KIO 2045/17 WYROK dnia 18 października 2017 r.

Sygn. akt KIO 2045/17 

WYROK 

z dnia 

18 października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 
 
Członkowie:   

Ryszard Tetzlaff 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

13  października  2017  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  września  2017  r.  przez 

W

ykonawcę  „EKOCENTRUM  –  WROCŁAWSKI  OŚRODEK  USŁUG  EKOLOGICZNYCH” 

Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul.  Budziszyńska  35  lok 1,  54-434  Wrocław 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z siedzibą 

w Warszawie,  ul. Targowa 74,  03-734  Warszawa,  jednos

tka  prowadząca  postępowanie 

PKP 

Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  Centrum  Realizacji  Inwestycji  Region  Śląski, 

ul. 

Joannitów 13, 50 - 525 Wrocław, 

przy udziale Wykonawcy 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Rondo  ONZ  1,  00-124  Warszawa  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie: 

zarzutu naruszenia przez Z

amawiającego art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 

p.z.p.  poprzez  dokonanie  oceny  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  w  sposób 

sprzeczny z kryteriami oceny ofert okr

eślonymi w pkt 19.8 SIWZ - IDW,  

zarzutu naruszenia przez Z

amawiającego art. 87 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 

p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści złożonej 
oferty,  tj.  do  rozstrzygnięcia  wątpliwości,  jeśli  takie  powstały,  w  związku 

z 

przedstawionym Zamawiającemu opracowaniem pt. : „Metodyka”, 

i  nakazuje  Z

amawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty,  dokonanie  ponownej 

czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  przyznanie 

odwołującemu punktów w kryterium „Metodologia”, podkryterium Ryzyka Projektu 

PK1 i w pod

kryterium Rozmowa z Inżynierem Projektu PK2, zgodnie z zasadami 

opisanymi w uzasadnieniu orzeczenia. 

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 

K

osztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

„EKOCENTRUM  –  WROCŁAWSKI  OŚRODEK  USŁUG  EKOLOGICZNYCH” 

Sp. z o.o.

, tytułem uiszczonego wpisu od odwołania, 

zasądza  od  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  na  rzecz  „EKOCENTRUM  – 

WROCŁAWSKI OŚRODEK USŁUG EKOLOGICZNYCH” Sp. z o.o., kwotę 18 600 

zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero grosze) stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  zwrotu  kosztów  wpisu 

oraz 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(Dz. 

U. 

z 

r., 

poz. 

na 

niniejszy 

wyrok 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izb

y Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………... 

Członkowie:   

………………………………… 

………………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 18 

października 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2045/17  

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie Kolejowe S.A.  z siedzibą  w Warszawie, jednostka 

prowadząca  postępowanie  PKP Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  Centrum  Realizacji  Inwestycji 

Region Śląski we Wrocławiu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

pn.:  „Pełnienie  nadzoru  nad  opracowaniem  dokumentacji  projektowej  i  robotami 

budowlanymi  na  linii  E  30  w  ramach  projektu  „Prace  na  linii  kolejowej  E  30  na  odcinku 

Kędzierzyn  Koźle  -  Opole  Zachodnie",  numer  postępowania  nadany  przez 

Zamawiającego: IREZA4-216-10/CEF/2017, dalej jako „postępowanie”. 

Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, 

o  wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art. 11 ust. 8 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2017 

r., poz. 1579), dalej jako „p.z.p.” 

W  dniu  10  marca  2017  r.  Zamawiający  przekazał  ogłoszenie  o  zamówieniu  do 

publikacji  Urzędowi  Oficjalnych Publikacji  Unii  Europejskiej, które 14  marca 2017 r.  zostało 

opublikowane  w  suplemencie  do  Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej  pod  numerem 

2017/S 051-094668. 

Dnia  19  września  2017  r.  Zamawiający,  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej, 

poinformował  Wykonawców,  biorących  udział  w  postępowaniu,  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  zaś  w dniu  29  września  2017  r.,  odwołanie  od  wobec  czynności 

Zamawiającego  podjętych  w  postępowaniu  wniósł  Wykonawca  „EKOCENTRUM  – 

WROCŁAWSKI OŚRODEK USŁUG EKOLOGICZNYCH” Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 

ul. Budziszyńska 35 lok 1, 54-434 Wrocław, dalej zwany jako „Odwołujący”. 

Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., w odwołaniu postawiono Zamawiającemu 

następujące zarzuty (pisownia oryginalna): 

art.  92  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  z

aniechanie  sporządzenia 

i 

udostępnienia  Odwołującemu  uzasadnienia  faktycznego  dla  punktacji  przyznanej 

Odwołującemu  w  kryterium  „Metodologia"  co  utrudnia  Odwołującemu  możliwość 

skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej, 

art.  91  ust.  1  Pzp  w 

zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp poprzez  dokonanie oceny  oferty  złożonej 

przez  Odwołującego  w  sposób  sprzeczny  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  pkt 

19.8. SIWZ - 

IDW, co skutkowało przyznaniem Odwołującemu 0 punktów w kryterium 

„Metodologia"  podkryterium  Ryzyka  Projektu  i  1  punktu  w  podkryterium  Rozmowa 

z 

Inżynierem oraz zbyt małej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie personelu", 

art.  87  ust. 

1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do 

wyjaśnień treści złożonej oferty, tj. do rozstrzygnięcia wątpliwości, jeśli takie powstały, 

w  związku  z  przedstawionym  Zamawiającemu  opracowaniem  pt.:  „Metodyka", 

skutkiem  czego,  zamiast  przyznać  Odwołującemu  maksymalną  liczbę  punktów 

w 

kryterium  „Metodyka",  Zamawiający  bez  dokonywania  uprzednich  wyjaśnień 

przyznawał w Odwołującemu w podkryterium Ryzyka Projektu 0 pkt, 

art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  ECM  Group 

z 

postępowania  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  ten  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd 

odnośnie doświadczenia, jakie posiada osoba wskazana do pełnienia funkcji Inżyniera 

Projektu,  względnie  art.  26  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  22  ust.  la  pkt  3  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wezwania  ECM  Group  do  uzupełnienia  oferty  poprzez  wykazanie,  że 

osoba wskazana do pełnienia funkcji Inżyniera Projektu spełnia wymagania określone 

przez Zamawiającego, 

art.  8  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

i w 

zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  udostępnienia  Odwołującemu  treści 

„Wykazu  osób"  (Potencjał  kadrowy)  i Wykazu  osób  na  potrzeby  weryfikacji  kryterium 

oceny  ofert  przedstawionych  przez  ECM  Group  i  błędne  przyjęcie,  że  treść  tych 

Wykazów stanowi w całości tajemnicę przedsiębiorstwa wskazanego wykonawcy. 

Wobec  powyższego  wniesiono  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz 

o 

nakazanie Zamawiającemu (pisownia oryginalna) : 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  ponowne  dokonanie 

czynności badania i oceny ofert, w tym: 

przyznanie  Odwołującemu  maksymalnej,  przewidzianej  zapisami  SIWZ  -  IDW  ilości 

punktów w kryterium „Metodologia" - Podkryterium PK1 oraz Podkryterium PK2 oraz 

większej  liczby  punktów  w  kryterium  „Doświadczenie  personelu"  (tj.  w  ilości 

wskazanej  w  treści  uzasadnienia),  względnie  poprzedzenie  tej  oceny  wezwaniem 

Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, 

1.2.  wy

kluczenie  ECM  Group  z  postępowania,  względnie  wezwanie  wykonawcy  do 

uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, 

udostępnienie Odwołującemu „Wykazu osób" (Potencjał kadrowy) i Wykazu osób na 

potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert tego wykonawcy, 

ewentualnie: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  ponowne  dokonanie 

czynności badania i oceny ofert, w tym: 

sporządzenie  i  udostępnienie  Odwołującemu  uzasadnienia  faktycznego  dla  liczby 

pun

któw przyznanej Odwołującemu w kryterium „Metodologia", 

udostępnienie  Odwołującemu  „Wykazu  osób"  (Potencjał  kadrowy)  i  Wykazu  osób  na 

potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert wykonawcy ECM Group. 

Uzasadniając swoje stanowisko w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego 

art.  92  ust.  1  p.z.p.  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  p.z.p.  poprzez 

zaniechanie  sporządzenia 

i 

udostępnienia  Odwołującemu  uzasadnienia  faktycznego  dla  punktacji  przyznanej 

Odwołującemu w kryterium „Metodologia", a także zarzutu naruszenia przez Zamawiającego 

art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. 

poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez 

Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 19.8. SIWZ - 

IDW, 

Odwołujący wskazał, iż „Zamawiający udostępnił Odwołującemu załącznik do protokołu 

postępowania  zatytułowany  „Protokół  oceny  ofert  w ramach  kryterium….",  którego 

elementem  jest  „Ocena  kryterium  nr  3  Metodologia  30%".  Z dokumentów  tych  wynika,  że 

Odwołujący otrzymał 0 punktów z 15 możliwych w podkryterium PK1 Ryzyka Projektu i 1 pkt 

z  15  możliwych  w  podkryterium  PK2  Rozmowa  z Inżynierem.  Podobnie  oceniona  została 

oferta  złożona  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  -  Konsorcjum, 

którego  liderem  jest  TPF  Sp.  z  o.o.  Maksymalną  ilość  punktów  w  obu  pod  kryteriach 

otrzymało  ECM  Group.  Po  podstawieniu  liczby  punktów  otrzymanych  przez  Odwołującego 

do  wzorów  podanych  przez  Zamawiającego  w  SIWZ,  Odwołujący  otrzymał  w  Kryterium 

„Metodologia"  łącznie  4,95  pkt.  Odwołujący,  mimo  iż  uzyskał  największą  wśród  wszystkich 

złożonych  ofert  liczbę  punktów  w Kryterium  „Cena"  i  Kryterium  „Doświadczenie  personelu" 

został ostatecznie sklasyfikowany na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej (uzyskując łącznie 

60,45  pkt). 

Oferta  najkorzystniejsza  została  oferta  ECM  Group  (62,60  pkt),  a  więc  oferta 

wykonawcy 

który zaoferował najwyższą cenę i najmniej wykwalifikowany personel.” 

Dalej  Odwołujący  argumentował,  że  w  odpowiedzi  na  wniosek  z  dnia  27  września 

2017  r.  o  przekazanie  mu  uzasadnienia  przyznanej  punktacji

,  Odwołujący  otrzymał  tabelę, 

w 

której  wskazano  poszczególne  kluczowe  elementy  projektu  (z  załącznika  1C  do 

Formularza ofertowego) oraz do każdego z tych elementów przypisano 0 pkt.  

W 

związku z powyższym w ocenie Odwołującego, żaden z udostępnionych mu przez 

Zamaw

iającego  dokumentów  nie  zawierał  uzasadnienia  faktycznego  dla  przyjętego  przez 

Zamawiającego  sposobu  oceny  oferty  Odwołującego  w  kryterium  „Metodologia"  -  liczby 

przyznanych  Odwołującemu  punktów.  Zamawiający  wskazał  w  tych  dokumentach  jedynie 

liczbę punktów przyznanych Odwołującemu, jednakże nie wskazał, z jakich względów taka, 

a 

nie  inna  liczba  punktów  została  Odwołującemu  przyznana,  jakich  elementów  zdaniem 

Zamawiającego  w ofercie  („Metodologii")  brakowało,  z  jakich  ewentualnie  względów 

opracowanie przeka

zane przez Odwołującego było nieprawidłowe, niepełne itd.  

W  opinii  Odwołującego  zarzut  ten  dotyczy  przy  tym  nie  tylko  braku  uzasadnienia 

sposobu  oceny  oferty  Odwołującego  w  podkryterium  Ryzyka  Projektu,  ale  także 

w 

podkryterium  Rozmowa  z  Inżynierem  Projektu.  Tu  wprawdzie  w  dokumencie 

zatytułowanym  „Streszczenie  protokołu  z  rozmowy  przeprowadzonej  we  Wrocławiu  w  dniu 

13.07.2017r."  Zamawiający  odnosząc  się  do  odpowiedzi  na  każde  z  3  pytań  wskazał 

„uzasadnienie"  jednak  owe  „uzasadnienie"  sprowadza  się  do  jednozdaniowych  uwag  typu: 

„wypowiedź  nie  dotyczy  tematu  zadanego  pytania",  „udzielono  niepełnej  odpowiedzi  na 

zadane  pytanie". 

