KIO 2720/17 WYROK dnia 16 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2720/17 

WYROK 

z dnia 16 stycznia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Zuzanna Idźkowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  stycznia  2018  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  d

o  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  grudnia  2017  r.  przez 

wykonawcę S. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Waterworld S. G., ul. 

Grenady  9/38;  01-154  Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Uniwersytet 

Mikołaja Kopernika w Toruniu, ul. Gagarina 11, 87-100 Toruń, 

przy  udziale  wykonawcy  K.  K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Lireco 

K.  K.,  ul.  Grochowa  10;  81-017  Gdynia

,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  S.  G.  prowadząca  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Waterworld  S.  G.,  ul.  Grenady  9/38;  01-154  Warszawa  i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr  (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  S.  G. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Waterworld  S.  G.,  ul.  Grenady 

9/38; 01-154 Warszawa, 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 2720/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Uniwersytet  Mikołaja  Kopernika  w  Toruniu,  prowadzi  postępowanie  

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Świadczenie  usług  

w  zakresie kompleksowej  usługi technicznej  i  bieżących  napraw  instalacji  technologicznych 

basenów,  czyszczenie  niecek  basenowych  Uniwersyteckiego  Centrum  Sportowego  UMK  

w  Toruniu  w  terminie  od  1  stycznia  2018  r.  do  31  g

rudnia  2019  r.  wraz  z  sukcesywną 

dostawą chemii basenowej”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  

z dnia 30 listopada 2017 r., pod numerem 625109-N-2017 

Dnia  20  grudnia  2017 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  27  grudnia  2017  roku  wykonawca  S.  G. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą  Waterworld  S.  G.  (dalej  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez 

naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej 

konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości  oraz  naruszenie  innych 

pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: 

1.  naruszenie  art.  91  ust.  1  oraz  art.  92  ust.  1  pkt  1),  2)  i  3)  ustawy  Pzp,  poprzez 

dokonanie  wyboru  i  poinformowanie  o  dokonaniu  wyboru  Lireco  K.  K.,  

z  siedzibą  w  Gdyni,  ul.  Grochowska  10,  (dalej  jako  „Lireco"  lub  „Lireco  K.  K."),  jako 

oferty  najkorzystniej,  podczas  gdy  z

amawiający  powinien  dokonać  wyboru  oferty 

o

dwołującego,  albowiem  Lireco"  powinien  podlegać  wykluczeniu,  a  jego  oferta 

odrzuceniu; 

2.  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  5),  art.  24  ust.  1  pkt  12)  ustawy  Pzp,  w  wyniku 

bezzasadnego  i  niezgodnego  z  u

stawą  zaniechania  odrzucenia  oferty  Lireco  oraz 

wykluczenia  tego  wykonawcy,  pomimo  że  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania 

warunków udział w postępowaniu, opisanego w rozdziale V ust. 1.2) lit. b) specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia (dalej: s.i.w.z.) dot. zdolności zawodowej, 

naruszenie  art.  87  w  związku  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez  bezpodstawne 

wezwanie  Lireco  do  uzupełnienia  dokumentu  Zobowiązania  do  udostępnienia 

potencjału  przez  podmiot  trzeci  CD  TELETECHNIKA  M.  Ł.  i  wykorzystanie  instytucji 

uzupełnienia dokumentu do zmiany pierwotnie złożonej oferty, 

4.  naruszenie  art.  22

a  ust.  6  w  związku  z  art.  26  ust  3  ustawy  Pzp,  poprzez  jego 

niewłaściwe  zastosowanie  i  dokonanie  wezwania  Lireco  do  uzupełnienia  dokumentu 

Zobowiązania do udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci - CD TELETECHNIKA 

M. 

