KIO 441/18 POSTANOWIENIE dnia 19 marca 2018 roku

Sygn. akt: KIO 441/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 19 marca 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu bez 

udziału stron w dniu 19 marca 2018 roku w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  marca  2018  roku 

przez  wykonawc

ę  Luxury  Medical  Care  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  :  Samodzielny  Publiczny  Centralny  Szpital  Kliniczny  z  siedzibą  

w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  IZAN  +  Sp.  z  o.o.

z  siedzibą  w  Krakowie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; 

postanawia:  

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł 

00  gr 

(słownie:  trzynastu  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  90%  kwoty 

uiszczonego  wpisu  na  rzecz  wykonawcy  Luxury  Medical  Care 

Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  ze  zmianami),  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie . 

Przewodniczący: 

sygn. akt KIO 441/18 

Uzasadnienie 

W  dniu  7  marca  2018 

roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  na 

podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 

180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 

ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, odwołanie 

złożyli  wykonawca  wykonawcę  Luxury  Medical  Care  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, dalej: „Odwołujący”.  

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługi transportu sanitarnego - 2 

pakiety"  prowadzi 

Zamawiający  Samodzielny  Publiczny  Centralny  Szpital  Kliniczny  

z  siedzibą  w  Warszawie.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  28  lutego 

2018 r. 

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 041-089750.  

Odwołanie  wniesiono  od  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  ustaleniu  treści 

postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwanej „SIWZ”) oraz ogłoszenia 

o zamówieniu w postępowaniu w sposób sprzeczny z ustawą Pzp. Zamawiającemu naruszenie 

następujących przepisy: 

a)  art. 353 

Kodeksu cywilnego oraz art. 484 § 2, art. 5 Kc w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 

ustawy  Pzp 

poprzez  wykorzystanie  pozycji  dominującej  Zamawiającego  i  uprzywilejowanie 

pozycji  Zamawiającego  wobec  Wykonawcy,  polegające  na  nałożeniu  w  SIWZ  rażąco 

wygórowanych  i  nieadekwatnych  kar  umownych  na  Wykonawcę  oraz  polegających  na 

zastrz

eżeniu przez Zamawiającego uprawnienia do rozwiązania umowy bez uzasadnienia; 

b) 

art. 25 ust. 1 i ust 2 Pzp w zw. z §1 i § 2 ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 

2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  („Rozporządzenie”)  w  zw.  z  art. 7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  wymaganie  złożenia  dokumentu -  zezwolenia  na używanie  pojazdów  samochodowych 

jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym zgodnie z ustawą z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo 

o  ruchu  drogowym, 

pomimo  iż  dokument  ten  nie  jest  wymieniony  w  katalogu  zamkniętym 

dokumentów jakich może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji  dotyczących  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej; 

c)  art.  26  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  żądanie  złożenia  zezwolenia  na 

potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, podczas gdy w żadnej części 

SIWZ,  w  szczególności  w  części,  w  której  opisywane  są  warunki  udziału  w  postępowaniu, 

Zamawiający  nie  wskazał  jako  wymaganych  warunków  lub  okoliczności,  które  potwierdza  lub 

obejmuje swoim zakresem zezwolenie; 

d)  art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

ustalenie warunku udziału w postępowaniu 

w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  niezgodny  z  zasadą  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców, utrudniając lub wręcz uniemożliwiając dostęp do 

zamówienia podmiotom, które są w stanie zrealizować niniejsze zamówienie; 

e)  art.  22  ust.  1b  pkt  1),  2)  i  3)  w  zw.  z  art.  7  ust  1  ustawy  Pzp 

poprzez  niewłaściwe  opisanie 

warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  przeprowadzenie  zmian  

w  dokumentacji  postępowania,  które  spowodują  usunięcie  wszystkich  naruszeń  wskazanych  

w treści odwołania, w tym w szczególności nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ oraz 

o

głoszenia wraz z załącznikami w tym poprzez: 

a) 

modyfikację umowy poprzez modyfikację kar umownych i wprowadzenie adekwatnych wysokości 

za konkretne, opisane w umowie naruszenia, a także usunięcie pojęć niedookreślonych,  

b) 

usunięcie  §  14  pkt  2  ppkt  2.5  projektu  umowy,  który  daje  Zamawiającemu  uprawnienie  do 

rozwiązania  umowy  bez  zachowania  okresu  wypowiedzenia  w  przypadku  dwukrotnego 

niewykonania lub nienależytego wykonania usługi. 

c) 

modyfikację SIWZ poprzez: 

usunięcie ppkt 2.1.2 w rozdziale IV SIWZ; ewentualnie 

zmianę brzmienia ppkt 2.1.2. w rozdziale IV SIWZ i nadanie mu nowego brzmienia: „Zezwolenie 

Ministra  Spraw  Wewnętrznych  i  Administracji  na  używanie  pojazdów  samochodowych,  jako 

uprzywilejowanych  w  ruchu  drogowym  zgodnie  z  ustawą  z  dnia  20  czerwca  1997  r.  Prawo  

o ruchu drogowym lub oświadczenie Wykonawcy, że w terminie 5 dni od daty podpisania umowy 

na świadczenie usług transportu sanitarnego wystąpi do Ministra Spraw Wewnętrznych o wydanie 

powyższego  zezwolenia  oraz  przekaże  Zamawiającemu  kopię  złożonego  wniosku  w  terminie  

2 dni od jego złożenia.” 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  prawny  we  wniesieniu  odwołania  albowiem 

wadliwy

,  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji,  a  w  konsekwencji  niezgodny  z  ustawą  Pzp 

warunek  udziału  w  postępowaniu  określony  w  SIWZ  oraz  ogłoszeniu  utrudnia  (a  w  praktyce 

uniemożliwia) mu złożenie prawidłowej i zgodnej z warunkami określonymi przez Zamawiającego 

oferty, 

która 

mogłaby 

zostać 

uznana 

za 

najkorzystniejszą. 