Z  tak  hasłowo  opisanych  uwag  do  wypowiedzi  Inżyniera  Projektu  nie 

sposób  wywieść,  jakie  były  rzeczywiste  zarzuty  pod  adresem  Odwołującego,  jakich 

elementów oczekiwanych przez Zamawiającego zabrakło w wypowiedzi Inżyniera. 

Ponadto  zdaniem 

Odwołującego,  dalej  idące  zarzuty  odwołania  dotyczące  sposobu 

oceny  oferty  Odwołującego  w  kryterium  „Metodologia"  są  w  istocie  przedwczesne,  bowiem 

ni

e znając przyczyn, które zadecydowały o przyznaniu Wykonawcy określonej ilości punktów 

w  tym  kryterium  W

ykonawca  nie  może  skutecznie  polemizować  ze  stanowiskiem 

Zamawiającego. 

Kierując 

się 

jednak 

daleko 

idąca 

ostrożnością 

procesową, 

tj. w 

szczególności  na  wypadek  dokonania  przez  Zamawiającego  swoistej  „autokorekty" 

i 

uzupełniania  brakującego  uzasadnienia,  czy  nawet  zmiany  ilości  punktów  przyznanych 

Odwołującemu, Odwołujący wskazuje, co następuje: 

a) 

Podkryterium PK1 Ryzyka Projektu 

Zgodnie z zapisami SIWZ - IDW (pkt 19.8, ppkt 1) 

Podkryterium PK1 - Ryzyka Projektu (15 pkt) 

Odwołujący argumentował, że Zamawiający określił zakres opracowania, wskazując, 

że opracowanie musi zawierać wskazanie ryzyka, sposób zapobiegania wystąpieniu ryzyka 

i 

sposób  minimalizowania  skutków  w  przypadku  wystąpienia  ryzyka.  Zamawiający  nie 

przesądził  jednak,  w  jakiej  formie  owe  elementy  mają  być  przedstawione  w  opracowaniu. 

Wykonawca  miał  wiec  pełną  swobodę  co  do  sposobu  przedstawienia  wymaganej  treści 

w opracowaniu. 

Odwołujący z możliwości tej skorzystał, tj. przygotował opracowanie zgodne 

ze stosowanym przez siebie standardem, które zawierało jednak wszystkie wymagane przez 

Zamawiającego elementy.  

W  dalszej  kolejności  Odwołujący  podniósł,  że  w  równolegle  prowadzonym 

postępowaniu  (nadzór  w  ramach  projektu  LK  146:  Wyczerpy-Chorzew  Siemkowice), 

w zasadzie  przy  identycznych  zapisach  dokumentacji  prze

targowej  i  identycznej  treści 

i 

formie  „Metodologii"  Odwołującego,  Odwołujący  uzyskał  za  swoje  opracowanie 

maksymalną  liczbę  punktów  i  na  tej  zasadzie,  Odwołujący  założył,  że  to  nie  sposób 

prezentacji informacji w „Metodologii" zaważył o ilości przyznanych mu punktów. 

Z zapisów SIWZ, w ocenie Odwołującego, wynika przy tym wprost, że Oferta otrzyma 

0  punktów  za  opis  pojedynczego  Ryzyka  w  przypadku,  gdy  Wykonawca  opisując  ryzyko 

odn

oszące  się  do  tego  kluczowego  elementu  Projektu,  nie  wskaże  łącznie  wszystkich 

elementów wymienionych w pkt a) - c) powyżej, tj. nie opisze ryzyka, sposobu zapobiegania 

i  minimalizowania  skutków  wystąpienia  zdarzenia.  Jeśli  elementy,  o  których  mowa, 

w 

opracowaniu  wystąpiły,  to  Zamawiający  nie  mógł  odmówić  Odwołującemu  przyznania 

punktów,  nie  wykazując,  że  ryzyko  lub  wskazane  w  opracowaniu  środki 

zapobieganiu/minimalizowaniu  ryzyka  są  „nietrafione”.  Kryterium,  choć  miało  pewne 

elementy ocenne, pozostawało kryterium mierzalnym. 

Odwołujący  podniósł  również,  że  w  niniejszej  sprawie,  sposób  oceny  oferty  przez 

Zamawiającego sugeruje, że albo Odwołujący w zakresie żadnego z elementów kluczowych 

podanych  w  Załącznik  nr  1C  do  SIWZ  nie  opisał  ryzyka,  sposobu  zapobiegania  i  sposobu 

minimalizowania skutków, albo każdy z tych opisów był nietrafiony. 

Odwołujący  dodatkowo  odniósł  się  też  do  treści  załączonej  przez  niego  do  oferty 

„Metodologii”,  ocenianej w  kryterium  ryzyka projektu,  w  stosunku do  wymagań  określonych 

w SIWZ. 

Jednakże  informacje  te  są  objęte  ochroną  wynikającą  ze  skutecznie  zastrzeżonej 

tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego. 

b) 

Rozmowa z inżynierem Projektu 

Odwołujący  wskazał,  że  w  ramach  Kryterium  3  -  pod  kryterium  Rozmowa 

z 

Inżynierem  Projektu  (PK2)  Zamawiający  zaznaczył,  iż  w  pod  kryterium  oceniana  będzie 

bezpośrednia  rozmowa  osoby  dedykowanej  na  stanowisko  Inżyniera  Projektu  z  Komisją 

przetargową wyznaczoną przez Zamawiającego na temat wskazanych w metodologii ryzyk 

i 

sposobu  im  zapobiegania  oraz  znajomości  przedmiotu  zamówienia.  Rozmowa  będzie 

przeprowadzona  przez  Komisję  przetargową  (wyznaczonych  do  oceny  Członków  Komisji) 

w trzech  obszarach  - 

znajomości  Inżyniera  Projektu  ryzyk  wskazanych  w  metodologii 

i zna

jomości przedmiotu zamówienia.  

Następnie  Odwołujący  zacytował  treść  SIWZ  w  pkt  19.8  ppkt  2  SIWZ  –  IDW 

i 

stwierdził,  że  w  jego  ocenie  Zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy  -  niezgodny 

z 

ustalonymi  zasadami  przyznał  punktację  Odwołującemu,  w  sposób  błędny  przeprowadził 

działanie  matematyczne  (podstawienie,  danych  do  wzoru),  co  skutkowało  przyznaniem 

Odwołującemu  4,95  punktów,  zamiast  5  punktów.  Zdaniem  Odwołującego,  powinien  on 

otrzymać za wypowiedź  Inżyniera maksymalna liczbę punktów w podkryterium (tj. punktów 

15 „cząstkowych"), ale nie mniej punktów niż ECM Group (tj. 3 punkty „cząstkowe"). W obu 

przypadkach,  Odwołujący  otrzymałby  -  przy  zastosowaniu  danych  do  wzoru  określonego 

w SIWZ - 

maksymalną liczbę punktów w podkryterium PK 2.  

I tak co do pytania nr 1 Odwołujący zaznaczył, że inżynier Odwołującego wskazał, że 

kąt  skrzyżowania  wynosi  60  stopni,  przy  czym  istnieją  możliwości  odstępstw  od  tego 

wymogu.  Inżynier  wyjaśnił,  w  jakich  przypadkach odstępstwa są możliwe.  Jego  odpowiedź 

dotyczyła  więc  zadanego  pytania.  Za  tą  odpowiedź  przyznano  mu  0  pkt  -  „wypowiedź  nie 

dotyczy tematu zadanego pytania". Z takim wnioskiem 

w ocenie Odwołującego, nie można 

się zgodzić, także wobec odpowiedzi udzielonych przez pozostałych Inżynierów. 

Dalej  argumentowano,  że  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami,  kąt  skrzyżowania 

osi drogi (pasa ruchu) z osią toru linii kolejowej lub bocznicy kolejowej, zwany dalej "kątem 

skrzyżowania  (a)",  wynosi  90°,  przy  czym  na  liniach  kolejowych  normalnotorowych 

i 

szerokotorowych  dopuszcza  się  zastosowanie  kąta  skrzyżowania  (a)  spełniającego 

warunek: 120°^ as 60° (por. § 26 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakimi 

powinny  odpowiadać  skrzyżowania  linii  kolejowych  bocznych  kolejowy  z  drogami  i  ich 

usytuowanie). Dopiero taka odpowiedź, w opinii Odwołującego, byłaby „pełną" odpowiedzią 

na  pierwszą  część  pytania  Zamawiającego.  Dodatkowo  Inżynier  powinien  przeanalizować 

możliwe  odstępstwa,  a  żaden  z  Inżynierów  nie  udzielił  Zamawiającemu  takiej,  tj.  „pełnej" 

odpowiedzi  na  pytanie  nr 

1.  Inżynierowie  przywoływali  treść  wskazane  przepisów,  choć 

żaden z nich w pełni i wskazywali z różnym stopniem szczegółowości zasady wprowadzania 

odstępstw.  Inżynier  Odwołującego,  analogicznie,  jak  pozostali,  udzielił  więc  odpowiedzi  na 

zadane pytanie, choć odpowiedź ta mogła być uznana za niepełną.  

W  konsekwencji  powyższego  Odwołujący  skonstatował,  że  powinien  zostać  mu 

przyznany 1 punkt za odpowiedz na pytanie nr 1. 

Co  do  pytania  nr  2  Odwołujący  stwierdził,  że  Inżynier  udzielił  w  pełni  poprawnej 

odpowiedzi na zadane pytanie

, wskazując, że to Wykonawca robót projektuje posadowienie 

i to  W

ykonawca  ma  wykonać  badania  w  celu  określenia  metody  posadowienia  i  doboru 

samego  fundamentu.  Wydanie  przez  i

nżyniera  kontraktu  polecenia  Wykonawcy, 

w 

przypadku  stwierdzenia  nieprawidłowej  technologii  posadowienia,  jest  jak  najbardziej 

prawi

dłowe,  ponieważ  wynika  z  błędu Wykonawcy  na  etapie  projektowania,  a    odpowiedź 

Inżyniera została poparta przykładem z budowy LK272.  

Mając powyższe na uwadze Odwołujący podniósł, że trudno przyjąć, że tak udzielona 

odpowiedź  jest  niepełna. W tym kryterium Odwołujący  ocenił,  że winien  uzyskać 3  punkty. 

Dodał  też,  że  model  wzorcowy  odpowiedzi  Zamawiającego  jest  sformułowany  w  sposób 

ogólny.  W  opinii  Odwołującego  treścią  rozmowy  nie  powinny  być  ogólne  warunki 

s

prawowania  funkcji  inżyniera  nadzoru  czy  ogólny  termin,  a  jedynie  merytoryczne  aspekty 

ocenianie w kryterium.  

W  zakresie 

pytania  nr  3  Odwołujący  wskazał,  że  Inżynier  rozpoczął  wypowiedź  od 

analizy przebiegów niezorganizowanych, niemniej w ostatniej części odpowiedzi wskazał, że 

przy  przebiegach  zorganizowanych  należy  zmienić  przebiegi  uwzględniając  zamknięcia 

torowe. 

Odpowiedź udzielona przez Inżyniera, zdaniem Odwołującego, jest więc ostatecznie 

odpowiedzią  udzieloną  na  temat,  choć  być  może  niepełną.  Nie  jest  więc  prawdą,  że  cyt. 

„wypowiedź nie dotyczy tematu zadanego pytania". Gdyby w taki sposób oceniać wypowiedź 

Inżyniera Odwołującego, to identycznie należałoby ocenić odpowiedź Inżyniera ECM Group, 

który  wskazał  na  konieczność  przeprowadzenia  analiz  i  uzgodnień  z  Zamawiający,  ale  nie 

wskazał na żadne konkretne działanie, jakie mogłoby być w wyniku tych analiz i uzgodnień 

poczynione  w  takiej  sytuacji.  Sama  analiza  zaistniałej  sytuacji  pod  kątem  możliwych  do 

podjęcia działań, nie daje odpowiedzi na pytanie, jak rozwiązać zaistniały problem. 

Odwołujący  podniósł  też,  że  w  świetlne  wzorcowych  odpowiedzi  Zamawiającego 

powinien  w  tej kwestii  otrzymać 1 pkt.  Dodatkowo wskazuje  na  ocenę  1 punktu  przyznaną 

Przystępującemu (treść odpowiedzi udzielona przez panią J.), co w jego ocenie świadczy o 

naruszeniu  art.  7  ust.  1  PZP  poprzez  niewłaściwą  ocenę  w  tym  kryterium.  Podsumowano 

też,  w  zakresie  pytań  2 i  3,  iż  przyznanie  ilości  punktów  wskazanych  przez  Odwołującego 

spowodowałoby, iż jego oferta stałaby się najwyżej ocenioną w postępowaniu. 

