KIO 2690/17 WYROK dnia 8 stycznia 2018 roku

Sygn. akt: KIO 2690/17 

WYROK 

z dnia 8 stycznia 2018 roku 

Krajowa  Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  3  stycznia  2018  roku 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  grudnia  2017  roku  przez 

wykonawcę Nafibud  S.A.  z  Bielska  Podlaskiego  (17-100) w postępowaniu prowadzonym 

przez  zamawiającego  Miasto  Stołeczne  Warszawa  Dzielnica  Ursynów  z  Warszawy  

przy  udziale  wykonawcy  Eko-Invest  Sp.  z  o.o.  z  Kielc  (25-650), 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  z  dnia  

14  grudnia  2017  roku,  polegającej  na  wykluczeniu  odwołującego  z  udziału  

w  postępowaniu  i  odrzuceniu  jego  oferty  oraz  wezwanie  odwołującego  do  złożenia,  

na  podstawie  przepisu  art.  26  ust.  4  ustawy  z  dnia  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  poz.  1579  ze  zm.)    wyjaśnień  w  zakresie 

wątpliwości  zamawiającego  w  odniesieniu  do  roboty  budowlanej  z  pozycji  2  wykazu 

robót  budowlanych,  złożonego  przez  odwołującego  przy  piśmie  z  dnia  

7 grudnia 2017 roku, 

a także uwzględnienie w ramach ponowienia czynności badania 

oferty  odwołującego  wyjaśnień  odwołującego  (wraz  z  dokumentami),  o  ile  zostaną 

złożone, 

kosztami  postępowania  obciąża  Miasto  Stołeczne  Warszawa  Dzielnica  Ursynów  

z Warszawy (02-777) i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nafibud 

S.A.  

z Bielska Podlaskiego (17-100) 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Miasta  Stołecznego  Warszawa  Dzielnica  Ursynów  z  Warszawy  

(02-777)  na rzecz wykonawcy Nafibud  S.A.  z  Bielska  Podlaskiego  (17-100) 

kwotę 

3  600  zł  00  gr  (słownie:    trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie 7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu  o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Miasto 

Stołeczne  Warszawa  Dzielnica  Ursynów  (dalej  „zamawiający”)  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

pn.  „Budowa  żłobka  wraz  z  infrastrukturą  zewnętrzną  przy  ul. 

Cynamonowej  w  Warszawie"  wykonawca 

NAFIBUD  S.A.  z  siedzibą  w  Bielsku  Podlaskim 

(dalej 

„odwołujący”) wniósł odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących 

przepisów 

ustawy  

z dnia 

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579  

ze zm.) [dale

j „ustawa Pzp”]: 

1.  art.  26  ust.  4,    poprzez  zaniechanie  wezwania  o

dwołującego  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących  zakresu  posiadanego  doświadczenia  wykazywanego  w  pkt  2  wykazu 

robót,  pomimo,  że  okoliczność  skierowania  do  wystawcy  referencji  zapytania 

odnośnie  aspektów  realizacji  inwestycji  nie  zwalnia  zamawiającego  z  obowiązku 

przeprowadzenia proc

edury wyjaśniającej z wykonawcą, 

2.  art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1, 

poprzez przyjęcie jako podstawy decyzji  

o  wykluczeniu  o

dwołującego,  a  następnie  odrzuceniu  jego  oferty,  wybiórczo 

wyselekcjonowanych informacji z pominięciem danych i dokumentów dołączonych do 

pisma z dnia 7 grudnia 2017 roku, 

3.  art. 

2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  poz.  1126)  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

ustawy  Pzp,  poprzez 

błędne  i  niezasadne  przyjęcie,  że  informacja  uzyskana  od 

Burmistrza  Urzędu  Miasta  Mińsk  Mazowiecki  potwierdza,  że  odwołujący  nie  spełnia 

warunków udziału w postępowaniu, 

4.  art.  24  ust.  1  pkt  12,  poprzez  niezasadne  wykluczenie  o

dwołującego  z  uwagi  na 

rzekome niewykazanie spełnienia warunku udziału w sytuacji braku ku temu podstaw 

natury prawnej oraz faktycznej, 

5.  art.  24  ust.  4,  p

oprzez  niezasadne  uznanie,  że  oferta  odwołującego  podlega 

odrzuceniu z uwagi na wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 

12 ustawy Pzp, 

6.  art.  7  ust.  1, 

poprzez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  godzący  w  zasadę 

uczciwej konkurencji 

oraz równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 

1.  u

nieważnienie  czynności  z  dnia  14  grudnia  2017  roku,  polegającej  na  wykluczeniu 

o

dwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą oraz uruchomieniu 

procedury zatrzymania wadium w p

ostępowaniu, 

2.  d

okonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, 

3.  ewentualne  skierowanie  do  o

dwołującego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w 

zakresi

e zakresu doświadczenia wykazywanego w pkt. 2 wykazu robót, 

4.  dokonanie wyboru oferty o

dwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący wniósł także o dopuszczenie dowodu z:  



dokumentów powołanych w treści odwołania oraz przedłożonych na rozprawie przez 

Krajową Izbą Odwoławczą, 



zeznań  świadka  Inspektora  Nadzoru  Robót  Budowlanych  W.  B.  oraz  Członka 

Wydziału  Inwestycji  Urzędu  Miasta  w  Mińsku  Mazowieckim  M.  S.  na  okoliczność 

ustalenia 

zakresu 

wykonywanych 

przez 

o

dwołującego 

prac  

w  ramach  inwestycji  pn.  „Przebudowa  miejskiej  Szkoły  Artystycznej  wraz  z  budową 

Sali  koncertowej  w  Mińsku  Mazowieckim  przy  ul.  Armii  Ludowej  23”  oraz  stanu 

budynku  

w momencie przystąpienia do prac budowanych przez odwołującego, 

oraz 

obciążenie  kosztami  postępowania  odwoławczego  zamawiającego,  w  tym  zasądzenie 

od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  zastępstwa  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą. 

Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  pkt  9.2  pkt  1)  SIWZ  (Warunki  udziału  w 

postępowaniu): 

z

a  spełniających  warunki  udziału  w  postępowaniu  zamawiający  uzna  wykonawców,  którzy 

wy

każą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu 

wykonali  (tj.  zakończyli)  co  najmniej  dwie  roboty  budowlane  polegające,  każda  z  nich,  na 

budowie  co  najmniej  jednego  budynku  o  kub

aturze  nie  mniejszej  niż  6.500  m

  wraz  

z  infrastrukturą  techniczną  i  o  wartości  budowy  każdego  z  tych  budynków  wraz  z 

infrastrukturą techniczną nie mniejszej niż 5 mln złotych brutto. 

