KIO 2019/17 WYROK dnia 11 października 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2019/17 

WYROK 

z dnia 11 

października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     

Emil Kawa 

                                               Protokolant:             Mateusz Zientak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  06  października  2017  roku  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  września  2017  r.  przez 

wykonawcę  P.  U.T.  I.  Sp.  z  o.  o.,  ul. 

(…)

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miejski 

Zarząd Dróg i Transport w C., ul. 

(…)

przy  udziale  wykonawców  Konsorcjum:  D.-B.  Sp.  z  o.o.,  F.-F.,  r.,  s.  a.  s.,  N.  –  M.  Sp.  z 

o.o.,  L.,  ul. 

(…)

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  -  po  stronie 

zamawiającego 

                                                             orzeka 

1.  u

względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności wyboru 

najkorzystniejszej oferty, wykluczenia odwołującego z postepowania oraz odrzucenia 

jego oferty oraz nak

azuje ponowne badanie i ocenę ofert wraz z ofertą odwołującego. 

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala 

3.  z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00(dwadzieścia 

tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, i 

.1 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600,00(dwadzieścia 

trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kwoty wpisu od odwołania oraz kosztu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r poz. 2164 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Częstochowie. 

Przewodniczący:     

………………………. 

Sygn. akt KIO 2019/17 

UZASADNIENIE 

Miejski Zarząd Dróg i Transportu w C., ul. 

(…)

, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi 

postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. 

Przebudowa A.W. P.o 

– DK ! w C. dla procedur „Zaprojektuj i zbuduj”.  

W  dniu  15  września  2017  roku  Zamawiający  przesłał  wykonawcom  informację  o 

wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez konsorcjum 

D.  -B.  Sp.  z  o.o.,  F.  F.,  s..s.  oraz  N. 

—  M.  Sp.  z  o.o.(dalej:  „Konsorcjum  D.B.”  lub 

Przystępujący).  Zamawiający  jednocześnie  poinformował  o  odrzuceniu  ofert  i  wykluczeniu 

wykonawców  z  postepowania  w  tym  również  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

Przed

siębiorstwo  Usług  Technicznych  I.  Sp.  z  o.o.  ul. 

(…)

,  dalej  zwanym  także 

„Odwołującym”. 

We wniesionym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

naruszenie  art.  24  ust.  2  pkt  4  Pzp,  poprzez  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania, 

mimo  że  Odwołujący  wykazał  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w 

szczególności  przedłożył  wszystkie  wymagane  w  SIWZ  i  przepisach  Pzp  dokumenty,  a 

obowiązek  przedłożenia przez  niego dokumentów  podmiotowych odnoszących się do  P. T. 

T. 

Warmia sp. z o.o. nie zaktualizował się, 

    naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp  poprzez odrzucenie  oferty 

Odwołującego, mimo że cena jego ofert nie ma charakteru rażąco niskiej i obejmuje koszty 

wykonania  wszystkich  elementów  przedmiotu  zamówienia,  co  potwierdzają  złożone  przez 

Odwołującego wyjaśnienia,  

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  w  sytuacji, 

gdy  jej  treść  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  obejmuje 

wykonanie piaskowania i odnowienia powłok malarskich przy kładce dla pieszych w rejonie w 

km 477+500 drogi w zakresie wymaganym w SIWZ, 

Strona2/18 

  naruszenie  art.  90  ust,  1  Pzp  oraz  87  ust.  1  Pzpw  zw.  z  art.  7  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień co do sposobu skalkulowania 

przez Odwołującego kosztów wykonania prac związanych z kładką w km 477+500 drogi, w 

tym co do objęcia treścią oferty Odwołującego tychże prac, a nadto poprzez nieprecyzyjne i 

wprowadzające w błąd Odwołującego sformułowanie wezwania z dnia 29 sierpnia 2017 r. do 

złożenia  wyjaśnień,  co  uniemożliwiło  Odwołującemu  złożenie  wyjaśnień,  które  usunęłyby 

wątpliwości Zamawiającego co do treści oferty Odwołującego,  

-  art.  26  ust.  3  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  D. 

—  B.  do  uzupełnienia 

oferty,  mimo  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał,  że  spełnia  warunki  udziału  w  niniejszym 

postępowaniu,  tj.,  że  dysponuje  osobami  przewidzianymi  do  pełnienia  funkcji  kierownika 

robót  drogowych,  kierownika  robót  elektrycznych,  kierownika  robót  teletechnicznych, 

spełniającymi wymagania SIWZ,  

naruszenie  art.  7  Pzp  poprzez  wybór  oferty,  która  nie  jest  dla  Zamawiającego  ofertą 

najkorzystniejszą. 

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,  

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wykluczenia Odwołującego 

z postępowania,  

dokonania  powtórnej  czynności  badania  i  oceny  oferty  i  wybór  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej,  lub  ewentualnie

,  w  razie  wątpliwości,  o  nakazanie  Zamawiającemu 

ponowienia  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  I  Pzp  i/lub 

art. 90 ust. I Pzp, 

dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, a w tym wezwanie Konsorcjum D. — 

B. 

do złożenia dodatkowych dokumentów. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  dotyczącego  niezasadnego  wykluczenia  Odwołującego  z 

postepowania podał, że  w zawiadomieniu o wyniku postępowania oraz terminie podpisania 

umowy  z  dnia  15  września  201  7  r.,  Zamawiający  wskazał,  że  wykluczył  Odwołującego  z 

p

ostępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  4  Pzp,  czego  uzasadnieniem  miało  być 

niewykazanie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  wskazał,  że  „ 

Wykonawca w odpowiedzi  z dnia 11-08-

2017 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 07-08-

2017  r. 

nie  załączył  dokumentów  wymaganych  przez  Zamawiającego  zgodnie  z  zapisami 

SIWZ  w  punkcie  6.8.  W  wykazie  osób  wskazano:  kierownika  robót  w  zakresie  sieci 

teletechnicznych 

pana 

T. 

K.

,  którego  udostępniło,  zgodnie  z  oświadczeniem 

potwierdzającym dysponowanie zasobami innego podmiotu, P. T. T. W. sp. z o.o. Osoba ta 

będzie  brała  udział  w  pełnieniu  ww.  funkcji  przez  cały  okres  czasu  niezbędny  do 

zrealizowania  zamówienia.  Tym  niemniej,  osobę  tę  z  Wykonawcą  nie  miała  łączyć 

bezpośrednia  umowa (np.  umowa  o  pracę  lub  umowa  zlecenie),  lecz  świadczyć  ona  miała 

czynności  w  ramach  umowy  zawartej  przez  P.  T.  T.  W.  sp.  z  o.o.  z  Wykonawcą  (vide: 

oświadczenie  P.  T.  T.  W.  sp.  z  o.o.  z  dnia  05-05-2016  —  strona  28  oferty  Wykonawcy). 

Wobec powyższego Wykonawca winien przedstawić dokumenty wymienione w punkcie 7.2 

SIWZ dotyczące braku podstaw do wykluczenia  

Wskazał,  że  zgodnie  z  przywołanym  przez  Zamawiającego  pkt.  6.8.  SIWZ,  jeżeli 

Wykonawca, wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. I ustawy Pzp, 

polega  na  z

asobach  innych  podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust  2b  ustawy 

Pzp  (oba  przepisy  w  brzmieniu  sprzed  nowelizacji  z  28  lipca  2016  r.),  a  podmioty  te  będą 

brały  udział  w  realizacji  części  zamówienia,  Zamawiający  żąda  od  Wykonawcy 

przedstawienia  w  od

niesieniu  do  tych  podmiotów  dokumentów  wymienionych  w  pkt  7.2 

SIWZ. 

