KIO 1968/18 WYROK dnia 10 pa dziernika 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1968/18 

WYROK 

 z dnia 10 pa

ździernika 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:   

Marek Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

9  października  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  października  2018  r.  przez 

o

dwołującego:    Controls  Polska  Sp.  z  o.o.  ul.  Mińska  62/6  03-620  Warszawa  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Politechnika  Warszawska  -  Wydział 

Inżynierii Lądowej ul. Lecha Kaczyńskiego 16 00-637 Warszawa, 

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

2.  Kosztami 

postępowania obciąża odwołującego: Controls Polska Sp. z o.o. ul. Mińska 

62/6, 03-620 Warszawa i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  i  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.)  na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 1968/18 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym  przez Zamawiającego - Politechnika Warszawska (Wydział Inżynierii Lądowej) 

w Warszawie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) [ustawa Pzp], którego 

przedmiotem  jest:  „Dostawa  modularnego  systemu  badań  funkcjonalnych  drogowych 

kompozytów  mineralno  -  asfaltowych  dla  Wydziału  Inżynierii  Lądowej  Politechniki 

Warszawskiej. Numer referencyjny postępowania: PN/06/07/2018.  Ogłoszenie o zamówieniu 

publicznym zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 sierpnia 

2018 r., nr 337556-2018-PL, Dz.U./S S147. 

Odwołujący  Controls Polska Sp. z o. o. o. z Mińska 

zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty 

wykonawcy  ToRoPol  (Toropol)

,  a  tym  samym  uznanie,  że  oferta  spełnia  wymagania 

zawarte w SIWZ, 

2)  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  z  uwagi  na 

zaniechanie  wezwania  do  wyjaśnień  wykonawcy 

ToRoPol

, mimo, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest niższa o co najmniej o 30% 

od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług; 

3)  art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na 

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem 

oferty podlegającej odrzuceniu, tj. oferty wykonawcy ToRoPol. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu:  (1) 

Unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  21  września  br.;  (2) 

Powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jej konsekwencji nakazanie odrzucenia oferty 

wykonawcy  ToRoPol

,  ewentualnie  w  przypadku  nieuwzględnienia  odwołania  w  zakresie 

zarzutu nr 1, nak

azanie Zamawiającemu wezwanie ToRoPol do złożenia wyjaśnień w zakresie 

rażąco niskiej ceny; (3) Dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący stwierdził, że posiada legitymację do wniesienia niniejszego odwołania, gdyż jego 

interes  zost

ał  przez  Zamawiającego  naruszony  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Złożona 

przez Odwołującego oferta, która jest prawidłowa, winna zostać uznana za najkorzystniejszą 

według kryteriów określonych w SIWZ. Wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  P

zp,  o  których  mowa  w  punkcie  3  Odwołania,  Odwołujący  nie  może  uzyskać 

zamówienia. Szkoda, którą poniesie Odwołujący polega na utraceniu korzyści, jakie mógłby 

osiągnąć z realizacji zamówienia. 

W uzasadnieniu zarzutów odwołania stwierdził, co następuje: 

Ad. 1. Zaniechanie odrzucenia oferty ToRoPol na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  zmawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt  3.  W  okolicznościach  przedmiotowego  postępowania,  co  zostanie  wykazane  poniżej, 

wystąpiły  niezgodności  pomiędzy  treścią  oferty  a  siwz,  a  nie  omyłki  wynikające  z  braku 

staranności, lub spowodowane niecelowym działaniem wykonawcy, o jakim mowa w  art. 87 

ust. 2 pkt 3 ustawy. Zauważył także, że ugruntowana wykładnia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp  wskazuje,  że  odrzucenie  oferty  na  podstawie  powołanej  normy  może  nastąpić 

wyłącznie  wtedy,  gdy  wymagania  zamawiającego  (jak  w  przedmiotowym  postępowaniu) 

zostały jasno wyrażone w siwz (przykładowo wyrok KIO z 18 stycznia 2016 r. KIO 2785/16). 