Zamawiający  zamieścił  także  uwagę  –  pod  pojęciem  „budowy”  należy  rozumieć  budowę  

w rozumieniu art. 3 ust. 6 ustawy Prawo budowlane. W przypadku, gdy Wykonawca będzie 

wykazywał się w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu robotą 

budowlaną związaną z rozbudową/ odbudową/ nadbudową istniejącego budynku, to warunek 

zostanie uznany za spełniony jeżeli kubatura nowo powstałej części budynku (tj. rozbudowy / 

odbudowy / nadbudowy budynku

) była nie mniejsza niż 6.500 m

Oświadczył, że w celu potwierdzenia ww. warunku złożył wykaz, w którym powołał się 

na następujące doświadczenie obejmujące trzy roboty budowlane: 

Budowa  Przedszkola  w  Dziekanowie  Leśnym  przy  ul.  Akinsa  (odbiorca  –  Gmina 

Łomianki), 

Przebudowa  wraz  z  rozbudową  części  budynku  „B”  Oddziału  Anestezjologii  

i  Intens

ywnej  Terapii  (OIT)  Szpitala  Ogólnego  w  Grajewie”  wraz  z  dostawą  i 

montażem urządzeń medycznych oraz wyposażenia (odbiorca – Szpital Ogólny im. 

dr Witolda Ginela w Grajewie, 

Przebudowa budynku administracyjnego przy ulicy Warszawskiej 39 w Olsztynie na 

cele hotelowe (odbiorca 

– Hotele Olsztyn). 

Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  30  listopada  2017  roku  zamawiający  skierował  do 

niego 

wezwanie do złożenia wyjaśnień: 

Czy  wskazana w pkt 1 wykazu robota budowlana obejmowała swoim zakresem 

infrastrukturę techniczną ? 

Czy  wykazana  w  pkt  3  wykazu  robota  budowlana  obejmowała  również 

rozbudowę w rozumieniu art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane ? Jeśli tak, to jaka 

była  kubatura  budynku  i  jaka  była  wartość  wykonanych  robót  polegających  na 

rozbudowie budynku ? 

3.  Czy  wskazana  w 

pkt  3  robota  budowlana  obejmowała  swoim  zakresem 

infrastrukturą techniczną ? 

Odpowiedział na nie przy piśmie z dnia 4 listopada 2017 roku: 

1.  w zakresie roboty wskazanej w pkt 1 

– potwierdził, że robota budowlana obejmowała 

infrastrukturę  techniczną,  przedstawiając  jako  dowód  kopię  protokołu  odbioru 

końcowego elementów robót, 

2.  w  zakresie  roboty  wskazanej  w  pkt  3 

–  wskazał,  że  część  dobudowywana  nie  ma  

w projekcie odrębnie podanej kubatury, w związku z czym przedstawił wyliczenia na 

podstawie  dokument

acji  i  rzeczywistych  obmiarów;  w  części  przebudowywanej  na 

kubaturze  ok.  17.400  m3,  wykonywane  były  również  roboty  konstrukcyjne,  w  tym 

wymiana  stropów  i  przebudowa  ścian  nośnych  i  pionów  windowych,  załączając 

wyciąg projektu budowalnego oraz SIWZ dla tego zamówienia na potwierdzenie, że 

została wykonana infrastruktura techniczna. Wskazał także, że przy rozliczeniu robót  

z zamawiających poszczególne roboty były sumowane branżami, a nie w rozbiciu na 

przebudowę  i  rozbudowę,  wobec  czego  nie  podał  jaka  w  kwocie  zrealizowanych 

robót jest wartość rozbudowy, a jaka przebudowy. 

Odwołujący podał, że 6 grudnia 2017 roku zamawiający skierował do niego wezwanie 

do  uzupełniania  dokumentów,  tj.  do  złożenia  nowego  wykazu  doświadczenia,  w  którym 

zamawiający wskazał, że: 

r

obota wskazana w pkt 1 wykazu spełnia warunek udziału w postępowaniu, 

robota wskazana w pk

t 2 wykazu nie spełnia wymagań zamawiającego, 

r

obota wskazana w pkt 3 nie spełnia wymagań zamawiającego, gdyż kubatura 

budynku i wartość robót nie spełniała oczekiwań zamawiającego wyrażonych  

w SIWZ. 

Oświadczył, że 7 grudnia 2017 roku przedłożył nowy wykaz doświadczenia, w którym 

powołał się na dwie roboty budowalne: 

Budowa  Przedszkola  w  Dziekanowie  Leśnym  przy  ul.  Akinsa  (odbiorca  –  Gmina 

Łomianki), 

1.  Przebudowa  miejs

kiej  Szkoły  Artystycznej  wraz  z  budową  Sali  koncertowej  

w  Mińsku Mazowieckim przy  ul.  Armii  Ludowej  23, kubatura:16  324,44 m

,  wartość:  

5 832 431,00 zł (odbiorca – Miasto Miński Mazowiecki). 

Uzupełnił, że do wykazu dołączył następujące dokumenty potwierdzające, że robota 

wskazana w pkt 2 nowego wykazu spełnia warunek udziału w postępowaniu: 

• 

Wyciąg z projektu potwierdzający kubaturę części nowodobudowywanej, 

• 

Kopię karty gwarancyjnej przyjętej przez zamawiającego, 

• 

Korekta  do 

protokołu  usunięcia usterek  poodbiorowych potwierdzających całkowitą wartość 

wykonanych robót i dobrą jakość wykonanych; 

• 

Wyliczenie jaką wartość robót wykonanych na części dobudowanej. 

Wskazał,  że zamawiający  w  dniu 14 grudnia 2017 roku  poinformował  go o  podjęciu 

decyzji  o  wykluczeniu  go  z  postępowania  z  uwagi  na  niespełnienie  warunku  udziału  

w postępowaniu – w ocenie zamawiającego robota wskazana w pkt. 2 wykazu nie spełniała 

wymogu określonego w SIWZ.  

Stwierdził,  że  podstawą  podjęcia  decyzji  w  ww.  zakresie  miały  być  informacje 

uzyskane  od  podmiotu,  na 

rzecz  którego  miała  być  wykonywana  przedmiotowa  robota  – 

zgodnie  

z  uzasadnieniem 

„NAFTIBUD  S.A.  (...)  nie  wykonała  robót  związanych  ze  wznoszeniem 

obiektów  budowalnych  w  zakresie  rozbudowy  kubatury.  Roboty  budowlane  dotyczące 

rozbudowy  kubatury  zostały  wykonane  przez  inną  firmę.  Firma  NAFTIBUD  S.A. 

kontynuowała  roboty  budowalne  zakończone  na  etapie  stanu  surowego  otwartego. 

Przedmiotowej  umowy  na  dokończenie  Miejskiej  Szkoły  Artystycznej  były  roboty 

wykończeniowe 

łącznie  

z zagospodarowaniem terenu.” 

W  odniesieniu  do  zarzutu  zaniechania  skierowania  do  o

dwołującego  wezwania  do 

złożenia wyjaśnień stanął na stanowisku, że okoliczności na podstawie których zamawiający 

podjął decyzje o wykluczeniu go z postępowania nie znajdują odzwierciedlenia w istniejącym 

stanie faktycznym

, co spowodowane jest tym, iż zamawiający zakończył procedurę badania  

i oceny doświadczenia odwołującego na niepełnych informacjach uzyskanych od podmiotu, 

na  rzecz  którego  była  wykonywana  robota  budowlana  wskazana  w  pkt.  2  wykazu 

doświadczenia.  

Zdaniem  o

dwołującego  zakres  otrzymanych  od  ww.  podmiotu  informacji  nie  jest 

kompletny  i  wynika  zapewne  ze  sposobu  pytania  zredagowanego  przez  samego 

Zamawiającego. 

