KIO 275/18 WYROK dnia 2 marca 2018 r.

Sygn. akt KIO 275/18 

WYROK 

z dnia 2 marca 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Zuzanna Idźkowska  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2018 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2018 r. przez wykonawcę PKOB 

WEGNER Sp.  z o.o.  Sp. K. Rudki  10 62-240 Trzemeszno 

w postępowaniu prowadzonym 

przez 

zamawiającego  Powiat  Krotoszyński,  ul.  56  Pułku  Piechoty  Wlkp.  10  63-700 

Krotoszyn 

przy  ud

ziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1] 

„Komputronik Biznes” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [pełnomocnik] i [2] „Infracon 

Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  PKOB  WEGNER  Sp.  z  o.o.  Sp.  K. 

Rudki 10 62-240 Trzemeszno  

i:  

2.1) zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych zero groszy)  uiszczoną przez  wykonawcę  PKOB 

WEGNER  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  Rudki  10  62-240  Trzemeszno 

tytułem  wpisu  od 

odwołania;  

zasądza  od  wykonawcy  PKOB  WEGNER  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  Rudki  10  62-240 

Trzemeszno 

na  rzecz  zamawiającego  Powiat  Krotoszyński,  ul.  56  Pułku 

Piechoty  Wlkp.  10  63-700  Krotoszyn 

kwotę  3 600 zł  00  gr (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego dor

ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Poznaniu.  

Przewodniczący: 

………………………………    

Sygn. akt KIO 275/18 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Powiat  Krotoszyński,  ul.  56  Pułku  Piechoty  Wielkopolskiej  10,  63-700 

Krotoszyn  wszczął  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą 

»Wykonanie  robót  budowlanych  polegających  na  rozbudowie  Szpitala  Powiatowego  im. 

Marcelego Nenckiego w Krotoszynie wraz z budową niezbędnej infrastruktury II«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

14.12.2017 r. pod nrem 632665-N-2017.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579  i 2018) zwanej dalej w skrócie 

Pzp lub ustawą Pzp.  

Zamawiający  poinformował  8.02.2018  r.  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  „Komputronik  Biznes” 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  [pełnomocnik]  i  [2]  „Infracon  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  z  siedzibą 

w Poznaniu.  

Wykonawca PK

OB WEGNER Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudkach, Rudki 10, 62-240 

Trzemeszno,  zgodnie  z  art.  182  ust.  1  pkt  2  Pzp,  wniósł  13.02.2018  r.  do  Prezesa  KIO 

odwołanie  wobec  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  –  oferty  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] „Komputronik Biznes” Sp. z o.o. z sie-

dzibą  w  Poznaniu  [pełnomocnik]  i  [2]  „Infracon  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  z  siedzibą  w  Poznaniu 

(zwanego dalej: „Konsorcjum”). 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  1,  2  i  6  oraz  art.  91 

Pzp, przez: 

1)   zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

, pomimo, że jej treść:  

a)  jest niezgodna z 

ustawą Pzp,  

b) 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej: 

„SIWZ”);  

przyznanie punktów za cenę w kryterium oceny ofert, ze względu na zastosowane  

w  ofercie  Konsorcjum 

stawki podatku od towarów i usług w  wysokości  23% w sto-

sunku do robót polegających na wykonaniu instalacji sanitarnej gazów medycznych, 

podczas gdy zgodnie z art. 41 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11 

marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT”) na podstawie 

poz.  105  załącznika  nr  3  do  ustawy  o  VAT  wyroby  medyczne,  w  tym  instalacja 

gazów  medycznych,  podlegają  opodatkowaniu  stawką  podatku  w  wysokości  8%, 

natomiast  zgodnie  z 

częścią  I  rozdz.  XII  ust.  2  SIWZ  cena  oferty  powinna  zostać 

obliczona  powiększając  wartość  netto  o  kwotę  VAT  według  właściwej  stawki  tego 

podatku, a zatem oferta Konsorcjum 

podlegała odrzuceniu, gdyż cena oferty została 

obliczona 

przez  powiększenie  wartości  netto  o  VAT  według  niewłaściwej, 

niezgodnej z 

ustawą o VAT, stawki VAT.  

Odwołujący wniósł o:  

unieważnienie  czynności  zamawiającego  polegającej  na  wyborze  jako  oferty 

najkorzystniejszej oferty Konsorcjum;  

2)   nakazania z

amawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny 

ofert;  

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  przy  uwzględnieniu  skutków  podlegania 

odrzuceniu oferty Konsorcjum oraz  

ogłoszenie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. 