Odwołujący przedstawił Zamawiającemu zobowiązanie Przedsiębiorstwa T. T. W. sp. 

z  o.o.  Podmiot  ten  udostępnił  Wykonawcy  zasoby  w  postaci  osoby  zdolnej  do  wykonania 

zamówienia,  tj.  kierownika  robót  w  zakresie  sieci  teletechnicznych,  zobowiązując  się,  że 

udostępnione osoby, w przypadku pozyskania Kontraktu przez P. U. T. I. sp. z o.o., zostaną 

przez  nas  oddelegowane  na  wyłączność  do  pełnienia  ww.  funkcji  na  cały  okres  czasu 

niezbędny  do  zrealizowania  zamówienia,  w  zakresie  zgodnym  z  wymaganiami 

Zamawiającego  

Zamawiający  nie  kwestionował  faktu  realności  udostępnienia  zasobu  w  taki  sposób,  jak 

zostało to  ujęte  w  przedstawionym  zobowiązaniu.  Jednkaże  podał,  że postanowienia SIWZ 

stanowią wprost—  Zamawiający  żąda dokumentów  wymienionych  w  pkt.  7.2  SI W Z,  jeżeli 

podmiot  trzeci,  udostępniający  zasoby  (tu:  Przedsiębiorstwo  T.  T.  W.    sp.  z  o.o.),  bierze 

udział w realizacji części zamówienia. To postanowienie SIWZ stanowi powtórzenie zapisu 3 

ust. 

4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te 

dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 23 1), które obowiązywało przed nowelizacją z 

28 lipca 2016 r.  

Biorąc  jednak  pod  uwagę  charakter  udostępnienia  osoby  zdolnej  do  realizacji  zamówienia, 

nie budzi wątpliwości, że P. T. T. W. sp. z o.o. nie bierze udziału w realizacji choćby części 

zamówienia,  Podmiot  ten  bowiem  ,oddelegowuje”  jedynie  swego  pracownika.  Dodał,  że 

wskazane oddelegowanie nastąpiłoby na podstawie przepisu art. 174

§ 1 ustawy z dnia 26 

czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1666 z późn. zm.), wedle którego za 

zgodą  pracownika,  wyrażoną  na  piśmie,  pracodawca  może  udzielić  pracownikowi  urlopu 

bezpłatnego  w  celu  wykonywania  pracy  u  innego  pracodawcy  przez  okres  ustalony  w 

zawartym w tej sprawie porozumieniu między pracodawcami. Podkreślił, że w orzecznictwie 

Izby  wypracowanym  w  poprzednim  stanie  faktycznym  nie  budzi

ło  wątpliwości,  że  podmiot 

udostępniający personel wykonawcy nie musi sam uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. 

Wskazał także, iż Odwołujący, na stronie 2. Oferty, podał, że jedynym podwykonawcą 

(podmiotem  realizującym  część  zamówienia),  na  którego  zasoby  powołał  się  w  celu 

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jest A. I. sp. z o.o. Oznacza to, że 

P.T.  T.  W. 

sp.  z  o.o.,  nie  będzie  podwykonawcą  Odwołującego  przy  realizacji  tego 

zamówienia.  Skoro  więc  podmioty  te  nie  będą  uczestniczyły  w  realizacji  zamówienia,  to 

również  należy  uznać  za  nieuzasadnione  żądanie  Zamawiającego  przedłożenia  przez 

Odwołującego dokumentów podmiotowych. 

W  zakresie  zarzutu  drugiego  dotyczącego  niezasadnego  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  podał,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  3  lipca  2017r.  wezwał  Odwołującego 

do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  I  Pzp  i  art.  87  ust.  I  Pzp.  Wezwanie,  poza 

wskazaniem, iż Zamawiający oczekuje przedstawienia mu dowodów, w tym szczegółowych 

kalkulacji,  nie  wskazywało,  jakie  dokładnie  okoliczności  mają  być  przez  Odwołującego 

szczegółowo wyjaśnione, opisane, udowodnione. Zamawiający wprost wskazał w wezwaniu, 

że  jego  wątpliwości  budzi  „cena  oferty  ogółem.”  Podkreślenia  wymaga fakt,  że  cena  oferty 

Odwołującego stanowi 86% średniej ceny ofertowej i 93% wartości szacunkowej zamówienia 

powiększonej o VAT. 

Wobec powyższego, jak i z uwagi na okoliczność, iż żadna konkretna wątpliwość względem 

oferty Odwołującego nie została przez Zamawiającego wyrażona w wezwaniu, Odwołujący w 

odpowiedzi na wezw

anie, tj. w wyjaśnieniach z 10 lipca 2017 r., przedstawił informacje, które 

uznał  jako  istotne  z  punktu  widzenia  Zamawiającego,  w  tym  m.in.  przedstawił  tabelę 

zawierającą kalkulacje kosztów budowy, przebudowy i remontu obiektów inżynieryjnych. 

W  kolejnym  w

ezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień,  tj.  w  wezwaniu  z  dnia  29  sierpnia  2017  r., 

Zamawiający  wskazał:  Prosimy  również  o  podanie  wykazu  obiektów  inżynieryjnych  wraz  z 

ceną  ich  budowy,  przebudowy  lub  remontu  ujętych  w  cenie  ofertowej,  ujętych  w  cenie 

ofertowej  oraz 

wskazanie  pozycji  w  załączniku  nr  10  do  oferty,  w  której  ujęte  są  wszystkie 

roboty  budowlane  w  powyższym  zakresie  wynikające  z  Programu  Funkcjonalno  — 

Użytkowego  oraz  udzielonych  odpowiedzi  na  pytania  Wykonawców  w  toku  postępowania 

przetargowego  

Odpow

iadając  na  tak  zadane  pytanie,  Odwołujący  ponownie  wskazał  na  wykaz 

obiektów  mostowych  załączonych  do  wyjaśnień  z  dnia  10  lipca  2017r.  oraz  potwierdził,  że 

poz.  I  Obiekty  mostowe  Załącznika  nr  2  do  jego  oferty  zawiera  koszty  bezpośrednie 

związane z wykonaniem obiektów inżynieryjnych wskazanych w tabeli. 

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. I pkt 4 Pzp w zw. 

z  art.  90  ust.  3  Pzp  oraz  na  podstawie  art.  89  ust.  I  pkt  2  Pzp  wskazując  w  uzasadnieniu 

swojego  stanowiska  lakonicznie,  że  Wykonawca  nie  potwierdził  zakresu  rzeczowego 

wszystkich  obiektów  inżynieryjnych  wskazanych  w  odpowiedzi  Zamawiającego  nr  216 

udzielonej  w  dniu  20.04.2017  roku  na  pytania  wykonawców  (tekst  jednolity)  poprzez 

pominięcie renowacji kładki dla pieszych w rejonie ul. P.  Ś. i S.. Wobec powyższego cena 

oferty  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami. (...) 