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy wskazał na dwa elementy świadczące 

o niezgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z treścią siwz. Po pierwsze, ToRoPol 

w kosztorysie ofertowym, stanowiącym załącznik nr 7 do siwz oświadczył, że oferuje w ramach 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  urządzenia  producenta  Pavetest,  model:  DTS30  model 

B240, DTS30 model B230, AMPT model B200L ze specjalnym chłodzeniem ogniwem Peltiera 

za zintegrowanym chłodzeniem wodnym. Tyle, że producent Pavetest nie ma w swojej ofercie 

(w  swoim  katalogu)  modelu:  DTS30  model  B240.  Odwołujący  zaznaczył,  że  całkowicie 

niezrozumiała  jest  decyzja  Zamawiającego  o  przyjęciu  oferty  i  uznania  jej  za  spełniającą 

wymagania  siwz  bez  żadnych  wyjaśnień,  weryfikacji  i  sprawdzenia,  mimo,  że  wskazana 

niezgodność jest oczywista. Nawet jeśli przyjąć, że Wykonawca Toropol błędnie wpisał model 

oferowanego urządzenia czy też istnieją inne powody, dla których wykonawca zaoferował ten, 

a  nie  inny  przedmiot  zamówienia,  to  Zamawiający  naruszając  zasadę  równości  i  uczciwej 

konkurencji,  całkowicie  ten  fakt  pominął.  Podkreślenia  także  wymaga,  że  jeśli  Wykonawca 

popełnił błąd przy uzupełnianiu kosztorysu ofertowego to błąd ten ma charakter nieusuwalny, 

gdyż  nie  stanowi  omyłki  w  rozumieniu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Powyższe  znajduje 

potwierdzenie w orzecznictwie KIO, gdzie Izba w wyroku z dnia 31 stycznia 2018 r. (sygn. KIO 

122/18)  wskazuje,  że  w  świetle  utrwalonej  wykładni  pojęcia  omyłki,  nie  można  mówić  o  jej 

zaistnieniu  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  świadomie  wprowadza  zmiany  w  treści  oferty, 

odbiega

jące  od  opisu  zawartego  w  siwz.  KIO  jak  i  Sądy  Powszechne  w  przypadku  zarzutu 

zaniechania  poprawienia  treści  oferty  na  podstawie  art.  87  ust.  2  Ustawy  badają,  czy 

niezgodności  te  nie  są  wynikiem  zamierzonego  działania  wykonawcy  (vide,  wyrok  SO  w 

Poznaniu z 18.12.2014 r., sygn. akt X Ga 522/14), jak również ustalają, czy poprawienie omyłki 

jest możliwe na podstawie treści oferty, co ma stanowić granicę, której przekroczenie może 

oznaczać prowadzenie niedozwolonych negocjacji treści oferty. Jak trafnie zostało to ujęte w 

uzasadnieniu wyroku SO w Łodzi z dnia 30.12.2015 r., sygn. II Ca 1583/15, zamawiający jest 

zo

bowiązany  poprawić  omyłkę  jedynie  wtedy,  gdy  sposób  w  jaki  str.  14  ma  być  dokonana 

poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę i nie może żądać wyjaśnienia 

treści oferty, którą uważa za niejasną lub niezgodną z treścią siwz.  

Po drugie, zg

odnie z treścią załącznika nr 6 do siwz - opisu przedmiotu zamówienia, w punkcie 

2:  żądane  minimalne  warunki  techniczne,  którym  musi  odpowiadać  urządzenie,  w  ppkt  3 

dotyczącym  „Modułu  do  badania  właściwości  wytrzymałościowych  metodą  trójosiowego 

ściskania  oraz  modelowania  właściwości  lepkosprężystych"  (str.  38  siwz),  Zamawiający 

wymagał, by oferowane urządzenie było zgodne z normą PN-EN 12697-25 A, PN-EN 12697-

25 B oraz AASHTO T378. Powyższe zostało przez Zamawiającego wyartykułowane w punkcie 

3:  specyfikac

je  techniczne  (str.  45  siwz).  Wraz  z  ofertą  na  potwierdzenie,  że  oferowane 

urządzenia spełniają wymagania zawarte w siwz, Zamawiający zażądał złożenia tabeli, o której 

mowa na str. 48-

54. Pomijając już okoliczność, że nie istnieje model DTS30 model B240, co 

zostało  powyżej  wskazane,  urządzenie  „AMPT  model  B200L"  także  nie  spełnia  wymagań 

zamawiającego.  Podkreślił,  że  zgodnie  z  katalogiem  firmy  Pavetest,  gdzie  urządzenie  to 

opisane  jest  na  stronach  od  32  do  36  (wyciąg  z  katalogu  przetłumaczony  na  język  polski 

stanowi załącznik nr 2) oferowany model spełnia wymogi wymienionej w siwz normy AASHTO 

T378, ale nie spełnia wymogów i nie daje możliwości prowadzenia badań zgodnie z norma PN-

EN 12697-25 A, PN-EN 12697-

25 B, w szczególności:  

- w p. 7.1, gdzie Norma wym

aga, aby próbki do badań miały średnicę 150mm; 

w p. 5.2, gdzie Norma wymaga pomiaru odkształcenia próbki realizowanego przy pomocy 

dwóch  przetworników  przemieszczenia  mierzących  w  trakcie  badania  pozycję  górnej  płytki 

dociskowej i zakresie pomiarowym wyn

oszącym 5mm (z tolerancją nie gorszą niż 2). 