Argumentacja 

odwołującego  

1.  Odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania  i  może  ponieść  szkodę  w  wy-

niku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

2. Zarzuty oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania: 

2.1.  8.02.2018  r.  z

amawiający  poinformował  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

Konsorcjum.  

2.2. Z

godnie z treścią formularza ofertowego, z którego użyciem Konsorcjum sporządziło 

swoją ofertę, błędnie obliczono cenę ofertową, a to wskutek przyjęcia niezgodnej z ustawą o 

VAT  stawki  VAT 

dla  robót  budowlanych  w  zakresie  wykonania  instalacji  sanitarnej  gazów 

medycznych.  

W konsekwencji oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1  

i 2 Pzp.  

2.4.  Na  stronie  2  oferty  Konsorcjum  w 

tabeli  zawartej  w  pkt  1  pod  poz.  „Instalacje 

sanitarne 

–  gazów  medycznych”  jako  przyjęta  przy  obliczaniu  ceny  ofertowej  wskazana 

została  stawka  VAT  w  wysokości  23%,  a  także  kwota  podatku  ustalona  na  podstawie 

podanej ceny netto robót tego rodzaju oraz tej  stawki VAT. Prawidłową stawką podatku od 

towarów i usług jest w tym przypadku stawka w wysokości 8%. 

2.5.  Zastosowanie 

–  tak  jak  w  ofercie  Konsorcjum  –  stawki  23%  obowiązującej  co  do 

zasady  dla  robót  budowlanych  nie  jest  prawidłowe,  ponieważ  przedmiot  umowy  miał 

obejmować między innymi kompleksowe wykonanie instalacji gazów medycznych.  

2.6. W ocenie 

odwołującego nie można przyjąć, że przedmiot umowy w zakresie, w ja-

kim  dotyczył  wykonania  instalacji  gazów  medycznych,  miał  obejmować  świadczenie  usługi 

bud

owlanej.  Przedmiotem  zamówienia  jest  bowiem  faktycznie  kompleksowe  wykonanie 

instalacji gazów medycznych. 

Instalacja gazów  medycznych stanowi  wyrób  medyczny  w  rozumieniu  art.  2 ust.  1 

pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. W istocie zatem przedmiotem 

umowy  miała  być  realizacja  świadczenia  kompleksowego.  Elementami  tego  świadczenia 

byłyby  dostawa  wyrobu  medycznego  w  postaci  instalacji  gazów  medycznych  oraz 

świadczenie usług montażowo-budowlanych, Konsorcjum natomiast zaoferowało wykonanie 

umowy przez spełnienie świadczenia innego niż zamówione, tj. niezgodnego z treścią SIWZ. 

Bowiem  z  treści  oferty  Konsorcjum,  na  podstawie zastosowanych stawek  VAT  wnioskować 

należy, że Konsorcjum zamierza wykonać wyłącznie roboty budowlane, które nie zawierają 

wyrobów medycznych, czego oczekiwał zamawiający. 

Jednocześnie nie sposób rozdzielić montażu instalacji gazów medycznych od prac 

budowlanych,  gdyż  wykonanie  instalacji  sprowadza  się  do  odpowiedniego  połączenia 

elementów  instalacji  –  przede  wszystkim  połączenia  rur  miedzianych  w  ten  sposób,  aby 

utworzyły  one  rurociąg  rozprowadzający  gazy  medyczne  po  obiekcie  oraz  połączenie  rur 

miedzianych  z  niezbędnymi  urządzeniami  (sprężarkami,  rozprężalniami,  agregatami, 

tablicami poboru, itp.).  

Wykonani

e  tej  instalacji  oznacza  konieczność  faktycznego  prowadzenia  prac 

budowlanych, jednakże prace budowlane nie są celem samym w sobie dla  zamawiającego 

jako  nabywcy  świadczenia.  Celem  jest  natomiast  powstanie  instalacji  gazów  medycznych, 

która  stanowi  wyrób  medyczny.  Jak  wynika  natomiast  z  oferty  Konsorcjum  zamierza  ono 

wykonać  obiekt  w  sposób,  który  nie  spełnia  wymagań  zamawiającego  co  do 

zakwalifikowania części spełnianego świadczenia do kategorii wyrobów medycznych.  