Z  analizy  stanowiska  Zamawiającego  wynikało,  że  podstawą  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  było  to,  iż  jego  oferta  nie  obejmowała  piaskowania  i  odnowienia  powłok 

malarskich kładki  w  km 477+500.    Zdaniem Odwołującego  wniosek taki  był  nieuprawniony, 

zarówno w świetle złożonej przez Odwołującego oferty, jaki i świetle złożonych przez niego 

wy

jaśnień.  

Podniósł  także,  że  skoro  Zamawiający  powziął  wątpliwości  co  do  tego,  czy 

Odwołujący  wycenił  piaskowanie  i  malowanie  spornej  kładki,  tak  właśnie  powinno  było 

brzmieć pytanie skierowane do Odwołującego. Odwołujący miałby wtedy możliwość wskazać 

na 

te  same  okoliczności,  które  podniesione  zostały  w  niniejszym  odwołaniu  i  wykazać,  że 

koszty  te są  ujęte  w  cenie  ofertowej  i  to  na  rynkowym  poziomie.  Podkreślił,  że  nie  sposób 

przy  tym  nie  odnieść  wrażenia,  że  taki  sposób  skonstruowania  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień  był  celowym  działaniem  ze  strony  Zamawiającego,  który  nie  był  zainteresowany 

poznaniem  sposobu  wyceny  spornego  zakresu  prac  przez  wykonawcę,  a  jedynie 

uzyskaniem potwierdzenia, że nie jest on ujęty w przedstawionej przez Odwołującego Tabeli 

i w 

ślad za tym odrzuceniem oferty Odwołującego. 

W  kolejnym  zarzucie  Odwołujący  podniósł  zarzuty  wobec  oceny  oferty  wybranej 

wskazując,  że  Konsorcjum  D.  —  B.  przedstawiło  w  swoim  wykazie  robót  załączonym  do 

oferty 

a) 

P. D. P. 

— jako kierownika budowy i kierownika robót drogowych, 

b) 

P.  M.  P. 

—  jako  kierownika  robót  w  zakresie  sieci  elektroenergetycznych  i 

sieci teletechnicznych. 

Jak  wynika  z  uwagi  zamieszczonej  w  SIWZ,  Zamawiający  zgodził  się  wyłącznie  na 

połączenie przez jedną osobę funkcji kierownika budowy i kierownika robót. Zamawiający nie 

dopuścił połączenia przez jedną osobę — tak, jak zrobiło to Konsorcjum D. — B. — funkcji 

kierownika dla dwóch różnych zakresów robót. 

Nadto,  zaznaczył,  że  p.  D.  P.  nie  spełnia  wymagań  postawionych  kierownikowi  robót 

drogowych

.  Zdaniem  Zamawiającego  osoba  ta  dysponuje  83  miesiącami  doświadczenia, 

przy  czym  Zamawiający  pominął,  że  Kierownik  robót  drogowych  miał  wykazać  się  5-letnim 

doświadczeniem  przy  budowie  lub  przebudowie  drogi  klasy  minimum  GP  o  długości  jezdni 

co  najmniej  2 

km,  a  tymczasem  doświadczenie  p.  P.  wskazane  w  pkt  4  Wykazu  nie  jest 

doświadczeniem zdobytym przy budowie lub przebudowie drogi, oraz doświadczenie p. Pali 

wskazane  w  pkt  l  ,  3,  5  i  7  Wykazu  nie  jest  doświadczeniem  zdobytym  przy  budowie  lub 

przebudowie  dr

ogi  klasy  minimum  GP,  a  nadto  Zamawiający  pominął,  że  okres 

doświadczenia  wskazane  w  poszczególnych  punktach  nakładają  się  na  siebie  (np. 

doświadczenie z pkt 1 , 2 i 3 i z pkt 5 i 6 Wykazu). 

Ponadto 

zgodnie  z  SIWZ  kierownik  robót  w  zakresie  sieci  teletechnicznych  –  winien  był 

posiadać  uprawnienia  budowlane  do  kierowania    robotami  budowlanymi  w  specjalności 

instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  telekomunikacyjnych  bez  ograniczeń. 

Natomiast  osoba wskazana przez Konsorcjum D.- B. nie ma uprawn

ień bez ograniczeń jak 

wymagał zamawiający, bo obejmują tylko infrastrukturę przewodową. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie  odwołania 

uznając podniesione zarzuty za niezasadne. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  podał,  że  nie 

sposób zgodzić się z odwołaniem, że podmiot P. T. T. W. sp. z o.o. (dalej: „T. W.") stanowi 

podmiot nie biorący udziału w realizacji za mówienia, tj. nie objęty nakazem przedstawienia 

dokumentów wymienionych w pkt 7.2 SIWZ.  

Podkreślił,  że  w  tym  zakresie  sporną  między  stronami  jest  okoliczność,  czy  T.  W. 

stanowi podmiot biorący udział w realizacji zamówienia, jednakże z oświadczenia T. z dnia 5 

maja  2016  roku  jednoznacznie  wynika,  że  będzie  to  podmiot  biorący  udział  w  realizacji 

zamówienia. Podkreślił, że ocena Odwołującego, jakoby w/w oświadczenie miało ten skutek, 

że T. W. oddelegowuje jedynie swego pracownika w trybie art. 174

ś 1 kodeksu pracy, nie 

znajduje oparcia w treści tego oświadczenia, gdyż w oświadczeniu tym jest mowa wyraźnie o 

„oddelegowaniu”  T.  K..  Tymczasem  art.  174

5  1  kodeksu  pracy  nie  ma  nic  wspólnego  z 

oddelegowaniem  pracownika  przez  jednego  pracodawcę  do  drugiego.  Zgodnie  z  tym 

przepisem  „za  zgodą  pracownika,  wyrażoną  na  piśmie,  pracodawca  może  udzielić 

pracownikowi  urlopu  bezpłatnego  w  celu  wykonywania  pracy  u  innego  pracodawcy  przez 

okres ustalony w zawartym w tej sprawie porozumieniu między pracodawcami”. Przepis ten 

reguluje  zatem  tryb  udzielenia  przez  dotychczasowego  pracodawcę  pracownikowi  urlopu 

be

zpłatnego,  który  to  pracownik  nawiązuje  odrębny  stosunek  pracy  z  innym  pracodawcą. 

Ponadto  w  oświadczeniu  T.  W.„  szczegółowe  zasady  współpracy,  w  tym  odpłatność  za 

korzystanie  z  naszego  potencjału  kadrowego  zostaną  uregulowane  w  umowie  cywilno-

prawnej zawa

rtej po pozyskaniu zamówienia przez Odwołującego”, gdy tymczasem, w trybie 

art.  174

ś  1 kodeksu pracy  nie zawiera  się żadnych umów  cywilno-prawnych regulujących 

wzajemne  prawa  i  obowiązki  dotychczasowego  i  nowego  pracodawcy.  W  tym  trybie 

dokonywane są czynności prawne z zakresu prawa pracy na linii: pracownik-dotychczasowy 

pracodawca  (udzielenie  urlopu  bezpłatnego)  oraz  pracownik-nowy  pracodawca  (zawarcie 

umowy o pracę). 