Ponadto,  zgodnie  z  informacjami  dostępnymi  w  katalogu  firmy  PAVETEST  zaoferowane 

urządzenie „AMPT model B200L": 

nie posiada możliwości  badania próbek mieszanki  mineralno-asfaltowej  zgodnie z  normą 

PN-EN  12697-25  A,  PN-EN  12697-

25  B,  gdyż  niezbędne  do  tych  badań  akcesoria  nie  są 

wymienione na stronach od 33 do 35 gdzie wymienia się akcesoria do badań z normami innymi 

niż  norma  AASHTO  T378,  zgodnie  z  którą  urządzenie  AMPT  model  200L  zostało 

skonstruowane / zapro

jektowane (Zamawiający zawarł to wymaganie w Załączniku 6 do siwz, 

Opis Przedmiotu Zamówienia, str. 45 wymagając zgodności z normą PN-EN 12697-25A oraz 

PN-EN 12697-25B ); 

nie  daje  możliwości  badania  próbek  o  średnicy  większej  niż  lOOmm:  komora  klimatyczna 

będąca jednocześnie komorą trójosiową nie pozwala na umieszczenie próbek o takiej średnicy 

ze  względu  na  brak  odpowiedniej  ilości  miejsca  pomiędzy  pionowymi  prętami  łączącymi 

podstawę komory z jej górną częścią (Zamawiający zawarł to wymaganie w Załączniku 6 do 

siwz, Opis Przedmiotu Zamówienia, str. 45 wymagając zgodności z normą PN-EN 12697-25A 

oraz PN-EN 12697-

25B, która to Norma z kolei wymaga w p. 7.1 średnicy próbek 150mm jak 

podano powyżej); 

nie posiada możliwości zastosowania dwóch przetworników przemieszczenia mierzących w 

trakcie badania pozycję górnej płytki dociskowej ze względu na brak miejsca na umieszczenie 

czujników ponad próbką zgodnie ze schematem opisanym w normie (Zamawiający zawarł to 

wymaganie  w  Załączniku  6  do  siwz,  Opis  Przedmiotu  Zamówienia,  str.  45  wymagając 

zgodności z normą PN-EN 12697-25A oraz PN-EN 12697-25B, która to Norma z kolei wymaga 

w p. 5.2 takiego właśnie sposobu pomiaru odkształcenia). 

Wobec  zatem  jednoznacznego  stwierdzenia  niezgodności  oferowanego  przedmiotu 

zamówienia z wymaganiami zawartymi w siwz, odnoszącymi się do możliwości wykonywania 

badań  zgodnie  z  metodyką  podaną  w  PN-EN  12697-25  A,  PN-EN  12697-25  B,  brak  jest 

podstaw  formalno-

prawnych  do  uznania  przez  Zamawiającego  oferty  za  niepodlegającą 

odrzuc

eniu, a tym samym do uznania jej za najkorzystniejszą. Wskazał ponadto, że na uwagę 

także  zasługuje,  że  z  protokołu  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

przesłanego  drogą  elektroniczną  w  dniu  24  września  br.  (załącznik  nr  3)  wynika,  że 

Zamaw

iający,  mimo  oczywistych  niezgodności  oferowanego  urządzenia,  przyjął  ofertę 

Wykonawcy bez żadnych wyjaśnień (w punkcie 16 protokołu, w odpowiedzi na stwierdzenie: 

zastosowano art. 87 ust. 1 ustawy, zaznaczono: nie), a to z kolei stawia pod znakiem zapytania 

staranność  Zamawiającego  w  prowadzonym  postępowaniu.  Zauważyć  należy,  że pomiędzy 

otwarciem ofert, a wyborem oferty najkorzystniejszej, w którym zastosowano także (zgodnie z 

informacją  zawarta  w  protokole)  dyspozycję  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  upłynęło  8  dni 

roboczych. Czas ten jak na postępowanie prowadzone dla wartości powyżej progów unijnych, 

jest  czasem  bardzo  krótkim.  Odwołujący  nie  wyklucza  oczywiście,  że  Zamawiający 

przeprowadził  w  jakimś  stopniu  badanie  i  ocenę  złożonej  oferty,  jednak  pozytywne  dla 

Wykonawcy  Toropol  wyniki  tejże  oceny  w  pełni  uzasadniają  kwestionowanie  wyniku 

postępowania, w tym zaniechania odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy.  