Stwierdził,  że  zamawiający  zobowiązany  był  skierować  do  niego  wezwanie  do 

złożenia  wyjaśnień  w  ww.  zakresie  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  co  pozwoliłoby 

z

amawiającemu  na  pozyskanie  wszystkich  danych  składających  się  na  stan  sprawy  oraz 

skonfrontowanie ich z informacjami uzyskanymi przez z

amawiającego.  

Podkreślił, że przedmiotowa robota nie była wskazana w pierwotnym wykazie robót, 

gdyż  została  uwzględniona  dopiero  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełniania 

dokumentów. 

Powołał  się  na  wyrok  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1343/14,  zgodnie  z  którym 

m

ożliwość zastosowania § 1 ust. 5 (obecnie § 2 ust. 6) rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 

r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz 

form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane  nie  zwalnia  zamawiającego  z  wezwania 

same

go  zainteresowanego  wykonawcy  oraz  KIO  2750/13,  w  którym  nie  podzielono 

stanowiska,  że  zastosowanie  trybu  uzyskiwania  dodatkowych  informacji  lub  dokumentów 

bezpośrednio  od  podmiotu  na  rzecz,  którego  były  wykonywane  roboty  budowlane,  z 

pominięciem  odwołującego  uczestniczącego  w  postępowaniu  zwalnia  zamawiającego  z 

obowiązku stosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż taka możliwość nie wynika z 

przepisów ustawy.  

Oświadczył,  iż  na  etapie  uzupełniania  dokumentów  był  przekonany,  iż  zakres  oraz 

charakter składanych dowodów potwierdzających fakt należytego wykonania roboty nr 2 jest 

odpowiedni i będzie czynił zadość wymaganiom zamawiającego. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  treścią  ogłoszenia  o  zamówieniu,  na  podstawie 

którego  była  realizowana  ww.  robota  przedmiotem  zamówienia  było  dokończenie  realizacji 

zadania  inwestycyjnego  pn.  Przebudowa  Miejskiej  Szkoły  Artystycznej  wraz  z  budową  sali 

koncertowej  w  Mińsku  Mazowieckim  przy  ul.  Armii  Ludowej  23  w  szczególności  

o następującym zakresie: 

Robo

ty  budowlane:  demontaż  zabezpieczeń  obiektu  na  okres  zimowy,  roboty  poprawkowe 

wynikające  z  ustaleń  inwentaryzacji,  konstrukcje  żelbetowe,  roboty  murowe,  uszczelnienia 

izolacji  zewnętrznej,  stolarka  i  ślusarka  zewnętrzna,  roboty  wykończeniowe  w  całym 

budynku, elewacja, zagospodarowanie terenu, Instalacje sanitarne, lnstalacje wodoci

ągowo-

kanalizacyjne,  lnstalacje  centralnego  ogrzewania, 

Instalacje  ciepła  technologicznego, 

lnstalacje  wody  lodowej,  lnstalacje  wentylacji  mechanicznej, 

Przyłącza  sanitarne,  Instalacje 

elektryczne: 

lnstalacja  elektryczna  siły  i  światła,  lnstalacja  komputerowa,  lnstalacja  kontroli 

dostępu, lnstalacja sygnalizacji pożaru, lnstalacja telewizji przemysłowej. 

Podał,  że  w  SIWZ  dokonano  uszczegółowienia  opisu  przedmiotu  zamówienia 

wskazując w szczególności: 

załącznik nr 7 – Projekt budowlano-wykonawczy branża elektryczna,  

załącznik nr 8 – Projekt budowlano-wykonawczy branża sanitarna,  

załącznik nr 9 – Projekt budowlano-wykonawczy branża wentylacja,  

załącznik nr 10 – Projekt budowlano-wykonawczy branża teletechniczna, 

załącznik nr 11 – Projekt budowlany – architektura, 

załącznik nr 12 – Projekt wykonawczy –architektura, 

załącznik nr 13 – Projekt wykonawczy konstrukcja,  

załącznik nr 14 – Projekt zamienny (l) architektura,  

załącznik nr 15 – Projekt zamienny (l) elektryczny,  

załącznik nr 16 – Projekt zamienny (l) sanitarny – wentylacja,  

załącznik nr 17 – Projekt konstrukcyjny – część opisowa, 

załącznik nr 18 – Projekt zamienny (Il) architektura, 

załącznik nr 19 – Projekt zamienny (Il) elektryczny, 

załącznik nr 20 – Projekt zamienny (Il) konstrukcja, 

załącznik nr 21 – Projekt zamienny (Il) sanitarny, 

załącznik nr 22 – System Sygnalizacji Pożarowej, 

załącznik nr 23 – ZUD, 

załącznik nr 24 – rysunki zamienne do projektu budowlano-wykonawczego do rozbudowy  

w zakresie posadowienia części podpiwniczonej budynku, 

załącznik nr 25 – rysunki zamienne do projektu rozbudowy i przebudowy budynku, 

załącznik nr 26 – rysunki zamienne i opis do decyzji nr 1074 z 28.10.2010 r. 

Odwołujący  stwierdził,  że  pomimo  tego,  iż  rozpoczęcie  przez  niego  prac  w  ramach 

zamówienia  było  poprzedzone  wykonaniem  pewnego  zakresu  prac  przez  inną  firmę  to 

faktycznie wykonał  cały  zakres niezbędnych robót  zmierzających do  ukończenia inwestycji, 

o  czym 

–  zdaniem  odwołującego  –  świadczy  opis  przedmiotu  zamówienia  oraz  zakres 

dokumentów na podstawie, których były wykonywane roboty budowlane.  

Podkreślił, iż w ramach każdej z branż wykonywany był projekt zamienny, w tym do 

projektu  budowlano-wykonawczego 

oraz  oświadczył,  że  zakres  prac  poprzedniego 

wykonawcy  sprowadzał  się  jedynie  do  wykonania  „szkieletu”  całego  budynku  i  stanowił 

jedynie mniej niż 10% całości robót budowlanych (wynagrodzenie poprzedniego wykonawcy 

wynosiło 1,5 mln zł brutto z prawie 17 mln). 

Na podstawie powyższego uznał, że jest podmiotem legitymowanym do powoływania 

się na doświadczenie zdobyte w ramach ww. zamówienia w zakresie w jakim wymagał tego 

z

amawiający w SIWZ i nie zachodzą podstawy do przyjęcia odmiennego stanowiska w tym 

zakresie. 

Podsumował,  że  zaniechanie  przez  zamawiającego  skierowania  wezwania  do 

złożenia  wyjaśnień,  czy  też  dodatkowych  dokumentów,  uniemożliwiło  mu  skorzystanie 

z przysługującego mu na podstawie obowiązujących przepisów uprawnienia – wykorzystania 

procedury wyjaśniającej, celem wykazania, iż przedmiotowa robota spełnia warunek udziału 

w postępowaniu; zaniechanie zamawiającego w sposób rażący godzi w podstawowe zasady 

kierujące  zamówieniami  publicznymi,  tj.  zasadę  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców. 