Zwrócił także uwagę na kwestie, że T. K. jest jedynym członkiem zarządu spółki i nie 

s

posób  sobie  wyobrazić  zatem,  że  jedyny  członek  zarządu  T.  W.  zostanie  na  długi  czas 

oddelegowany do pracy przy wymagającym projekcie, realizowanym przez podmiot, którego 

zakres działalności pokrywa się częściowo z zakresem działalności T. W.. Dlatego też jedyną 

logiczną  wykładnią  zobowiązania  T.  W.  z  dnia  05.05.2017  r.  jest  traktowanie  go  jako 

zapewnienia  o  partycypacji  w  realizacji  zamówienia.  Zwłaszcza,  że  „odpłatność  za 

korzystanie z potencjału kadrowego” pozostaje tylko jednym z elementów współpracy, która 

ma być szczegółowo określona w przyszłej umowie cywilno-prawnej. 

W  zakresie  uzasadnienia  zarzutu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  podał,  że 

Zamawiający  odrzucił  ofertę,  gdyż  zawierała  ona  rażąco  niską  cenę  za  wykonanie 

zamówienia,  a  także  z  powodu  braku  wykazania  wyceny  robót  dotyczących  kładki  dla 

pieszych w rejonie ul. 

(…). Dlatego też oferta Odwołującego w tym zakresie jest niezgodna z 

treścią SIWZ. 

Odnosząc  się  do  stanowiska  Odwołującego  w  tym  zakresie  podał,  że  koszty  prac 

budowlanych 

dotyczących  kładki  dla  pieszych  w  rejonie  ul.  (…)  w  km  477+540  zostały 

uwzględnione  w  wykazie  obiektów  mostowych  załączonych  do  wyjaśnień  z  dnia  10  lipca 

2017 r. oraz stwierdza, że poz. 1 Obiekty mostowe załącznika nr 12 do jego oferty zawiera 

koszty bezpośrednie związane z wykonaniem obiektów mostowych. Jednocześnie na stronie 

11  odwołania  podał,  że  „kosztów  związanych  z  pomalowaniem  kładki  nie  ujął  w  Tabeli 

zazn

aczone/  do  wyjaśnień”,  aby  kilka  akapitów  dalej  oświadczyć,  że  „koszty  dostosowania 

kolorystyki  do  całości  przyjętych rozwiązań  zadania zostały  ujęte  w  poz. nr  5  załącznika nr 

12  do  oferty,  tj. 

w  części  drogowej”  w  pozycji  „Dostosowanie  do  wymagań  siwz,  PFU, 

REZERWY, RYZYKA, ZYSK”. 

Podniósł także, że prezentowane stanowisko Odwołującego, iż przedmiotowa kładka 

ni

e jest obiektem inżynieryjnym podlegającym remontowi jest niezasadne, gdyż Odwołujący 

sam  takiej  kwalifikacji  dokonał  w  swoich  wyjaśnieniach.  Dokładnie  je  analizując  widać,  że 

Odwołujący  kosztów  piaskowania  i  odnowienia  powłok  malarskich  wspomnianej  kładki  nie 

uwzględnił ani w ofercie, ani w kalkulacji ceny. Aktualnie temu zaprzecza (wskazując różne 

miejsca,  w  których  mają  być  rzekomo  przewidziane)  jednakże  zdaniem  Zamawiającego  to 

tłumaczenie  nie  wygląda  wiarygodnie.  W  odniesieniu  do  „Obiektów  Inżynierskich”  (poz.  C 

wyjaśnień z dnia 10.07.2017 r.) Odwołujący wyspecyfikował kilkanaście pozycji, w tym kilka 

kładek,  jednak  nie  uwzględniając  tej  w  rejonie  ul.  (…)  w  km  477+540.  Zresztą  sam 

ostatecznie  przyznał  w  odwołaniu  że  w  tym  miejscu  żadnych  kosztów  dotyczących  ww. 

zakresu nie przewidział. 

Podał, że  w związku z powyższą sytuacją uzasadnione były wątpliwości Zamawiającego co 

do rzeczywistego zakresu oferty Odwołującego jeśli idzie o kładkę dla pieszych w rejonie ul. 

(…)  w  km  477+540.  Dlatego  Zamawiający  po  zapoznaniu  się  z  dotychczasowymi 

wyjaśnieniami, które nie obrazowały sposobu kalkulacji ceny,  zwrócił się do Odwołującego o 

udzielenie dodatkowych wyjaśnień w dwóch obszarach: ekranów różnego typu oraz obiektów 

inżynieryjnych. Dla tego ostatniego zażądał przedstawienia wykazu obiektów inżynieryjnych 

oraz wskazania pozycji w ofercie, w której ujęte są wszystkie roboty budowlane wynikające 

zarówno  z  PFU  jak  i  odpowiedzi  na  pytania  do  SIWZ.  Pismem  z  dnia  05.09.2017  r. 

Odwołujący oświadczył, że wykaz obiektów inżynieryjnych wraz z ceną ich wykonania został 

przedstawiony w załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 10.07.2017 r. Wskazał także, że w poz. 

1  Obiekty  mostowe  zawierają  się  koszty  bezpośrednie  związane  z  wykonaniem  obiektów 

inżynieryjnych (wykonanie wszystkich robót  budowlanych dot.  tego  zakresu  wynikających z 

SIWZ).  Zatem  Zamawiający  wyraźnie prosił,  aby  w  dodatkowych wyjaśnieniach  uwzględnić 

roboty  wynikające  z  odpowiedzi  na  pytania  do  SIWZ,  to  Odwołujący  w  tym  zakresie  nie 

przedstawił żadnego komentarza, jak się zdaje zajmując stanowisko, iż pierwsze wyjaśnienia 

(z dnia 10.07.2017 r.) pozostają w tej kwestii wyczerpujące.  

Stwierdził,  że  w  powyższym  kontekście  zarzut  dotyczący  wprowadzenia  Odwołującego  w 

błąd  przez  Zamawiającego  jest  niezasadny.  W  swoim  piśmie  z  dnia  29  sierpnia  2017  r. 

Zamawiający  precyzyjnie  zwrócił  się  do  Odwołującego  o:  „podanie  wykazu  obiektów 

inżynieryjnych wraz z ceną ich budowy, przebudowy lub remontu ujętych w cenie ofertowej, 

wskazanie pozycji w załączniku nr 10 do oferty w której ujęte są wszystkie roboty budowlane 

w powyższym zakresie wynikające z Programu Funkcjonalno  Użytkowego oraz udzielonych 

odpowiedzi  na  pytania  Wykonawców  w  toku  postępowania  przetargowego.”  Z  kalkulacji 

przesłanych przez Odwołującego wynikało, że nie uwzględnił on robót dotyczących kładki w 

rejonie  ul 

(…).  W  związku  z  tym  Zamawiający  miał  prawo  przyjąć,  że  Wykonawca  nie 

potwierdził  zakresu  rzeczowego  wszystkich  obiektów  inżynieryjnych  wskazanych  w 

odpowiedzi  Zamawiającego  nr  216.  Natomiast  fakt      pominięcia  przez  siebie  kładki 

Odwołujący  próbuje  zatuszować  odwołaniem  się  do  pozycji  ze  swojego  kosztorysu: 

„Dostosowanie  do  wymogów  SIWZ,  PFU,  REZERWY,  RYZYKA,  ZYSK”.  Ta  argumentacja 

Odwołującego,  zdaniem  Zamawiającego  jest  całkowicie  niewiarygodne  oraz  stawia  w 

w

ątpliwość profesjonalizm samego kosztorysu, a w konsekwencji wiarygodność oferty. 