Ad.  2.  Zaniechanie 

wezwania  do  wyjaśnień  ToRoPol,  który  zaoferował  cenę  niższą  o  co 

najmniej o 30% od 

szacunkowej wartości zamówienia. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1 a pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa 

o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i 

usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień 

dotyczących  zaoferowanej  ceny.  W  okolicznościach  niniejszego  postępowania,  mimo 

oczywistego  obowiązku  wezwania  do  wyjaśnień,  co  wynika  z  treści  zawartej  w  protokole 

postępowania, Zamawiający nie zastosował się do wskazanej regulacji. Zamawiający wskazał 

w protokole z postępowania, że szacunkowa wartość zamówienia brutto wynosi 2 003 000, 00 

zł, a cena oferty wykonawcy Toropol wynosi 1 352 385, 00 zł, a tym samym jest o ponad 30% 

niższa od szacowanej wartość zamówienia brutto. Podał, że Odwołujący celowo przyjął niższą 

kwotę niż podaną na otwarciu i określoną przez Zamawiającego w wysokości 2 050 000 zł. 

Prawidłowość działania Odwołującego znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 9 marca 

2018  r. (sygn.  KIO  343/18),  w  którym  Izba  wskazuje,  że  wartości  szacunkowej  zamówienia 

powiększonej o należny podatek VAT nie należy utożsamiać z kwotą, o której stanowi art. 86 

ust.  3  Pz

p,  tj.  kwotą  podawaną  bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert,  jaką  zamawiający 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W niniejszej sprawie, kwota stanowiąca 

szacunkową wartość zamówienia powiększona o podatek VAT wynosiła (...) brutto i to ta kwota 

winna  być  brana  pod  uwagę  przy  podjęciu  przez  zamawiającego  decyzji  o  konieczności 

uruchomienia  procedury,  o której  mowa  w  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp.  Przyjmując  powyższe, 

minimalna cena oferty, która zwalniałaby Zamawiającego z obowiązku badania rażąco niskiej 

ceny,  tj.  przekraczająca  70%  szacunkowej  wartości  brutto  wynosi  1  402  100  zł.  Cena 

oferowana przez Wykonawcę Toropol, tj. 1 352 385 zł, jest zatem bezsprzecznie niższa niż 

dopuszczalny  próg  ustawowy,  tj.  30  %.  Zdaniem  Odwołującego  nie  można  uznać,  że 

Zamawiający odstąpił od badania przedmiotowego elementu z uwagi na brzmienie art. 90 ust. 

1 a pkt 1 in fine ustawy Pzp, tj. uznał, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które 

nie  wymagają  wyjaśnienia.  Sam  Zamawiający  przyznał  w  pkt  11  protokołu,  ppkt  2,  że 

szacunkowa wartość zamówienia brutto w wysokości 2 003 000, 00 zł została określona na 

podstawie  ofert  rynkowych.  Skoro  zatem  szacowanie  (jak  wynika  z  protokołu)  wartości 

zamówienia zostało przeprowadzone w sposób należyty - poprzez weryfikację ofert rynkowych, 

brak jest podstaw do zaniechania badania rażąco niskiej ceny. Podał ponadto, że na uwagę 

zasługuje, że o ile w przypadku usług lub robót budowlanych pewne elementy cenotwórcze 

(szczególnie  w  zakresie  określonych  świadczeń)  można  kalkulować  w  określony  sposób, 

przyjmując nawet pewne ryzyka, o tyle w przypadku dostaw koszty są co do zasady stałe  - 

przedmiot  jest  już  wyprodukowany,  stąd  tym  bardziej  zastanawiające  jest,  jakie  czynniki 

powodują  tak  korzystną  -  rażąco  niską  cenę  wykonawcy  Toropol.  Wobec  zatem 

przedstawionych  wyliczeń,  jak  również  uwzględniając  przedstawioną  argumentację  i 

obowiązujące  przepisy  prawa,  zaniechanie  Zamawiającego  stanowi  w  pełnym  zakresie 

podstawę do złożenia odwołania. 