Do odwołania załączył: 



wyciąg Projektu budowlany dla ww. inwestycji celem wykazania, iż dla postępowania 

na  podstawie  którego  realizował  inwestycje  została  przewidziana  kubatura 

potwierdzającą wartość wskazaną w ofercie, 



  Projekt  budowlany  dla  ww.  inwestycji 

–  rysunki  zamienne  do  projektu  budowlanego 

dla  rozbudowy  części  Miejskiej  Szkoły  Artystycznej  I-go  stopnia  wraz  z  salą 

koncertową  potwierdzającą,  iż  wysokość  kubatury  przyjęta  przez  odwołującego  w 

ofercie była prawidłowa, a odwołujący był zobowiązany do wykonania prawie całości 

prac  

z  uwzględnieniem  projektów  zamiennych  wiążących  się  z  częściową  rozbiórką 

obiektu budowlanego, 



Decyzję  nr  123/14  zatwierdzającą  projekt  budowlany  i  udzielającą  zezwolenia  na 

budowę – zatwierdzającą rysunki zamienne, 



  a

rtykuł prasowy z którego – wedle odwołującego – wynika, iż poprzedni wykonawca 

wykonał  jedynie  niewielką  część  robót  budowlanych  i  inwestor  był  zadowolony  z 

efektu pracy odwołującego. 

W odniesieniu do naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

o

dwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  2  i  3  ustawy  Pzp  zamawiający  jest 

zobowiązany w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazać okoliczności 

faktyczne oraz prawne 

podjętej decyzji.  

Zdaniem  odwołującego  w  niniejszym  stanie  faktycznym  uzasadnienie  decyzji 

z

amawiającego zdaje się wskazywać, iż zamawiający dokonał oceny jedynie tych informacji, 

które  dają  możliwość  wysnucia  stanowiska,  że  odwołujący  nie  spełnia  warunków  udziału  

w postepowaniu, tj. informacji otrzymanych od podmio

tu, na rzecz którego była wykonywana 

robota  nr  2, 

pominął  natomiast  szereg  dokumentów  dołączonych  do  pisma  odwołującego,  

tj.  karty  gwarancyjnej  obiektu  budowlanego

,  w  którym  została  wskazana kubatura  budynku 

czy też korekty protokołu z usunięcia usterek.  

Stanął  na  stanowisku,  że  są  to  dokumenty,  które  powstały  na  rzecz  realizacji 

przedmiotowej inwestycji, a ich moc dowodowa jest niemniejsza niż w przypadku informacji 

otrzymanych  od  ww.  podmiotu. 

Zauważył, że  żaden przepis nie hierarchizuje informacji, na 

podstawie których dokonywana jest ocena i badanie ofert wykonawców, który wskazywałby, 

że  otrzymane  od  Burmistrza  Mińska  Mazowieckiego  informacje  posiadają  w  tym  zakresie 

wyższy prymat. 

W  ocenie  odwołującego  z  karty  gwarancyjnej  wynika,  iż  przedmiotem  umowy  jest: 

„Dokończenie  realizacji  zadania  inwestycyjnego  pn.  Przebudowa  Miejskiej  Szkoły 

Artystycznej  I-

go  stopnia  wraz  z  budową  Sali  koncertowej  w  Mińsku  Mazowieckim  przy  ul. 

Armii Ludowej 23. ”, kubatura budynku to 18.259,29 m

Stwierdził, że z uwagi na istotę ww. dokumentu dla realizacji zadania inwestycyjnego 

oraz  informacji  w  niej  zawartych  z

amawiający  nie  powinien  mieć  żadnych  wątpliwości,  iż 

o

dwołujący  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu,  a  zakres  wykonywanych  prac 

obejmował również prace związane z budową kubatury budynku. Podkreślił, że na podstawie 

ww.  dokumentu  przejął  na  siebie  wszelkie  ryzyka  związane  z  wadami  jakościowymi 

powstałymi  w  całym  obiekcie,  tj.  bez  wyłączenia  części  wykonywanej  przez  poprzedniego 

wykonawcę.  

Przypomniał, że zakres prac poprzedniego wykonawcy sprowadzał się do wykonania 

wstępnych  prac  oraz  wykonania  szkieletu  obiektu,  a  odwołujący  niejako  „od  nowa” 

wykonywał wszystkie prace w każdej z branż. 

W  ocenie  odwołującego  z  wyciągu  z  projektu  wynika  jednoznacznie,  że  kubatura 

budynku (projektowanego) wynosiła 16.334,44 m

, a kubatura całkowita 18.295,29 m

Uzupełnił, że informacje zawarte w wyciągu z projektu budowalno-wykonawczego są 

kompatybilne z informacjami zawartymi w wykazie usług oraz w karcie gwarancyjnej. 

Podsumował,  że  dokonanie  badania  i  oceny  ofert  jedynie  na  podstawie  części 

posiadanych  przez  z

amawiającego  danych  stanowi  naruszenie  prawa  oraz,  że  wykonawca 

jako  słabsza  strona  postępowania  w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  posiada 

skutecznych  instrumentów  dających  możliwość  obrony  swoich  racji  oraz  dowodzenia; 

aprobata  działań  dawała  zamawiającym  niczym  nieograniczone  uprawnienie  do 

manipulowania  rozstrzyg

nięciem  przetargu  na  rzecz  określonych  podmiotów,  godząc  tym 

samym w zasadę  

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  zamawiający  nadinterpretował  informacje 

uzyskane 

od Burmistrza Urzędu Miasta Mińsk Mazowiecki, co stanowi naruszenie art. 2 ust. 

6  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia (Dz. U. poz. 1126) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. 

W ocenie odwołującego z informacji uzyskanych od Burmistrza Urzędu Miasta Mińsk 

Mazowiec

ki  nie  sposób  wywnioskować,  iż  odwołujący  nie  spełnia  warunku  udziału  

w  postępowaniu  oraz  zamawiający  w  sposób  błędny  sformułował  treść  zapytania 

skierowanego  do  ww.  podmiotu  (Na  jakim  etapie  budowy 

firma  Nafibu  S.A.  rozpoczęła 

realizować  zadanie  inwestycyjne.  Innymi  słowy  czy  firma  Najibud  S.A.  uczestniczyła  w 

pracach dotyczących rozbudowy kubatury budynku?). 

Odwołujący  za  aktualne  uznał  wcześniejszą  część  uzasadnienia,  gdzie  wskazał,  iż  

w  momencie  przystąpienia  odwołującego  do  prac  stan  zastany  obejmował  wykonanie 

szkieletu  budynku,  a  o

dwołujący  wykonał  pozostały  zakres  prac  zmierzających  do 

ukończenia inwestycji.  

W  ocenie  o

dwołującego  w  niniejszym  przypadku  ma  się  bardziej  do  czynienia  z 

budową  w  rozumieniu  prawa  budowlanego,  tj.  wykonywaniem  obiektu  budowlanego  w 

określonym  miejscu  (co  wynika  z  zakresu  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  zakresu 

dokumentów, na podstawie których były wykonywane prace) aniżeli z rozbudową budynku. 

Zdaniem  odwołującego  zamawiający  wychodzi  z  błędnego  założenia,  iż  roboty 

budowalne  mają zawsze  jednorodny  charakter,  tj.  polegają na  budowie lub  rozbudowie lub 

odbudowie  etc.,  jednak  w  wielu  przypadkach 

ma się do  czynienia  z  robotami  budowalnymi  

o  charakterze  mieszanym,  gdyż  zakres  prac  przy  realizacji  jednej  inwestycji  będzie  się  ze 

sobą „zazębiał', wobec czego jednoznaczna ocena czy prace miały charakter budowy czy też 

rozbudowy będzie niemożliwy. 