Powyższe,  zdaniem  Zamawiającego  pokazuje,  że  kosztorys  przedstawiony  przez 

Odwołującego  wraz  z  wyjaśnieniami nie jest  w  pełni  wiarygodny  i  że został  sporządzony  w 

sposób  nieprofesjonalny  poprzez  rzekome  „ukrycie”  kosztu  znanego  Odwołującemu  w 

pozycji  przez

naczonej  na  rezerwy.    W  tych  okolicznościach  Zamawiający  stwierdził,  że 

kładka dla pieszych w rejonie ul. (…) w km 477+540 jest obiektem nie ujętym ani w wycenie 

(a w ślad za tym w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny), ani co za tym idzie nie 

obe

jmuje go oferta, która pozostaje tym samym niezgodna z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP) 

oraz rażąco niska (art. 89 ust.l pkt 4 PZP). 

W  zakresie  zarzutów  podnoszonych  przez  Odwołującego  wobec  oferty  wybranej,  to 

Zamawiający  stwierdził,  że  kwestionuje  interes  Odwołującego  w  podnoszeniu  zarzutów  w 

stosunku  do  wykonawcy,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  tj. 

„Konsorcjum  D.  -B.".  Podkreślił,  że  Odwołujący  uzasadnił  interes  dla  tej  grupy  zarzutów 

możliwością  udziału  w  przyszłym  postępowaniu  na  przedmiotowe  zamówienie  w  razie 

unieważnienia niniejszego przetargu, co uważa za wielce prawdopodobne, gdyby jego oferta 

i oferta Konsorcjum D. -B. 

zostały odrzucone. 

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  wykonawca  Konsorcjum  D.  –B. 

poparł stanowisko Zamawiającego zarówno to zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, 

jak i prezentowanym na rozprawie. Dodatkowo podał, że Odwołujący nie posiada interesu w 

kwestionowaniu  jego  oferty,  gdyż  gdyby  odwołanie  zostało  uwzględnione  to  oferta 

odwołującego byłaby wyżej sklasyfikowana, ponieważ została złożona z  niższą ceną. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  i  przystępującego złożone  na  piśmie i  podane  do 

protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Odwołanie jest zasadne  i tym samym zostaje uwzględnione.   

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  sku

tkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp..  Odwołujący  wykonawca  wykazał  także  interes  we  wniesieniu  odwołania  o  którym 

mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp. 

Na  wstępie  oceny  zasadności  podniesionych  zarzutów  wskazać  należy  iż 

postepowanie  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  zostało  wszczęte  w  dniu  15 

kwietnia  2016  roku  a  więc  do  jego rozpatrzenia  mają  zastosowanie  przepisy  obowiązujące 

przed dniem 28 lipca 2016 roku, czyli przed wejściem w życie ostatniej tzw. dużej nowelizacji 

ustawy  Pzp,  która  w  sposób  znaczący  dokonała  zmiany  w  zakresie  wykazywania  przez 

wykonawców spełniania warunków udziału w postepowaniu.  

W  tym  zakresie  informacyjnie  podać  należy,  iż  w  świetle  art.  26  ust.  2b  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  r.  Pzp  (tekst  jednolity  Dz.  U.  2015  r.  poz.  2164)  tj.  w  brzmieniu  sprzed 

nowelizacji, wykonawca 

mógł polegać na potencjale podmiotu trzeciego i jak się ostatecznie 

utrwaliło  się  w  orzecznictwie,  podmiot  ten  nie  musiał  uczestniczyć  w  realizacji  zamówienia 

jako  podwykonawca  (wyrok  z  dnia  10  maja  2013  r.,  sygn.  akt:  V  Ca  243/13). 

Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Pzp 

i niektórych innych ustaw (Dz. U z 

2016  r.  poz.1020)  uchyliła  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp,  który  został  zastąpiony  dużo 

obszerniejszym art. 22a znowelizowanej ustawy  Pzp.  Ta nowelizacja uzależniła możliwość 

skorzystania  z  potencjału  wykształcenia,  kwalifikacji  lub  doświadczenia  innego 

przedsiębiorcy  w  zakresie  robót  budowlanych  i  usług  od  konieczności  samodzielnego 

wykona tych robót lub usług przez użyczającego przedsiębiorcę. 

W przedmiotowej sprawie ni

espornym jest, że Zamawiający w pkt 6.8 SIWZ podał, że 

wykonawca może polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 

22 ust 2b ustawy Pzp, a jeśli podmioty te będą brały udział w realizacji  części zamówienia to  

Zamawiający żąda od takiego wykonawcy przedstawienia dokumentów wymienionych w pkt 

7.2  SIWZ  (lub  w  pkt  7.3.1 

–  7.3.4  SIWZ  -  jeżeli  wykonawca  ma  siedzibę  lub  miejsce 

zamieszkania  poza  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej).  Odwołujący  dla  spełnienia 

warunku  udziału  w  postepowania  w  zakresie  potencjału  kadrowego  przedstawił 

Zamawiającemu zobowiązanie przedsiębiorstwa T. W. sp. z o.o., który to podmiot udostępnił 

Odwołującemu  zasób  w  postaci  osoby  zdolnej  do  pełnienia  funkcji  kierownika  robót  w 

zakresie sieci teletechnicznych w osobie Pana T. K.

. Osoba ta w podmiocie, który udostępnił 

zasób kadrowy Odwołującemu pełni funkcję Prezesa Zarządu spółki. Niespornym pomiędzy 

stronami  jest  fakt,  że  Zamawiający  uznał  iż  złożone  zobowiązanie  T.  W.  sp.  z  o.o  jest 

prawidłowe  i  zapewnia  realne  przekazanie  zasobu  Odwołującemu.  Udostępniona  osoba 

posiada  zarówno  wymagany  okres  doświadczenia  w  pełnieniu  funkcji  kierownika  robót 

teletechnicznych jak i posiada wymagane uprawnienia.. 

Podkreślić należy także iż zgodnie z wymaganiem pkt 11.10 SIWZ Wykonawca jest 

obowiązany  wskazać  w  ofercie  części  zamówienia,  których wykonanie  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom

. Niewątpliwym jest, że Odwołujący wskazał w ofercie część zamówienia , 

która  zamierza  powierzyć  do  wykonania  podwykonawcy-  dotyczyło  to  tylko  podmiotu 

Autostrada  II.  Natomiast  nie  została  wskazana  jako  podwykonawca  firma  udostępniająca 

zasoby w osobie T.K.T. W. 

sp. z o.o., na co Zamawiający w żaden sposób przy ocenie oferty 

Odwołującego  nie  zareagował.  Wskazanie  podwykonawstwa  niesie  ze  sobą  daleko  idące 

konsekwencje praktyczne, gdyż w przypadku korzystania z potencjału podmiotu trzeciego w 

celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, w której  podmioty 

te  będą  jednak  brały  udział  w  realizacji  części  zamówienia,  zamawiający  może  żądać  od 

wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w 

§ 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów. W pozostałych sytuacjach (powoływania się na 

potencjał podmiotu trzeciego bez jego udziału w realizacji zamówienia oraz powierzenie prac 

podwykonawcom bez powoływania się na ich potencjał) wykonawca nie musi przedstawiać 

w/w 

dokumentów dotyczących tych podmiotów.  