Ad.  3.  Dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniej

szej  z  uwzględnieniem  oferty  ToRoPol 

podlegającej odrzuceniu. 

Wobec powyżej wskazanego uzasadnienia dla zarzutu nr 1, tj. konieczności odrzucenia oferty  

w

ykonawcy Toropol z uwagi na fakt, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 2 u

stawy Pzp, Zamawiający powinien był dokonać oceny ofert na podstawie kryteriów 

zawartych w rozdziale XVII SIWZ, tj. spośród ofert nieodrzuconych. Powyższe zawarte zostało 

przez Zamawiającego wyartykułowane również w pkt 1 rozdziału XVII SIWZ. Ocena ta został 

dokonana przez Zamawiającego z uwzględnieniem oferty Wykonawcy Toropol, która podlega 

odrzuceniu. Wobec powyższego, Zamawiający swoim działaniem naruszył postanowienie art. 

91 ust. 1 ustawy Pzp, co w konsekwencji prowadzi do konstatacji, że złożenie odwołania jest 

uzasadnione i konieczne. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie  w  szczególności 

wskazując: 

W postępowaniu oferty złożyły dwa podmioty: Controls Polska Sp. z o.o. na kwotę brutto 

1.472.895,48 zł i ToRoPol sp. z o.o. na kwotę 1.352.385,00 zł, która to oferta została uznana 

za najkorzystniejszą, albowiem spełnia wszystkie wymogi określone w SIWZ.    

Wykonawca  ToRoPol  zaoferował  urządzenia  firmy  Pavetest  o  oznaczeniach 

handlowych (oznaczeniach modelu) B240, B230, B200L, które w całości spełniają wymagania 

techniczne określone w SIWZ. Oznaczenia te pozwalają na jednoznaczną niebudzącą żadnej 

wątpliwości identyfikację  oferowanych urządzeń. Sama weryfikacja parametrów technicznych 

oferowanych  urządzeń  w  oparciu  o  aktualne  katalogi  firmy  Pavetest  wskazuje,  iż  wbrew 

twierdzeniom Odwołującego podane modele urządzeń objętych ofertą ToRoPol odpowiadają 

w całości parametrom technicznym określonym w SIWZ. Ponadto wskazał, że oferowane przez 

ToRoPol urządzenia wbrew twierdzeniom Odwołującego pozwalają na badanie próbek według 

normy  EN-

12697  (zarówno  metodą  A  jak  i  metodą  B)  a  bezpodstawności  zarzutów 

formułowanych  przez  Odwołującego  wynika  z  faktu,  iż  w  tym  zakresie  posłużył  się  on 

nieaktualnym katalogiem firmy Pavetest. 

Nie  zgadzając  się  z  zarzutem  rażąco  niskiej  ceny  wskazał  na  art.  90  ust.1  Pzp  i 

stwierdził, że w przypadku miernika wynikającego z art.90 ust. 1a pkt. 1 Pzp, związanego z 

wartością  zamówienia  powiększoną  o  wartość  VAT  i  średnią  arytmetyczną  wszystkich  ofert 

złożonych w postępowaniu, kiedy wartość oferty odbiega o minimum 30% od tych mierników, 

zamawiający  może  nie  korzystać  z  procedury  żądania  od  wykonawców  wyjaśnień,  jeżeli 

wskazane rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. 

Oczywisto

ść takich okoliczności oznacza, że wiadomość o nich rozwiewa wszelkie wątpliwości, 

co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Z sytuacją taką będziemy mieli 

do czynienia przykładowo wówczas, gdy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego 

przed wszczęciem postępowania została przeszacowana, tj. ustalona na znacząco wyższym 

poziomie,  niż  wynikałoby  to  z  realiów  rynkowych,  a  złożone  w  postępowaniu  oferty 

po

twierdzają tę sytuację. Przenosząc powyższe wywody na grunt niniejszego postępowania 

wyjaśnił, że przeszacował wartość zamówienia a złożone w trakcie postępowania dwie oferty 

na zbliżone kwoty (odpowiednio 1.352.385,00 zł i 1.472.895,48 zł) w całości potwierdzają tę 

sytuację.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę  nie  korzystał  z  procedury  żądania  od  wykonawców 

wyjaśnień,  ponieważ  wskazane  rozbieżności  wynikają  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie 

wymagają wyjaśnienia. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpienie  zgłosił 

wykonawca ToRoPol sp. z o.o. z Warszawy.  