Podsumował,  że  skierowanie  tendencyjnego  pytania,  czy  odwołujący  wykonywał 

prace  związane  z  rozbudową  kubatury  zmierzało  do  uzyskania  negatywnej  lub 

niejednoznacznej  odpowiedzi

,  ponieważ  rozbudowa,  z  uwagi  na  brak  ustawowej  definicji, 

może  być  rozumiana  różnorako,  a  zatem  udzielona  przez  Urząd  informacja  nie  daje 

miarodajnej  oceny  stanu  faktycznego  i  nie  powinna  stanowić  przedmiotu  rozstrzygnięcia 

postępowania. 

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku podstaw do wykluczenia odwołującego  

z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą (naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz 

art. 24 ust. 4 ustawy Pzp

) odwołujący stwierdził, że zamawiający, dokonując wykluczenia go 

z postępowania, a następnie uznając jego ofertę za odrzuconą działał w sposób naruszający 

ww. przepisy Pzp.  

Odwołujący  wskazał  nadto,  iż  doświadczenie  wskazane  w  pierwotnym  wykazie,  

tj.  robota  budowlana  „Przebudowa  budynku  administracyjnego  przy  ulicy  Warszawskiej  39  

w Olsztynie na cele hotelowe” spełniała warunek udziału w postępowaniu. 

Za  nieprawdziwe  uznał,  co  stwierdził  zamawiający,  że  budynek  nie  posiadał 

wymaganej kubatury 

oraz, że odwołujący nie wykazał, że wartość robót nie była mniejsza niż 

5 mln zł brutto. 

Podniósł, że w wyjaśnieniach z 04.12.2017 r. wskazał, że część dobudowywana nie 

miała w projekcie podanej odrębnej kubatury, w związku z czym przeprowadził wyliczenia na 

podstawie dokumentacji i rzeczywistych obmiarów; wskazał, iż nie ma możliwości wskazania 

jaka  była  wartość  przebudowy  i  rozbudowy,  gdyż  rozliczenie  robót  z  zamawiającym  było 

sumowane branżami, a nie w rozbiciu na ww. wartości.  

Stanął na stanowisku, że przekazane wraz z wyjaśnieniami dokumenty potwierdzały, 

iż  ocena  inwestycji  z  uwagi  na  konstrukcyjne  i  funkcjonalne  połączenie  wszystkich 

niezbędnych  do  wykonania  robót  uniemożliwiało  wyodrębnienie  robót,  które  obejmowały 

jedynie wykonanie nowych budynków.  

Zauważył,  że  umowa  o  roboty  budowlane  analogicznie  jak  umowa  o  dzieło  jest 

umową rezultatu, tj. ocenie oraz rozliczeniu podlega finalnie wykonany jej przedmiot – obiekt 

budowlany.  

Stanął  na  stanowisku,  że  przyjęcie,  iż  na  potrzeby  wykazania  się  spełnianiem 

warunku  udziału  w  postępowaniu  wykonawca  powinien  samodzielnie  wydzielić  część  ww. 

rezultatu,  który  następnie  miałby  być  poddany  ocenie  zamawiającego  przeczy  istocie  tego 

rodzaju umowie. 

Oświadczył,  że  wychodząc  naprzeciw  oczekiwaniom  zamawiającego  dokonał  próby 

samodzielnego  wy

liczenia  kubatury  części  dobudowywanej  budynku,  jednak  zamawiający 

uznał, iż wliczenie w metraż kubatury budynku odbudowy kanałów dachu (wentylatora) oraz 

wentylatora na ścianie było nieuprawnione, a kubatura samego budynku garażu i restauracji 

nie spełnia samodzielnie określonego warunku udziału w postępowaniu. 

Zdaniem odwołującego w świetle brzmienia warunku z pkt. 9.2.1) SIWZ należy uznać, 

iż warunek dopuszczał wykazanie się wykonaniem budynku o kubaturze 6.500 m

, w której 

zakres wchodzi infrastruktura techniczna, do której ww. elementy niewątpliwie należą. 

Uznał,  że taka  interpretacja  wynika  z  dokumentacji  przetargowej  postępowania oraz 

zasady  proporcjonalności,  która  nakazuje  określenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  

w  sposób  proporcjonalny  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  –  w  przedmiarze  robót 

z

amawiający  nie  wyszczególnił  bowiem  robót,  które  wiążą  się  stricte  z  kubaturą  budynku,  

a 

które  obejmują  prace  związane  z  jedynie  z  infrastrukturą  techniczną;  w  SIWZ  w  pkt  2.1 

z

amawiający  wskazał  powierzchnię  całkowitą  budynku  –  1.730,20  m

oraz  jej  kubaturę 

7.206,74  m

bez  jednoczesnego  wskazania,  iż  odnosi  się  ona  jedynie  do  parametrów 

samego budynku. 

Na  powyższej  podstawie  stwierdził,  że  skierowanie  przez  zamawiającego  wezwania 

do uzupełnienia wykazu było działaniem nadmiarowym.  

Oświadczył, że gdyby zaniechał podjęcia działań w ww. zakresie mógł narazić się ze 

strony z

amawiającego na zarzut, że nie wykonał w sposób literalny jego żądania.  

Uznał,  że  ww.  robota  budowlana  już  na  etapie  złożenia  pierwotnego  wykazu 

potwierdzała, że odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność                       

z  oryginałem  przy  piśmie  z  dnia  22  grudnia  2017  roku,  Odpowiedzi  zamawiającego  na 

odwołanie  (pismo z  dnia 29 grudnia  2017 roku),  a także stanowisk  stron  i  przystępującego 

zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił  i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.  

Skład  orzekający  Izby  ustalił  także,  że  wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiada 

interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia 

szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa                            

w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Niezasadne  wykluczenie  odwołującego  i  w  konsekwencji 

odrzucenie  oferty  odwołującego  oznacza,  że  stwierdzenie  naruszenia  w  tym  zakresie 

przepisów  ustawy  Pzp  dawałoby  odwołującemu  szansę  na  uzyskania  zamówienia  i 

podpisania umowy 

w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.  

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut  zaniechania  wezwania  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

zakresu  posiadanego  doświadczenia  wykazywanego  w  pkt.  2  wykazu  robót,  pomimo,  że 

okoliczność  skierowania  do  wystawcy  referencji  zapytania  odnośnie  aspektów  realizacji 

inwestycji  nie  zwalnia  zamawiającego  z  obowiązku  przeprowadzenia  procedury 

wyjaśniającej z wykonawcą potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Pismem  z  dnia  6  grudnia  2017  roku  zamawiający  skierował  do  odwołującego,  

z  powołaniem  się  na  przepis  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  „Wezwanie  do  uzupełnienia 

dokumentów”,  oczekując  złożenia  wykazu  robót  budowlanych  wg  załącznika  nr  5  do  SIWZ  

z załączeniem dowodów określających, czy roboty te zostały wykonane należycie, ponieważ 

z trzech robót budowlanych, które odwołujący ujął w wykazie złożonym wraz z ofertą jedynie 

jedna  (pkt  1 

–  Budowa  Przedszkola  w  Dziekanowie  Leśnym  przy  ulicy  Akinsa)  spełnia 

wymagania  zamawiającego  określone  w  pkt.  9.2.1)  SIWZ  w  sytuacji,  gdy  niezbędnym  było 

wykazanie się wykonaniem co najmniej dwóch robót (opisanych w pkt. 9.2.1) SIWZ) 

O

dwołujący,  do  pisma  z  dnia  7  grudnia  2017  roku  załączył  nowy  wykaz,  ujmujący  

w  pozycji  1  robotę  –  Budowa  Przedszkola  w  Dziekanowie  Leśnym  przy  ulicy  Akinsa,  

a  w  pozycji  2  robotę  –  Przebudowa  miejskiej  Szkoły  Artystycznej  wraz  z  budową  Sali 

koncertowej  w 

Mińsku Mazowieckim  przy  ul.  Armii  Ludowej  23”  wykonaną  na rzecz  Miasta 

Mińsk Mazowiecki. 