Ł., w sytuacji kiedy art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, nie wprowadza odrębnej od art. 26 

ust. 3 ustawy Pzp, 

zasady uzupełniania dokumentów dla podmiotów trzecich, 

naruszenie art. 22a ust. 2 w związku z art. 22a ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) 

ustawy  Pzp, 

poprzez  ich  niewłaściwe  zastosowanie  i  niewykluczenie  Lireco  z  udziału  

w postępowaniu w sytuacji kiedy podmiot trzeci - CD TELETECHNIKA M. Ł. jak wynika 

ze  Zobowiązania  do  udostępnienia  potencjału  z  dnia  7  grudnia  2017  r.  nie  będzie 

realizował usług dla których jego zdolności zostały udostępnione, 

6.   naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  5),  art.  24  ust.  1  pkt  16)  lub  17)  ustawy  Pzp,  w  wyniku 

wprowadzenia  z

amawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji  dot.  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  z  wykorzystaniem  potencjału  podmiotu  trzeciego 

CD  TELETECHNIKA  M. 

Ł.  -  CD  TELETECHNIKA  M.  Ł.  nie  posiada  wymaganego 

przez 

z

amawiającego 

doświadczenia, 

a 

wykonawca 

Lireco  

w  wyniku  niedbalstwa  lub  zamierzonego  działania  bądź  lekkomyślności  czy  też  

w  wyniku  za

tajenia  informacji,  wprowadził  zamawiającego  w  błąd,  co  miało  istotny 

wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu, 

7.  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  5),  art.  24  ust.  1  pkt  12)  ustawy  Pzp,  w  wyniku 

bezzasadnego  i  niezgodnego  z  u

stawą  zaniechania  odrzucenia  oferty  Lireco  oraz 

wykluczenia  tego  wykonawcy,  pomimo  że  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania 

warunków udział w postępowaniu, opisanych w rozdziale V ust. 1.2) lit. a) s.i.w.z. dot. 

ubezpieczenia  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności 

związanej z przedmiotem zamówienia, gdzie suma gwarancyjna opiewa na kwotę nie 

n

iższą niż 300 000,00 PLN. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

1.  nakazanie  z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty  - 

Lireco, jako oferty najkorzystniejszej; 

2.  nakazanie z

amawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert; 

3.  nakazanie  z

amawiającemu  wykluczenie  i  odrzucenie  oferty  Lireco  oraz  dokonanie 

wyboru oferty o

dwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  interes  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia 

doznał  uszczerbku  (szkody),  gdyż  objęte  odwołaniem  czynności  i  zaniechania 

z

amawiającego uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego 

realizację.  Tym  samym,  naruszenie  wskazanych  przepisów,  ma  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania.  Uchybienia  dokonane  przez  zamawiającego  mogą  zostać  naprawione 

poprzez  nakazanie  z

amawiającemu  wykonania  czynności  zgodnych  z  obowiązującymi 

przepisami ustawy Pzp

, wskazanymi w odwołaniu. 

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawi

ający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

Odwołujący wskazał, że wykonawca LIRECO K. K. złożył ofertę, w której oświadczył, że 

u

sługi objęte zamówieniem w niżej określonym zakresie zamierza powierzyć podwykonawcy. 

Wykonawca  LIRECO  w  ten  sposób  określił  zakres  zamówienia,  który  zamierza  powierzyć 

podwykonawcy,  tj. 

„Wiedza  i  doświadczenie  polegające  na  obsłudze  technicznej  instalacji 

technologicznej  basenu  oraz  konserwacji  niecek  basenowych  ze  stali  kwasoodpornej 

świadczone przez co najmniej 12 miesięcy o wartości nie mniejszej niż 300 000,00 (zgodnie 

ze  zobowiązaniem)”.  Wykonawca  LIRECO  załączył  do  oferty  –  Zobowiązanie  do 

udostępnienia  zasobów,  podpisane  przez  M.  Ł.  -  CD  TELETECHNIKA  w  którym  zakres 

udostępnienia 

został 

określony 

jako: 

„1) 

Wiedza  

i  doświadczenie  niezbędne  do  wykonania  Zamówienia,  2)  Potencjał  techniczny,  niezbędny 

do  wykonania  Zamówienia,  3)  Zasób  ludzki.”  (dowód:  Formularz  oferty  -  LIRECO  K.  K., 

Zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów,  podpisane  przez  M.  Ł.  -  CD  TELETECHNIKA  z 

dnia 7 grudnia 2017 r.). 