Izba stwierdziła, że wykonawca ten nie uzyskał 

statusu uczestnika odwoławczego, albowiem nie wypełnił wymagań określonych art. 185 ust.2 

ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem: 

„Wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując 

stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której 

przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo 

elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się 

zamawiającemu  oraz  wykonawcy  wnoszącemu  odwołanie”.  Wykonawca  ToRoPol  kopię 

odwołania wraz  z  wezwaniem  do  zgłoszenia  przystąpienia do  postępowania odwoławczego 

otrzymał  w  dniu  2  października  2018  r.  W  dniu  4  października  2018  r.  doręczył  Prezesowi 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego, wymieniając także (w rozdzielniku) jako otrzymujących to zgłoszenie 

Zamawiającego i Odwołującego - Controls Polska sp. z o.o.  Odwołujący w toku posiedzenia 

przed Izbą oświadczył,  że taką kopię otrzymał dopiero w dniu 9  października 2018 r., która 

został przesłana faksem o godzinie 8:26 tj. w dniu posiedzenia. Na potwierdzenie powyższego 

przedłożył  raport  z  transmisji  otrzymanej  przesyłki.  Wykonawca  ToRoPol  oświadczył,  że 

została podjęta próba doręczenia przez kuriera kopii przystąpienia w dniu 5 października br, 

jednakże z powodu błędu w kodzie (wadliwe oznaczenie kodu przez Odwołującego w adresie 

podanym  w  odwołaniu)  doręczenie  takie  nie  nastąpiło.  Izba  stwierdza,  że  w  odwołaniu 

prawidłowo  została  oznaczona  miejscowość  oraz  ulica  i  jej  numer  oraz  numer  lokalu. 

Wskazano także adres e-mail  do korespondencji.  Z  adresu  e-mail  wykonawca ToRoPol  nie 

skorzystał. Powyższe ustalenie zatem prowadzi do wniosku, że nie został dotrzymany termin 

określony w powołanym art. 185 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp, a mianowicie wymagany 

termin 3 dni oznaczony dla zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, który 

odnosi  się  również  do  czynności  przesłania  kopii  powołanego  zgłoszenia  Zamawiającemu  i 

Odwołującemu, który upłynął – w tym przypadku - w dniu 5 października 2018 r.  Wobec tych 

ustaleń Izba nie mogła uwzględnić jako dowodu w sprawie dokumentów przedłożonych wraz 

z pismem z dnia 4 października 2018 r. albowiem zostały one przedłożone przez podmiot nie 

będący uczestnikiem postępowania odwoławczego. 

Odwołanie podlega  oddaleniu. 

Izba o

dnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy 

ToRoPol  sp.  z  o.o.  (Toropol)  na  podstawie  art.  89  ust.1  pkt  2  ustawy  Pzp  stwierdziła,  że 

stosownie  do  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (siwz)  w    pkt  IX.20 

ppkt  1)  wykonaw

ca  był  zobowiązany  do  złożenia  Kosztorysu  ofertowego  zgodnego  z 

załącznikiem  nr  7  oraz  tabeli  z  wypełnionymi  parametrami  oferowanego  sprzętu  wg  wzoru 

zamieszczonego  w  załączniku  nr  6  -  Opisie  przedmiotu  zamówienia.  W  załączniku  nr  6 

zamieszczono tabelę w podziale na trzy (oznaczone jako Tabela 1, tabela 2 i tabela 3) z uwagą, 

że  należy  złożyć  ją  wypełnioną  wraz  z  ofertą.  W  tej  tabeli  w  kolumnie  2  zawarto  opisy 

wymagania  według  przedmiotu  zamówienia,  a  w  kolumnie  ostatniej  (trzeciej  podzielonej  na 

dwie  „podkolumny”)  wykonawca  miał  zadeklarować  z  zastosowaniem  znaku  „X”  dla  każdej 

pozycji (od 1 do 64) odpowiednio: 

czy dane wymaganie uwzględniono w ofercie czy nie. Z kolei 

w  Kosztorysie  of

ertowym  według  załącznika  nr  7  wykonawca  miał  podać  w  kolumnie  3  - 

stosownie  do  opisanego  przez  Zamawiającego  w  kolumnie  2  przedmiotu  zamówienia 

(„Modularny  system  do  badań  funkcjonalnych  drogowych  kompozytów  mineralno-

asfaltowych”)  i  uwagi  zamieszczonej  pod  tabelą  -  zarówno  Producenta  jak  i  Model 

oferowanego urządzenia (Producent/Model). Zamawiający nie wymagał przedłożenia dla tych 

urządzeń  żadnych  dodatkowych  informacji  ani  żadnych  dodatkowych  dokumentów 

(przykładowo kart katalogowych czy folderów). 