Zamawiający z treści otrzymanego zobowiązania wywiódł, że podmiot T. W. sp. z o.o. 

udostepniający  Odwołującemu  zasoby,  będzie  brał  udział  w  realizacji  części  zamówienia 

poprzez  oddelegowanie  swojego  pracownika  i  wezwał  odwołującego  do  przedłożenia 

dokumentów  tego  podmiotu  o  których  mowa  w    pkt  7.2  SIWZ.  Odwołujący  takich 

dokumentów nie przedłożył i Zamawiający wykluczył Odwołującego z postepowania. 

Oceniając powyższe Izba uznała zasadność zarzutu odwołania w tym zakresie. Odwołujący 

niezasadnie  wykluczył  Odwołującego  z  postępowania.  Sam  udział  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  w  realizacji  zamówienia  nie  powoduje  automatycznie  obowiązku 

złożenia  dokumentów  potwierdzających  niepodleganie  tego  podmiotu  wykluczeniu  z 

postępowania.  Istotnym  jest  wykazanie  i  zobowiązanie  się  przez  wykonawcę,  że  określoną 

część  zamówienia  zrealizuje  przy  pomocy  podwykonawcy.  Odnosząc  się  do  pojęcia 

podwykonawstwa na gruncie Pzp wskazać należy, że usługi, dostawy lub roboty budowlane 

stanowiące  przedmiot  umowy  o  podwykonawstwo  muszą  być  częścią  udzielanego 

zamówienia  publicznego.  Częścią  zamówienia  na  usługi,  dostawy  oraz  roboty  budowlane 

jest zatem 

wyodrębniony fragment wykonywanych usług, dostaw, lub robót, rozumiany jako 

część  zakresu  zamawianego  świadczenia.  W  przypadku,  gdy  oferta  Odwołującego 

realizującego  roboty  budowlane  nie  zawierała  wskazania  części,  którą  na  etapie  realizacji 

zamówienia  zamierza  on  powierzyć  podwykonawcy,  to  z  powyższego  należało  wywieść 

wniosek, że Odwołujący nie powierza do wykonania firmie T. W.  żadnej części zamówienia 

do samodzielnego wykonania. Zamawiający wykluczając Odwołującego z postepowania nie 

był  konsekwentny  w  swoim  postepowaniu,  gdyż  nie  uznał,  że  brak  wskazania  w  ofercie 

części  zamówienia  do  podwykonawstwa  dla  Telkom  stanowi    niezgodność  oferty  z  SIWZ.   

Podkreślić należy także, iż Zamawiający nie wyjaśnił tej kwestii np. w trybie art. 26 ust.4 Pzp, 

lecz  wezwał  do  złożenia  dokumentów  i  nie  otrzymawszy  ich  we  wskazanym  terminie, 

wykluczył odwołującego z postepowania. Izba uznaje, że brak było jakichkolwiek przeszkód 

po stronie Zamawiającego jednoznacznego wyjaśnienia na gruncie Pzp tej kwestii. 

Oceniaj

ąc  powyższe  Izba  uznała,  że  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  brak  jest 

podstaw do stwierdzenia, że ze złożonego oświadczenia można było wywieść, iż PT T. W. 

sp. z o.o. będzie brała udział w realizacji wyodrębnionej części zamówienia i tym samym była 

zobow

iązana  do  złożenia  dokumentów  podmiotowych  dla  wykazania  iż  nie  podlega 

wykluczeniu z postepowania. 

Zamawiający innej wiedzy poza treścią z oświadczenia T.  nie 

posiadał, bo niezasadnie zaniechał wyjaśnienia tej kwestii.   

Izba uznała, że w przedmiotowej sytuacji mamy do czynienia z udostępnieniem osoby 

do  pełnienia  określonej  funkcji,  a  nie  do  wykonania  określonej  części  zamówienia.  Udział 

osoby  oddelegowanej  przez  podmiot  trzeci  do  wykonywania  zamówienia  nie  może  być 

utożsamiany  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym,  ze  zobowiązanie  tego  podmiotu  do 

wykonywania  części  zamówienia.  Osoba  oddelegowana  ma  tylko  nadzorować  roboty  w 

branży  teletechnicznej,  ma  pełnić  funkcję  kierownika  tych  robót,  a  nie  przyjąć  do  realizacji 

wydzieloną część przedmiotu zamówienia. Nie zostało wykazane, że wraz z oddelegowaną 

osobą  zostaną  przekazani  kolejni  pracownicy  tej  firmy,  sprzęt,  urządzenia  itd.  co 

świadczyłoby o przyjęciu do realizacji części zamówienia jako podwykonawca.  

W zakresie zarzut drugiego Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego jest rażąco 

niska i tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. I pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 

ust. 3 Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. I pkt 2 Pzp. Uzasadniając odrzucenie Zamawiający 

podał,  że  „Wykonawca  nie  potwierdził  zakresu  rzeczowego  wszystkich  obiektów 

inżynieryjnych  wskazanych  w  odpowiedzi  Zamawiającego  nr  216  udzielonej  w  dniu 

20.04.2017  roku  na  pytania  wykonawców  (tekst  jednolity)  poprzez  pominięcie  renowacji 

kładki  dla  pieszych  w  rejonie  ul.  (…).  Wobec  powyższego  cena  oferty  budzi  wątpliwości 

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi 

wymaganiami. (...) 

Ponadto,  wobec  powyższych  braków  uznano,  że  treść  oferty  nie  uwzględnia  pełnego 

zakresu rzeczowego wynikającego z treści SIWZ

Na 

wstępie  wskazać  należy  iż  Zamawiający  w  pkt  13.3  SIWZ  podał,  że 

„Obowiązującym  rodzajem  wynagrodzenia  w  tym  zamówieniu  jest  wynagrodzenie 

ryczałtowe”.  Z  istoty  wynagrodzenia  ryczałtowego  wynika  bowiem,  że  metoda  jej  ustalenia 

nie ma charakteru wiążącego. Potwierdza to wyrok SA w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r., I 

ACa 1147/00, Pr. Gosp. 2002, nr 6, poz. 56, zgodnie z którym: „Jeżeli  za wykonane dzieło 

strony  ustaliły  wynagrodzenie  ryczałtowe,  dołączenie  przez  wykonawcę  do  umowy 

kosztorysu  nie  ma  znaczenia,  a 

dokument  ów  uznać  należy  jedynie  za  uzasadniający 

merytorycznie  oferowaną  przez  przyjmującego  zamówienie  (wykonawcę)  kwotę 

wynagrodzenia  ryczałtowego".  Ryczałt  polega  więc  na  umówieniu  z  góry  wysokości 

wynagrodzenia  w  kwocie  absolutnej, 

którego  charakterystyczną  cechą  jest  to,  iż  jest  to 

kwota, 

którą  otrzyma  wykonawca  bez  względu  na rozmiar  robót,  jakie  ostatecznie  będzie 

musiał wykonać. 