Zdaniem  odwołującego,  w  przedmiotowym  postępowaniu  podmiot  trzeci  powinien  sam 

(jako  podwykonawca)  zrealizować  usługi  polegające  na  obsłudze  technicznej  instalacji 

technologicznej  basenu  oraz  konserwacji  niecek  basenowych  ze  stali  kwasoodpornej.  Tym 

samym 

nie  jest  wystarczające  udostępnienie  przez  podmiot  trzeci  wiedzy  i  doświadczenia  

w  celu  wykazania,  że  wykonawca  będzie  mógł  realnie  polegać  w  trakcie  realizacji 

zamówienia  na  zasobach  podmiotu  trzeciego.  Ponadto  wiedza  i  doświadczenie  polegająca 

na  obsłudze  technicznej  instalacji  technologicznej  basenu  oraz  konserwacji  niecek 

basenowych ze st

ali kwasoodpornej nie jest żadną częścią przedmiotowego zamówienia.  

W związku  z  powyższym  z  tego powodu,  że  wykonawca LIRECO  K.  K.  nie wykazał,  że 

będzie  dysponował  podmiotem  trzecim  CD  TELETECHNIKA  M.  Ł.  jako  podwykonawcą, 

który  wykona  usługi  w  zakresie  których  udostępnił  swój  potencjał  zawodowy  -  powinien 

zostać wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art. 22a ust. 2 w związku z art. 

22a ust. 4 w zw

iązku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

Wezwanie  wykonawcy  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp, 

do uzupełnienia dokumentów, 

nie  może  prowadzić  do  obejścia  przepisów  art.  87  tejże  ustawy.  Zależność  obu  przepisów 

jest  niewątpliwa  i  stosowanie  procedury  uzupełnienia  braków  w  ofercie  nie  może  służyć 

wykonawco

m,  jako  narzędzie  do  zmiany  pierwotnie  złożonych  ofert.  Umożliwienie  takiego 

działania prowadziłoby do paraliżu postępowania przetargowego, gdyż każdy z wykonawców 

mogłoby  zmieniać  pierwotnie  zadeklarowany  sposób  wykonania  zamówienia  powołując  się 

na  różnorodne  okoliczności.  Stałoby  to  w  sprzeczności  z  zasadą  wyrażoną  przez 

ustawodawcę w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasadę niezmienności złożonych ofert (wyrok  

z dnia 22 sierpnia 2016 r., KIO 1453/16). 

W ocenie o

dwołującego wezwanie do uzupełnienia dokumentów datowane na 15 grudnia 

2017  r.  skierowane  przez  z

amawiającego do  LIRECO  K.  K.  było nieuzasadnione i  narusza 

art.  7  oraz  art.  22  a  ust.  2  i  4  ustawy  Pzp.  Ze  złożonej  oferty  LIRECO  K.  K.  oraz  z 

za

łączonego do oferty Zobowiązania w żaden sposób nie można wywieść, że podmiot trzeci 

zrealizuje usługi dla których jego zdolności są wymagane. 

Uzupełnione  przez  wykonawcę  LIRECO  K.  K.  Zobowiązanie,  datowane  na  dzień  18 

grudnia  2017  r.  zupełnie  inaczej  określa  zakres  udostępnienia  potencjału  przez  M.  Ł.  CD 

TELETECHNIKA  na  rzecz  wykonawcy  LIRECO  K.  K. 

niż  to  miało  miejsce  w  pierwotnym 

zobowiązaniu  (dowód:  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  datowane  na  15  grudnia 

2017  r.