Odw

ołujący  pierwszy  z  zarzutów  dotyczący  niezgodności  treści  oferty  wykonawcy  

ToRoPol  ze specyfikacją oparł na twierdzeniu, że wykonawca ten oferuje model urządzenia 

DTS30 model B240, którego producent Pavetest nie ma w swojej ofercie (w swoim katalogu). 

Z 

dokumentacji przedłożonej przez Zamawiającego przy piśmie z dnia 3 października 

2018 r. 

wynika, że wykonawca ToRoPol przedłożył wraz z ofertą na wymaganym formularzu  

Kosztorys ofertowy (

załącznik nr 7) wskazując jednoznacznie na  Producenta – „Pavetest” oraz 

na model 

urządzeń, których dotyczy oferta: model B240, model 230 i model 200L, co zostało 

bezsprzecznie 

– bez dodatkowych ustaleń na podstawie tego opisu – zidentyfikowane przez 

samego Odwołującego i dla których – jak podał w odwołaniu - przedłożył wyciągi z katalogu. 

Inne dokumenty, które złożył ToRoPol do oferty (str 7 i 8) wskazują, że oznaczenie DTS-30 

(użyte przed wskazaniem na model B240) mogło dotyczyć typu urządzenia, którego podanie 

nie było wymagane. Zamawiający, zdaniem Izby, uwzględniając symbole modeli, szczególnie 

w zestawieniu z podanymi w tabeli parametrami miał podstawy – bez dodatkowych wyjaśnień 

zweryfikować ofertę tego wykonawcy jako zgodną ze specyfikacją.  

Drugi z zarzutów dotyczy „Modułu do badania właściwości wytrzymałościowych metodą 

trójosiowego ściskania oraz  modelowania  właściwości  lepkosprężystych"  (str.  38  siwz)  oraz 

zgodności  oferowanego  urządzenia  z  normą  PN-EN  12697-25  A,  PN-EN  12697-25  B  oraz 

AAS

HTO  T378.  Wykonawca  ToRoPol  w  tabeli  (w  załączniku  nr  6)  potwierdził  w  sposób 

wymagany  specyfikacją,  że  to  wymaganie  zostało  uwzględnione  w  ofercie.  Odwołujący 

kwestionując powyższe tytułem dowodu powołał się na wyciąg z katalogu (który załączył do 

odwołania), twierdząc, że urządzenie „AMPT model B200L" nie spełnia wymagań, albowiem  

zgodnie z katalogiem firmy Pavetest, gdzie urządzenie to opisane jest na stronach od 32 do 

oferowany model spełnia wymogi co do normy AASHTO T378, ale nie spełnia wymogów 

i nie daje możliwości prowadzenia badań zgodnie z norma PN-EN 12697-25 A, PN-EN 12697-

25 B, w tym co do średnicy próbki oraz co do pomiaru odkształcenia próbki realizowanego przy 

pomocy dwóch przetworników przemieszczenia mierzących w trakcie badania pozycję górnej 

płytki dociskowej i zakresie pomiarowym wynoszącym 5mm (z tolerancją nie gorszą niż 2).    

Izba, mając na uwadze wymagania specyfikacji i powołany przez Odwołującego dowód 

z wyciągu z katalogu, była zobowiązana uwzględniać regułę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp w myśl 

której: „ Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody 

dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. W stanie faktycznym sprawy ciężar 

wskazywania  wszyst

kich  okoliczności  i  dowodów  na    potwierdzenie  zarzutów,  od  których 

zależy  uznanie  odwołania  za  zasadne,  spoczywa  na  stronie  odwołującej.  To  wnoszący 

odwołanie  bowiem  domagając  się  odrzucenia  oferty  wykonawcy  ToRoPol  wywodzi  w  tym 

przypadku 

ze stwierdzonych faktów skutki prawne. Odwołujący, wbrew temu zobowiązaniu nie 

wykazał okoliczności sprawy w sposób dowodzący słuszności jego twierdzeń. Przedkładane 

wyciągi z katalogu (jak to zaznaczał Odwołujący) nie zostały oznaczone żadnym opisem ani 

datą, co uniemożliwia dokonanie ustaleń co do tego katalogu i jego aktualności. Odwołujący 

nie wskazał strony internetowej na której taki katalog jest zamieszczony, zaznaczając w toku 

rozprawy  trudności  pozyskania  takiego  katalogu.  Izba  zauważa,  że  rozpoznając  odwołanie 

Krajowa Izba Odwoławcza nie może zastępować stron w wypełnianiu obowiązku dowodowego. 