Pozycja  2  wzbudziła  wątpliwości  zamawiającego,  które  –  jak  wskazał  zamawiający  

w piśmie z dnia 14 grudnia 2017 roku „Informacja o wykluczeniu wykonawcy i uznaniu oferty 

za  odrzuconą”  oraz  w  piśmie  z  dnia  29  grudnia  2017  roku  „Odpowiedź  na  odwołanie  w 

sprawie o sygn. akt KIO 2690/17” – wynikały z tego, że „Z treści Ogłoszenia o zamówieniu 

zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych (numer ogłoszenia: 18452 - 2015; data 

zamieszczenia:  27.01.2015)  wynika,  że  zamówienie  dotyczyło  „Dokończenia  realizacji 

zadania  inwestycyjnego  pn. 

Przebudowa  miejskiej  Szkoły  artystycznej  wraz  z  budową  sali 

koncertowej  w  Mińsku  Mazowieckim  przy  ul.  Armii  Ludowej  23””  oraz  z  tego,  że  „ze 

złożonych  przez  Wykonawcę  dokumentów  nie  wynikło  jednoznacznie,  że  robota  została 

wykonana  należycie,  w  szczególności  czy  została  wykonana  zgodnie  z  przepisami  prawa 

budowlanego i praw

idłowo ukończona”. 

Wątpliwości  polegały  więc  na  tym,  czy  wykazana  robota  spełnia  wymagania 

określone  

w  pkt.  9.2.1)  SIWZ 

skoro  odwołujący  nie  realizował  przedmiotowej  inwestycji  od  samego 

początku,  a  jego  udział  polegał  na  dokończeniu  zadania  inwestycyjnego  w  Mińsku 

Mazowieckim. 

Zamawiający  uznał,  że  ww.  wątpliwości  może  wyjaśnić  jedynie  odbiorca  usługi,  

tj. Miasto Mińsk Mazowiecki („Z uwagi na fakt, iż przedłożone przez Wykonawcę dokumenty 

budziły  wątpliwości,  które  mógł  jedynie  wyjaśnić  podmiot  zlecający  wykonanie  roboty 

budowlanej 

(…) – str. 9 Odpowiedzi na odwołanie, drugi akapit) wobec czego zamawiający, 

„Zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 6 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. Ministra Rozwoju  

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  „Jeżeli  wykaz,  oświadczenia  lub  inne  złożone 

przez  wykonawcę  dokumenty  budzą  wątpliwości  zamawiającego,  może  on  zwrócić  się 

bezpośrednio  do  właściwego  podmiotu,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane,  dostawy  lub 

usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o 

dodatkowe  informacje  lub  dokumenty  w  tym  zakresie”  (str.  8  Odpowiedzi  na  odwołanie)], 

pismem  z  dnia  11 grudnia  2017  roku 

zwrócił się do Burmistrza Miasta Mińsk Mazowiecki z 

prośbą  o  udzielenie  informacji:  „na  jakim  etapie  budowy  firma  Nafibud  S.A.  z  siedzibą  w 

Bielsku  Podlaskim  rozpoczęła  realizować  zadanie  inwestycyjne  pn.  „Dokończenia  realizacji 

zadania  inwestycyjnego  pn.  Przebudowa  miejskiej  szkoły  artystycznej  wraz  z  budową  sali 

koncertowej  w  Mińsku  Mazowieckim  przy  ul.  Armii  Ludowej  23”.  Innymi  słowy  mówiąc,  czy 

firma Nafibud S.A. uczestniczyła w pracach dotyczących rozbudowy kubatury budynku” oraz 

„czy  wykonana  przez  Wykonawcę  NAFIBUD  S.A.  robota  budowlana  polegająca  na 

„Przebudowie  miejskiej  Szkoły  Artystycznej  wraz  z  budową  Sali  koncertowej  w  Mińsku 

Mazowieckim przy ul. Armii Ludowej 23” wykonana w terminie od dnia 17.04.2015 r. do dnia 

12.08.2016  r.  na  rzecz  Miasta  Mińsk  Mazowiecki  ul.  Konstytucji  3  Maja,  05-300  Mińsk 

Mazowiecki”  została  wykonana  należycie,  w  szczególności  czy  roboty  zostały  wykonane 

zg

odnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone”. 

Zamawiający  nie  zwrócił  się  do  odwołującego  o  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień  

w związku z ww. wątpliwościami. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  „Zamawiający  wzywa  (…),  

w  wyznaczonym  przez  siebie  terminie,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub 

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.”. 

Brzmienie  zacytowanego  artykułu  nie  pozostawia  wątpliwości,  że  obowiązkiem 

zamawiającego  jest  skierowanie  do  wykonawcy,  który  złożył  oświadczenia  lub  dokumenty,  

o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień,  w  każdym 

przypadku gdy 

– co oczywiste – oświadczenia te lub dokumenty z jakichkolwiek względów są 

dla zamawiającego niejasne – budzą wątpliwości, przy czym brak w przepisie jakichkolwiek 

innych przesłanek skierowania wezwania (innych niż wątpliwości zamawiającego). 

Nie sposób zatem zaakceptować prezentowanego przez zamawiającego stanowiska, 

iż  „w  przedmiotowej  sprawie  przesłanki  takie  nie  zaszły”  (str.  5  Protokołu  posiedzenia  

i  rozprawy), 

skoro  zamawiający  bezsprzecznie  powziął  wątpliwości  w  związku  z  ujętą  w 

nowym wykaz

ie odwołującego robotą budowlaną z pozycji 2. 

Gołosłowne,  a  także  sprzeczne  z  praktyką  rynku  robót  budowlanych  (w  tym 

realizowanych  w  ramach  zamówień  publicznych)  i  doświadczeniem  życiowym  było 

twierdzenie 

zamawiającego, że wątpliwości, jakie nasunęły się zamawiającemu nie mogłyby 

zostać wyjaśnione przez odwołującego z tego względu, iż nie miał wystarczającej wiedzy co 

do  informacji  niezbędnych  dla  rozwiania  wątpliwości  –  wykonawca  roboty  budowlanej 

dysponuje  nie  mniejszą  (jeśli  nie  większą)  wiedzą  na  temat  przebiegu  realizowanej  przez 

siebie inwestycji. 