Z  orzecznictwa  sądów  administracyjnych  wynika  co  prawda,  że  w  przypadku 

dostawy sprzętu medycznego i wykonania prac przystosowujących pomieszczenie, w którym 

sprzęt będzie pracował możliwe jest rozdzielenie świadczenia polegającego na dostawie od 

świadczenia  polegającego  na  wykonaniu  prac  budowlanych,  a  stanowisko to  opiera  się  na 

poglądzie,  zgodnie  z  którym  dostosowanie  pomieszczenia  do  montażu  może  być  z  powo-

dzeniem wykonywane przez podmiot gospodarczy  wykonujący usługi budowlane  – inny niż 

podmiot dokonujący dostawy sprzętu medycznego.  

W  Postępowaniu  sytuacja  jest  jednak  inna.  Nie  sposób  bowiem  oddzielić  montażu  od 

prac  budowlanych 

–  z  uwagi  na  specyfikę  towaru,  jakim  jest  instalacja  gazów  medycznych 

zawarta w obiekcie.  

W tym przypadku prace budowlane to jednocześnie montaż instalacji, rozdzielenie tych 

czynności  nie  jest  możliwe,  a  ich  wykonanie  przez  ten  sam  podmiot  jest  niezbędne  ze 

względu  na  wymogi  związane  z  uzyskaniem  certyfikatu  od  jednostki  certyfikującej  (art.  11 

ustawy o wyrobach medycznych).  

Z tego względu konieczne jest przyjęcie, że świadczenie na rzecz zamawiającego w za-

kresie  wykonania  instalacji  sanitarnej 

–  gazów  medycznych  ma  charakter  świadczenia 

ko

mpleksowego, składającego się:  

1)  ze 

świadczenia  głównego,  którym  jest  dostawa  towaru  (towar  w  postaci  instalacji 

gaz

ów medycznych, będącej wyrobem medycznym);  

2)  ze 

świadczenia pomocniczego, którym jest usługa budowlano-montażowa. 

Uwzględniając  fakt,  że  głównym  świadczeniem  jest  w  zakresie  instalacji  gazów 

medycznych  dostawa  towaru,  całość  świadczenia  kompleksowego  wynikającego  z  umowy  

w zakresie instalacji gazów medycznych powinna rodzić skutki w podatku od towarów i usług 

właściwe dla tej dostawy towaru.  

Usługi  budowlane  stanowią  element  przedmiotu  zamówienia  także  wyroby  medyczne 

(instalacja gazów medycznych). A zatem z punktu widzenia przepisów o podatku od towarów 

i  usług,  zamawiający  nabywa  towar  w  postaci  instalacji  gazów  medycznych,  do  którego 

stosuje się stawkę VAT 8% oraz usługę budowlaną w rozumieniu art. 17 ust. 1 pkt 8 ustawy 

o VAT

, który podlega innej stawce podatkowej niż ww. instalacja gazów medycznych. 

2.11.  Zgodnie  natomiast  z  art.  41  ust.  1  i  ust.  2 ustawy  o  VAT  w  zw.  z  art.  146a  pkt  2 

ustawy  o  VAT 

wyroby  medyczne,  w  tym  instalacje  gazów  medycznych,  podlegają 

opodatkowaniu  VAT 

według stawki 8%, co wynika z  pozycji 105 załącznika nr 3 do ustawy  

o VAT

. Na podstawie przywołanej pozycji przedmiotowego załącznika stawkę 8% stosuje się 

bez względu na symbol PKWiU do wyrobów medycznych, w rozumieniu ustawy o wyrobach 

medycznych  dopuszczone  do  obrotu 

na  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej,  inne  niż 

wymienione w pozostałych pozycjach załącznika.  

2.12.  Zgodnie  z  art.  2  ust.  1  pkt  38  ustawy  z  dnia  20  maja  2010  r  o  wyrobach 

medycznych 

wyrobami  medycznymi  są:  narzędzie,  przyrząd,  urządzenie,  oprogramowanie, 

materiał  lub  inny  artykuł,  stosowany  samodzielnie  lub  w  połączeniu,  w  tym  z  opro-

gramowaniem  przeznaczonym  przez  jego  wytwórcę  do  używania  specjalnie  w  celach 

diagnostycznych  lub  terapeutycznych  i  niezbędnym  do  jego  właściwego  stosowania, 

przeznaczony 

przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu: 

1)  diagnozowania,  zapobiegania,  monitorowania,  leczenia  l

ub  łagodzenia  przebiegu 

choroby;  

diagnozowania,  monitorowania,  leczenia,  łagodzenia  lub  kompensowania  skutków 

urazu lub upośledzenia;  

3)  badania, 

zastępowania  lub  modyfikowania  budowy  anatomicznej  lub  procesu 

fizjologicznego;  

regulacji poczęć – który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub 

na ciele ludzkim środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, 

lecz 

którego działanie może być wspomagane takimi środkami. 

