  

Zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  1  w  zw.  z  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp  poprzez  ich 

niezastosowanie,  polegające  na  zaniechaniu  przez  zamawiającego  czynności  wezwania 

pozostałych  wykonawców  do  udzielenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  ceny,  która  przy 

zachowaniu  należytej  staranności  zamawiającego,  powinna  być  uznana  ze  cenę  rażąco 

niską, w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, w ocenie Izby, nie potwierdził się.  

Stosownie  do  treści  art.  90  ust.  1  Pzp,  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich 

istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i 

budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:  

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ust

alonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847); 

2) pomocy publicznej udzielonej na 

podstawie odrębnych przepisów; 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; oraz  

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.  

Z kolei zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp w przypa

dku gdy cena całkowita oferty jest 

niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od 

towarów  i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub 

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.  

KIO 343/18 

W  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  że  wartości  szacunkowej  zamówienia 

powiększonej o należny podatek VAT nie należy utożsamiać z kwotą, o której stanowi art. 86 

ust.  3  Pzp,  tj.  kwotą  podawaną  bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert,  jaką  zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  W  niniejszej  sprawie,  kwota 

stanowiąca  szacunkową  wartość  zamówienia  powiększona  o  podatek  VAT  wynosiła 

zł  brutto  i  to  ta  kwota  winna  być  brana  pod  uwagę  przy  podjęciu  przez 

z

amawiającego decyzji o konieczności uruchomienia procedury, o której mowa w art. 90 ust. 

1a pkt 1 Pzp.  

Izba  stwierdza

,  że  w  ocenianym  postępowaniu  nie  zaistniała  sytuacja  obligująca 

z

amawiającego  do  żądania  od  pozostałych  wykonawców  wyjaśnień  i  dowodów  na 

potwierdzenie  rzeczywistych  możliwości  wykonania  zamówienia  za  cenę  zaoferowaną 

wobec  porównania  tej  ceny  z  wartością  szacunkową  zamówienia  powiększoną  o  należny 

podatek  od  towarów  i  usług  lub  średnią  arytmetyczną  cen  złożonych  obydwu  ofert.  W 

wypadku  niniejszego  postepowania  przesłanka  określona  w  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp  w 

zakresie  odbiegania  ceny  ofert  o co  najmniej  30% 

od wartości zamówienia powiększonej o 

należny  podatek  od  towarów  i  usług  ziściłaby  się  w  przypadku  ofert,  których  cena  byłaby 

niższa od kwoty 913 026,80 złotych. Natomiast najniższa oferta miała  cenę o wartości 947 

100,00  zł.  Powyższa  okoliczność  nie  wyklucza,  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp, 

możliwości  żądania  wyjaśnień,  jeżeli  powstaną  uzasadnione  wątpliwości  co  do  realności 

oferowanej  ceny,  które  jak  wskazywał  na  rozprawie  przed  Izbą  zamawiający,  w  niniejszej 

sprawie nie zaistniały. 

Zdaniem  Iz

by  na  uwagę  zasługuje,  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu  zostały 

złożone dwie oferty, które były na bardzo zbliżonym poziomie cenowym (oferty pozostałych 

wykonawców) co potwierdza, że cena zaproponowana przez wybranego wykonawcę nie była 

odosobniona, a jej w

ysokość znajduje potwierdzenie w warunkach rynkowych.  

Zdaniem  Izby 

okoliczność,  że  ceny  ofert  pozostałych  wykonawców  były  niższe  od 

ceny zaoferowanej przez o

dwołującego nie świadczy jeszcze o tym, że mamy do czynienia z 

rażąco  niskimi  cenami  tych  ofert,  a  zatem  z  cenami  odbiegającymi  od  realiów  rynkowych  i 

niewiarygodnymi

,  w  szczególności  gdy  ceny  te  nie  odbiegają  od  szacunku  zamówienia 

powiększonego  o  VAT  oraz  średniej  arytmetycznej  cen  złożonych  ofert  w  sposób 

uzasadniający zastosowanie dyspozycji art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.  

Odwołujący na rozprawie stwierdził, że okoliczność niespełnienia przesłanki podanej 

w  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp 

wynika  z  niedochowania  należytej  staranności  przez 

zamawiającego  przy  ustalaniu  szacunkowej  wartości  zamówienia,  niemniej  nie  podał 

wystarczających  dowodów  na  jego  poparcie.  W  związku  z  tym  Izba  uznała  przedmiotowe 

twierdzenie odwołującego za niezasadne.  