W  stosunku  do  zarzutu  błędnej  oceny  oferty  Odwołującego  w  kryterium 

„Doświadczenie  personelu  Wykonawcy”  Odwołujący  wskazał,  że  w  zakresie  Podkryterium 

(PK2)  uzyskał  16  pkt  podczas  gdy  Odwołujący  winien  uzyskać,  zgodnie  z  oceną 

prze

prowadzoną przez Zamawiającego, 17 pkt.  

Odwołujący zauważył, że: 

osoba  wskazana  do  pełnienia  funkcji  Inżyniera  Rezydent  KI  w  Podkryterium  1  pkt  1 

otrzymała 4 pkt, w Podkryterium 1 pkt 2 otrzymała  4 pkt 

osoba  wskazana  do  pełnienia  funkcji  Inżyniera  Rezydenta  K2  w  Podkryterium  1  pkt  1 

otrzymała 3 pkt, w Podkryterium 1 pkt 2 otrzymała 4 pkt 

osoba  wskazana  do  pełnienia  funkcji  Inżyniera  Rezydenta  K3  w  Podkryterium  1  pkt  1 

otrzymała 0 pkt, w Podkryterium 1 pkt 2 otrzymała  4 pkt 

Zaś  punkty  za  doświadczenie  Inżyniera  Rezydenta  (dla  każdego  kontraktu) 

przyznawane były następująco:  

1) Pod kryterium 1 pkt 1: 

za Inżyniera Rezydenta Kontrakt 1-4 pkt  

za Inżyniera Rezydenta Kontrakt 2-3 pkt  

za Inżyniera Rezydenta Kontrakt 3-3 pkt 

2) Podkryterium 1 pkt 2  

2 pkt za każdą inwestycję spełniającą wskazane parametry, max. 10 pkt. 

kandydat na Inżyniera Rezydenta K3 w Podkryterium 1 pkt 1 nie otrzymał punktów – 0 pkt 

w Podkryterium 1 pkt 

2 otrzymał 4 pkt, 

Kandydat  na  Inżyniera  Rezydenta  KI  w  Podkryterium  1  pkt  1  otrzymał  -  4  pkt, 

w 

Podkryterium 1 pkt. 2 otrzymał - 4 pkt, 

Kandydat  na  Inżyniera  Rezydenta  K2  w  Podkryterium  1  pkt  1  otrzymał  -  3  pkt, 

w 

Podkryterium 1 pkt. 2 otrzymał - 4 pkt , 

Zatem,  Odwołujący  uważa,  że  w  Podkryterium  1  pkt  1  suma  otrzymanych  punktów 

wynosi  7    pkt, 

w  Podkryterium  1  pkt  2  suma  otrzymanych  punktów  wynosi  12  pkt,  lecz 

z 

uwagi  na  ograniczenie  przez  Zamawiającego  maksymalnej  liczby  punktów  za  to 

podkryterium do 

10 pkt, liczba punktów zostaje zmniejszona z 12 do 10.  

Powyższe  skutkować  powinno,  w  ocenie  Odwołującego,  uzyskaniem  przez  niego 

w Podkryterium 

2 (PK2) łącznie 17 pkt (7 pkt. za podkryterium 1 i 10 pkt za podkryterium 2). 

W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 

7  ust.  1  p.z.p.  p

oprzez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnień  treści  złożonej 

oferty,  tj.  do  rozstrzygnięcia  wątpliwości,  jeśli  takie  powstały,  w  związku  z  przedstawionym 

Zamawiającemu  opracowaniem  pt.:  „Metodyka",  skutkiem  czego,  zamiast  przyznać 

Odwołującemu  maksymalną  liczbę  punktów  w kryterium  „Metodyka",  Zamawiający  bez 

dokonywania  uprzednich  wyjaśnień  przyznawał  w  Odwołującemu  w  podkryterium  Ryzyka 

Projektu 0 pkt, Odwołujący podniósł, iż „jeśli po stronie Zmawiającego powstały jakiekolwiek 

wątpliwości  co  do  treści  „Metodologii"  w  szczególności  wobec  przyjętego  przez 

Odwołującego  sposobu  prezentacji  jej  treści  Zamawiający  zobowiązany  był  wezwać 

Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p.” 

W  ocenie  Odwołującego  redakcja  art.  87  ust.  1  p.z.p.  sugeruje  wprawdzie,  że 

skierowanie  do  W

ykonawcy  wezwania  w  tym  trybie  jest  uprawnieniem  Zamawiającego, 

jednak w orzecznictwie Izby od lat dominuje pogląd, że ze względu na dyspozycję art. 7 ust. 

1  p.z.p. 

uprawnienie to przeradza się w  obowiązek,  jeśli  Zamawiający  wątpliwości  powziął, 

a 

wątpliwości te mogą stać się podstawą do podjęcia negatywnej dla Wykonawcy czynności, 

w szczególności odrzucenia jego oferty.  

W  konsekwencji  powyższego,  zdaniem  Odwołującego  pomimo,  że  w  niniejszej 

sprawie  z  odrzuceniem  oferty  Wykonawcy  nie  mamy  wprawdzie  do  czynienia,  niemniej 

skutkiem  działań  Zamawiającego  jest  przyznanie  Odwołującemu  0  punktów  w  omawianym 

kryterium, 

co  skutkuje  utratą  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Z  tych  względów, 

uprawnienie z art. 87 ust. 1 p.z.p. w 

niniejszej sprawie przeradzało się w obowiązek, któremu 

Zamawiający  uchybił.  Mimo  ewidentnych  wątpliwości  Zamawiający  nie  wzywał 

Odwołującego  do  wyjaśnień.  Tymczasem,  wyjaśnienie  treści  niejasnych  w  świetle 

orzecznictwa tyczącego się rygoru należytej staranności - jest obowiązkiem Zamawiającego, 

a  już  w  szczególności  -  jak  to  zostało  wyżej  wspomniane  -  w  przypadkach,  gdy  może 

prowadzić do negatywnej oceny oferty (tutaj: przyznania 0 pkt przez komisję przetargową, co 

bezpośrednio przekłada się na obniżoną ocenę ogólną oferty Odwołującego).  

Odwołujący skonstatował, że przydatność i adekwatność oferowanych działań nie ma 

charakteru  subiektywnego,  lecz  stanowi  kategorię  obiektywną.  Zatem,  utrzymanie  skrajnej 

punktacji  w  ww.  działaniach  przy  jednoczesnym  braku  wezwania  Odwołującego  do 

wyjaśnień czyni przedmiotowe zaniechanie jeszcze bardziej jaskrawym. 

Naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  p.z.p.  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  ECM  Group  z 

postępowania  w  sytuacji,  gdy  Wykonawca  ten 

wprowadzi

ł Zamawiającego w błąd odnośnie doświadczenia, jakie posiada osoba wskazana 

do pełnienia funkcji Inżyniera Projektu, względnie art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1a 

pkt  3  p.zp.  poprzez  zaniechanie  wezwania  ECM  Group  do  uzupełnienia  oferty  poprzez 

w

ykazanie,  że  osoba  wskazana  do  pełnienia  funkcji  Inżyniera  Projektu  spełnia  wymagania 

określone  przez  Zamawiającego,  Odwołujący  popierał  twierdzeniem,  iż    wedle  jego 

informacji p. Joanna Jurczyk od czerwca 2014 r. do grudnia 2016 r. była zatrudniona w PKP 

PLK S.A. na stanowisku zastępcy dyrektora regionu śląskiego do spraw projektów unijnych. 

Wcześniej, tj. od lutego 2010 r. do maja 2014 r. p. J. pracowała w Dolnośląskiej Służbie Dróg 

i Kolei we Wrocławiu na stanowisku dyrektora do spraw realizacji inwestycji, przy czym do jej 

obowiązków  należało  prowadzenie  m  ramienia  województwa  dolnośląskiego  projektów 

inwestycyjnych  w  zakresie  dróg  i  kolei,  w  tym  nadzór  nad  pozyskaniem  i  rozliczeniem 

środków  wspólnotowych.  Także  jej  wcześniejsze  doświadczenie,  zdobyte  przy  udzielaniu  i 

rozliczaniu  zamówień  publicznych  i  środków  wspólnotowych,  trudno  uznać  za  spełniające 

wymagania SIWZ.  

W  konsekwencji  powyższego  wywiedziono,  że  Zamawiający  naruszył  art.  24  ust.  1 

pkt  16  p.z.p.  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Przystępującego,  który  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału 

w 

postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  lub  który  zataił  te  informacje  albo  nie  jest  w  stanie 

przedstawić  wymaganych  dokumentów,  bądź  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  17  p.z.p.  jako 

zaniechanie  wykluczenia  Przystępującego  z  postępowania,  który  w  wyniku  lekkomyślności 

lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia. 

W  ocenie  Odwołującego,  w  niniejszej  sprawie  należy  przypisać  Wykonawcy  co 

najmniej  niedbalstwo,  bowiem  nawiązując  współpracę  z  p.  J.  J.  mógł  on  z łatwością 

zweryfikować,  jakim  doświadczeniem  dysponuje  ta  osoba.  Informacje  na  ten  temat  p  J.  J. 

publikuje w mediach społecznościowych, a ich sprawdzenie u poprzednich pracodawców nie 

nastręcza  większych  trudności  -  są  to  bowiem  informacje,  do  których  Wykonawca  miałby 

dostęp  choćby  na  zasadach  określonych  ustawą  o  dostępie  do  informacji  publicznych  (p. 

Joanna Jurczyk była poprzednio zatrudniona u publicznych zamawiających). 

Na  okoliczność,  iż  pani  J.  nie  pełniła  funkcji  zgodnie  z  punktem  8.6.2.  SIWZ, 

Odwołujący przedłożył wydruk z LinkedIn pani J. 

W  stosunku  do  zarzutu 

naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  8  ust.  3  p.z.p.  w  zw. 

z art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  i w zw.  z  art.  7  ust.  1  p.z.p., 

poprzez  zaniechanie  udostępnienia  Odwołującemu  treści  „Wykazu  osób"  (Potencjał 

kadrowy)  i 

Wykazu  osób  na  potrzeby  weryfikacji  kryterium  oceny  ofert  przedstawionych 

przez  ECM  Group  i  błędne  przyjęcie,  że  treść  tych  Wykazów  stanowi  w  całości  tajemnicę 

przeds

iębiorstwa  wskazanego  Wykonawcy  Odwołujący  argumentował  co  następuje 

„W Wykazach  osób  podawane  są  informacje  kluczowe  z  punktu  widzenia  tego  jednego, 

konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  przy  czym  w  większości 

przypadków  są  to  informacje  powszechnie  dostępne  lub  takie,  do  których  wykonawcy 

konkurencyjni  mogą  z  łatwością  uzyskać  dostęp  (np.  zwracając  się  do  zamawiającego 

z 

wnioskiem o udzielenie informacji publicznej, zapoznając się z dokumentacją wytworzoną 

na  potrzeby  realizacji  zamówień  publicznych,  np.  z  protokołami  odbioru  robót,  projektami 

budowlanymi itd.). Wreszcie, tak, jak w niniejszej sprawie, same osoby zainteresowane, np. 

na  forach  mediów  społecznościowych  wprost  wskazują,  jakim  doświadczeniem  dysponują, 

by móc nawiązać kontakt z potencjalnym pracodawcą (mowa tu o p. J., która jak wynika z 

udostępnionych Odwołującemu informacji ma być Zatrudniona jako Inżynier Projektu).”  