Izba oceniając przedmiotowy zarzut miała na względzie także to, że cena ryczałtowa 

zawsze  może  zawierać  pewien  zakres  problemów  nie  do  końca  przewidzianych  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia,  który  wyraża  się  zarówno  zakresem  robót  budowlanych,  jak  i 

ujęciem pewnych kwot na zdarzenia nieprzewidziane  na etapie projektowania robót. Dlatego 

wszelkie  przedmiary  robót  powinny  być  traktowane  jako  orientacyjne  i  nie  mogą  być 

traktowane  sztywno  tak,  jak  w  przypadku  cen  ustalanych  obmiarowo  (wynagrodzenie 

kosztorysowe). Sąd Apelacyjny w Białymstoku z dnia 18 czerwca 2014 r., w sprawie o sygn. 

akt.  I  ACa  160/14  wskazał,  że  „W  wypadku  określenia  w  umowie  wynagrodzenia 

ryczałtowego  przyjmującemu  zamówienie  nie  przysługuje  prawo  do  żądania  podwyższenia 

wynagrodzenia  bez  względu  na  to,  czy  w  czasie  zawarcia  umowy  istniała  możliwość 

przewidzenia rozmiaru  lub  kosztów  prac.  Ryzyko powstania ewentualnej  straty  związanej  z 

nieprzewidzianym  wzrostem  rozmiaru  prac  (a  zatem  nieuwzględnieniem  określonych 

czynności  czy  też  materiałów)  lub  koszów  prac  (w  tym  wzrostem  cen  i  innych  elementów 

kosztowych  wpływających  na  wysokość  wynagrodzenia)  obciąża,  przy  tym  sposobie 

określenia wynagrodzenia, przyjmującego zamówienie”. 

Do  powyższej  optyki  kalkulowania  ceny  w  postepowaniach,  gdzie  przyjęto  dla 

rozliczeń  cenę  ryczałtową,  należy  jednak  przywołać  obowiązek  Zamawiającego  dokonania 

zbadania czy zaoferowana cena nie jest 

ceną rażąco niską.  

Dokonując oceny postepowania Zamawiającego w zakresie badania, czy złożona oferta nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  Izba  podkreśla,  iż  Zamawiający  podejmował  dwukrotnie 

czynność  ustalenia  (co  zamawiający  wywodził  na  rozprawie)  prawidłowości  skalkulowania 

ceny za remont (piaskowanie z malowaniem) kładki dla pieszych w rejonie ul. Powstańców 

Śląskich  i  Sieroszewskiego.  Jednakże  analizując  treść  tych  wezwań  pod  kątem 

przedmiotowej  kładki,  to  zgodzić  się  należy  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  że  

Zamawiający  z  niezrozumiałych  powodów,  ani  razu  nie  zapytał  wprost  Odwołującego  o 

sposób skalkulowania kosztu remontu przedmiotowej kładki oraz miejsce w którym ten koszt 

został  ujęty  w  formularzu  cenowym.  Trudno  oprzeć  się  ocenie,  że  Zamawiający 

wystosowywał  dwukrotnie  pytania  do  Odwołującego  jedynie  dla  spełnienia  wymogu 

formalnego w tym zakresie, 

gdyż de facto ani razu nie zapytał wprost o tą część zamówienia, 

która stała się podstawą odrzucenia odwołania.  

Powyższe  ma  także  odzwierciedlenie  w  stanowisku  samego  Zamawiającego,  który 

nie stwierdza jednoznacznie, że oferta Odwołującego jako całość zawiera rażąco niską cenę, 

ale uznaje, że kosztorys przedstawiony przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie jest w 

pełni  wiarygodny.  Zamawiający  odrzuca  ofertę  Odwołującego  z  tego  powodu,  że  z 

uzyskanych od Odwołującego wyjaśnień nie jest w stanie wyinterpretować, czy Odwołujący 

ujął  w  cenie  ofertowej  wykonanie  remontu  ww.  kładki.  W  informacji  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego,  Zamawiający  podaje,  że  podstawą  odrzucenia  jest  to,  iż  Wykonawca  nie 

potwierdził  zakresu  rzeczowego  wszystkich  obiektów  inżynieryjnych  wskazanych  w 

odpowiedzi  Zamawiającego  nr  216.  Odnosząc  się  do  tej  kwestii  stwierdzić  należy,  iż 

Odwołujący  w  odpowiedzi  na  ogóle  wezwanie  co  do  wyjaśnienia  ceny  ofertowej 

(zamawiający  podał,  że  kwestionuje  wysokość  ceny  jako  całości)  podał  wykaz  obiektów 

inżynieryjnych  podlegających  remontowi,  jednakże  nie  umieścił  w  tym  wykazie 

przedmiotowej  kładki  bo  uznał,  że  roboty  piaskowania  konstrukcji  i  jej  malowanie  nie  są 

robotami remontowymi lecz konserwacyjnymi. Zdaniem Izby kwestia ta nie ma znaczenia dla 

oceny  przedmiotowego  zarzutu,  gdyż  przedmiotem  sporu  nie  jest  zakres  robót  jakie  winny 

być  wykonane na  przedmiotowej kładce,  ale kwestia  ich  ujęcia w  cenie ofertowej. Izba  stoi 

na  stanowisku,  że w  szczególności  w  przypadku kiedy  sposobem  ustalenia  wynagrodzenia 

wykonawcy  jest  ryczałt,  a  ponadto  całość  zamówienia  jest  realizowana  w  formule 

„zaprojektuj  i  buduj”  to  pytania  Zamawiającego  powinny  być  na  tyle  precyzyjne,  aby 

wykonawca  wiedział  czego  w  odpowiedzi  na  dane  wezwanie  oczekuje  Zamawiający.  Nie 

może  być  akceptowane  w  takiej  sytuacji  stawianie  ogólnych  pytań,  kiedy  w  rzeczywistości 

szczegółowy  kosztorys  zawierałby  tysiące  pozycji  i  wykonawca  musi  się  domyślać  o  co 

chodzi Zamawiającemu, jaką część wyceny zamówienia kwestionuje.  

Jak  przykład  takiego  wezwania  wskazać  należy,  iż  Zamawiający  w  kolejnym  wezwaniu  z 

dnia  29  sierpnia  2017  r., 

w  wyniku  którego  chciał  uzyskać  informacje  dotyczące 

przedmiotowej 

kładki,  sformułował  pytanie  nadal  dotyczące  wszystkich  obiektów 

inżynieryjnych:  Prosimy  również  o  podanie  wykazu  obiektów  inżynieryjnych  w  zakresie 

wyjaśnienia ceny ofertowej, mimo iż – w sytuacji, kiedy zarzucał Odwołującemu nie ujęcie w 

cenie  ofertowej  tylko 

przedmiotowej  kładki.  Ponownie  nawiązał  do  wszystkich  obiektów 

inżynieryjnych, także do tych 21 wymienionych w załączniku nr 2 do których wyceny nie miał 

żadnych uwag.  

Oceniając  powyższe  Izba  uznała,  że  Zamawiający  swoim  postepowaniem  – 

sposobem  for

mułowania  pytań  do  Odwołującego,  nie  doprowadził  z  jednej  strony  do 

ustalenia  czy  i  gdzie  Od

wołujący  skalkulował  cenę  remontu  przedmiotowej  kładki,  a  po 

drugie, nie wykazał że uzyskane wyjaśnienia jednoznacznie wskazują na zaistnienie rażąco 

niskiej ceny o

ferty uzasadniające jej odrzucenie.  