KIO 343/18 

Ponadto  zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem  Izby,  wprowadzenie  przepisu  art. 

190 ust. 1a pkt 1 Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeśli  jest  stroną  albo  uczestnikiem 

postępowania  odwołującego,  nie  zwalania  strony  odwołującej  z  obowiązku  wykazania  i 

udowodnienia  okoliczności,  które  czyni  podstawą  swoich  zarzutów.  W  sytuacji,  gdy  to 

odwołujący  twierdzi  o  zaistnieniu  wątpliwości,  co  do  ceny  oferty  konkurenta  oraz  gdy 

twierdzi,  że  cena konkurenta jest  rażąco  niska  (nawet  bez  zbadania  w  trybie  art.  90  ust.  1 

Pzp)  i  domaga  się  wykonania  czynności,  które  wywodzi  z  powyższych  twierdzeń  –  to 

odwołujący  jest  stroną  obowiązaną  do  udowodnienia  swoich  racji,  zgodnie  z  klasycznym 

rozkładem ciężaru dowodowego (zob. wyroki Izby: z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt. KIO 

447/17, z dnia 29 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2720/15, z dnia 14 marca 2017 r. sygn. akt 

KIO  373/17  oraz  z  dnia 11  lipca  2017  r. sygn.  akt  1309/17). W ocenie  Izby  odwołujący  nie 

przedstawił  wystarczających  okoliczności  faktycznych,  potwierdzających  postawiony  zarzut 

w stosunku do cen zapropono

wanych przez pozostałych wykonawców. 

W  świetle  powyższego  nie  stwierdzono  zaistnienia  przesłanek  zastosowania  w 

stosunku  do 

pozostałych  wykonawców  procedury  wyjaśnienia  ceny  złożonej  przez  niego 

oferty w trybie art. 90 ust. 1, czy też art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.  

W zwi

ązku z tym Izba uznała, że zarzut należy oddalić. 

W konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 

ust. 1a pkt 1 Pzp 

Izba uznała także, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 

Pzp, poprzez 

jego niezastosowanie, polegające na zaniechaniu odrzucenia ofert pozostałych 

wykonawców, jako zawierających rażąco niską cenę, w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W sytuacji braku podstaw do  wezwania pozostałych wykonawców do  złożenia wyjaśnień w 

zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  niezasadnym  byłoby  odrzucenie  ofert  tych  wykonawców  jako 

zawierających rażąco niską cenę. 

W związku z tym Izba uznała, że i ten zarzut należy oddalić. 

Ponadto  wobec  niepotwierdzenia 

się  żadnego  z  powyższych  zarzutów  Izba  uznała 

także,  że zamawiający  nie naruszył  przepisu art.  7  ust.  3  Pzp,  poprzez  jego  nieprawidłowe 

zastosowanie,  polegające  na  udzieleniu  zamówienia  wykonawcy  Elsik  sp.  z  o.o.,  którego 

oferta  została  wybrana  wbrew  przepisom  Pzp,  gdyż  jako  zawierająca  cenę  rażąco  niską, 

po

winna zostać odrzucona w całości oraz nierównego traktowania wykonawców w sytuacji, 

gdy  część  z  nich  zaoferowała  rażąco  niską  cenę,  skoro  zamawiający  dysponował 

niepodlegającą odrzuceniu ofertą tego wykonawcy.  

W związku z tym Izba uznała, że i ten zarzut należy oddalić 

KIO 343/18 

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp,  orzeczono  jak  w 

sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania  z  uwzględnieniem  postanowień  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 

5 ust. 4. 

Izba nie uwzględniła kosztów w wysokości 82,80 zł z tytułu wartości podatku VAT w 

wysokości  23%  od  rozliczenia  kosztów  dojazdu  ujętych  na  fakturze  zamawiającego,  gdyż 

zamawiający  nie  wykazał,  że  w  zakresie  działalności  gospodarczej  prowadzonej  przez 

pełnomocnika  mieści  się  usługa  transportowa,  w  tym  stanie  rzeczy  powyższe  koszty  Izba 

uznała za nieuzasadnione.  

Przewodniczący:      …………………………….