Następnie Odwołujący w sposób obszerny zacytował poglądy doktryny i orzecznictwa  

w 

zakresie definicji, warunków jakie musi spełniać czy sposobu wykazywanie prawidłowości 

objęcia informacji, zastrzeżonej na kanwie art. 8 ust. 3 p.z.p.  w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy 

o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Dalej argumentowano, 

iż „Uzasadnienie „utajnienia" obu Wykazów zawarte w ofercie 

ECM  Group  zawiera  bardzo  podobną  i  równie  ogólną  argumentację,  jak  ta  będąca 

przedmiotem  oceny  Izby  w  powołanym  wyroku.  Wykonawca  ECM  Group  bardzo  ogólnie 

wskazuje  na  możliwość  podkupienia  personelu,  na  „złe  doświadczenia  z  przeszłości  itd., 

jednak  pozostają  to  stwierdzenia  ogólne,  niepoparte  dowodami,  gołosłowne.”,  zaś  na 

zakończenie  Odwołujący  dodał,  że  „Wobec  powyższych  wniosków,  z  całą  pewnością 

niezgodne z prawem było nieujawnienie przez Zamawiającego Wykazów osób, jest bowiem 

oczywiste,  że te  informacje  tyczą się wyłącznie bieżącego postępowania  i  nie mają  waloru 

technicznego,  technologicznego  czy  organizacyjnego.  Informacje  zawarte  w  ofercie 

W

ykonawcy  nie  spełniają  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  uznk,  a  zatem  nie 

mogły stanowić przedmiotu skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 Pzp.” 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  Zamawiającego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A. 

odpowiedź  na  powyższe  odwołanie  wniósł  pełnomocnik  wskazując,  iż  wnosi  o  oddalenie 

odwołania w całości jako bezzasadnego, dopuszczenie dowodów powołanych w odpowiedzi 

na  odwołanie,  oraz  zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów 

zastępstwa procesowego zgodnie z przedłożoną fakturą VAT. 

Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły 

zakres  sporu  objętego  kognicją  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  ramach  przedmiotowego 

postępowania.  Zgodnie  bowiem  z  art.  192  ust.  7  p.z.p.,  Izba  nie  może  orzekać  co  do 

zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem, a contrario, musi orzec co do 

tych zarzutów, które w odwołaniu były zawarte.  

Izba  jest  zatem  związana  przedstawionymi  zarzutami  i  co  do  zasady  nie  może 

orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania 

Izby 

podstawą  prawną  wskazaną  przy  dokonywaniu  kwalifikacji  naruszenia  prawa  przez 

Zamawiającego.  Izba  jest  zatem  uprawniona  do  orzekania  w  sytuacji,  gdy  okoliczności 

faktyczne  podniesione  w  zarzutach  odwołania,  a  także  opis  czynności  lub  zaniechania 

Zamawiającego  wskazują  na  faktyczne  naruszenie  przepisów  ustawy  i  nie  budzą 

jakichkolwiek wątpliwości (tak wyrok KIO z 26.04.2012 r., KIO 711/12). 

Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami, 

które  Odwołujący  stawia  zachowaniu  Zamawiającego  był  wielokrotnie  potwierdzany  przez 

orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 8.12.2015 r., KIO 2598/15; z 9.09.2016 r., 

KIO  1610/16)  jak  i  Sądów  powszechnych  i  Sądu  Najwyższego  (tak  Sąd  Najwyższy 

w Uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15). 

W  toku  postępowania  do  udziału  w  sprawie,  wobec  spełnienia  przesłanek 

określonych w art. 185 ust. 2 p.z.p. oraz braku zgłoszenia opozycji Stron, dopuszczono - po 

stronie Zamawiającego, Wykonawcę ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy 

ul. Rondo ONZ 1, 00-

124 Warszawa (dalej zwany jako "Przystępujący"). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu  oraz 

stanowiskiem Zam

awiającego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je 

z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  uwierzytelnioną  przez  Zamawiającego, 

w 

szczególności  z postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  postanowieniami 

SIWZ,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do 

protokołu w toku  rozprawy,  gdzie  Odwołujący  i  Zamawiający  podtrzymali  stanowiska 

przedstawione  pisemnie,  a  Przystępujący  poparł  stanowisko  Zamawiającego,  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Mając na uwadze tak określony spór, Izba w pierwszej kolejności ustaliła, iż niniejsza 

sprawa,  w  zakresie  zarzutów  podniesionych  przez  Odwołującego,  mieści  się  w  zakresie 

przedmiotowym ustawy  p.z.p. i że odwołanie, które ją zainicjowało zostało wniesione przez 

podmiot uprawniony i 

dotyczy materii określonej w art. 179 oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc 

podlega  kognicji  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Izba  ustaliła  również,  że  odwołanie  podlega 

rozpoznaniu  na  podsta

wie  art.  187  ust.  1  p.z.p.  i  że  nie  została  wypełniona  żadna 

z 

przesłanek,  o których stanowi  art.  189  ust.  2  p.z.p.,  a  których  stwierdzenie  skutkowałoby 

odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.  

Ponadto  Izba  stwierdziła  z  urzędu,  do  czego  była  zobowiązana,  spełnienia  przez 

Odwołującego  hipotezy  art.  179  ust.  1  p.z.p.,  co  warunkuje  możliwość  skorzystania  ze 

środków ochrony prawnej.  

Odwołujący  wykazał,  a  Zamawiający  nie  kwestionował  interesu  Odwołującego 

w 

uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w wyniku 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  p.z.p.  Jak  podniósł  Odwołujący  jest  on 

zainteresowany  udzieleniem  mu  przedmiotowego  zamówienia,  w  tym  celu  w  postępowaniu 

złożył  ofertę,  której  treść  odpowiada  treści  SIWZ,  wykazał  spełnianie  warunków  udziału 

w 

postępowaniu, jednakże, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów p.z.p. nie 

uzyskał  zamówienia.  Odwołujący  powołał  się  na  fakt,  że  może  ponieść  szkodę,  bowiem 

gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami p.z.p. dokonując wszystkich wskazanych 

w  odwołaniu  zaniechanych  czynności,  to  Odwołujący  mógłby  uzyskać  większą  liczbę 

punktów  w  kryterium  oceny  ofert  „Metodologia"  i  jego  oferta  sklasyfikowana  zostałaby  na 

pierwszym  miejscu.  Tym  samym  wskazane  w  od

wołaniu  działania  i zaniechania 

Zamawiającego  mogły  doprowadzić  do  pozbawienia  Odwołującego,  sprzecznie  z  prawem, 

możliwości uzyskania zamówienia i osiągnięcia zysku. Dodatkowo wykazanie, że oferta ECM 

Group podlega odrzuceniu, względnie, że Wykonawca ten powinien być wykluczony, również 

pozwoliłoby Odwołującemu na uzyskanie zamówienia. 

Izba,  w  oparciu  o  obszerne  uzasadnienie  zarzutów  odwołania  oraz  replikę 

Zamawiającego, doprecyzowane w toku rozprawy, uznała że zarzuty odwołania sprowadzają 

problematykę sprawy do trzech osi sporu:  



uznania 

przez 

Zamawiającego 

za 

prawidłowo 

zastrzeżoną 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego, 



zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania,  



  sposobu  dokonania  oceny  ofert

y  Odwołującego  w  pozacenowych  kryteriach 

określonych przez  Zamawiającego jako  Doświadczenie personelu Wykonawcy  oraz 

Metodologia,  w 

zakresie  obu  podkryteriów  -  PK1  -  Ryzyka  Projektu  oraz  PK2  - 

Rozmowa z 

inżynierem Projektu. 

Izba  dokonała  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na  uwadze 

art. 

192  ust.  2  p.z.p.,  który  stanowi,  że:  "Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o udzielenie  zamówienia".  Uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał 

dowodowy, w 

szczególności ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania 

dostarczonej  przez  Zamawiającego  oraz  zważając  na  okoliczności  faktyczne  podniesione 

w 

odwołaniu,  Izba  stwierdziła,  iż  sformułowane  przez  Odwołującego  zarzuty  znajdują 

częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie naruszenia przez Zamawiającego: 

art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie oceny oferty 

złożonej 

przez  Odwołującego w  sposób  sprzeczny  z  kryteriami  oceny  ofert,  określonymi  w  pkt 

19.8 SIWZ - IDW,  

art.  87  ust.  1  p.z.p.  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  p.z.p.  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego  do  wyjaśnień  treści  złożonej  oferty,  tj.  do  rozstrzygnięcia  wątpliwości, 

jeśli  takie  powstały,  w  związku  z przedstawionym  Zamawiającemu  opracowaniem  pt.: 

„Metodyka”  ("Metodyką"  Odwołujący  nazwał  przygotowane  przez  siebie  opracowanie 

dotyczące ryzyk projektu, oceniane w zakresie podkryterium "Metodologii"). 

Izba  stwierdziła  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  które  może 

mieć  lub  ma  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

w 

zakresie  okoliczności  faktycznych  ujętych  w  zarzutach  odwołania  wyżej  wskazanych, 

a zawartych 

w punktach 2 i 3. Twierdzenia w  zakresie tych okoliczności podnoszone przez 

Zamawiającego  i Przystępującego  Izba  uznała  za  gołosłowne,  zmierzające  wyłącznie  do 

poprawy  sytuacji  procesowej  tych  stron  i  nie  mogących  uchylić  obiektywnej  bezprawności 

odpowied

nich, zakwestionowanych przez Odwołującego zaniechań.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie 

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej czynności badania i oceny 

ofert  oraz  przyznanie  odwołującemu  punktów  w  kryterium  „Metodologia”,  podkryterium 

Ryzyka  Projektu  PK1  i w 

podkryterium  Rozmowa  z  Inżynierem  Projektu  PK2,  zgodnie 

z zasadami opisanymi w uzasadnieniu orzeczenia. 

U  podstaw  takiego  orzeczenia,  co  do  zakresu  żądań  podniesionych  w  odwołaniu, 

legła ocena - w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. 

poprzez  dokonanie  oceny  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  w  sposób  sprzeczny 

z 

kryteriami  oceny  ofert,  określonymi  w  pkt  19.8  SIWZ  -  IDW,  że  działanie  Zamawiającego 

w z

akresie oceny oferty Odwołującego odbyło się w sposób sprzeczny z prawem, a przez to 

naruszyło  art.  91  ust.  1 p.z.p.  oraz  art.  7  ust.  1 p.z.p.,  a  także  normę  zrekonstruowaną  na 

podstawie obu tych przepisów w związku ze sobą.  

W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  zgodnie  z  art.  91  ust.  1  p.z.p.: 

"Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia."  Aby  wyłożyć  sens  tego 

przepisu, należy odwołać się do podstawowych cech, jakie muszą spełniać kryteria - muszą 

być  one  związane  z  przedmiotem  zamówienia  (art.  91  ust.  2c  p.z.p.),  jednoznaczne 

i 

zrozumiałe  (art.  91  ust.  2d  p.z.p.),  muszą  mieć  charakter  przedmiotowy,  nie  zaś 

podmiotowy  (art.  91  ust.  3  p.z.p.)  -  por.  opinia  UZ

P „Kryteria oceny ofert a warunki udziału 

w 

postępowaniu  w  kontekście  wymagania  przez  zamawiającego  od  wykonawców 

określonego  doświadczenia”  oraz  zapewniać  zgodność  oceny  z  zasadami  przejrzystości,  

niedyskryminacji,  równego  traktowania  oraz  gwarantujących,  że  oferty  są  oceniane 

w 

warunkach  efektywnej  konkurencji.  Z  powyższych  cech  wyprowadzić  należy  bodaj 

najważniejszą,  logicznie  z  nich  wypływającą  -  obiektywizm.  Kryteria  bowiem  muszą  służyć 

ocenie  dokonywanej  wedle  ustalonego,  zakomunikowanego  uczestnikom 

postępowania 

wzorca  i  zapewniać  obiektywny  miernik  analizowanej  cechy  oferowanego  przedmiotu  lub 

usługi. 

Powyższe  rozważania  są  o  tyle  istotne,  że  zasady  formułowania  kryteriów  należy 

odnosić  również,  mutatis  mutandis,  do  ich  praktycznego  zastosowania.  W  szczególności 

dokonując, w toku odtworzenia modelowego procesu zastosowania oceny danego kryterium 

w świetle zapisów SIWZ, wykładni zapisów SIWZ regulujących ocenę ofert w pozacenowych 

kryteriach,  powyższe  zasady  mają  istotne,  wręcz  fundamentalne  znaczenie,  dla  oceny 

okoliczności, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów w świetle art. 65 § 1 

Kodeksu cywilnego, stosowanego w powiazaniu z art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego w ramach 

tzw.  wykładni  kombinowanej  oświadczeń  woli  w  przypadku,  gdy  wykładnia  językowa  nie 

prowadzi  do  jednoznacznych  rezultatów  lub  z  innych  przyczyn  należy  przypuszczać,  że 

literalne brzmienie zapisu nie oddaje rzeczywistej woli stron (lub jego twórcy). Przy tym fakt, 

że  SIWZ  stanowi  oświadczenie  woli  Zamawiającego,  i  jako  taka  podlega  wykładni  przy 

zastosowaniu zasad określonych w art. 65 Kodeksu cywilnego nie budzi w praktyce żadnych 

wątpliwości (vide wyrok KIO z 31 marca 2014 r. sygn. akt KIO 503/14).  