,  Zobowiązanie  datowane  na  dzień  18  grudnia  2017  r.).  Ponadto  Odwołujący 

podniósł, 

że 

zgodnie 

z 

oświadczeniem 

LIRECO 

zawartym  

w  formularzu oferty (pkt 9)  wskazanie części  zamówienia,  którą  powierza  podwykonawcom 

zdefiniował  on jako:  „Wiedza i  doświadczenie polegające  na  obsłudze technicznej  instalacji 

technologicznej  basenu  oraz  konserwacji  niecek  basenowych  ze  stali  kwasoodpornej 

świadczone przez co najmniej 12 miesięcy o wartości nie mniejszej niż 300 000,00 (zgodnie 

ze zobowiązaniem).”. Zmiana Zobowiązania wiąże się zatem w sposób oczywisty ze zmianą 

treści oferty LIRECO K. K. . Dokonując oceny tych zarzutów, jak i czynności zamawiającego, 

do  których  te  zarzuty  się  odnoszą,  odwołujący  powołał  się  na  stanowisko  Trybunału 

Sprawiedliwości 

Unii 

Europejskiej 

(dalej 

także 

jako 

"Trybunał") 

wyrażone  

w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C - 387/14 (tzw. wyrok w sprawie Esaprojekt).  

W  przedmiotowym 

postępowaniu  Zobowiązanie  zostało  złożone  łącznie  z  oferta  

i  w  związku  z  powyższym  brak  jest  podstaw  aby  po  upływie  terminu  zgłoszeń  do  udziału  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawca  przekazał  instytucji 

zamawiającej,  w  celu  wykazania,  że  spełnia  on  warunki  uczestnictwa  w  postępowaniu  

w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  dokumenty,  których  nie  zawierała  jego 

p

ierwotna  oferta,  takie  jak  umowa,  zamówienia  zrealizowanego  przez  podmiot  trzeci  oraz 

jego 

zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  tego  wykonawcy  zdolności  i  środków 

niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. 

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5), art. 24 ust. 1 pkt 16) lub 17) 

ustawy Pzp, w wyniku wprowadzenia z

amawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji 

dot.  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  z  wykorzystaniem  potencjału  podmiotu 

trzeciego CD Teletechnika M. 

Ł., odwołujący podniósł, iż CD Teletechnika M. Ł. nie posiada 

wymaganego  przez  z

amawiającego  doświadczenia,  a  wykonawca  Lireco  w  wyniku 

niedbalstwa  lub  zamierzonego  działania  bądź  lekkomyślności,  czy  też  w  wyniku  zatajenia 

informacji,  wpr

owadził  zamawiającego  w  błąd,  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje 

z

amawiającego podejmowane w postępowaniu. 

Zgodnie  z  ofertą  Lireco,  wykonawca  ten  powołał  się  na  zobowiązanie  do  udostępnienia 

potencjału podpisane przez M. Ł.- CD TELETECHNIKA oraz załączył wykaz usług i wskazał 

dwie  usługi  dla  Parku  Aktywnej  Rehabilitacji  i  Sportu  (PARIS)  Centrum  Onkologii  w 

Bydgoszczy, a także załączył referencje wystawione dla CD TELETECHNIKA. 

W związku z powyższym należy podnieść, że zgodnie z informacją z Centralnej Ewidencji 

i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej (CEIDG) na rynku działają 

dwa podmioty o nazwie CD TELETECHNIKA (d

owód: CEIDG – M. Ł. - CD TELETECHNIKA, 

CEIDG 

– M. Ł.-CD TELETECHNIKA). Z załączonych do oferty Lireco referencji nie wynika, 

że dotyczą one podmiotu M. Ł. - CD TELETECHNIKA. 

Odwołujący  podniósł  ponadto,  że  zgodnie  z  pkt  V  ppkt  1.2)  lit.  b)  s.i.w.z.  wykonawca 

zobowiązany  był  wykazać,  że  wykonał,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych 

wykonuje - 

w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  -  co  najmniej  2  usługi  polegające  na 

obsłudze technicznej instalacji technologicznej basenu oraz konserwacji niecek basenowych 

ze stali kwasoodpornej świadczone przez co najmniej 12 miesięcy o wartości nie mniejszej 

niż 300 000,00 (słownie: trzysta tysięcy, 00/100) PLN brutto rocznie każda. 