Izba uznała, że Odwołujący po pierwsze złożył wyjaśnienia do których był wzywany, a 

po  drugie,  złożone  wyjaśnienia  nie  potwierdzają,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Z  treści  informacji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego 

nie wynika, aby Zamawiający zakwestionował sposób i wielkość wyceny jakichkolwiek innych 

elementów wchodzący w przedmiot zamówienia. 

Dodać  należy  iż  niespornym  pomiędzy  stronami  jest  kwestia  (co  ustalono  podczas 

ro

zprawy),  że  koszt  piaskowania  i  malowania  przedmiotowej  kładki  oscyluje  około  kwoty 

000, 00 złotych, co stanowi mniej niż 1/10 procenta ceny ofertowej całego zamówienia 

(160  tys.  zł  przy  cenie  ofertowej  w  wysokości  172  201  849.31  zł).  Należy  także  dodać,  że 

nawet przy założeniu, czego Izba nie potwierdza, że gdyby przedmiotowa kwota nie została 

ujęta  w  cenie  ofertowej  to  i  tak  zwiększenie  ceny  o  tą  kwotę  nie  ma  żadnego  wpływu  na 

układ  wykonawców  na  liście  rankingowej,  gdyż  kolejna  oferta  (wybrana)  była  droższa  o 

ponad 6,5 miliona złotych.  Ponadto  Zamawiający  zarówno  w  informacji  o  odrzuceniu oferty 

Odwołującego jak i w stanowisku prezentowanym na rozprawie nie uznał, że za zaoferowaną 

cenę  Odwołujący  nie  będzie  w  stanie  wykonać  przedmiotowego  zamówienia,  a  dopiero  to 

czyni cenę ofertowa rażąco niską, wskazując tylko na przypuszczenie, że kosztorys  wraz z 

wyjaśnieniami nie jest w pełni wiarygodny.  W powyższej sytuacji brak było także podstaw do 

wywodzenia niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ.    

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  rozważania  i  ustalenia  Izba  uznała,  że  zarzut 

niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o przywołane przepisy ustawy Pzp 

potwierdził  się,  ponieważ  brak  było  podstaw  zarówno  do  uznania  iż  oferta  Odwołującego 

z

ostała  złożona  z  rażąco  niską  ceną,  jak  i  uznania  jej  za  niezgodną  w  tym  zakresie  z 

postanowieniami SIWZ.  

W  kolejnym  zarzucie  Odwołujący  formułował  zastrzeżenia  wobec  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty  wykonawcy Konsorcjum: D. -B. Sp. z o.o., F. -F., r., s. a. s., N. 

– M. 

Sp. z o.o., L., ul. 

(…), podnosząc między innymi zarzuty co do niespełniania wymagań przez 

kluczowy personel dedykowany przez konsorcjum do wykonania zamówienia. 

Zarówno  Zamawiający  jak  i  Przystępujący  podnieśli  zarzut  brak  posiadania 

legitymacji czynnej przez O

dwołującego do kwestionowania oferty wybranej. W myśl art. 179 

ust.  1  Pzp,  odwołanie  przysługuje  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej 

ustawy.  Tym  samym,  skuteczne  wniesienie  odwołania  przez  wykonawcę  i  podnoszenie 

konkretnych  zarzutów  uzależnione  jest  od  jednoczesnego  zaistnienia  następujących 

okoliczności:  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  posiadania  interesu  w 

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

W  przedmiotowym  postepowaniu  ofe

rta  odwołującego  z  ceną  w  wysokości  172  201 

849.31  zł  chwilą  przywrócenia  jej  do  postępowania  będzie  ofertą  wyżej  sklasyfikowaną  niż 

kwestionowana oferta Przystępującego z ceną 178 838 720.87 zł. Zgodnie z utrwaloną linią 

orzeczniczą  KIO  oraz  sądów  okręgowych  przyjmuje  się,  że  odwołanie,  w  świetle  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  nie  stanowi  środka  mającego  na  celu  uzyskanie  ogólnej 

zgodności  działań  zamawiającego  z  prawem,  ale  środek  zmierzający  do  wyboru  oferty 

odwołującego. Wyraz takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 

grudnia  2011  r.  w  sprawie  o  sygn.  V  Ca  1973/11,  w  odniesieniu  do  oceny  interesu  w 

uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody.  Interes  nie  sprowadza  się  do 

czynności  neutralnych  dla  wyboru  oferty  wykonawcy,  jakimi  jest  kwestionowanie  wyboru 

oferty innego wykonawcy, którego oferta jest mniej korzystna od oferty odwołującego, a tym 

samym,  który  to  wybór  nie  miałby  miejsca,  gdyby  oferta  odwołującego  była  ważna  i  nie 

podlegała odrzuceniu,  zaś wykonawca nie był wykluczony. Sam fakt postawienia zarzutów, 

co  do  których  wykonawca  spełnia  przesłanki  materialnoprawne  nie  uzasadnia  stawiania 

innych  zarzutów,  które  samodzielnie  rozpatrywane  są  dla  wykonawcy  neutralne  i  nie 

zmierzają do wyboru jego oferty w postępowaniu (wyrok KIO z dnia 2 września 2014 r. sygn. 

KIO  1705/14).  Dlatego  te

ż  nie  mogły  podlegać  merytorycznej  ocenie  podniesione  w 

odwołaniu  zarzuty  skierowane  przeciwko  ofercie  Przystępującego  z uwagi  na  fakt,  że 

dotyczyły  oferty  mniej  korzystnej  od  oferty  Odwołującego.  Tym  samym  zarzut  ten  podlegał 

oddaleniu przez Izbę. 

Na marginesie przedmiotowego odwołania i podnoszonego na rozprawie stanowiska 

Zamawiającego,  że  do  postepowania  mogą  zostać  przywrócone  inne  odrzucone  oferty 

wykonawców,  co  może  doprowadzić  do  wyboru  innej  oferty  niż  oferta  Odwołującego,  Izba 

wskazuje,  że  niewątpliwym  jest,  iż  z  chwilą  upływu  terminu  na  wniesienie  odwołania  od 

czynności  zamawiającego  takiej  jak  odrzucenie  oferty,  bądź  wykluczenie  wykonawcy 

czynność  Zamawiającego  staje  się  formalnie  prawomocne  (por.  Postanowienie  KIO  z  dnia 

26.06.2017  sygn.  KIO1181/17;  z  dnia  24.07.2017  sygn.  KIO  1446/17)  .  Izba  uwzględniając 

powyższe  odwołanie  przywraca  do  postepowania,  spośród  ofert  odrzuconych  czy 

wykonawców  wykluczonych,  tylko  ofertę  Odwołującego.  W  orzecznictwie  nie  jest 

kwestionowane  prawo  Zamawiającego  do  unieważnienia,  przed  zawarciem  umowy, 

wcześniejszych swoich czynności, lecz nie może to być próbą obejścia wyroku Izby.  

Izba, 

dokonując  wszechstronnego  rozważenia  zebranego  w  sprawie  materiału 

dowodowego 

orzekła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  art.  190 

ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2  ustawy Pzp,.     

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  oraz  w  oparci

u  o  przepisy  §  3  pkt.1a)  i  1b    rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).   

Przewodniczący ………………………….