Podsumowując, przy analizie i rekonstrukcji modelowego postępowania na potrzeby 

badania zgodności z prawem konkretnego postępowania, w ramach oceny ofert należy mieć 

na uwadze, że w toku wykładni podstaw tej oceny konieczne jest zachowanie podstawowych 

zasad  konstrukcji  kryteriów  i  zmierzać  do  ich  interpretacji  w  zgodzie  z  prawem  krajowym 

i 

unijnym.  Przyjęcie  innego  modelu  interpretacyjnego  obarczone  byłoby  wadą  przyjęcia 

a priori

, że Zamawiający, dokonując czynności, nie chciał zachować się zgodnie z prawem. 

Założenie  takie  należy  zatem  z  góry  odrzucić  jako  sprzeczne  z  zasadami  logiki 

i 

doświadczenia  życiowego  oraz  kryterium  minimum  staranności  zachowywanej 

w profesjonalnym obrocie. 

Mając  na  uwadze  powyższe  wywody,  należy  zauważyć,  że  w  toku  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  analizowanego  w  niniejszej  sprawie  Zamawiający  zmienił  zapisy 

SIWZ  dotyczące  oceny  ofert,  zmieniając  także  zakres  oceny  poszczególnych  kryteriów  – 

w 

tym  ich wagę (cena  - z  50%  na  40%, metodologia -  z  20%  na  30%). Już  to zachowanie 

skutkować  musiało  daleko  posuniętą  ostrożnością  i  podwyższeniem  standardu  staranności 

w 

zakresie  procesu  oceny,  rodziło  bowiem  ryzyko  naruszenia  zasad  przejrzystości 

i 

konkurencyjności  -  warto  w  tym  miejscu  przytoczyć  wyrok  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości  z  dnia  14  lipca  2016  r.  w  sprawie  C-6/15,  TNS  Dimarso  NV  vs.  Vlaamse 

Gewest,  gdzie  Trybunał  zauważył,  że:  "W  szczególności  waga  poszczególnych  kryteriów 

udzielenia  zamówienia  powinna,  z  zastrzeżeniem  przepisów  art.  53  ust.  2  akapit  trzeci 

dyrektywy 2004/18, zostać jasno ustalona od samego początku przetargu, aby w ten sposób 

umożliwić  oferentom  obiektywne  ustalenie  faktycznego  znaczenia  danego  kryterium 

udzielenia zamówienia w stosunku do innych podczas późniejszej oceny dokonywanej przez 

instytucję  zamawiającą.  Także  stosunkowa  waga  poszczególnych  kryteriów  udzielenia 

zamówienia  nie  powinna  ulegać  zmianie  przez  cały  czas  trwania  przetargu."  Zaznaczyć 

należy, iż 53 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie z tabelą korelacji będącą załącznikiem 

nr XV  do  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  nr  2014/24/UE  z  dnia  26 lutego 

2014 r.  w sprawie 

zamówień  publicznych,  uchylającą  dyrektywę  2004/18/WE,  w  Dyrektywie 

2014/24/UE  znajduje  się  w  art.  67 ust.  5  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

nr 2014/24/UE. 

Finalnie,  konfrontując  poszczególne  elementy  dokonanej  w  sprawie  przez 

Zamawiającego,  a  zakwestionowanej  przez  Odwołującego  oceny,  Izba  doszła  do 

przekonania, że tej staranności Zamawiający nie dochował, bowiem arbitralnie odszedł on od 

wyznaczonych  przez  siebie  w  pkt  19.8  SIWZ  procedur  oceny  ofert,  i  w  miejsce  tego 

zaoferował ocenę ugruntowaną w wysoce dowolnej interpretacji zapisów SIWZ. 

W  zakresie  Podkryterium  PK1  -  Ryzyka  Projektu,  w 

ramach  czynności  objętej 

zarzutem naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. w toku  dokonywania oceny 

oferty złożonej przez Odwołującego (Odwołujący zarzucił jej dokonanie w sposób sprzeczny 

z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  pkt  19.8  SIWZ  –  IDW)  Zamawiający  przyznał 

Odwołującemu  0  pkt  oceniając  sporządzone  przez  Odwołującego  opracowanie  w  zakresie 

Ryzyk  Projektu. 

W toku postępowania dowodowego w sprawie ujawniono (wobec braku na 

etapie  dokonywania  oceny  ofert),  że  Zamawiający  dokonał  tej  czynności  w  oparciu 

o 

dyrektywę oceniania zawartą w SIWZ, wskazującą, że "Oferta otrzyma 0 punktów za opis 

pojedynczego  Ryzyka  w  przypadku,  gdy  Wykonawca  opisując  ryzyko  (...)  nie  wskaże 

wszystkich  elementów  wymienionych  (...)".  Odwołujący  podtrzymał  w  tym  zakresie  swoje 

zastrzeżenia wskazując, że Zamawiający, mając na uwadze przytoczone w odwołaniu reguły 

oceny zawarte w SIWZ, nie mógł dokonać takiej oceny. 

Mając na uwadze powyższe, Izba ustaliła, że w tym zakresie SIWZ wyznaczyło trzy 

punktowane  zagadn

ienia,  nazywane  przez  Zamawiającego  elementami,  opisane  w  PK1, 

w zakresie  opracowania  Wykonawcy, 

określone  w  lit.  a)  –  c),  które  musi  zawierać 

metodologia

, a są to: a) wskazanie ryzyka, b)sposób zapobiegania wystąpieniu ryzyka oraz 

c)  s

posób  minimalizowania  skutków  w przypadku  wystąpienia  ryzyka  -  trafne  wskazanie 

któregokolwiek z nich, wedle zapisów SIWZ, skutkuje przyznaniem 1 pkt. Obok tych trzech 

pozytywnych  elementów  oceny  przewidziano  dyrektywę  precyzującą,  zgodnie  z  którą 

Wykonawca  może  otrzymać  maksymalnie  3  punkty  za  prawidłowe,  łączne  wskazanie 

powyższych  zagadnień  w odniesieniu  do  każdego  z 10 kluczowych  elementów  projektu 

(razem 30 pkt). 

Do tych pozytywnych elementów oceny Zamawiający dodał kolejny, który jak wynika 

z jego postępowania opisanego powyżej, potraktował jako dyrektywę ogólną, pozwalającą na 

arbitralne  obniżenie  ilości  punktów  przyznanych  konkretnej  ofercie  w  zakresie  danego 

zagadnienia  do  0  -  w  przypadku,  gdy 

"wykonawca  opisując  ryzyko  (...)  nie  wskaże  łącznie 

wszystkich  elementów  [zagadnień]  wymienionych  (...)  powyżej."  Dyrektywa  ta  nie  mogła 

jednak zostać wykorzystana w sposób taki, jak to uczynił Zamawiający. 

Mając na uwadze powyższe rozważania należy  wskazać, że z prawidłowej wykładni 

w  świetle  treści  językowej  opisu  punktacji  zagadnień  wynika  wprost,  że  za  trafne 

zidentyfikowanie  każdego  z  nich  (spośród  trzech  określonych  w  pkt  a)  -  c))  Wykonawca 

otrzymuje  1  pkt  (za  zidentyfikowanie  i  opisanie  wszystkich  -  razem  3  punkty  za  ryzyko). 

Zamawiający  tymczasem  wyłożył  zapisy  SIWZ  w  taki  sposób,  że  dyrektywa,  którą  wybrał, 

uzyskiwała absolutne  pierwszeństwo przed  pozostałymi  zasadami  punktacji  -  w  ten  sposób 

doprowadzając  do  sytuacji,  w  której  prawidłowo  odtworzony  tok  oceny  (z  przyjęciem 

interpretacji Zamawiającego) skutkuje wnioskiem, że podmiot, który otrzyma 1 lub 2 punkty 

z Zakresu opracowania lit. a) 

– c), otrzyma jednocześnie 0 punktów. 

Co  oczywiste,  nie  jest  możliwa  sytuacja,  w  której  zgodnie  z  pkt  19.8  SIWZ 

Wykonawca  otrzyma  zarówno  1  lub  2  pkt  jak  i  0  pkt  i  to  do  dowolnego  wyboru 

Zamawiającego  pozostanie,  którą  punktacje  uznać  za  wiążącą  w  zakresie  danego 

zagadnienia.  

Należy więc postanowienie, iż Wykonawca  otrzyma 0 punktów za opis pojedynczego 

Ryzyka  w  przypadku,  gdy  Wykonawca 

opisując  ryzyko  odnoszące  się  do  tego  kluczowego 

elementu  Projektu,  nie  wskaże  łącznie  wszystkich  elementów  wymienionych  w  pkt  a)  -  c) 

interpretować zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. tak, aby zachować jego zgodność z prawem. Nie 

należy  zatem  redukować  do  0  pkt  sytuacji,  kiedy  Wykonawca  w  opracowaniu  wskaże 

elementy  [zagadnienia]  opisane  w  kryterium  PK1  w  lit.  a) 

–  c).  Tak  więc  jeśli  Wykonawca 

uzyskałby za opracowanie w zakresie danego ryzyka 1 lub 2 pkt, to dokładnie tyle powinien 

otrzymać, zaś 0 pkt Wykonawca będzie mógł otrzymać wyłącznie wtedy, kiedy nie otrzyma 

żadnej punktacji z zakresu opracowania co do konkretnego ryzyka.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  stan  faktyczny  ustalony  w  niniejszej  sprawie, 

w 

„Metodyce”  Odwołującego,  będącym  dokumentem  określającym  ryzyka  projektu,  objętej 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  niewątpliwie  wskazano  ryzyka,  spośród  określonych  przez 

Zamawiającego  w  załączniku  1C  do  formularza  ofertowego,  w  związku  z  czym  przyznanie 

Odwołującemu  0 punktów,  w  kryterium  PK  1,  jest  działaniem  nieuprawnionym.

Ich 

ostateczna  ilość  jest  uzależniona  od  oceny  komisji  przetargowej  uwzględniającej  uzyskane 

wyja

śnienia i samą treść dokumentu. 

Tylko  taka  interpretacja,  w  świetle  zasady  art.  7  ust.  1  p.z.p.,  stanowiącego,  że: 

"Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

w 

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców 

oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.",  interpretowanego 

z 

uwzględnieniem zasad wynikających z art. 67 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego 

i 

Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca 

dyrektywę 2004/18/WE, może zostać uznana za prawidłową. 

Należy  przy  tym  zwrócić  uwagę,  że  interpretacja  powyższa  jest  szczególnie 

uzasadniona  w  świetle  art.  7  ust.  1  p.z.p.  z  uwagi  na  stosowany  przy  wyliczaniu  punktacji 

wzór matematyczny, który zapewniał Wykonawcy uzyskującemu największą liczbę punktów 

w kryterium Metodologii maksymalną wartość oceny tego kryterium, w sposób matematyczny 

zwiększając "wagę" tego kryterium w porównaniu z ceną.  

W  świetle  przyjętej  w  SIWZ  procedury  oceny  bowiem  Wykonawca,  który  otrzymał 

w 

kryterium  metodologii  najwyższą  punktację  cząstkową,  otrzymywał  maksymalną  wartość 

punktową  za  to  kryterium  -  nie  musiał  w  tym  zakresie  wykazać  się  szczególną  wiedzą  ani 

umiejętnościami  (gwarantującymi  uzyskanie  obiektywnie  wysokiej  punktacji)  -  w  zupełności 

wystarczające  było,  że  okazał  się  lepszy  od  swoich  konkurentów.  Nawet  najmniejsze 

wahania w zakresie oceny kryterium metodologii miały zatem determinujący wpływ na wynik 

postępowania.  Aby  zatem  zapewnić  praktyczne  utrzymanie  zasady  zmierzania  do  wyboru 

oferty  ekonomicznie  najkorzystniejszej  i  nie  ryzykować  wyboru  oferty  dużo  droższej  przy 

niewielkiej  realnej  przewadze  jakościowej,  Zamawiający  musi  wykazać  szczególną 

staranność  przy  ocenie  pozacenowych  kryteriów  i  zmierzać  do  zgodnej  z  duchem 

podstawowych  zasad  ustawy  p.z.p.  wykładni  przyjętej  w  SIWZ  metodologii  oceny  (por. 

argumentację ETS zawartą w cytowanym wcześniej wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie 

C-6/15, TNS Dimarso NV vs. Vlaamse Gewest). 