Mając  powyższe  na  uwadze  uznać  należy,  że  oferta  Konsorcjum  w  zakresie,  

w jakim dla wykonania instalacji gazów medycznych przyjmuje do obliczenia ceny ofertowej 

stawkę VAT, jest niezgodna z ustawą VAT, abstrahując od tego, że takie ustalenie co 

do przedmiotu świadczenia, poczynione przez Konsorcjum, czyni ofertę niezgodną z treścią 

SIWZ

, albowiem nakazuje uznać, że Konsorcjum oferuje w 100% robotę budowlaną (usługi 

budowlane), a nie dostawę instalacji gazów medycznych czyli wyrobu medycznego. 

2.14. Opodatkowanie nabycia wyrobu medycznego stawka 23% jest bowiem sprzeczne 

z  przywołanymi  przepisami  o  podatku  od  towarów  i  usług.  W  konsekwencji  powinno  to 

prowadzić  do  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  Pzp. 

Tymczasem 

zamawiający  zaniechał  odrzucenia  tej  oferty,  wskutek  czego  została  ona 

wybrana  jako  najkorzystniejsza,  podczas  gdy  jej  nieodrzucenie  stanowiło  naruszenie 

przepisów ustawy Pzp.  

Ponadto  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  częścią  I  rozdz.  XII  SIWZ  cenę  oferty 

należało obliczyć  powiększając  cenę netto  o podatek  od  towarów  i  usług  według  właściwej 

stawki  tego  podatku.  Jak  wynika  z  treści  oferty  Konsorcjum  cena  brutto  robót  w  zakresie 

wykonania  instalacji  gazów  medycznych  została  natomiast  obliczona  przy  przyjęciu  stawki 

VAT 

w  wysokości  23%,  a  zatem  przez  powiększenie  kwoty  1.900.000,00  zł  netto  o  kwotę 

VAT, to jest sumę 437.000,00 zł. Następnie łączna kwota ceny za tego rodzaju roboty, to jest 

2.337.000,00  zł  brutto  stała  się  elementem  składowym  ceny  oferty,  to  jest  kwoty 

24.501.477,00 zł brutto. 

Taki  sposób  obliczenia  ceny  oferty  jest  zatem  sprzeczny  z  przywołaną  treścią  SIWZ, 

która  wymaga,  aby  cena  oferty  została  określona  według  właściwej  stawki  podatku  od 

to

warów  i  usług.  Zastosowanie  niewłaściwej  stawki  tego  podatku  chociażby  tylko  co  do 

niektórych  elementów  objętych  przedmiotem  zamówienia  nie  może  zostać  uznane  za 

należyte obliczenie ceny oferty, to jest w sposób zgodny z treścią SIWZ. Niezależnie jednak 

od 

powyższego świadczy to o zaoferowaniu przez Konsorcjum wyłącznie usługi budowlanej, 

a nie dostawy wyrobu medycznego wraz z taką usługą. W konsekwencji oferta Konsorcjum 

powinna była zostać odrzucona również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, a zaniechanie 

odrzucenia naruszało przepisy tej ustawy. 

2.16.  Podobnie  liczne  orzeczenia 

Sądu Najwyższego,  sądów  powszechnych i  Krajowej 

Izby Odwoławczej. Oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu także na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 61 Pzp. 

Mając  na  uwadze  powyższe  ustalenia,  niewłaściwe  było  zatem  przyznanie 

punktów  za  kryterium  oceny  cena,  w  sytuacji,  gdy  oferta ta  nie  powinna  w  ogóle  podlegać 

ocenie jako oferta kwalifikująca się do odrzucenia. 

Z ostrożności Odwołujący przedłuża termin związania ofertą o kolejnych 30 dni. 

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 13.02.2018 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 13.02.2018 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).  

r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenia  zamówienia  [1] 

Komputronik Biznes Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [pełnomocnik] i [2] Infracon Sp. z o.o.  

z  sie

dzibą  w  Poznaniu  złożyli  (1)  Prezesowi  KIO,  z  kopiami  dla  (2)  zamawiającego  i  (3) 

odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego 

do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 26.02.2018 

r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.  