Wykonawca Lireco załączył do swojej oferty wykaz usług w którym wskazał dwie usługi: 

Kompleksowa  obsługa  techniczna  instalacji  technologicznej  basenu  oraz  konserwacji 

niecek  basenowych  ze  stali  kwasoodpornej  na  rzecz  Parku  Aktywnej  Rehabilitacji  

i Sportu (PARIS) Centrum Onkologii w Bydgoszczy, 

realizowaną w okresie od 2016 r. 

do 2017 r. o wartości 326 520,00 zł, 

Kompleksowa  obsługa  techniczna  instalacji  technologicznej  basenu  oraz  konserwacji 

niecek  basenowych  ze  stali  kwasoodpornej  na  rzecz  Parku  Aktywnej  Rehabilitacji  

i Sportu (PARIS) Cent

rum Onkologii w Bydgoszczy, realizowaną w okresie od 2014 r. 

do 2016 r. o wartości 745 398,00 zł. 

(d

owód: Wykaz usług – Lireco). 

W  ocenie  o

dwołującego  wartość  usług  polegających  na  obsłudze  technicznej  instalacji 

technologicznej  basenu  oraz  konserwacji  niecek  basenowych  ze  stali  kwasoodpornej 

wykazanych  w  referencjach  jest  mniejszej  niż  wymagane  300  000,00  PLN,  a  wykonawca 

Lireco  w  wyniku  niedbalstwa  lub  zamierzonego  działania  bądź  lekkomyślności  czy  też  

w wyniku za

tajenia informacji, wprowadził zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na 

decyzje z

amawiającego podejmowane w postępowaniu. Jak wynika np.: z załącznika nr 4 do 

s.i.w.z.  - 

Formularz  cenowy  w  postępowaniu  z  2014  r.  o  nr  sprawy  637/P/2014  -  usługi 

związane  z  „Technologią wody  basenowej”  stanowiły  tylko  jedną  pozycję w  rozbudowanym 

formularzu  cenowym  (dowód:  załącznik  nr  4  do  s.i.w.z.  w  postępowaniu  z  2014  r.  o  nr 

sprawy  637/P/2014  -  Formularz  cenowy 

–  wzór).  Jak  wynika  z  powiadomienia  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  z  2014  r.  o  nr  sprawy  637/P/2014  zamówienie 

uzyskała  CD  TELETECHNIKA  za  cenę  905  280,00  zł.  Jak  wynika  z  zawiadomienia  

o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  z  2016  r.  o  nr  sprawy  920/P/2016 

zamówienie uzyskała CD TELETECHNIKA za cenę 499 990,08 zł.  

W 

związku  z  powyższym  informacja,  że  wartość  usług  obsługa  techniczna  instalacji 

technologicznej  basenu  oraz  konserwacji  niecek  basenowych  ze  stali  kwasoodpornej  

w ramach umowy w postępowaniu o nr sprawy 637/P/2014 w skali 24 miesięcy wynosiła 745 

398,00 z

ł jest nieprawdziwa. Analogicznie w postępowaniu z 2016 r. o nr sprawy 920/P/2016 

podana  w  wykazie  usług  kwota  326  520,00  zł  w  skali  12  miesięcy  również  nie  ma 

potwierdzania w świetle załączonych dowodów. 

Ponadto  w  ogóle  wskazane  doświadczenie  nie  potwierdza,  że  obejmowało  ono 

konserwację niecek basenowych ze stali kwasoodpornej w zakresie wymaganym w s.i.w.z., 

co  wynika  załączonych  specyfikacji  w  postępowaniach  z  2016  r.  o  nr  sprawy  920/P/2016 

oraz z 2014 r. o nr sprawy 637/P/2014.  

Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5), art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, 

w wyniku bezzasadnego i niezgodnego z u

stawą zaniechania odrzucenia oferty Lireco oraz 

wykluczenia tego wykonawcy, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków 

udział w postępowaniu, opisanych w rozdziale V ust. 1.2. lit. a) s.i.w.z. dot. ubezpieczenia od 

odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności  związanej  z  przedmiotem 

zamówienia,  gdzie  suma  gwarancyjna  opiewa  na  kwotę  nie  niższą  niż  300  000,00  PLN 

odwołujący wskazał, co następuje. 

Zgodnie  z  rozdziałem  V  ust.  1.2)  lit.  a)  s.i.w.z.,  zamawiający  postawił  warunek 

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej 

z  przedmiotem  zamówienia,  gdzie  suma  gwarancyjna  opiewa  na  kwotę  nie  niższą  niż  300 

000,00  PLN;  Przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usług  w  zakresie  kompleksowej 

usługi  technicznej  i  bieżących  napraw  instalacji  technologicznych  basenów,  czyszczenie 

niecek  basenowych  Uniwersyteckiego  Centrum  Sportowego  UMK  w  Toruniu  w  2018  roku 

wraz  z  sukces

ywną  dostawą  chemii  basenowej.  Zdaniem  odwołującego,  działalność 

gospodarcza  związana  z  tak  opisanym  przedmiotem  zamówienia  jest  sklasyfikowana  

w  dziale  36  PKD  jako  Pobór,  uzdatnianie  i  dostarczanie  wody.  W  szczególności  podklasa 

36.00.Z  obejmuje 

uzdatnianie  wody  dla  celów  przemysłowych  i  innych  oraz  obsługę 

systemów  irygacyjnych.  Analiza  oferty  Lireco  nie  potwierdza  jednak,  aby  zakres 

wymaganego ubezpieczenie OC wykonawcy w zakresie prowadzonej działalności związany 

był  z  przedmiotem  zamówienia.  Działalność  objęta  ochroną  ubezpieczeniową  wskazana  

w  Polisie  serii  K  nr  03002315  wskazuje,  że  jest  to:  naprawa  i  konserwacja  metalowych 

wyrobów  gotowych,  wykonywanie  instalacji  wodno-kanalizacyjnych,  cieplnych  etc., 

sprzątanie budynków, działalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni 

i  pozostała  działalność  gdzie  indziej  niesklasyfikowana.  Ww.  zakres  prowadzonej  

i  ubezpieczonej  działalności  nie  jest  związany  z  przedmiotem  zamówienia.  Przedmiotem 

badania  przez  zama

wiającego  powinno  być  tylko  ubezpieczenie  wykonawców  w  zakresie 

działalności  związanej  z  przedmiotem  zamówienia.  Jest  oczywistym,  że  polisa 

ubezpieczeniowa  od  odpowiedzialności  cywilnej  nie  musi  być  tożsama  z  pełnym  zakresem 

działalności  ujawnionym  w  KRS  wykonawcy,  ale  powinna  potwierdzać  ubezpieczenie 

wykonawcy  w  zakresie  działalności  związanej  z  przedmiotem  zamówienia.  Zagadnienie  to 

powinno  być  za  każdym  razem  przedmiotem  indywidualnej  oceny  zamawiającego,  tym 

niemniej w przypadku przedmiotowego postępowania nie było. 

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zarzuty odwołującego są bezzasadne. 

Zgodnie  z  art.  22a  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  wykonawca 

może  w  celu  potwierdzenia 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu 

do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od 

charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 

Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów,  musi 

udowodnić  zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do 

oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 

Powyższe  zostało  także  w  przedmiotowym  postępowaniu  powtórzone  przez 

z

amawiającego, który  w  rozdziale V  ust.  6  s.i.w.z.  wyjaśnił,  że  w  odniesieniu do  warunków 

dotyczących doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, 

jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Przystępujący  w  zakresie  wskazanego  warunku  załączył  do  oferty  zobowiązanie  do 

udostępnienia  potencjału  podmiotu  trzeciego  -  CD  Teletechnika  M.  Ł.,  jednocześnie  z 

formularzu  ofertowym  wskazując,  że  będzie  to  podwykonawca  w  zakresie  udostępnionego 

potencjału. 