Odnosząc  się  natomiast  do  Podkryterium  PK2  -  Rozmowa  z  Inżynierem  Projektu 

zauważyć należy, że w SIWZ wprowadzono czterostopniową skalę ocen tego Podkryterium - 

0 punktów za niestawiennictwo, brak zgody na rejestrowanie rozmowy, brak odpowiedzi na 

pytanie  lub  odpowiedź  nie  dotyczącą  tematu  zadanego  pytania;  1  punkt  za  udzielenie 

odpowiedzi  niepełnej;  3  punkty  za  udzielenie  pełnej  odpowiedzi,  zaś  5  punktów  za 

wyczerpujące omówienie tematu z podaniem innowacyjnych rozwiązań w zakresie zadanych 

pytań. Izba uznała zarzut w tym zakresie za częściowo potwierdzony w zakresie odpowiedzi 

na pytanie 2 i 3.   

Powyżej  przedstawiona  skala  ocen,  już  po  jej  przeanalizowaniu  przez  pryzmat 

wykładni  językowej  pod  kątem  odtworzenia  modelowego  sposobu  oceniania  budzi  pewne 

wątpliwości.  Poszczególne  oceny  są  bowiem  wysoce  nieostre  i  silnie  rozstawione  na  skali 

obiektywnej  poprawności  z  bardzo  dużym  naciskiem  na  jej  koniec  -  ich  praktyczne 

zastosowanie wymagało zatem dokonania w każdym przypadku szczegółowej oceny celem 

uniknięcia  sytuacji,  w  której  przyznana  punktacja  nie  odzwierciedlałaby  obiektywnie  różnić 

pomiędzy poszczególnymi ofertami.  

Wypada  w  tym  miejscu 

podkreślić,  że  Zamawiający,  zgodnie  z  treścią  SIWZ,  miał 

dokonać  oceny  w  jakim  zakresie  udzielona  na  dane  pytanie  odpowiedź  pokrywa  się 

z tematem  pytania  - 

nie  zaś  jej  zgodności  z  odpowiedzią  wzorcową,  która  nie  została 

w 

żaden  sposób  w  SIWZ  uregulowana  i  mogła  mieć  jedynie  pomocniczy  charakter 

merytoryczny.  

Jak  wynika  tymczasem  z 

uzasadnienia  zaoferowanego  przez  Zamawiającego  (nota 

bene - 

dopiero po wniesieniu odwołania w sprawie) - to nie proces oceny z SIWZ, a zupełnie 

odmienny  proces  oparty  na  wzorcowych  odpowiedziach  st

ał  się  podstawą  oceny  rozmowy 

z 

inżynierem Odwołującego.  

Abstrahując od kwestii oceny wzorcowej, dokonując rekonstrukcji modelowej, zgodnej 

z  prawem  oceny  w  zakwestionowanym  w  odwołaniu  zakresie,  odtwarzając  odpowiedzi  na 

pytania  i  próbując  umieścić  je  na  skali  ocen,  przyporządkowując  danej  odpowiedzi  ilość 

punktów najbliższą temu, jak dalece udzielona odpowiedź zbieżna była z tematem zadanego 

pytania, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający tej oceny nie dokonał prawidłowo. 

Skala  ocen  w  SIWZ  nie  różnicowała  odpowiedzi  zbieżnej  z  tematyką  zadanego 

pytania  w  sposób  więcej  niż  niepełny,  a  mniej  niż  pełny.  Należy  przy  tym  wskazać,  że 

w SIWZ  do  oceny 

wykorzystano skalę ocen (19.8 SIWZ - PK2 ust. 9 lit. a), co oznacza, że 

zakres  jej  był  wyczerpujący  -  postanowienia  te  nie  zostały  zresztą  przez  żadnego 

z 

Wykonawców zakwestionowane. Istotą skali ocen jest to, że w sposób usystematyzowany 

pozwala ona na alokację każdej odpowiedzi na odpowiedni odcinek skali i powiązanie z nim 

wartości punktowej. Jest to system odmienny od czasem stosowanego systemu progowego, 

który pozwala na binarną ocenę uzyskania bądź nieuzyskania konkretnego punktu - system 

ten  zresztą  dobrze  był  znany  Zamawiającemu,  ponieważ  sam  użył  go  w  zakresie  oceny 

Podkryterium Ryzyka Projektu.  

Posługując  się  skalą  ocen,  Zamawiający  zobowiązany  był  do  przyjęcia,  że  każda 

odpowiedź,  której  bliżej,  nawet  nieznacznie,  do  odpowiedzi  pełnej,  niż  do  odpowiedzi 

niepełnej,  musiała  zostać  oceniona  na  3  pkt.  Zamawiający  ocenę  tą  potraktował  pomimo 

wyznaczonej  przez  siebie  samego  skali  ocen  odmiennie  od  tego  wzorca  - 

przyjmując,  jak 

wynika  z  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  wbrew  SIWZ,  że  tylko  odpowiedź 

całkowicie  kompletna,  a  do  tego  zgodna  z  niewiążącym  wzorem  odpowiedzi,  może  zostać 

oceniona na 3 pkt - 

tak więc wedle interpretacji Zamawiającego, skala okazała się całkowicie 

iluzoryczna  - 

poza  pełną  odpowiedzią  (wartą  3  pkt)  lub  odpowiedzią  pełną  zawierającą 

dodatkowo  innowacyjne  rozwiązania  (5  pkt)  każda  inna  odpowiedź  była  warta  1  pkt  bądź 

pkt.  Interpretacja  taka  w  sposób  oczywisty  nie  ostaje  się  zarówno  w  świetle  literalnego 

brzmienia  jak  i  prawidłowej  wykładni  zapisów  SIWZ.  Wobec  tego  stwierdzić  należy,  iż 

Zamawiający  w  sposób  arbitralny  odszedł  w  niniejszej  sprawie  w  zakresie  oceny  oferty 

Odwołującego  od  wyznaczonej  w  SIWZ  skali  ocen  i  dokonał  jej  de  facto  modyfikacji  na 

etapie oceny odpowiedzi inżyniera, co należy uznać za sprzeczne z art. 7 ust. 1 p.z.p. 

Przenosząc  powyższe  na  sytuację  Odwołującego  należy  pobocznie  zauważyć,  że 

w zakresie pytania drugiego oraz trzeciego jego odpowiedzi nie 

zostały prawidłowo ocenione 

w  obu  przypadkach  przyznana  Odwołującemu  punktacja  nie  znajdowała  uzasadnienia 

w skali 

ocen  i  była  wynikiem  arbitralnego  przyjęcia  przez  Zamawiającego  systemu 

progowego, którego punktem odniesienia był wzorzec odpowiedzi.  

W  z

wiązku  z  tym,  w  zakresie  tych  dwóch  pytań  przyznano  Odwołującemu  mniej 

punktów,  niż  otrzymałby,  gdyby  oceny  dokonano  w  sposób  prawidłowy,  ponieważ 

odpowiedzi inżyniera były zgodne z tematem pytania - a w przypadku odpowiedzi na pytanie 

nr 2, by

ł niewątpliwie bliższy odpowiedzi pełnej niż niepełnej. Zamawiający nie kwestionował 

przy  tym,  że  to  wzorzec  odpowiedzi  stanowił  podstawę  oceny  wskazując  na  rozprawie,  że 

pkt mogła otrzymać odpowiedź, która wykraczała poza wzorcową. 

Również  zarzut  naruszenia  art.  87  ust.  1  p.z.p.  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  p.z.p.  poprzez 

zaniechanie 

wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty znalazł częściowe 

potwierdzenie w toku postępowania. W istocie ze stanu faktycznego sprawy wynika bowiem, 

że  Zamawiający  powziął  pewne  wątpliwości  co  do  treści  oferty  Odwołującego  w  zakresie 

w 

jakim  oceniał  ją  pod  kątem  kryterium  Metodologii,  podkryterium  Ryzyka  Projektu  (PK1). 

Zamawiający,  w  miejsce  wyjaśnienia  tych  wątpliwości,  zdecydował  o  przyznaniu 

Odwołującemu zerowej liczby punktów w tym zakresie. 

Zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą KIO oraz Sądów powszechnych przepis art. 

87  ust.  1  p.z.p.  (

"W  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem 

ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści."),  choć  stanowi  prerogatywę 

Zamawiającego,  znajduje  jednak  obligatoryjne  zastosowanie  w  sytuacji,  w  której 

Zamawiający obiektywnie poweźmie wątpliwości co do treści złożonej oferty - por. wyrok KIO 

z dnia 24 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 51/17, gdzie Izba wskazała, że: "Mając 

na  uwadze  powyższe,  art.  87  ust.  1  Pzp  należy  odczytywać  zarówno  jako  uprawnienie 

zamawiającego,  zależne  od  jego  uznania,  jak  i  prawo  do  żądania  wyjaśnień  powiązane 

z 

obowiązkiem  ich  zażądania  w  celu  dochowania  wymaganej  staranności  w  procedurze 

badania  i  oceny  ofert. 

Uprawnienie  do  żądania  wyjaśnień  treści  oferty  przeradza  się 

w 

obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da 

się  jednoznacznie  i  stanowczo  wywieść  bez  udziału  wykonawcy  (por.  KIO/UZP  992/09; 

KIO/UZP 1519/09; KIO/UZP 1520/09)".  

Izba  w  składzie  orzekającym  w  niniejszej  sprawie  cytowane  powyżej  poglądy 

w 

całości  podziela  i  wskazuje,  że  Zamawiający,  dochowując  należytej  staranności  w  toku 

badania  i  oceny  oferty  nie  może  swoich  wątpliwości  zignorować  lub  arbitralnie  ich 

rozstrzygnąć - każde bowiem rozstrzygnięcie - czy to korzystne dla Wykonawcy czy też nie, 

naruszyłoby  bowiem  art.  7  ust.  1  p.z.p.,  ponieważ  prawu  zamówień  publicznych  nie  jest 

znana  zasada  rozstrzygania  wątpliwości  w  treści  oferty  na  korzyść  którejkolwiek  ze  stron 

postępowania wskazanej przez ustawodawcę (por. w innych gałęziach prawa - in dubio pro 

reo w prawie karnym, in dubio pro tributario w prawie podatkowym czy in dubio pro libertate 

w prawie administracyjnym od 01.06.2017 r.). 

W niniejszej sprawie Zamawiający, pomimo obiektywnych, materialnie możliwych do 

stwierdzenia wątpliwości w zakresie oferty Odwołującego (skutkujących zresztą przyznaniem 

tej  ofercie  w  PK1  zerowej  liczby  punktów)  nie  wezwał  Odwołującego  do  wyjaśnienia  treści 

złożonej  oferty  pomimo,  iż  było  to  celowe  i  konieczne  dla  dokonania  jej  prawidłowego 

badania i oceny. Zamawiający co prawda kwestionował istnienie tych wątpliwości, jednakże 

ich  istnienie  w  sposób  oczywisty  wynika  z  zestawienia  kryteriów  oceny  PK1  oraz  oferty 

Odwołującego, a także, a może przede wszystkim z faktu zaniechania przez Zamawiającego 

sporządzenia  przy  dokonaniu  czynności  (w  zgodzie  z  art.  92  ust.  1  in  fine  p.z.p.) 

uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  dla  przyznanej  w  tym  zakresie  Odwołującemu 

punktacji, którą Zamawiający sporządził dopiero po zapoznaniu się z zarzutami odwołania. 

Gdyby zatem Zamawiający, jak twierdzi, wątpliwości co do treści oferty Odwołującego 

nie  miał,  wówczas  nie  miałby  również  żadnej  trudności  w  sprostaniu  elementarnemu 

obowiązkowi  jakim  jest  niezwłoczne  poinformowanie  wykonawców  o  wyborze,  łącznie 

z 

uzasadnieniem  faktycznym  i  prawnym,  i  nie  musiałby  uzupełniać  oczywistego  braku 

uzasadnienia dokonanej oceny dopiero w toku postępowania przed Izbą. 

Ponadto 

należy  zauważyć,  że  argumentacja  Zamawiającego  na  rozprawie 

sprowadzała  się  de  facto  do  zarzucania  Odwołującemu  sporządzenia  ocenianego 

dokumenty nie w takiej formie jakiej 

oczekiwał Zamawiający. Przy czym nie było sporne, że 

żadna  wiążąca  forma,  ani  szablon  nie  został  w  treści  SIWZ  narzucony  Wykonawcom 

biorącym udział  w postępowaniu. Jeżeli  więc problemy Zamawiającego sprowadzały się do 

braku  umiejętności  odkodowania  załączonego  i  ocenianego  dokumentu  nie  istniały  żadne 

przeszkody aby wezwać Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. do przedstawienia zero- 

jedynkowego zestawienia zawie

rającego informację jakie ryzyko znajduje się na jakiej stronie 

lub  kilku  stronach  dokumentu,  a  nawet  w  jakim  akapicie. 

Izba  w  składzie  orzekającym 

w 

sprawie  stoi  również  na  stanowisku,  iż  nie  miałoby  to  prowadzić  do  zmiany  treści  oferty, 

ale  jedynie  do  od

kodowania treści ocenianego dokumenty np. w taki sposób, jak uczynił to 

w ramach 

złożonego odwołania Odwołujący. 

Konsekwencją  powyższego  było  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a także dokonania ponownej czynności badania 

i 

oceny  ofert  oraz  przyznanie  odwołującemu  punktów  w  kryterium  „Metodologia”, 

podkryterium  Ryzyka Projektu  PK1  i  w  podkryterium  Rozmowa z  Inżynierem  Projektu PK2. 

Dokonując  ponownej  czynności  Zamawiający  uwzględni  prawidłową  wykładnię 

skonstruowanej  przez  siebie  w  SIWZ  skali  ocen  w  zakresie  PK2,  a  w  zakresie  PK1 

uwzględni  ujęte  w  SIWZ  zasady  przyznawania punktów  w  zakresie opracowania lit.  a)  –  c) 

i 

w sytuacji, w której oferta w zakresie elementów wskazania ryzyka, sposobu zapobiegania 

wystąpieniu ryzyka oraz sposobu minimalizowania skutków w przypadku wystąpienia ryzyka 

uzyska  punkty,  zaniecha 

obniżania  tej  punktacji  do  0  z  powołaniem  się  na  zapis  akapitu 

piątego PK1 ("Oferta otrzyma 0 punktów za opis pojedynczego Ryzyka w przypadku (...)") - 

przy  czym  nie  sposób  wykluczyć  na  tym  etapie  możliwości  wystąpienia  konieczności 

wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez 

zaniechanie  sporządzenia  i udostępnienia  Odwołującemu  uzasadnienia  faktycznego  dla 

punktacji  przyznanej  Odwołującemu  w  kryterium  „Metodologia"  co  utrudnia  Odwołującemu 

możliwość  skorzystania  z  przysługujących  mu  środków  ochrony  prawnej,  Izba  zmuszona 

była,  w  stanie  na  dzień  wyrokowania,  do  uznania  tego  zarzutu  za  niezasadny,  jednakże 

jedynie  z  uwagi  na  art.  192  ust.  2  p.z.p.  Niewątpliwie  bowiem  sama  czynność 

Zamawiającego była dokonana z naruszeniem dyspozycji art. 92 ust. 1 p.z.p.  

Mając na uwadze treść art. 92 ust. 1 p.z.p. in fine, zwrócić należy uwagę na fakt, iż 

nakazuje on Zamawiającemu niezwłoczne poinformowanie wszystkich Wykonawców o m.in. 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  przy  czym 

"Zamawiający  informuje  niezwłocznie 

wszystkich  wykonawców  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię 

i 

nazwisko,  siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania 

działalności  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska, 

siedziby  albo  miejsca  zamieszkania  i 

adresy,  jeżeli  są  miejscami  wykonywania  działalności 

wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium 

oceny ofert i łączną punktację, (...) – podając uzasadnienie faktyczne i prawne." 

Podobnie  w  wyroku  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  dnia  28  stycznia 

2010  r.  w  sprawie  C-

406/08  Uniplex,  który  wskazuje,  iż:  "W  tym  względzie  należy 

przypomnieć,  że  zgodnie  z  art.  1  ust.  1  dyrektywy  89/665  państwa  członkowskie  są 

zobowiązane  do  zapewnienia,  iż  sprzeczne  z  prawem  decyzje  instytucji  zamawiających 

mogą skutecznie i  możliwie szybko  podlegać odwołaniu.  Tymczasem  fakt,  że kandydat  lub 

oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na 

skuteczne  wniesienie  odwołania.  Takie  informacje  nie  są  wystarczające,  aby  umożliwić 

kandydatom  lub  oferentom  wykrycie  wystąpienia  naruszenia  prawa,  które  może  być 

przedmiotem  odwołania.  Wyłącznie  po  poinformowaniu  zainteresowanego  kandydata  lub 

oferenta  o  motywach  wykluczenia  go  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  może  on 

nabrać  wyraźnego  przekonania  co  do  występowania  ewentualnego  naruszenia 

obowiązujących  przepisów,  jak  też  co  do  możliwości  wniesienia  odwołania.  Wynika  z  tego, 

że  cel  założony  w  art.  1  ust.  1  dyrektywy  89/665,  jakim  jest  zagwarantowanie skutecznych 

środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień 

publicznych,  może  zostać  osiągnięty,  wyłącznie  jeśli  bieg  terminów  wyznaczonych  do 

wniesienia  takich  środków  odwoławczych  rozpoczyna  się  od  dnia,  w  którym  skarżący 

dowiedział  się  lub  powinien  był  dowiedzieć  się  o  podnoszonym  naruszeniu  rzeczonych 

przepisów". Nadto,  identycznie  w  wyroku  Sądu  (Pierwszej  Instancji  Trybunału 

Sprawiedliwości Unii Europejskiej) z dnia 20.10.2011 r. w sprawie T-57/09 Alfastar Benelux 

S.A. 

Już zatem pobieżna analiza zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 

19  września  2017  r.,  gdzie  Zamawiający  podał  wyłącznie  liczby  punktów  w  kryteriach, 

uzyskane  przez  poszczególnych  Wykonawców,  bez  jakiegokolwiek  objaśnienia  co  do 

podstaw faktycznych 

jakie legły przy przyznaniu ilości punktów, wskazuje na to, że czynność 

Zamawiającego  pozostawała  w  sprzeczności  z  dyspozycją  tego  przepisu,  albowiem  nie 

zawierała  ona  wymaganego  wprost  przez  przepis  prawa  uzasadnienia  i  takie  uzasadnienie 

nie zostało przez Zamawiającego sporządzone.  

Jak  wskazują  liczne  orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wynikające 

z 

powołanego brzmienia analizowanego przepisu (por. wyrok KIO 638/17; wyrok KIO 517/17, 

wyrok  KIO  1072/17,  1076/17,  1078/17  i  1090/17),  uzasadnienie  dokonanej  oceny 

w pozacenowym  kryterium  jest  obligatoryjnym  elementem  informacji  o wyborze.  Brak  tego 

uzasadnienia w 

sposób fundamentalny narusza nie tylko zasadę jawności postępowania, ale 

również  prawo  do  wniesienia  środków  ochrony  prawnej  -  Wykonawca,  któremu  przyznano 

mniejszą niż maksymalna ilość punktów w tym kryterium nie jest bowiem w stanie w żaden 

sposób ustalić, co legło u podstaw tej oceny.  

Należy  podkreślić,  że  w  istocie  stanowisko  Zamawiającego  w  zakresie oceny  oferty 

Odwołującego  poznał  dopiero  po  złożeniu  odwołania,  gdyż  pismem  z  dnia  12  października 

2017  r.,  na  dzień  przed  posiedzeniem  wyznaczonym  na  13  października  2017  r., 

Zamawiający uzupełnił zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.  

W  związku  z  powyższym,  mając  na  względzie  dyspozycję  art.  192  ust.  7  p.z.p. 

nakazującą rozpoznawanie sprawy  w  granicach podniesionych w  odwołaniu zarzutów,  przy 

uwzględnieniu dyspozycji art. 191 ust. 2 p.z.p., który stanowi iż wydając wyrok Izba bierze za 

podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  należy  stwierdzić,  że  w  niniejszej 

sprawie, 

po  wniesieniu  odwołania,  Zamawiający  dokonał  uzupełnienia  uzasadnienia 

faktycznego w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert. Jakkolwiek postępowanie takie 

Izba  ocenia  jako  naganne,  i  wzięła  pod  uwagę  logicznie  wynikającą  z  tej  okoliczności 

trudność  po  stronie  Zamawiającego  we  wskazaniu  podstaw  dokonanej  oceny,  sam  zarzut 

naruszenia art. 92 ust. 1 p.z.p. in fine, 

z uwagi na dyspozycję art. 192 ust. 2 p.z.p. nie mógł 

zostać przez Izbę uwzględniony.  

Z

aznaczyć  przy  tym  wyraźnie  należy,  iż  działanie  Zamawiającego,  polegające  na 

sporządzaniu  i przekazywaniu  uzasadnienia  faktycznego  co  do  punktacji  przyznanej 

złożonym w postępowaniu ofertom dopiero po wniesieniu przez Wykonawcę środka ochrony 

prawnej i po zapoznaniu 

się z zarzutami odwołania, nie zasługuje na aprobatę, a tym samym 

należy je ocenić jednoznacznie negatywnie.  

Ponadto, 

twierdzenie  Zamawiającego,  iż  opis  kryteriów  i  dokonywania  ich  punktacji 

był na tyle szczegółowy i jednoznaczny, że treść zawiadomienia o wyborze z 19.09.2017 r. 

była  wystarczająca,  stoi  wprost  w  sprzeczności  z  dokonaną  czynnością  uzupełnienia  tejże 

informacji w dniu 12.10.2017 r. 

Nie sposób przy tym nie zwrócić uwagi na niekonsekwencję 

Zamawiającego,  który  z  jednej  strony  podnosi  tezę  o  tym,  iż  samo  udostępnienie  punktacji 

przyznanej  ofertom 

czyni  zadość wymogowi  art. 92  ust.  1 p.z.p.  in fine, a z  drugiej  później 

sporządza i włącza uzasadnienie faktyczne przyznanej punktacji do postępowania na dzień 

przed wyznaczonym posiedzeniem w sprawie

Dodatkowo, 

w  ocenie  Izby  w  składzie  orzekającym  w  niniejszej  sprawie,  informacja 

Zamawiającego z dnia 12 października 2017 r., bez znaczenia czy nazwana uzupełnieniem 

do  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  stanowi  nową  czynność 

Zamawiającego,  od  której  służy  prawo  wniesienia  odrębnego  środki  ochrony  prawnej, 

bowiem  dokument  ten  nie  istniał  w  postępowaniu  przed  złożeniem  odwołania,  tym  samym 

dopiero  12  października  2017  r.  Zamawiający  podjął  próbę  wypełnienia  dyspozycji  art. 

92 ust.  1  in  fine  p.z.p.  i  przekazania  Wykonawcom  uzasadnienia  faktycznego  przyznanej 

ofertom punktacji w pozacenowych kryteriach oceny ofert.  

Uzupełnienie  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  miało  również 

bezpośredni  wpływ  na  nie  uwzględnienie  przez  Izbę  części  zarzutu  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zakresie dokonania oceny 

oferty  złożonej  przez  Odwołującego  w  sposób  sprzeczny  z  kryteriami  oceny  ofert 

określonymi  w  pkt  19.8.  SIWZ  -  IDW,  poprzez  przyznanie  zbyt  małej  ilości  punktów 

w kryt

erium  „Doświadczenie personelu".  Z  racji,  iż  czynność Zamawiającego  polegająca  na 

uzupełnieniu informacji o wyborze oferty  najkorzystniejszej  w  dniu  12  października 2017 r., 

została dokonana po wniesieniu odwołania w sprawie, zarzut ten zatem w zakresie w jakim 

odnosił się do czynności jeszcze nie przeprowadzonej w dacie jego postawienia nie mógł być 

przedmiotem 

szczegółowiej analizy przez Izbę, pod kątem naruszenia przez Zamawiającego 

przepisów  prawa,  tożsame  odnosi  się  do  merytorycznej  oceny  w  kryterium  „Metodologii” 

opracowania Odwołującego w zakresie ryzyk projektu.  

Zarzut 

naruszenia  przez  Zamawiającego  zaniechania  wykluczenia  Przystępującego 

z 

postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd odnośnie 

doświadczenia,  jakie  posiada  osoba  wskazana  do  pełnienia  funkcji  Inżyniera  Projektu, 

względnie  zaniechania  wezwania  Przystępującego  do  uzupełnienia  oferty  poprzez 

wykazanie,  że  osoba  wskazana  do  pełnienia  funkcji  Inżyniera  Projektu  spełnia  wymagania 

określone przez Zamawiającego, został oddalony przez Izbę jako bezzasadny. 

Na  wstępie  zauważyć  należy,  iż  treści  wykazów  osób,  w  tym  Załącznika  nr  6a  – 

zgodnie  z  pkt  9.7.4  SWZ 

–  będącym  wykazem  osób,  skierowanych  przez  Wykonawcę  do 

realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, 

uprawnień,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia 

publicznego,  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności  oraz  informacją 

o podstawie  do  dysponowania  tymi  osobami  - 

potencjał  kadrowy  Przystępującego,  został 

skutecznie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

Zarzut  dotyczy  doświadczenia  p.  J.  J.,  w  korelacji  z  wymaganiami  dla  Inżyniera 

Projektu,  określonymi  w  pkt.  8.6.1  ppkt  1  SIWZ.  Zamawiający  wymagał    kwalifikacji  i 

doświadczenia w zakresie: 

„- wykształcenie wyższe; 

minimum 5 lat doświadczenia na stanowisku Inżyniera Projektu lub Inżyniera Rezydenta lub 

Dyrektora Projektu lub równorzędnym w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi; 

w  ciągu  ostatnich  10  lat  liczonych  do  terminu  składania  Ofert  w  postępowaniu  zdobył 

doświadczenie  w  zakresie  zarządzania  projektami,  na  stanowiskach,  o  których  mowa 

powyżej,  na  minimum  2  inwestycjach  infrastruktury  transportowej  w  tym  przynajmniej 

dotyczącej  infrastruktury  kolejowej  (przez  okres  co  najmniej  12  miesięcy  na  każdej) 

realizowanych  w  oparciu  o  warunki  kontraktu  FIDIC  lub  inne  standardowe  warunki 

kontraktowe

.” 

Na  okoliczność  braku  wymaganego  doświadczenia  pani  J.,  wskazaną  na  tą  funkcję 

Odwołujący  przedłożył  dowód  -  internetowy  wydruk  z  profilu  LinkedIn  pani  J.,  zaś 

Przystępujący – na okoliczność posiadania odpowiedniego doświadczenia złożył kartę opisu 

stanowiska  pracy  p.  J.

,  przy  czym  dowód  zastrzeżono  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

Przystępującego, jako zawierający dane z wykazu osób. 

W  zakresie  złożonych  dowodów  Izba  stwierdziła,  że  wydruk  ze  strony  internetowej 

portalu  społecznościowego,  pomijając  już  kwestie  jego  autentyczności  oraz  oczywistego 

braku  weryfikacji  jego  merytorycznej  zawartości  przez  (nieznanego)  twórcę,  nie  mógł 

doprowadzić  do  podważenia  informacji  zawartych  w  karcie  opisu  stanowiska  pracy. 

Co 

więcej,  karta  ta,  poza  posiadaniem  waloru  dokumentu  (którego  wydruk  ze  strony 

internetowej w sposób oczywisty nie posiada) w wyczerpująco wyjaśniła na jakim stanowisku 

pracownik był zatrudniony i jakie czynności wykonywał.  

Izba, w związku z powyższym, oparła się w zakresie ustalania stanu faktycznego na 

karcie  opisu  stanowiska  pracy,  wydrukowi  zaś  z  wskazanych  przyczyn  odmawiając 

przyznania jakiejkolwiek mocy dowodowej. 

Krótko  stwierdzić  należy,  przy  poszanowaniu  zastrzeżenia  spornych  informacji 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  że  zarzuty  wskazane  przez  Odwołującego,  jako  zaniechanie 

wykluczenia  Przystępującego  z  postępowania  czy  też  zaniechanie  wezwania  do 

uzupełnienia oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inżyniera Projektu, nie 

potwierdziły się.  

Osoba  wskazana  do  pełnienia  funkcji  Inżyniera  Projektu  posiada  wymagane 

doświadczenie,  przy  czym  warto  zauważyć  jak  słusznie  podniósł  Przystępujący,  iż  w  treści 

warunku  co  do  wymogu  stanowiska  określono  je  również  jako  „równorzędne”.  W  związku 

z 

czym  osoba  ta  nie  musiała  zajmować  stanowiska  literalnie  określonego  jako  inżynier 

projektu/inżynier  rezydent/inżynier  nadzoru,  a  wykonywać  czynności  takie  jak  osoby 

zatrudniane na tak nazwanych stanowiskach.  

Mając  na  uwadze  powyższe  nie  wykazano  naruszenia  przez  Zamawiającego 

art. 24 

ust. 1 pkt 16 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego, który w wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału 

w 

postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  lub  który  zataił  te  informacje  albo  nie  jest  w  stanie 

przedstawić  wymaganych  dokumentów.  Nie  wykazano  również  zarzucanego  naruszenia 

przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  17  p.z.p.  jako  zaniechania  wykluczenia 

Przystępującego z postępowania, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Z

amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Izba  uwzględniła  w  tym  zakresie  stanowisko  Zamawiającego  i  Przystępującego 

stwierdzając,  iż  Odwołujący  nie  sprostał  ciężarowi  dowodowemu  w  tym  zakresie, 

co 

skutkowało  brakiem  odpowiedniego  wykazania  czynności  Zamawiającego,  które 

naruszałyby przepisy ustawy w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik postępowania. 

Nie  został  uwzględniony  przez  Izbę  również  zarzutu  zaniechania  udostępnienia 

Odw

ołującemu  treści  „Wykazu  osób"  (Potencjał  kadrowy)  i Wykazu  osób  na  potrzeby 

weryfikacji  kryterium  oceny  ofert  przedstawionych  przez  ECM  Group  i  błędne  przyjęcie,  że 

treść tych Wykazów stanowi w całości tajemnicę przedsiębiorstwa wskazanego Wykonawcy. 

Pomi

mo obszerności uzasadnienia odwołania, zawarte w nim twierdzenia dotyczące 

kwestionowanej  czynności  Zamawiającego  w  bardzo  ograniczony  sposób  odnoszą  się  do 

dokumentu uzasadnienia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego, 

można  odnieść  wrażenie,  że  sama  zastrzeżona  informacja  pozostała  poza  zasięgiem 

prowadzonego  wywodu,  a  w  miejsce  rzeczowego  powiązania  postawionego  zarzutu  z  tą 

indywidualną  sprawą  odwołanie  pozostało  w  sferze  akademickiej  analizy  problematyki 

zastrzegania  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  wraz  z  obszernymi  cytatami  fragmentów 

orzecznictwa,  przy  marginalnym  odniesieniu  się  do  informacji  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa w tymże postępowaniu. 

Orzecznictwo  Izby  w  zakresie  zagadnienia  objęcia  ochroną  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  jest  ugruntowane  -  wskazuje  na  to  chociażby  szereg  wyroków 

zacytowanych  przez  Odwołującego  w  treści  odwołania  czy  przez  Przystępującego 

w 

uzasadnieniu  dokonania  takiego  zastrzeżenia.  Nie  powielając  już  przedstawionych  tam 

wywodów,  krótko  wskazać  należy,  iż  skuteczne  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

części  oferty  możliwe  jest  w  przypadku  łącznego  ziszczenia  się  przesłanek  określonych 

w przepisie  art.  11  ust.  4  Ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (Dz. U. z 2017 r. poz. 933 ze zm.) tj. w

ykazania, że dana informacja:  

nie została ujawniona do wiadomości publicznej,  

2)  ma 

charakter 

techniczny, 

technologiczny, 

handlowy 

lub 

organizacyjny 

przedsiębiorstwa,  

podjęto w stosunku do niej niezbędne  działania w celu zachowania poufności.  

W  rozpoznawanym  stanie  faktycznym  Zamawiający  uwzględnił  stanowisko 

Przystępującego  i  nie  ujawnił  informacji  zawartych  Załączniku  nr  8  –  wykazie  osób  na 

potrzeby  weryfikacji  kryteriów  oceny  ofert  oraz  Załączniku  nr  6a  –  potencjał  kadrowy, 

nato

miast Odwołujący  nie wykazał,  że nie zostały  zachowane przesłanki  do  objęcia  tychże 

informacji 

ochroną wynikającą z tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Izba stwierdziła co następuje: 

dane informacje nie zostały udostępnione do wiadomości publicznej – Przystępujący 

sporządził  wykazy  osób,  jak  również  zauważył  Odwołujący,  w  stosunku  co  do  tego 

konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zgodnie  z  treścią 

dokumentacji,  co  do  rozpoznawanego  postępowania  i  przekazał  tę  informację  tylko 

Zamawiającemu. Przy czym warto dodać, iż Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet, 

twierdzenia,  iż  zawarte  w  wykazach  informacje  są  powszechnie  dostępne  czy  do 

uzyskania  w 

zwykłej  i dozwolonej  drodze.  Poprzestano  na  wyliczeniu  sposobów 

jakimi Wykonawcy mogą próbować pozyskać informacje, bez wskazania, który z nich 

mógłby  chociażby  hipotetycznie  zostać  wykorzystany  do  pozyskania  informacji 

analizowanej  w 

tymże  postępowaniu.  Dodatkowo  teza  Odwołującego,  „że  same 

osoby  zainteresowane  np.  na  forach  mediów  społecznościowych  wprost  wskazują, 

jakim doświadczeniem dysponują” (dalej Odwołujący sprecyzował, że chodzi o Panią 

J.

),  również  nie  znalazła  potwierdzenia  w  aktach  sprawy.  Dowód  złożony  przez 

Odwołującego,  będący  wydrukiem  z  konta  LinkedIn  p.  J.  w  konfrontacji  z  jej  kartą 

opisu 

stanowiska  pracy,  przedłożoną  przez  Przystępującego,  wskazuje,  że 

twierdzenia  Odwołującego,  że  mógłby  mieć  dostęp  do  doświadczenia  zawodowego 

pracowników Przystępującego, pozostały bezpodstawne; 

dane  informacje  posiadają  wartość  gospodarczą  (niekoniecznie  wyrażoną 

w 

pieniądzu)  –  potencjał  kadrowy  Wykonawcy  zawarty  w  wykazach  osób, 

a 

także charakter  zawartych  tam  danych,  jednoznacznie  wypełniają  przesłanki 

objęcia  ich  tajemnicą  przedsiębiorstwa  -  fakt  ten  wynika  nie  tylko  z  prawidłowo 

wyłożonej  treści  art.  11  ust.  4  uznk,  ale  także  z  podzielanej  przez  Izbę  w  składzie 

orzekającym  w  niniejszej  sprawie  ugruntowanej  linii  orzeczniczej  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  m.in.  wyrok  667/10,  wyrok  KIO  908/13,  KIO  667/10,  wyrok  KIO/UZP 

117 /10,wyrok KIO 1032/14, wyrok KIO 874/08, KIO 1564/10, KIO 2765/12. Ponadto 

Odwołujący  nie  podważył  w  sposób  skuteczny  twierdzeń  dotyczących  charakteru 

i 

wartości informacji wskazanych w uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa; 

przedsiębiorca  powołujący  się  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  musiał  podjąć 

niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności  –  Przystępujący  składając 

wykazy  objął  je  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  w  uzasadnieniu  wskazał  sposoby, 

działania i środki ochrony jakie podjęto celem zabezpieczenia informacji. 

Twierdzenia  w  zakresie 

powyższych  okoliczności  podnoszone  przez  Odwołującego 

Izba  uznała  za  gołosłowne,  nie  potwierdzające  zaistnienia  zarzucanego  zaniechania 

i 

zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji procesowej strony. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  p.z.p.,  orzeczono  jak 

w 

sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenie  części  zarzutów  wskazanych 

w 

odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza 

normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p. 

O kosztach  postępowania orzeczono,  na  podstawie art. 192 ust.  9 i  10 p.z.p.  w  zw. 

z 

§  3  pkt.  1  i  2  lit.  b  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 ze zm.) zaliczając na poczet kosztów postępowaniu uiszczony przez Odwołującego 

wpis  oraz  nakazując  Zamawiającemu  dokonanie  zwrotu  na  rzecz  odwołującego  kosztów 

związanych z wniesionym wpisem oraz kosztami wynagrodzenia pełnomocnika. 

Pr

zewodniczący: 

………………………………... 

Członkowie:   

………………………………… 

…………………………………