Izba  stwierdza,  że  nie  zachodzą  przesłanki  określone  w  art.  189  ust.  2  Pzp,  których 

zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.  

W ocenie Izby 

odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to 

jest 

odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz 

odwołujący  wykazał  wystąpienie  możliwości  poniesienia  szkody  przez  odwołującego.  Izba 

podkreśla, że mimo, iż odwołujący złożył ofertę z ceną przekraczającą kwotę  podaną przez 

zamawiającego  zgodnie  z  art.  86  ust.  3  Pzp  przed  otwarciem  ofert,  którą  zamawiający 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to nie może to niwelować posiadania 

interesu 

odwołującego  we  wniesieniu  środków  ochrony  prawnej.  Art.  179  ust.  1  Pzp  brzmi 

»Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy«,  a  art.  86  ust.  3  Pzp  brzmi  »Bezpośrednio 

przed  otwarciem  ofert  zamawiający  podaje  kwotę,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie za

mówienia«.  

Zama

wiający w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty z ceną przekraczającą kwotę 

podaną  przed  otwarciem  ofert  musi  w  pierwszym  rzędzie  spróbować  uzyskać  dodatkowe 

środki, aby zrealizować zamówienie. Dopiero gdy próba lub próby pozyskania dodatkowych 

środków  spełzną  na  niczym,  zamawiający  będzie  mógł  unieważnić  postępowanie  stosując 

się do art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, który brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie o udzie-

lenie  zamówienia,  jeżeli  […]  cena  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną 

przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 

chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty«.  

W  związku  z  tym  Izba  stwierdza,  że  nie  może  mówić  o  braku  interesu  wykonawcy  we 

wniesien

iu środków ochrony prawnej, gdy cena ofertowa tego wykonawcy przekracza kwotę, 

którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  gdyż  po  wyborze 

takiej  oferty  zamawiający  musi  podjąć  czynności  zmierzające  do  zwiększenia  kwoty,  którą 

zama

wiający  może  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Dopiero  w  wyniku 

stwierdzenia 

braku  możliwości  zamawiającego  zwiększenia  (obojętnie  z  jakich  powodów) 

środków na sfinansowanie zamówienia zamawiający będzie mógł unieważnić postępowanie 

na  podstawie  art

.  93  ust.  1  pkt  4  Pzp  cytowanego  wyżej.  Dlatego  zakładanie  z  góry  braku 

interesu w przytoczonych okolicznościach nie może być uwzględnione przez Izbę.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia specyf

ikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanowiła  dopuścić  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  

z oryginałem.  

W ocenie Izby 

nie zasługuje na uwzględnienie zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 

pkt 1, 2 i 6 oraz art. 91 Pzp 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, że 

treść  oferty  jest  niezgodna  z  ustawą  Pzp  i  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia.  

Izba 

stwierdziła, że odwołujący zarzucił, że Konsorcjum w swojej ofercie nie rozdzieliło 

przedmiotu  zamówienia  na  poszczególne  części,  aby  przypisać  im  w  ofercie  różne  stawki 

VAT. Jednak 

odwołujący nie wziął pod uwagę, że zamawiający w formularzu ofertowym nie 

wydzielił części zamówienia i żądał podania w ofercie na cały przedmiot zamówienia jednej 

wartości  netto  i  jednej  ceny  brutto  powiększonej  o  odpowiednią  kwotę  VAT  naliczoną  wg 

jednej  stawki  VAT

.  Podkreślenia  wymaga  to,  że  w  formularzu  ofertowym  w  tabeli 

zawierającej  poszczególne  części  przedmiotu  zamówienia  zamawiający  nie  przewidział 

miejsca, aby wykonawcy wpisywali stawki VAT 

poszczególnych części zamówienia. Ponadto 

zamawiający  nie  wymagał  w  SIWZ  realizacji  przedmiotu  zamówienia  jako  wyrobu 

medycznego z obowiązkiem oznaczenia symbolem CE. Dlatego wykonawcy mający do tego 

wątpliwości powinni wnosić zastrzeżenia przed upływem terminu składania ofert, a  najlepiej 

w terminie przewidzia

nym do składania odwołań. Wobec braku takich przewidzianych w us-

tawie  działań  wykonawców,  a  zwłaszcza  obecnego  odwołującego,  Izba  nie  może 

rozpoznawać  uwag  odwołującego  o  wadliwości  dokumentacji  zamawiającego.  Izba  musi 