Zdaniem  Izby,  zamawiający  miał  prawo,  a  wręcz  obowiązek,  do  zwrócenia  się  do 

przystępującego o uzupełnienie dokumentu Zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje 

zasoby, gdy powziął wątpliwości co do jego treści.  

Przepis 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, 

o 

którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających 

okoliczności,  o których  mowa  w art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp,  lub  innych  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są 

niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby  unieważnienie  postępowania.  Przepis  powyższy  dotyczy  zatem  sytuacji,  w której 

wykonawca  pomimo  obowiązku  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów,  wynikających 

z 

ustawy  Pzp,  lub  wcześniejszego  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  dokumentów  w trybie 

art.  26  ust  1  i 2  us

tawy  Pzp,  nie  złożył  powyższych  oświadczeń  lub  dokumentów  albo 

złożone dokumenty lub oświadczenia są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane 

przez zamawiającego wątpliwości (UZP - Opinie prawne dotyczące Ustawy Prawo zamówień 

publicznych po nowelizacji, Warszawa 2016). 

Powyższe  w  sposób  jednoznaczny  wskazuje,  że  obowiązek  wezwania  przez 

zamawiającego  wykonawcy  do  uzupełnienia  wadliwego  dokumentu,  wynika  wprost  

z  obowiązujących  przepisów  ustawy  Pzp,  oraz  z  faktu,  iż  w  ramach  prowadzonego 

postępowania, po nowelizacji przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych z 2016 roku, 

wykonawca  składa  wraz  z  ofertą  wstępne  oświadczenie  dotyczące  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Skoro  zatem  takie  oświadczenie,  w  tym  przypadku  oświadczenie 

wraz ze zob

owiązaniem ma charakter wstępny, to po ustaleniu rankingu ofert (art. 24aa ust. 

1  ustawy  Pzp)  zamawiający  ma  obowiązek  wezwać  takiego  wykonawcę  do  złożenia 

ostatecznych  dokumentów.  W  przedmiotowej  sprawie  mamy  właśnie  do  czynienia  

z  omawiana  sytuacją.  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  odwołującego,  iż  w  przedmiotowej 

sprawie  występują  okoliczności  tożsame  z  przywołanym  wyrokiem  TS  UE  –  Esaprojekt, 

albowiem w ocenie Izby w rzeczonym wyroku Trybunał odniósł się do zupełnie innej kwestii, 

nie związanej z okolicznościami wynikającymi z przedmiotowego stanu faktycznego. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  braku  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu  poprzez  brak  udowodnienia  elementu  związanego  z  wartością 

wykazywanych usług referencyjnych, Izba stwierdziła, co następuje. 

Zamawiający  w  treści  s.i.w.z.  posłużył  się  opisem  warunku,  który  to  opis  definiował  

w  sposób  ogólny  wymagania  zamawiającego,  co  możliwości  wykazania  się  stosownym 

doświadczeniem.  Oceniając  przedmiotowy  zarzut  konieczne  jest  zatem  odniesienie  się  do 

treści  przepisu  art.  22  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  zamawiający  określa  warunki 

udziału  w  postępowaniu  oraz  wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób 

proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy 

do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne 

poziomy  zdolności.  Powyższe  oznacza,  że  zamawiający  opisując  warunek  udziału  

w  postępowaniu  podaje  wymagania,  które  muszą  być  proporcjonalne  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  zamawiający  musi  opisać  minimalne  poziomy  zdolności.  Tak  też  uczynił 

zamawiający w przedmiotowym postępowaniu. Nie może również ujść uwadze okoliczność, 