Także twierdzenia (oświadczenia na rozprawie), że pochodzą z wystawy, która odbyła się w 

październiku  2018  r.  (wg  oświadczenia  w  ubiegłym  tygodniu)  nie  zostały  poparte  żadnym 

dowodem, co do takiej wystawy (jej miejsca i czasu

), czy co do jej przedmiotu. Te wyciągi nie 

zostały  także  potwierdzone  za  ich  zgodność  z  oryginałem.  Tym  samym  Izba  nie  znalazła 

podstaw do kwestionowania twierdzeń Zamawiającego, że formułowane przez Odwołującego 

zarzuty wynikają z faktu, że wykonawca posłużył się nieaktualnym katalogiem firmy Pavetest 

oraz jego twierdzeń, że weryfikacja parametrów technicznych oferowanych urządzeń w oparciu 

o  aktualne  katalogi  firmy  Pavetest  potwierdza,  że  podane  modele  urządzeń  objętych  ofertą 

ToRoPol odpo

wiadają w całości parametrom technicznym określonym w specyfikacji. 

Także  za  nie  zasadny  Izba  uznała  wskazany  w  odwołaniu  zarzut  naruszenia  art.  90 

ust.1 ustawy Pzp. 

W tym przypadku Izba miała na uwadze art. 90 ust.1a pkt 1 tej ustawy, który 

stanowi: „1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed 

wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich 

złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których 

mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie 

wymagają wyjaśnienia;”. 

W  tym  postępowaniu  oferty  złożyły  dwa  podmioty  z  ceną  oferty  w  kwotach  brutto: 

Controls  Polska  Sp.  z  o.o.- 

1.472.895,48 zł oraz  ToRoPol sp. z o.o. - 1.352.385 zł. Z kolei 

według  Protokołu  postępowania  (ZP-PN)  wartość  szacunkowa  w  kwocie  netto  określona 

została na 1.628.455,28 zł, a na otwarciu ofert podana została kwota brutto: 2.050.000 zł z 

zaznaczeniem  w  nawiasie,  że  „szacunkowa  wartość  zamówienia  brutto  sporządzona  na 

podstawie  ofert  rynkowych  wynosi  2.003.00  zł”.  Należy  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  że  w 

przypadku  miernika  wy

nikającego  z  art.    90  ust.  1a  pkt  1  Pzp,  związanego  z  wartością 

zamówienia powiększoną o wartość VAT i średnią arytmetyczną wszystkich ofert złożonych w 

postępowaniu, kiedy wartość oferty odbiega o minimum 30% od tych mierników, zamawiający 

może  nie  korzystać  z  procedury  żądania  od  wykonawców  wyjaśnień,  jeżeli  wskazane 

rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z sytuacją 

taką będziemy  mieli  do czynienia przykładowo  wówczas,  gdy  wartość zamówienia ustalona 

przez  zamawiającego  przed  wszczęciem  postępowania  została  ustalona  na  znacząco 

wyższym  poziomie  (przeszacowana)  niż  wynikałoby  to  z  realiów  rynkowych,  a  złożone  w 

postępowaniu  oferty  potwierdzają  tę  sytuację.  Przenosząc  powyższe  na  grunt  niniejszego 

postępowania  Izba  stwierdza,  że  Zamawiający  nie  korzystał  w  odniesieniu  do  obu 

wykonawców z procedury żądania wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp w związku z ustaleniem, 

że  rozbieżności  cenowe  w  stosunku  do  wartości  zamówienia  (szacunkowej)  wynikają  z 

okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia,  a  mianowicie  są  skutkiem 

zawyżenia  tej  wartości.  Powyższą  okoliczność,  (przeszacowania  wartości  zamówienia), 

potwierdzają  obie  złożone  w  postępowaniu  oferty  na  zbliżone  kwoty  (odpowiednio 

1.352.385,00 zł i 1.472.895,48 zł) znacząco niższe od tej wartości. 

Wobec 

powyższych ustaleń należało uznać, że Zamawiający dokonując wyboru oferty 

wykonawcy Torpol jako oferty najkorzystniejszej 

działaniem tym naruszył art. 91 ust. 1 ustawy 

Pzp. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

stosownie  do  wyniku  sprawy  uwzględniając  także  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).  

………………………………..