dodać, że przypisywanie do poszczególnych części zamówienia różnych stawek VAT w kon-

sekwencji  spowodowałoby,  że  wykonawca  wykazałby  sumaryczną  wartość  podatku  od 

towarów i usług jako niezgodną wartością netto i z ustawową stawką VAT, co powodowałoby 

konieczność odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż wartość VAT 

nie mogłaby matematycznie być zgodna z wymaganą, jednolitą stawką VAT i wartością netto 

przedmiotu zamówienia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, 

jeżeli […] jest niezgodna z ustawą«. Dlatego działania przystępującego i zaakceptowanie ich 

przez  zamawiającego  w  zakresie  przedstawienia  w  ofercie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  jednolitej  wartości  netto,  jednej  stawki  VAT  i  jednej  ceny  brutto  nie  mogą  być 

uznane za narusze

nie jakichkolwiek przepisów prawa.  

Również  te  działania  przystępującego  i  zamawiającego  nie  mogą  być  traktowane  jako 

naruszenie  jakichkolwiek  postanowień  SIWZ,  gdyż  zamawiający  nie  przewidział  możliwości 

dzielenia  zamówienia  ze  względu  na  przypisanie  dla  poszczególnych  części  zamówienia 

różnych  stawek  VAT,  ale  zamawiający  dał  możliwość  wydzielenia  części  zamówienia  ze 

względu  na  możliwość  zaangażowania  podwykonawców.  Dlatego  przewidzenie  w  ofercie 

Konsorcjum  tylko  jednej  stawki  VAT  w  wysokości  23%  nie  może  być  uznane  za 

nieodpowiadające treści SIWZ, czyli nie można z wskazanego w odwołaniu powodów żądać 

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  […]  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.  

Również  Izba  nie  stwierdza,  że  oferta  przystępującego  może  podlegać  odrzuceniu  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp,  który  brzmi  »Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  […] 

zawiera 

błędy  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu«.  Przystępujący  wyliczył  wartość  netto 

zaoferowanego 

przedmiotu  zamówienia  następnie  zastosował  prawidłową  stawkę  VAT  

w jednolitej wysokości 23% i wykonując właściwe mnożenie obliczył prawidłową cenę oferty.  

W ocenie 

Izby nie zasługuje na uwzględnienie zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 

1,  2  i  6  oraz  art.  91  Pzp 

–  przez  przyznanie  punktów  za  cenę  w  kryterium  oceny  ofert,  ze 

względu  na  zastosowane  w  ofercie  Konsorcjum  stawki  podatku  od  towarów  i  usług  w  wy-

soko

ści  23%  w  stosunku  do  robót  polegających  na  wykonaniu  instalacji  sanitarnej  gazów 

medycznych,  podczas  gdy  zgodnie  z  art.  41  ust.  1  i  ust.  2  w  zw.  z  art.  146a  pkt  2  ustawy  

z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT”) na podstawie 

poz.  105  załącznika  nr  3  do  ustawy  o  VAT  wyroby  medyczne,  w  tym  instalacja  gazów 

medycznych, podlegają opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 8%, natomiast zgodnie 

z 

częścią  I  rozdz.  XII  ust.  2  SIWZ  cena  oferty  powinna  zostać  obliczona  powiększając 

wartość  netto  o  kwotę  VAT  według  właściwej  stawki  tego  podatku,  a  zatem  oferta 

Konsorcjum 

podlegała  odrzuceniu,  gdyż  cena  oferty  została  obliczona  przez  powiększenie 

wartości netto o VAT według niewłaściwej, niezgodnej z ustawą o VAT, stawki VAT. 

Izba  stw

ierdza,  że  zamawiający  wymagał  zastosowania  –  przez  wykonawców  do 

obliczenia ceny oferty 

– jednolitej stawki VAT za roboty budowlane, która zgodnie z obecnie 

obowiązującymi  przepisami  podatkowymi  wynosi  23%.  Przystępujący  postąpił  tak  i  dlatego 

jego  oferta 

nie  może  zostać  odrzucona,  a  więc  należy  jej  przyznać  odpowiednią  liczbę 

punktów,  zgodnie  z  art.  91  ust.  1  Pzp,  który  brzmi  »Zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia«.  Odwołujący  nie  wykazał,  że  zamawiający  naruszył  ten  przepis.  

W związku z tym zarzut drugi nie może zostać uwzględniony.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-

sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym  

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).  

Przewodniczący: 

………………………………