Nieproporcjonalnie  

(rażąco  wygórowane)  ustalone  kary  umowne  i  inne  postanowienia  umowne,  a  także  wymóg 

przedłożenia  zezwoleń  dla  pojazdów  na  uprzywilejowanie  w  ruchu  prowadzą  bezpośrednio  do 

narażenia  Odwołującego  na  brak  możliwości  udziału  w  postępowaniu,  pozyskaniu  zamówienia  

i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku 

wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia 

publicznego). W  przypadku  uwzględnienia  odwołania  Odwołujący  będzie  mógł  złożyć  ofertę  na 

korzystnych  dla  Zama

wiającego  warunkach  i  podjąć  działania  w  celu  uzyskania  zamówienia  

w  p

ostępowaniu.  Obecna  treść  SIWZ  i  ogłoszenia  jest  skonstruowana  w  sposób  eliminujący 

Odwołującego  (oraz  potencjalnie  inne  podmioty)  z  możliwości  ubiegania  się  o  realizację 

zamówienia, mimo iż LMC posiada doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne możliwości niezbędne 

do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty. 

O

dwołanie  wniesione  zostało  z  zachowaniem  terminu  przewidzianego  w  Pzp.  Zgodnie  

z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp 

kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem 

terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed 

upływem  tego  terminu.  Odwołujący  uiścił  wpis  w  wymaganej  wysokości  na  rachunek  UZP. 

Odwołanie nie zawierało więc braków formalnych.  

 
Izba 

ustaliła,  że  w  przedmiotowej  sprawie  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego 

zgłosił wykonawca IZAN + Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Izba potwierdziła skuteczność 

przystąpienia. 

W  dniu  16  marca  2018 

roku  Odwołujący  przed  otwarciem  posiedzenia  i  rozprawy, 

złożył  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania.  Oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  zostało 

podpisane przez osob

ę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy.  

Odpowiadając  na  argumentację  Odwołującego  o  możliwości  zwrotu  na  jego  rzecz 

całości  wpisu,  ponieważ  Zamawiający  odpowiedziami  na  pytania  de  facto  dokonał 

uwzględnienia  odwołania  w  całości,  Izba  stwierdza,  że  odróżnić  należy  czynności 

Zamawiającego  polegające  na  odpowiedziach  na  pytania  wykonawców  zainteresowanych 

postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  od  możliwości  uwzględnienia  części 

lub całości zarzutów w postępowaniu odwoławczym Tak samo jak wykonawcy, którzy mogą 

działać  dwutorowo,  to  jest  jednocześnie  zadawać  pytania  i  korzystać  ze  środków  ochrony 

prawnej, tak samo Zama

wiający posiada odrębne uprawnienia do odpowiadania na pytania 

wykonawców  w  prowadzonym  postępowaniu,  a  w  przypadku  wniesienia  środka  ochrony 

prawnej,  może  uwzględnić  zarzuty  takiego  odwołania.  Decyzja  ta  ma  charakter  formalny, 

oparcie  w  odrębnych  przepisach  ustawy  Pzp  w  Dziale  VI  dotyczącym  Postępowania 

odwoławczego  i  skutkuje  szeregiem  czynności  do  podjęcia  choćby  przez  wykonawców 

przystępujących  po  stronie  Zamawiającego.  Wymagane  jest  też  jasno  i  wyraźnie  złożone 

oświadczenie  Zamawiającego  o  uwzględnieniu  części  lub  całości  odwołania.  

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający takiego oświadczenia nie złożył. Okoliczność, 

że  w  wyniku  odpowiedzi  na  pytania  Zamawiający  zmodyfikował  zapisy  SIWZ  i  ogłoszenia  

o  zamówieniu  zgodnie  z  intencją  wykonawcy  wnoszącego  odwołanie,  nie  świadczy,  że 

formalnie  Zamawiający  dokonał  uwzględnienia  takiego  odwołania.  To  Odwołujący  złożył 

jasne i klarowne  oświadczenie,  że cofa  postawione zarzuty  odwołania.  Takie oświadczenie 

prowadzić może jedynie do umorzenia postępowania i nakazania przez Izbę zwrotu na rzecz 

Odwołującego wysokości 90% wpłaconego wpisu. Przyczyny tej decyzji nie mają natomiast 

wpływu na postępowanie Izby w postępowaniu odwoławczym.  

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie 

oraz  art.  192  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  postanowił  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze  w  niniejszej  sprawie,  ponieważ  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  uznać 

należy  za  oświadczenie  najdalej  idące  złożone  przez  Stronę,  która  zainicjowała 

postępowanie odwoławcze. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia  

i  rozprawy,  zatem  za  rzecz  Odwołującego  należało  zwrócić  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego 

na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, to jest kwotę  13 500,00 złotych, stosownie do  

§  5  ust.  1  pkt  3a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze 

zmianami). 

Przewodniczący: