KIO 2430/17 WYROK dnia 11 grudnia 2017 r.

Sygn. akt KIO 2430/17  

WYROK 

z dnia 11 grudnia 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:  

Marek Koleśnikow 

Daniel Konicz  

Beata Konik  

Protokolant:  

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 

2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  listopada  2017  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:  D.-B.  Sp.  z  o.o.,  F.-F., 

rekonstrukce,  stavby  a.s.,  N.-M.  Sp.  z  o.o., 

(…),  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w C., (…) 

przy  udziale  wykonawcy  P.  U.  T.  I.  Sp.  z  o.o., 

(…),  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka:  

1.   Uw

zględnia odwołanie i nakazuje dokonanie: 

unieważnienia  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  postępowaniu  oraz  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy P. U. T. I. 

Sp. z o.o. z siedzibą w Z.;  

wykluczenia z postępowania wykonawcy P. U. T. I. Sp. z o.o. z siedzibą w Z.;  

3)   przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert.  

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Miejski  Zarząd  Dróg  i  Transportu  

w C., 

(…) 

i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: D.-B. Sp. z o.o., 

F.-F., rekonstrukce, stavby a.s., N.-M. Sp. z o.o., 

(…) tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza od zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w C., (…) na rzecz 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: D.-

B. Sp. z o.o., F.-F., rekonstrukce, stavby a.s., N.-M. Sp. z o.o., 

(…) kwotę 23 600 zł 

00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą 

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz 

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Częstochowie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

………………………………  

……………………………… 

Sygn. akt KIO 2430/17  

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający Miejski Zarząd Dróg i Transportu w C., (…) wszczął postępowanie w trybie 

przetargu nieograniczonego pod nazwą »Przebudowa (…) w C., dla procedury zaprojektuj i 

wybuduj«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 15.04.2016 r. pod nrem 2016/S 077-135652.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub 

ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający poinformował 10.11.2017 r. o:  

   wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  wykonawca  P.  U.  T.  I.  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Z., (…).  

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia Konsorcjum pomiotów:  

[1] D.-B. 

Sp. z o.o. z siedzibą w C., (…) [pełnomocnik],  

[2] F.-F.

, rekonstrukce stavby a.s. z siedzibą w B., Czechy, (…) oraz  

[3] N. M. 

Sp. z o.o. z siedzibą w D., (…) 

– zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli 20.11.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie 

na: 

badanie i ocenę ofert;  

wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  P.  U.  T.  „I.”  Sp.  z 

o.o. z siedzibą w Z. (dalej wykonawca I.), zaniechanie wyboru oferty odwołującego, 

jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)   art.  24  ust.  2  pkt  3  Pzp  przez  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  I.

,  który  złożył 

nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania,  w 

szczególności przez składania fałszywych informacji o oddelegowaniu pana T. K. i 

sposobie  realizacji  udostępnienia  tego  potencjału  osobowego  na  dzień  składania 

ofert;  

2)   art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp 

przez podejmowanie działań sprzecznych z prawem i dobry-

mi  obyczajami  tj.  posługiwanie  się  sfałszowanym  dokumentem  tj.  Porozumieniem  

z 5.05.2016 r. w celu dowiedzenia sposobu realizacji dysponowania udzielonym dla 

wykonawcy I. zasobem osobowym przez podmiot T. W. Sp. z o.o.;  

3)   art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp przez zaniechanie dokonania 

czynności  polegającej  na  wezwaniu  wybranego  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień 

lub  złożenia  dokumentów  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  pos-

tępowaniu, w szczególności w celu potwierdzenia realności sposobu udostępnienia 

zasobów podmiotu trzeciego tj. spółki T. W. co do osoby p. T. K.;  

4)   art. 7 ust. 1 i 3 Pzp 

przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie 

z  przepisami  Pzp 

tj.  podmiotowi,  który  nie  spełniał  warunków  udziału  w  przetargu  

i który posłużył się nieprawdziwymi informacjami mającymi nie tylko potencjalny, ale 

i  bezpośredni  wpływ  na  wynik  postępowania  oraz  wobec  podejmowania  przez 

wykonawcę I. czynów nieuczciwej konkurencji, a także wobec naruszeń przepisów 

art. 26 ust. 3 lub 4 w zw. z art 26 ust. 2b Pzp.  

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  Postępowaniu  oraz  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy P. U. T. 

„I.” Sp. z o.o. z siedzibą w Z.;  

wykluczenia z postępowania wykonawcy I.;  

3)   nakazanie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert.  

Jednocześnie  odwołujący  wnosi  o  dopuszczenie  do  rozpoznania  przez  KIO  dowodów 

przedstawionych  wraz  z  odwołaniem  oraz  dowodów  przedstawionych  na  rozprawie  w  za-

kresie okoliczności wskazanych w odwołaniu i zarzutów w nim stawianych.  

Dodatkowo wnoszę o dołączenie przeprowadzenie dowodu z akt sprawy KIO 2019/17. 

Argumentacja 

odwołującego  

Stan prawny 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zostało  wszczęte  przed  28  lipca 

2016  r.,  w  związku  czym  do  niego  stosuje  się  przepisy  Pzp  obowiązujące  przed  wejściem  

w życie przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy  – Prawo zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (art. 16 tej ustawy). 

Rozstrzygnięcie  postępowania  przetargowego,  dotychczasowy  przebieg  postępowania 

przetargowego 

Pismem  z  10.11.2017  r.  (znak  MZDiT.ZP.3411-191/2016)  przekazanym  faksem 

odwołujący  został  powiadomiony  o  rozstrzygnięciu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  zawierającego  informację  o  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  którą  

w ocenie 

zamawiającego złożył wykonawca P. U. T. I. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (dalej I.). 

Czynność ta została dokonana po uprzednim unieważnieniu pierwszego rozstrzygnięcia, 

w którym wybrana została oferta odwołującego.  

Należy tutaj wskazać, że wyrokiem z 11.10.2017 r. (sygn. akt KIO 2019/17) Krajowa Izba 

Odwoławcza  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty,  wykluczenia 

odwołującego  (I.)  z  postępowania  oraz  odrzucenia  jego  oferty  oraz 

nakazała ponowne badania i ocenę ofert wraz z ofertą odwołującego.  

Dowód: wyrok KIO z 11 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2019/17).  

Zamawiający  wykonał  wyrok  KIO  unieważniając  ww.  czynności  oraz  przystąpił  do 

badania  i  oceny,  co  dokonał  tego  samego  dnia  i  tego  samego  dnia  tj.  10.11.2017  r. 

rozstrzygnął przetarg. 

Dowód:  unieważnienie  czynności  –  pismo  zamawiającego  z  10.11.2017  r.  (znak 

MZDiT.ZP.3411-191/2016). 

Uzasadnienie zarzutów odwołania 

Odwołujący  kwestionuje  prawidłowość  oraz  zgodność  z  przepisami  czynności 

polegających na  ponownym  badaniu i  ocenie ofert  oraz  dokonanym  na  ich skutek  wyborze 

oferty wykonawcy I..  

W  ocenie 

odwołującego  zamawiający  miał  bezwzględny  obowiązek  wykluczenia  tego 

wykonawcy 

zgodnie  z  dyspozycją  przepisu  art.  24  ust.  2  pkt  3  Pzp  (tj.  w  brzmieniu 

obowiązującym przed wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmia-

nie  ust

awy  Pzp),  który  stanowi,  że  „Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub 

mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania”.  

Przechodząc do stanu faktycznego sprawy, należy wskazać, że podczas postępowania 

przed KIO 

prowadzonego z odwołania wykonawcy I., o którym mowa we wskazanym wyżej 

wyroku  wykonawca  ten  reprezentowany  przez  profesjonalnego  pełnomocnika  w  trakcie 

mowy 

podsumo

wującej  swoje  stanowisko  doręczył  Izbie,  zamawiającemu  oraz 

przystępującemu 

(obecny 

odwołujący) 

uwierzytelniony 

za 

zgodność  

z  oryginałem  odpis  „Porozumienia”  zawartego  5.05.2016  r.  pomiędzy  wykonawcą  I.  a 

Przedsiębiorstwem Telekomunikacyjnym T. W. Sp. z o.o. (dalej jako T.).  

W  porozumieniu  tym  podmiot  T. 

zobowiązuje  się  w  razie  udzielenia  wykonawcy  I. 

zamówienia oddelegować p. T. K. do pracy przy realizacji przedmiotowego zamówienia tj. do 

pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci teletechnicznych. 

Zgodnie  z  treścią  tego  „Porozumienia”  oddelegowanie  miało  nastąpić  na  zasadach 

określonych przepisami ustawy  z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2016 r., 

poz. 1666 ze zm.). Podmiot T. 

oświadczył również, że uzyskał zgodę p. K. na oddelegowanie 

go  do  pracy  przy  realizacji  Zamówienia.  Podmiot  T.  zobowiązał  się  również  przekazać 

wykonawcy  I. 

wszelkie  dokumenty  i  informacje  niezbędne  do  złożenia  przez  wykonawcę  I. 

oferty na realizacje zamówienia. Dokument ten został przedstawiony w formie jednostronnie 

podpisanej przez prokurentów spółki T.. 

Dowód: Porozumienie z 5.05.2016 r. pomiędzy wykonawcą I. a T. W. Sp. z o.o. 

Co  ważne,  porozumienie  datowane  jest  na  5.05.2016  r.,  tj.  z  identycznej  daty  jak 

oświadczenie podmiotu T. o zobowiązaniu do udostępnienia swoich zasobów wykonawcy I. 

stanowiące załącznik do oferty wykonawcy I. (okoliczność bezsporna). 

Dowód: Oświadczenie potwierdzające dysponowanie zasobami innego podmiotu z dnia 

5 maja 2016 r. 

Odwołujący  stwierdza,  że  dokument  „Porozumienie”  z  5.05.2016  r.  jest  dokumentem 

sfałszowanym i sporządzonym z całą pewnością po dacie składania ofert. Celem powołania 

tego  dokumentu  było  potwierdzenie  przyjętego  na  potrzeby  odwołania  stanowiska 

wykonawcy I.

, że oddelegowanie p. T. K. nastąpi zgodnie z przepisami Kodeksu Pracy tj. w 

trybie  art.  174

  Kp 

taka  bowiem  forma  gwarantowałaby  realność  udostępnienia  potencjału 

osobowego.  

O nieprawidłowościach tego dokumentu tj. jego antydatowaniu świadczy niezbicie to, że 

jego  autor  powołuje  się  na  tekst  jednolity  Kodeksu  Pracy  ogłoszony  obwieszczeniem 

Marszałka Sejmu z 8 września 2016 r. w Dzienniku Ustaw z 2016 r. poz. 1666, który został 

opublikowany 

12  października  2016  r.,  czyli  ponad  dwa  miesiące  po  dacie  otwarcia  ofert, 

które to otwarcie ofert miało miejsce 26 czerwca 2016 r.  

Powołanie  się  na  oznaczenie  konkretnego  numeru  Dziennika  Urzędowego,  który  nie 

istniał  w  dacie  sporządzenia  porozumienia,  tj.  w  dacie,  kiedy  nie  było  wiadomo  o  dacie 

publikacji obwieszczenia tekstu jednolitego Kodeksu 

pracy nie może być w naturalny sposób 

przyjęte  za  oczywistą  omyłką  lub  błąd  pisarski.  Nie  jest  obiektywnie  możliwe  ustalenie 

numeru  wydania  organu  promulgacyjnego  na  2  miesiące  przed  jego  opublikowaniem.  Tym 

samym  działanie  polegające  na  sporządzeniu  dodatkowego  dokumentu  po  dacie  otwarcia 

ofert, jest działaniem niewątpliwie zamierzonym i celowym, które należy odczytywać w kon-

tekście dat, zdarzeń oraz okoliczności w jakich wykonawca I. się na nie powołał.  

Dowód: wyciąg z Dziennika Ustaw z 2016 r. poz. 1666, 

informacja z otwarcia ofert z 26.06.2016 r. 

Powyższe  oznacza,  że  w  dacie  udzielenia  zobowiązania  do  udzielenia  zasobów,  nie 

istniało  żadne  porozumienie  ani  zobowiązanie,  na  mocy  którego  pracownik  T.  K.  miałby 

zostać oddelegowany do pracy u wykonawcy I.. Nie było też zgody T. K. na oddelegowanie, 

ponieważ 5.05.2016 r. takie oświadczenie lub zapewnienie nie zostało złożone. Nie istniało 

również  zobowiązanie  do  przekazania  wszelkich  dokumentów  i  informacji  niezbędnych  do 

złożenia przez wykonawcę I. oferty na realizację zamówienia.  

Powyższe  również  oznacza,  że  na  dzień  składania  ofert  zobowiązania  spółki  T.  do 

udzielenia  swoich  zasobów  przez  oddelegowanie  pracownika  na  zasadach  określonych  

w  kodeksie  pracy  było  zgoła  nieprawdziwe  i  nierealne,  o  czym  świadczy  fakt,  że  takie 

zobowiązanie powstało dopiero po dacie składania ofert. 

Okoliczności  te  mają  zatem  nie  tylko  potencjalny,  ale  również  bezpośredni  wpływ  na 

wynik  postępowania.  Brak  zapewnienia  oddelegowania  p.  T.  K.  na  dzień  składania  ofert 

przesądza o niespełnianiu warunków udziału w postępowaniu wykonawcy I..  

Odwołujący  stwierdza,  że  wykonawca  I.  w  sposób  umyślny  przekazał  nieprawdziwe 

informacje, w trakcie postępowania w ramach składanych wyjaśnień zgodnie, z którymi p. T. 

K. 

miał  być  oddelegowany,  a  jak  następnie  przekonywano  w  trakcie  postępowania 

odwoławczego miało to nastąpić w trybie kodeksu pracy, czyli zgodnie z dyspozycją art. 174

Kodeksu Pracy

. Zobowiązanie takie zostało dopiero realnie udzielone wykonawcy I. po dacie 

składania ofert.  

Dowód: wyjaśnienia wykonawcy I. – pismo z 11.08.2017 (znak 112/08/2017) 

odwołanie I. z 25.09.2017 r. – w aktach sprawy KIO 2019/17), 

protokół rozprawy w sprawie KIO 2019/17 – w aktach sprawy KIO 2019/17.  

W  związku  z  powyższym  wobec  dokonania  wyboru  oferty  wykonawcy  I.  niewątpliwie 

doszło do naruszenia dyspozycji przepisu art. 24 ust. 3 pkt 2 Pzp. 

Odwołujący  podnosi  również,  że  posługiwanie  się  w  postępowaniu  przetargowym 

sfałszowanym  dokumentem  w  celu  uzyskania  zamówienia  niewątpliwie  stanowi  czyn 

nieuczci

wej  konkurencji.  Fałszerstwo  dokumentu  nastąpiło,  w  celu  uzyskania  korzyści 

majątkowej,  ponieważ  zostało  ono  przekazane  zamawiającemu  w  trakcie  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  miało  dowodzić  przyjętego  przez  wykonawcę  I. 

sposobu  realiza

cji  zobowiązania  do  udzielenia  zasobów  podmiotu  trzeciego.  Taki  czyn  jest 

wprost sprzeczny z przepisami prawa, w szczególności prawa karnego tj. przepisami art. 297 

§ 1 Kk, art. 270 Kk oraz niewątpliwie dobrymi obyczajami. 

Tym samym taki czyn należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji w myśl art. 3 ust. 1 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji

,  który  stanowi  „Czynem  nieuczciwej 

konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub 

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.  

W  ocenie 

odwołującego  zachodzi  tutaj  podstawa  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  I.  z 

postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, czego zamawiający zaniechał. 

Wskazany przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp 

służy eliminacji z postępowania wykonawców, 

którzy  podejmują  się  skrajnie  nieuczciwych  praktyk  jak  to  ma  miejsce  w  przypadku 

wykonawcy I.

. Nie może być bowiem nagradzany uzyskaniem wielomilionowego zamówienia 

podmiot,  który  dopuszcza  się  co  najmniej  umyślnym  posługiwaniem  sfałszowanym 

dokumentem. W  przeciwnym  wypadku  zapewnienie  zasad  uczciwej  konkurencji  na  gruncie 

ustawy Pzp 

będzie fikcją. 

Już  tylko  z  daleko  posuniętej  ostrożności  zamawiający  przeprowadzając  ponowne 

badanie  ocenę  ofert,  w  przypadku  gdyby  miał  jakiekolwiek  wątpliwość  co  do  braku 

umyślności  działania  wykonawcy  I.,  zamawiający  powinien  był  dokonać  wezwania  w  trybie 

art.  26  ust.  3  lub  ust.  4  Pzp 

i  wezwać  wykonawcę  I.  do  złożenia  wyjaśnień  treści  złożonej 

oferty,  jak  również  wezwać  do  dalszych  wyjaśnień  i  złożenia  dokumentów  

w  zakresie  sposobu  realizacji  udostępnienia  zasobów  osobowych  przez  spółkę  T.  oraz 

ustalenia realności tego zobowiązania. 

Zgodnie z art 26 ust. 2b Pzp wykonawca 

musi udowodnić zamawiającemu, nie tylko że 

podmiot udostępniający dany zasób (potencjał) rzeczywiście go posiada, ale również że jego 

udostępnienie  wykonawcy  ubiegającemu  się  o  zamówienie  nastąpi  w  sposób  realny  –  na 

potrzeby wykonania zamówienia publicznego.  

Z  pisemnego  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  powinno  zatem  wynikać,  że 

udostępnienie  zasobu  jest  rzeczywiste  i  sposób  korzystania  z  niego  przez  wykonawcę 

zapewni  należyte  wykonanie  zamówienia  publicznego.  W  świetle  przywołanych  wyżej 

okoliczności oraz wobec lakonicznej treści zobowiązania spółki T., w którym widnieje jedynie 

niejasne  oświadczenie  o  oddelegowaniu  T.  K.  bez  określenia  jego  faktycznego  sposobu 

realizacji nie sposób w sposób obiektywny stwierdzić, że zobowiązanie to jest realne.  

W sytuacji kiedy odpada przesłanka oddelegowania pracownika na podstawie art. 174

Kp

, o czym była mowa wyżej, z całą pewnością wykonawca I. oraz T. nie mógł zastosować 

art.  42  §  4  Kp,  chociażby  z  uwagi  na  bardzo  krótki  okres,  o  którym  mowa  

w tym przepisie (tj. 3 miesiące], co oznacza że niemożliwym byłoby wykonanie zamówienia, 

którego realizacja ma trwać 4 lata. 

Ponadto  oddelegowanie  takie  (a  więc  sytuacja,  w  której  nie  dochodzi  do  zmiany 

pracodawcy  a  jedynie  miejsca  bądź  charakteru  świadczonej  pracy]  wymagałoby  zawarcia 

pomiędzy  firmami  umowy  o  świadczenie  usług,  na  podstawie  której  jedna  podejmie  się 

świadczenia usług na rzecz drugiej. 

Ważne jest jednak, aby spółka świadcząca usługę zachowała w jej trakcie pełny nadzór 

nad swoimi pracownikiem i aby pozostał on w jej dyspozycji. Musi to być autentyczna usługa 

świadczona  przez  firmę,  a  nie  oddanie  swojego  pracownika  do  dyspozycji  drugiej  firmy. 

Takiej formy współpracy jednak w ocenie odwołującego wykonawca I. w ogóle nie zakładał, 

gdyż  przedłożone  sfałszowane  Porozumienie,  zakładało  niewątpliwie  zmianę  pracodawcy, 

ponieważ tylko w takim przypadku wymagana jest zgoda pracownika. 

Należy  również  zauważyć,  że  takie  oddanie  pracownika  do  dyspozycji  innego 

pracodawcy ma charakter usługi pracy tymczasowej, którą świadczyć mogą zgodnie z prze-

pisami tylko zarejestrowane agencje.  Należy  tutaj  przypomnieć,  że zgodnie z  art.  18  ust.  1 

pkt  4  i  pkt  2  ustawy  o  promocji  zatrudnienia  i  instytucjach  rynku  pracy

,  działalność  agencji 

pracy  tymczasowej  jest  działalnością  regulowaną  w  rozumieniu  ustawy  o  działalności 

gospodarczej  i  wymaga  wpisu  do  rejestru  p

odmiotów  prowadzących  agencje  zatrudnienia. 

Według wiedzy odwołującego podmiot T. nie jest zarejestrowaną agencją pracy tymczasowej 

i nie może zgodnie z przepisami świadczyć tego rodzaju usługi, co czyni jego zobowiązanie 

do udostępnienia potencjału osobowego jako zobowiązanie o pozornym charakterze. 

Przedstawione powyżej wątpliwości zamawiający winien był wziąć pod uwagę w trakcie 

badania  oferty  wykonawcy  I. 

skoro  sam  tego  rodzaju  stanowisko  prezentował  na  etapie 

wykluczania tego wykonawcy wyrokując, że podmiot T. będzie podwykonawcą. Wobec tego, 

że  Izba  prawomocnie  orzekła,  że  podmiot  T.  podwykonawcą  nie  będzie,  pozostaje 

niewątpliwie  do  wyjaśnienia  jak  w  świetle  przedstawionych  okoliczności  faktycznych  oraz 

prawnych ma zostać zrealizowane udostępnienie potencjału osobowego w zakresie p. T. K., 

ponieważ  jest  to  obecnie  stanowczo  bardziej  wątpliwe  niż  na  etapie  poprzedniego 

rozstrzygnięcia. 

Nakazanie  przez 

Izbę  ponownego  badania  oferty  wykonawcy  I.,  w  żaden  sposób  nie 

ograniczało zamawiającego w ponownym i rzetelnym wyjaśnieniu tej kwestii, tym bardziej, że 

uzyskał on dodatkowe nowe informacje związane z posłużeniem się przez tego wykonawcę 

sfałszowanym dokumentem. 

W ocenie odwołującego zamawiający bezsprzecznie zaniechał czynności badania oferty 

wykonawcy  I. 

w tym zakresie wiedząc o fałszerstwie dokumentu, co było jego obowiązkiem 

skoro przyjęty przez niego sposób realizacji udostępnienia zasobów okazał się nieprawdziwy 

na  dzień  składania  ofert.  Zamawiający  po  unieważnieniu  poprzedniego  rozstrzygnięcia 

przeta

rgu w części objętej orzeczeniem Izby nie podjął żadnej dodatkowej czynności wobec 

oferty  wykonawcy  I.

,  nie  wezwał  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  lub  dokumentów  np. 

przez  zażądanie  złożenia  oryginału  Porozumienia  z  dnia  5  maja  2016  r.  w  celu  zlecenia 

wy

konania  ekspertyzy  przez  biegłego,  czy  też  zażądanie  wyjaśnień  dlaczego  zostało  ono 

podpisane  jednostronnie  etc. 

Zamawiający  zapewne  nie  chcąc  przedłużać  postępowania 

dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  poprzestając  na  złożeniu  zawiadomienia  do 

prokur

atora o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia przestępstwa. 

Odwołujący stwierdza, że zamawiający jest świadomy umyślnego działania wykonawcy 

I.

,  o  czym  świadczy  fakt  złożenia  przez  zamawiającego  zawiadomienia  o  uzasadnionym 

podejrzeniu popełnienia przestępstwa. Okoliczność podania fałszywych informacji nie opiera 

się przy tym na subiektywnych przypuszczeniach, ale na dowodach.  

Odwołujący  zastrzega  prawo  przedłożenia  podczas  rozprawy  przed  KIO  stosownych 

dowodów na potwierdzenie przywołanych zarzutów, czego nie może uczynić na tym etapie 

odwołania z uwagi nieudostępnienie informacji przez właściwe organy. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  odwołujący  wskazuje,  że  przywołana  argumentacja 

dowodzi,  że  zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  przytoczonych  w  odwołaniu  przepisów 

Pzp

,  wobec  czego  odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie 

wyboru oferty 

odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 20.11.2017 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 20.11.2017 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

23.11.2017 r. wykonawca P. U. T. I. 

Sp. z o.o. z siedzibą w Z., (…) złożył (1) Prezesowi 

KIO, 

z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia 

po  stronie  zamawiającego  do  postępowania  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania 

(art. 185 ust. 2 Pzp).  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 04.12.2017 

r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o rozpoznanie odwołania przez Izbę.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu.  

W  ocenie Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  zawarte  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  to 

j

est  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. 

Iz

ba  postanowiła  dopuścić  jako  dowód  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  

z oryginałem.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(po

stanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  informacje  zawarte  

w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

W ocenie Izby:  

zarzut  pierwszy  naruszenia  art.  24  ust.  2  pkt  3  Pzp 

–  przez  dokonanie  wyboru  oferty 

wykonawcy  I.

, który  złożył  nieprawdziwe informacje  mające  wpływ  na  wynik  prowadzonego 

postępowania, w szczególności przez składania fałszywych informacji o oddelegowaniu p. T. 

K. 

i  sposobie  realizacji  udostępnienia  tego  potencjału  osobowego  na  dzień  składania  ofert 

oraz 

zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp 

przez udzielenie zamówienia wykonawcy 

wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp 

tj. podmiotowi, który nie spełniał warunków udziału 

w przetargu i który posłużył się nieprawdziwymi informacjami mającymi nie tylko potencjalny, 

al

e  i  bezpośredni  wpływ  na  wynik  postępowania  oraz  wobec  podejmowania  przez 

wykonawcę  I.  czynów  nieuczciwej  konkurencji,  a  także  wobec  naruszeń  przepisów  art.  26 

ust. 3 lub 4 w zw. z art 26 ust. 2b Pzp   

– zasługują na uwzględnienie.  

Zarzut  drugi  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp 

przez  podejmowanie  działań 

sprzecznych z prawem i dobrymi obyczajami tj. posługiwanie się sfałszowanym dokumentem 

tj.  Porozumieniem  z  5.05.2016  r.  w  celu  dowiedzenia  sposobu  realizacji  dysponowania 

udzielonym  dla  wykonawcy  I.  (obecnego 

przystępującego)  zasobem  osobowym  przez 

podmiot T. W. Sp. z o.o. oraz 

zarzut  trzeci  naruszenia  art.  26  ust.  3  lub  ust.  4 Pzp  w  zw.  z  art.  26  ust.  2b  Pzp  przez 

zaniechanie  dokonania  czynności  polegającej  na  wezwaniu  wybranego  wykonawcy  do 

z

łożenia wyjaśnień lub złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału 

w  postępowaniu,  w  szczególności  w  celu  potwierdzenia  realności  sposobu  udostępnienia 

zasobów podmiotu trzeciego tj. spółki T. W. co do osoby p. T. K. 

– nie potwierdziły się. 

Izba  stwierdza,  że  w  postępowaniu  wykonawca  I.  (obecny  przystępujący)  

w  celu  wykazania  realności  udostępnienia  zasobów  osobowych  przez  inny  podmiot  (T. W. 

Sp.  z  o.o.

)  posłużył  się  dokumentem  z  5.05.2016  r.  Zamawiający  nie  wziął  pod  uwagę 

znajdującej  się  w  tym  dokumencie  sprzeczności.  Otóż  autor  dokumentu  zawarł  w 

dokumencie  z  5.05.2016  r. 

informację,  że  oddelegowanie  p.  T.  K.  nastąpi  zgodnie  z 

przepisami  Kodeksu  Pracy,  tj.  w  trybie  art.  174

  Kp,  taka  bowiem 

forma  gwarantowałaby 

realność  udostępnienia  potencjału  osobowego.  Jednak  przytaczając  przepis  art.  174

  Kp 

autor  wskazał  miejsce  publikacji  tekstu  jednolitego  Kodeksu  Pracy  w  Dzienniku  Ustaw  z 

2016  r.  poz.  1666

.  Rzeczywiście  we  wskazanym  akcie  promulgacyjnym  zostało 

opublikowane obwieszczenie Marszałka Sejmu z dnia  8 września 2016 r., a obwieszczenie 

to zostało opublikowane 12 października 2016 r. 

Izba musi stwierdzić, że nie ma możliwości, aby w piśmie z 5.05.2016 r. autor mógł co 

do  dnia  przewidzieć  ukazanie  się  tekstu  jednolitego  ustawy  –  Kodeks  Pracy  i  aby  autor 

przytoczył  dokładny  numer  Dziennika  Ustaw,  który  został  opublikowany  12.10.2016  r.  W 

związku z tym zamawiający powinien uznać, że dokument z 5.05.2016 r. nie jest wiarygodny 

i  nie  został  sporządzony  5.05.2016  r.,  ale  znacznie  później  i  zwłaszcza  później  niż  upłynął 

termin  składania  ofert  –  26.06.2016  r.  Wobec  tego  zamawiający  powinien  stwierdzić,  że 

wykonawca  złożył  nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  na  wynik  prowadzonego 

postępowania  i  powinien  wykluczyć  tego  wykonawcę  (obecnego  przystępującego)  na 

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, który brzmiał »Z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  również  wykonawców,  którzy  […]  złożyli  nieprawdziwe  informacje  mające 

wpływ  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania«.  Mimo,  że  obecnie 

przepis  ten  jest  uchylony  nowelizacją  z  czerwca  2016  r.,  jednak  ze  względu  na  publikację 

ogłoszenia o tym postępowaniu 15.04.2016 r. do postępowania należy stosować przepisy w 

brzmieniu  opublikowanym  w  Dzienniku  Ustaw  z  2015  r.  poz.  2164,  co  nie  jest  sporne  i 

zostało  potwierdzone  ustnie  do  protokołu  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  na 

posiedzeniu  przed  otwarciem  rozprawy. 

Izba  podkreśla,  że  przepis  stanowiący  podstawę 

wykluczenia 

wykonawcy 

I. 

(ob

ecnego  przystępującego)  należy  stosować 

do 

rozpoznawanego  postępowania  zgodnie  z  przepisem  art.  16  ust.  1  ustawy  

z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy 

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych 

innych  ustaw  (Dz.  U.  poz.  1020).  Przepis  ten  brzmi  »Do  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  wszczętych  i  niezakończonych  przed  dniem  wejścia  w  życie 

niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się 

przepisy dotychczasowe«.  

Ponadto Izba  podkreśla,  że  zapadły  w  tym  samym  postępowaniu  przetargowym  wyrok  

z  11  października  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  2019/17,  nakazywał  zamawiającemu  cyt.  »… 

unieważnienie:  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  wykluczenia  odwołującego 

obecnego  przystępującego)  z  postępowania  oraz  odrzucenia  jego  oferty  oraz  nakazuje 

ponowne  badanie  i  ocenę  ofert  wraz  z  ofertą  odwołującego  [obecnego  przystępującego]« 

(str.  1  ust.  1  wyroku  o  sygn.  akt  KIO  2019/17).  Zamawiający  nie  był  na  podstawie  tego 

wyroku  zobowiązany  do  wyboru  oferty  żadnego  konkretnego  wykonawcy,  ale  zamawiający 

został zobowiązany do ponownej oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oraz  do  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  

a  w  trakcie  tych  wszystkich  czynności  zamawiający  powinien  wziąć  pod  uwagę  ofertę 

odwołującego.  Jednak  Izba  nie  wskazała,  że  wykonawca  ten  i  jego  oferta  mają  być  jakoś 

szczególnie  traktowani,  a  zwłaszcza,  że  oferta  tego  wykonawcy  ma  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza.  

Przed  przystąpieniem  do  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  powinien  dokonać  oceny 

spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

gdyż  przytaczany  wyrok  nakazywał  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wykluczenia 

odwołującego z postepowania, które następuje w fazie oceny spełniania przez wykonawców 

warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, która to czynność ze względu 

na  oczywistość jej  przeprowadzenia nie została w  wyroku wyeksponowana.  Izba  wskazuje, 

że  w  ramach  czynności  ponownej  oceny  spełniania  przez  wykonawców  warunków  udziału  

w  postępowaniu  zamawiający  nie  mógł  pominąć  złożonego  w  postępowaniu  odwoławczym  

o  sygn.  akt  KIO  2019/17  dokumentu  porozumienia  z  5.05.2016  r.

,  jako  że  stanowił  on 

podstawę uwzględniania odwołania w tamtej sprawie i nakazania zamawiającemu dokonania 

określonych w sentencji tego orzeczenia czynności. 

O kolejności czynności zamawiającego po otwarciu ofert stanowi art. 20 ust. 1 Pzp, który 

to  przepis  brzmi  »Komisja  przetargowa  jest  zespołem  pomocniczym  kierownika 

zamawi

ającego powoływanym do [1] oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do [2] badania i [3] oceny ofert«. Ponadto ze 

względu na zarzuty poprzedniego odwołania (sygn. akt KIO 2019/17) Izba nie rozpoznawała 

wszystkich  aspektów  i  przesłanek  wykluczenia  wykonawcy  (obecnego  przystępującego), 

dlatego  nie  mogła  wskazać  wykazanej  obecnie  przyczyny  wykluczenia  tego  wykonawcy,  

a ogólnie Izba nakazała ponowne badanie wszystkich ofert, bez zastrzegania, że dotyczy to 

ofert, które podlegają badaniu, bo jest to naturalne.  

Z przytoczonych wyżej powodów zamawiający nie powinien stosować art. 89 ust. 1 pkt 3 

Pzp,  który  stanowi  »Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  […]  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji«.  

W  rozpoznawanej  sprawie  oferta  wykonawcy  (obecnego  przystępującego)  nie  może  już 

dojść  do  etapu  badania  ofert,  gdyż  wcześniej  zamawiający  powinien  wykluczyć  tego 

wykonawcę  (obecnego  przystępującego)  z  postępowania,  o  czym  wyżej.  Następnie  taką 

ofertę zamawiający  powinien  traktować jako odrzuconą  i  nie poddawać tej  oferty  dalszemu 

badaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  4  Pzp,  który  to  przepis  brzmi  »Ofertę  wykonawcy 

wykluczonego uznaje się za odrzuconą«. Odwołujący nie dowiódł, że zamawiający w trakcie 

postępowania  przetargowego  naruszył  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp,  bo  nie  powinien  stosować 

tego przepisu i  nie zastosował  go.  Dlatego nie  można  stwierdzić,  że  zamawiający  naruszył 

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, ale nie ma to wpływu na wynik postępowania.   

W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 

2b  Pzp 

–  przez  zaniechanie  dokonania  czynności  polegającej  na  wezwaniu  wybranego 

wykonawcy 

do  złożenia  wyjaśnień  lub  złożenia  dokumentów  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w celu potwierdzenia realności sposobu 

udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego tj. spółki T. W. co do osoby p. T. K. – nie może 

zasługiwać na uwzględnienie.  

Zdaniem  Izby 

przepisy  te  nie  znajdują  zastosowania  w  razie  stwierdzenia 

nieprawdziwych  informacji  w  dokumencie,  który  miałby  następnie  podlegać  wyjaśnieniu, 

bądź uzupełnieniu.  

Ponadto  Izba, 

wobec  treści  przepisu  art.  26  ust.  3  Pzp  w  brzmieniu  obowiązującym  

w rozpoznawanym postępowaniu przetargowym, musi stwierdzić, że zamawiający powinien 

traktować ofertę wykonawcy (obecnego przystępującego) za odrzuconą. Przepis art. 26 ust. 

3 Pzp w brzmie

niu obowiązującym w rozpoznawanym postępowaniu przetargowym stanowi 

»Zamawiający  wzywa  wykonawców,  którzy  w  określonym  terminie  nie  złożyli  wymaganych 

przez  zamawiającego  oświadczeń  lub  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub 

którzy  nie  złożyli  pełnomocnictw,  albo  którzy  złożyli  wymagane  przez  zamawiającego 

oświadczenia  i  dokumenty,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  zawierające  błędy  lub  którzy 

złożyli  wadliwe  pełnomocnictwa,  do  ich  złożenia  w  wyznaczonym  terminie,  chyba  że  mimo 

ich  złożenia  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania.  Złożone  na  wezwanie  zamawiającego  oświadczenia  i  dokumenty  powinny 

potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie 

przez  oferowane  dostawy

,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych  przez 

zamawiającego,  nie  później  niż  w  dniu,  w  którym  upłynął  termin  składania  wniosków  

o  do

puszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  termin  składania  ofert«.  W  związku  

z  koniecznością  uznania  oferty  wykonawcy  (obecnego  przystępującego)  za  odrzuconą,  na 

podstawie wyżej cytowanego art. 24 ust. 4 Pzp, zarzut trzeci złożony przez odwołującego nie 

może  być  uwzględniony,  gdyż  zamawiający  nie  był  zobowiązany  do  wzywania  wykonawcy 

(obecnego 

przystępującego) do złożenia oświadczeń bądź dokumentów na podstawie art. 26 

ust. 3 Pzp.   

Ponadto  odwołujący  nie  wykazał,  że  zamawiający  zaniechał  wezwania  wykonawcy 

(obecnego  przystępującego)  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  jakichkolwiek  oświadczeń 

lub  dokumentów  co  wynikałoby  z  art.  26  ust.  4  Pzp,  który  to  przepis  brzmi  »Zamawiający 

wzywa  także,  w  wyznaczonym  przez  siebie  terminie,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1«.  

W  ocenie  Izby,  zarzut  czwarty  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp 

–  przez  udzielenie 

zamówienia  wykonawcy  wybranemu  niezgodnie  z  przepisami  Pzp  tj.  podmiotowi,  który  nie 

spełniał  warunków  udziału  w  przetargu  i  który  posłużył  się  nieprawdziwymi  informacjami 

ma

jącymi nie tylko potencjalny, ale i bezpośredni wpływ na wynik postępowania oraz wobec 

podejmowania przez 

wykonawcę I. czynów nieuczciwej konkurencji, a także wobec naruszeń 

przepisów art. 26 ust. 3 lub 4 w zw. z art 26 ust. 2b Pzp – zasługuje na uwzględnienie.  

Izba 

stwierdza,  że  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy,  który 

powinien  zostać  wykluczony  z  postępowania,  a  jego  oferta  powinna  być  uznana  za 

odrzuconą stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp. Przepisy te stanowiły (art. 7 ust. 1 

Pzp

)  »Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  

w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców«  i  (art.  7  ust.  3  Pzp)  »Zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy 

wybranemu 

zgodnie z przepisami ustawy«. 

Odwołujący wykazał, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 

Pzp. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.  

Po zakończeniu rozprawy przystępujący wniósł pismo  – uzupełnienie protokołu, jednak 

ze  względu  na  wniesienie  tego  pisma  po  zakończeniu  rozprawy  pismo  nie  było  brane  pod 

uwagę przez Izbę.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: 

………………………………  

………………………………  

………………………………