Zamawiający,  kierując  do  Burmistrza  Miasta  Mińsk  Mazowiecki  prośbę  o  udzielenie 

informacji co do zakresu robót wykonanych przez odwołującego, mógł i powinien zwrócić się 

o  udzielenie  takich  informacji  także  do  odwołującego,  co  nie  oznacza,  że  odbiorca  

i  w

ykonawca  usługi  nie  mogą  różnić  się  w  szczególności  oceną  jakości  wykonania  roboty 

budowlanej.  Dostrzeżenia  jednak  wymaga,  że  w  uzasadnieniu  wykluczenia  odwołującego 

zamawiający nie kwestionował należytego wykonania przez odwołującego roboty budowlanej 

wyk

onanej  przez  odwołującego  na  rzecz  Miasta  Miński  Mazowiecki  (w  piśmie  Burmistrza 

Miasta  Mińsk  Mazowiecki  wskazano,  że  roboty  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami 

prawa  budowlanego,  miasto  uzyskało  „decyzję  pozwolenia  użytkowania  obiektu”)  – 

zamawiający  nie  przytoczył  w  ogóle  tego  fragmentu  odpowiedzi  odbiorcy  roboty,  które 

dotyczyło pytania, czy robota została wykonana należycie, nie odniósł się do zdania z pisma 

Burmistrza 

Miasta  Mińsk  Mazowiecki  o  treści:  „Zadanie  inwestycyjne  zostało  zrealizowane 

po ter

minie umownym”.  

Wskazać nadto  należy,  że uprawnienie  zamawiającego,  polegającego  na zwróceniu 

się do podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane były wykonane o dodatkowe informacje 

lub dokumenty 

nie było w ogóle przez odwołującego kwestionowane.  

Skład  orzekający  Izby  uznał  także,  że  stanowisko  zamawiającego,  iż  zastosowanie 

przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp 

doprowadziłoby do kolejnego uzupełnienia dokumentów – 

„o  czym  świadczy  fakt  załączenia  przez  odwołującego  do  odwołania  dokumentów 

związanych  z  realizacją  inwestycji  w  Mińsku  Mazowieckim”  stanowi  jedynie  założenie 

zamawiającego,  którego  trafności  obecnie  nie  można  stwierdzić,  ponieważ  odwołujący  nie 

został  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień.  Skład  orzekający  Izby  podziela  przy  tym  co  do 

zasady stanow

isko odwołującego, iż wezwany w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia 

wyjaśnień  wykonawca  może  załączyć  do  wyjaśnień  nowe  dokumenty.  Odrębną  natomiast 

kwestią  jest  ocena,  czy  dokumenty  te  oznaczałyby  zmianę  uprzednio  podanych  informacji, 

czy oświadczeń. 

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zarzut  się  potwierdził  – 

wbrew  obowiązkowi  nałożonemu  na  zamawiającego  w  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp, 

zamawiający pozbawił odwołującego możliwości wypowiedzenia się w jego własnej sprawie, 

mającej kluczowe znaczenie dla oceny istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy. 

Zarzut  przyjęcia  jako  podstawy  decyzji  o  wykluczeniu  odwołującego,  a  następnie 

odrzuceniu  jego  oferty,  wybiórczo  wyselekcjonowanych  informacji  z  pominięciem  danych  

i dokumentów dołączonych do pisma z dnia 7 grudnia 2017 roku oraz potwierdziły się. 

Ustalenia  składu  orzekającego  Izby  poczynione  w  odniesieniu  do  zarzutu 

poprzedniego pozostają aktualne. 

S

kład  orzekający  Izby  ustalił  także,  że  do  pisma  z  dnia  7  grudnia  2017  roku 

odwo

łujący, oprócz nowego wykazu robót, załączył: 

 

wyciąg z „Projektu budowlano-wykonawczego dla rozbudowy części Miejskiej 

Szkoły  Artystycznej  I-go  stopnia  wraz  z  sala  koncertową  na  dz.  Nr  3940/1  

w, str. 12 z 41

”, 

 

„Kartę gwarancyjną obiektu budowlanego wykonanych robót budowlanych”, 

 

„Korektę  protokołu  z  usunięcia  usterek  i  uzupełnienia  dokumentacji 

sporządzonego w dniu 26.08.2016 r”, 

 

wyliczenia  własne  odwołującego,  jaka  wartość  robót  wykonano  na  części 

dobudowanej. 

Przypomnienia  wymaga, 

że  zamawiający  w  „Informacji  o  wykluczeniu  wykonawcy  

i uznaniu oferty za odrzuconą”, w odniesieniu do złożonych przez odwołującego dokumentów 

stwierdził: „(…) ze złożonych przez Wykonawcę dokumentów nie wynika jednoznacznie, że 

robota  została  wykonana  należycie,  w  szczególności  czy  została  wykonana  zgodnie  

z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona”. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Zgodnie  z 

przepisem  art.  92  ust.  1  pkt  2  i  3  ustawy  Pzp,  których  naruszenie 

odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  „Zamawiający  informuje  niezwłocznie  wszystkich 

wykonawców o: 

1) (…), 

wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 

wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty,  

a  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 

(…) 

– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” 

Skład  orzekający  Izby  stanął  na  stanowisku,  że  w  konsekwencji  wezwania 

wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  oraz 

złożenia przez wykonawcę na takie wezwanie określonych dokumentów zamawiający, który 

pod

jął 

decyzję  

o  wykluczeniu  wykonawcy  (i  w  następstwie  odrzuceniu  jego  oferty)  zobligowany  jest 

uzasadnić  przyczyny  uznania złożonych przez  wykonawcę dokumentów  za niepozwalające 

uznać, że wykonawca wykazał spełniania postawionego przez zamawiającego warunku.  

Obowiązkiem  wezwanego wykonawcy  było  wykazanie,  że spełnia postawiony  przez 

zamawiającego  warunek  w  zakresie  doświadczenia.  Skoro  wykonawca  złożył 

zamawiającemu  określone  dokumenty,  to  brak  odniesienia  się  przez  zamawiającego  w 

informacji o wykluczeniu do tych 

dokumentów, które wykonawca złożył w tym przecież celu, 

aby  wykazać  spełnienie  postawionego  warunku  –  stąd  ich  kluczowe  znaczenie  dla  oceny 

doświadczenia  wykonawcy  –    uznać  należy  za  niewywiązanie  się  przez  zamawiającego  z 

obowiązku podania uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji. 

Fakt, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający skorzystał z prawa uzyskania 

dodatkowych  informac

ji  o  robocie  budowlanej  z  pozycji  2  wykazu  bezpośrednio  od  odbiory 

roboty nie zwalniało zamawiającego z wypełnienia nałożonego nań przepisem art. 92 ust. 1 

pkt 2 i 3 ustawy Pzp 

obowiązku. 

Jednocześnie  podjętą  przez  zamawiającego  decyzję  o  eliminacji  odwołującego  

z udziału w postępowaniu wyłącznie na podstawie wyjaśnień od odbiorcy roboty budowlanej 

należy uznać, wobec zaniechanie wezwania w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, za wadliwą  

(o czym szerzej poniżej w odniesieniu do kolejnego zarzutu). 

Po  wezwa

niu  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  (w  wykonaniu  wyroku  Izby) 

b

ezwzględnie  obowiązkiem  zamawiającego  będzie  (o  ile  wyjaśnienia  zostaną  złożone)  nie 

tylko skonfrontowanie wszystkich pozyskanych informacji (pozyskanych tak od odbiorcy, jak  

i 

odwołującego),  ale  także  podanie  w  uzasadnieniu  decyzji  o  wykluczeniu  odwołującego 

„wyniku” tej konfrontacji i przyczyn, dla które z tych informacji „przeważają”.  