że  minimalne  warunki  dotyczą  przedmiotu  zamówienia  jako  całości,  a  zatem  ocena 

spełnienia  warunku  musi  odnosić  się  do  całości  przedmiotu  zamówienia  z  uwzględnieniem 

minimalnych  poziomów  zdolności.  Skoro  zatem  zamawiający  podał,  iż  wykonawca  ma 

legitymować  się  doświadczeniem  w  usłudze  polegającej  na  obsłudze  technicznej  instalacji 

technologicznej basenu, to o

znacza, że w zakres tej usługi mają wchodzić czynności z taką 

obsługą  wykonywane,  tj.  instalacja  teletechniczna,  instalacja  cieplna,  instalacja  grzewcza, 

instalacja  wentylacji  i  klimatyzacji,  instalacja  wodno-kanalizacyjna,  czy  instalacja  wody 

basenowej. I

zba za właściwe i prawidłowe uznała wyjaśnienia zamawiającego w tej kwestii, 

wskazując  iż  odwołujący,  z  wiadomych  dla  siebie  przyczyn  (chęć  pozyskania 

przedmiotowego  zamówienia)  ogranicza,  traktuje  wybiórczo  warunek  opisany  przez 

zamawiającego.  Nadto  dowody  złożone  przez  odwołujący  wręcz  potwierdzają  stanowisko 

zamawiającego albowiem poświadczają, że podmiot z którego zasobów zamierza skorzystać 

przystępujący,  wykonywał  całe  spektrum  czynności  związanych  z  realizacją  zamówienia. 

Również  wartościowo  przedmiot  usług  referencyjnych  odpowiada  wymaganiom 

zamawiającego,  czego  dowodem  jest  oświadczenie  podmiotu,  złożone  przez 

przystępującego na rozprawie. 

Odnosząc  się  zaś  do  zarzutu  dotyczącego  niewłaściwej  polisy  OC,  to  na  wstępie 

stwierdzić należy, że zarzut z gruntu nie jest zasadny, albowiem odwołujący względem tego 

zarzutu nie stawia naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co w przypadku polisy OC, 

w  przypadku  stwierdzenia  jej  wadliwości  należałoby  postawić.  Odwołujący  natomiast  ze 

względu  na  stwierdzenie,  w  jego  ocenie  wadliwości  tego  dokumentu,  stawia  zarzut 

zaniechania  wykluczenia  wykonawcy,  co  jest  zarzutem  najdalej  idącym.  Natomiast  jak  to 

wynika  z  dotychczasowej  linii  orzeczniczej,  dokument  polisy  OC  jest  dokumentem  tzw. 

uzupełnialnym,  co  oznacza,  że  w  przypadku  stwierdzenia  wadliwości  tego  dokumentu, 

pierwszą czynnością zamawiającego, jest wezwanie wykonawcy do jego uzupełnienia. 

Merytorycznie  odnosząc  się  do  treści  tego  dokumentu,  to  w  ocenie  Izby,  polisa  OC 

przedstawiona  przez  przystępującego  odpowiada  wymaganiom  postawionym  przez 

zamawiającego oraz tym wynikającym wprost z przepisów prawa. Wskazać bowiem należy, 

że treść polisy odnosi się do działalności gospodarczej tego wykonawcy i związana jest ona 

z  p

rzedmiotem  zamówienia,  gdyż  dwa  pierwsze  numery  klasyfikacji  PKD,  tj.  33.11.Z  oraz 

43.22.Z  dotyczą  przedmiotu  zamówienia,  albowiem  odnoszą  się  do:  naprawy  i  konserwacji 

metalowych wyrobów gotowych (w tym przypadku np. niecki basenowej) oraz wykonywania 

instalacji  wodno-kanalizacyjnych,  cieplnych,  gazowych  i  klimatyzacyjnych  (czyli 

związanych  

z  przedmiotem  usług  rozumianych  w  ten  sposób,  że  skoro  wykonawca  wykonuje  dane 

instalacje to również sprawuje nad nimi kontrolę poprzez ich serwis i konserwację). 

Izba  bez  rozpoznania  pozostawiła  zarzut  dotyczący  braku  możliwości  zidentyfikowania 

wykonawcy,  dla którego  zostały  wystawione  referencje,  albowiem  odwołujący  na  rozprawie 

wycofał ten zarzut. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: 

…………………………