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zarzut  się  potwierdził  – 

wbrew  obowi

ązkowi  nałożonemu  na  zamawiającego  w  art.  92  ust.  1  pkt  2  i  3  ustawy  Pzp, 

zamawiający  nie  podał,  adekwatnie  do  pozyskanych  informacji,  podstaw  faktycznych 

wykluczenia. 

Zarzut   

błędnego  i  niezasadnego  przyjęcia,  że  informacja  uzyskana  od  Burmistrza 

Miasta  Mińsk  Mazowiecki  potwierdza,  że  odwołujący  nie  spełnia  warunków  udziału  

w  postępowaniu  oraz  niezasadnego  wykluczenia  odwołującego  z  uwagi  na  niewykazanie 

spełnienia  warunku  udziału  w  sytuacji  braku  ku  temu  podstaw  natury  prawnej  oraz 

faktycznej, 

potwierdziły się. 

Obowiązkiem  zamawiającego,  o  czym  była  mowa  w  odniesieniu  do  zarzutu 

pierwszego,  było  wezwanie  odwołującego  –  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  do 

złożenia  wyjaśnień  ze  względu  na  wątpliwości  zamawiającego,  jakie  powziął  w  odniesieniu 

do roboty budowlanej realizowanej przez odwołującego na rzecz Mińska Mazowieckiego.  

Obowiązek  skierowania  takiego  wezwania  oznacza  jednocześnie  obowiązek 

uwzględnienia przez zamawiającego w toku badania spełniania przez odwołującego warunku 

udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia informacji pozyskanych w wyniku takiego 

wezwania 

–  stanowisko  przeciwne  oznaczałoby  pozbawienia  odwołującego  prawa 

wykazania spełniania warunku w sposób gwarantowany mu przepisami prawa (art. 26 ust. 4 

ustawy Pzp). 

Ponieważ  zamawiający  w  toku  badania  spełniania  przez  odwołującego  warunku 

udziału w  postępowaniu  w  zakresie doświadczenia nie pozyskał  niezbędnych dla tej  oceny 

informacji  od 

odwołującego,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  decyzja  zamawiającego  

o  wykluczeniu  odwołującego  była  wadliwa  –  wadliwość  decyzji  wynika  z  zaniechania 

zastosowania  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp. 

Innymi  słowy,  informacje  pozyskane  przez 

zamawiającego  nie  były  wystarczające  dla  podjęcia  decyzji  o  wykluczeniu  odwołującego  

z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

Zarzut  niezasadnego  uznania

,  że  oferta  odwołującego  podlega  odrzuceniu  z  uwagi 

na wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp potwierdził 

się. 

Art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  brzmi:  „Ofertę  wykonawcy  wykluczonego  uznaje  się  za 

odrzuconą” – odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp 

stanowi następstwo wykluczenia wykonawcy.  

Wobec  niezasadnego  wykluczenia  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu,  

w  konsekwencji  za  niezasadne  uznać  należało  odrzucenie  oferty  odwołującego  z 

powołaniem się przez zamawiającego na art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. 

Zarzut  przeprowadzenia 

postępowania  w  sposób  godzący  w  zasadę  uczciwej 

konkurencji  oraz 

równego  traktowania  wykonawców,  czym  zamawiający  naruszył  przepis  

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

potwierdził się. 

W  konsekwencji  potwierdzenia  się  wszystkich  podniesionych  przez  odwołującego 

zarzutów  (i  naruszenia  ww.  przepisów  ustawy  Pzp)  skład  orzekający  Izby  uznał  także,  że 

zamawiający uchybił obowiązującym w postępowaniu o udzielenie zamówienia  publicznego 

zasadom  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  naruszając  tym 

samym art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Dodatkowo skład orzekający Izby, odnosząc się do stanowiska odwołującego (str. 12  

i następne odwołania) wskazuje, że  pierwotnie złożony przez odwołującego, tj. wraz z ofertą 

wykaz robót budowlanych został przez odwołującego zastąpiony przez nowy wykaz, wobec 

czego  jedynie  nowy  wykaz  mógł  stanowić  podstawę  oceny  doświadczenia  odwołującego.  

W  nowym  wykazie,  z

łożonym  przez  odwołującego  na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  

6  grudnia  2017  roku 

odwołujący  ujął  jedynie  dwie  pozycje  –  pozycję  uznaną  przez 

zamawiającego,  już  w  wezwaniu  (po  wyjaśnieniach  z  4 grudnia  2017  roku),  za  spełniającą 

wymagania  zamawiającego  oraz  zupełnie  nową  (Mińsk  Mazowiecki),  nie  sygnalizując  w 

żaden sposób, że pozycja 3 pierwotnego wykazu (Olsztyn) pozostaje aktualna. 

Co  więcej,  odwołujący  nie  zakwestionował  stanowiska  zamawiającego,  leżącego  

u  podstaw  wezwania  (gdyby  pozycja  3  pierwotnego  wykazu,  obok  pozycji  1,  była 

„prawidłowa” bezcelowe byłoby wzywanie odwołującego do uzupełniania wykazu i składania 

przez niego jakichkolwiek uzupełnień), iż ze względu na wyliczoną w sposób nieprawidłowy 

przez  odwołującego  kubaturę  hotelu  z  pozycji  3  oraz  jej  wartość  robota  ta  nie  spełnia 

postawionego przez zamawiającego warunku (w części dotyczącej kubatury). 

Nie można także pominąć, że „samodzielna kompilacja” przez zamawiającego pozycji 

z  pierwotnego  i  nowego  wykazu  nie  znajduje  umocowania 

w żadnym przepisie ustawy Pzp  

i  mogłaby  budzić  wątpliwości  z  punktu  widzenia  zasady  równego traktowania wykonawców  

i uczciwej konkurencji. 

W  toku  rozprawy  ujawniło  się  odmienne  rozumienie  przez  strony  warunku 

określonego przez zamawiającego w pkt. 9.2.1) SIWZ – stanowiska zostały zaprezentowane 

w 

związku  

z  oceną  odwołującego,  że  stanowi  to  istotę  sporu.  Oceny  tej  skład  orzekający  Izby  nie 

podzielił. 

Rozpoznanie 

postawionych  przez  odwołującego  zarzutów  nie  wymagało  badania  sposobu 

rozumienia  przez  strony  warunku  z  pkt.  9.2.1)  SIWZ

,  o  czym  świadczy  powyższe 

uzasadnienie wyroku.  

P

ostępowanie przed Izbą nie może zastępować postępowania przed zamawiającym, 

w  ramach  którego  zamawiający  winien  wezwać  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień 

(odwołujący  je  złożyć),  a  w  przypadku  ich  uzyskania  ocenić  je  i  podjąć  decyzję,  czy 

odwołujący spełnia warunek w zakresie doświadczenia. 

Wobec  powyższego  Izba  w  postępowaniu  odwoławczym  nie  może  zastępować 

zamawiającego i podejmować za niego decyzji w tym w szczególności na podstawie zeznań 

świadków,  których  powołania  domagał  się  odwołujący,  a  które  nie  były  przecież 

zamawiającemu znane. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,            

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia                                        

marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41 

poz. 238                       ze zm.). 

Przewodniczący:   …………………………………