KIO 447/18 WYROK dnia 22 marca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 447/18

WYROK

z dnia 22 marca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Jolanta Markowska

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2018 r. w Warszawie

odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2018 r. przez wykonawcę: B. W.

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych B. W., Strzyżew

50b, 21-

400 Łuków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe

Gospodarstwo Leśne – Lasy Państwowe Nadleśnictwo Radzyń Podlaski, ul. Kocka 1,

300 Radzyń Podlaski,

orzeka:

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr 6 oraz powtórzenie

czynności badania i oceny ofert w zakresie Pakietu nr 6, w tym wezwanie

wykonawcy M. W.

prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FHU

„Panda" M. W. do uzupełnienia JEDZ w zakresie oświadczenia wymaganego

w celu potwierdzenia

spełniania warunku udziału w postępowaniu

określonego w pkt 6.2.3.2 ppkt V lit. c SIWZ, dotyczącego zdolności

technicznych lub zawodowych

– dysponowania potencjałem technicznym

wymaganym dla Pakietu nr 6,

2. k

osztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowe Gospodarstwo

Leśne – Lasy Państwowe Nadleśnictwo Radzyń Podlaski,

ul. Kocka 1,

300 Radzyń Podlaski, i:

1) zalicza

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę: B. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Usług Leśnych B. W., Strzyżew 50b, 21-400 Łuków tytułem wpisu od

odwołania,

zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy)

od zamawiającego

Państwowe Gospodarstwo Leśne – Lasy

Państwowe Nadleśnictwo Radzyń Podlaski, ul. Kocka 1, 21-300 Radzyń

Podlaski na rzecz wykonawcy B. W.

prowadząca działalność gospodarczą

pod firmą Zakład Usług Leśnych B. W., Strzyżew 50b, 21-400 Łuków

stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

………………………………

Sygn. akt: KIO 447/18

Uzasadnienie

Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Leśne - Lasy Państwowe Nadleśnictwo

Radzyń Podlaski w Radzyniu Podlaskim prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego pn. „Wykonywanie usług z zakresu

gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Radzyń Podlaski w roku 2018." Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S

247-519528 w dniu 23 grudnia 2017 r.

Zamówienie zostało podzielone na 6 Pakietów.

W dniu 26 lutego 2018 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty

najkorzystniejszej w Pakiecie nr 6

– oferty złożonej przez wykonawcę M. W. prowadzącą

działalność gospodarczą pod firmą FHU „Panda" M. W. z siedzibą w Radzyniu Podlaskim

(dalej: FHU „Panda" M. W.).

Odwołująca, B. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług

Leśnych" B. W. z siedzibą w Strzyżewie, wniosła odwołanie wobec czynności

Zamawiającego

podjętych

w

zakresie

Pakietu

nr

polegających

na:

wyborze oferty złożonej przez wykonawcę FHU „Panda" M. W., jako

najkorzystniejszej,

pomimo braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych

w SIWZ,

zaniechaniu

wykluczenia

wykonawcy

FHU

„Panda"

M.

W.

z postępowania i uznania tej oferty za odrzuconą,

bezpodstawnym uznaniu za wystarczające wyjaśnień złożonych przez wykonawcę

FHU „Panda" M. W. w sprawie złożonych w JEDZ oświadczeń dotyczących zdolności

technicznej i zawodowej,

zaniechaniu

ujawnienia Odwołującej kompletnych informacji przekazanych przez

wykonawcę FHU „Panda" M. W. w toku postępowania w postaci pełnego „Zamówienia od

klienta 5/A/2018" dotyczącego zdolności technicznej w zakresie dysponowania pługiem z

aktywnym zapłużkiem,

zaniechaniu wykluczenia wykonawcy

FHU „Panda" M. W. z powodu złożenia

nieprawdziwych informacj

i dotyczących dysponowania pługiem z aktywnym zapłużkiem,

zaniechaniu wyboru,

jako najkorzystniejszej oferty Odwołującej,

błędnym przyznaniu wykonawcy FHU „Panda" M. W. maksymalnej ilości punktów w

kryterium „Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia" w sytuacji,

gdy ww.

wykonawca nie dysponuje niezbędną minimalną ilością osób zatrudnionych na

umowę o pracę, co skutkuje zasadnością uznania, iż w celu realizacji umowy będzie musiał

skorzystać z podwykonawców,

(ewentualnie) zaniechaniu

prawidłowego wezwania wykonawcy FHU „Panda" M. W.

do złożenia wyjaśnień w sprawie złożonych w JEDZ oświadczeń dotyczących zdolności

technicznej i zawodowej.

Odwołująca zarzuciła naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”:

1) art. 22 ust. 1 Pzp,

poprzez błędne uznanie, że wykonawca FHU „Panda" M. W. mógł

skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy nie spełnia warunków

udziału

w

postępowaniu

w

zakresie

wymaganych

zdolności

technicznych

i zawodowych oraz podlegał wykluczeniu,

2) art. 24 ust. 1 pkt. 12 oraz art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy

FHU „Panda" M. W., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia tej oferty, pomimo nie

wykaza

nia spełniania warunków udziału w postępowaniu,

3) art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 oraz art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy

FHU „Panda" M. W., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia tej oferty,

pomimo

że wprowadził on Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie

podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, a w konsekwencji - na wynik

postępowania,

4) art. 22 w zw. z art. 22d ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp

poprzez błędne uznanie, że w

odpowied

zi na złożenie wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawca

FHU „Panda" M. W. w należyty sposób wykazał i wyjaśnił sposób i podstawę dysponowania

pługiem z aktywnym zapłużkiem,

5) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

FHU „Panda"

M. W.,

która została złożona przez wykonawcę, który powinien być wykluczony z

postępowania,

6) art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp,

poprzez zaniechanie ujawnienia kompletn

ych informacji przekazanych przez wykonawcę

FHU „Panda" M. W. w postaci pełnego „Zamówienia od klienta 5/A/2018" dotyczącego

zdolności technicznej w zakresie dysponowania pługiem z aktywnym zapłużkiem, w sytuacji,

gdy wykonawca nie zastrze

gł tajemnicy przedsiębiorstwa,

7) art. 91 ust. 1 Pzp,

poprzez wybór oferty wykonawcy FHU „Panda" M. W. z naruszeniem

ustalonych kryteriów oceny oferty, w sytuacji, gdy najkorzystniejszą ofertą była oferta

Odwołującej,

8) (ewentualnie) art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy

FHU „Panda"

M. W.

do uzupełnienia JEDZ lub złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej i

zawodowej.

Odwołująca wniosła o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

a) wykluczenia wykonawcy

FHU „Panda" M. W., a w konsekwencji odrzucenie złożonej przez

niego oferty,

b) wybór oferty Odwołującej jako oferty najkorzystniejszej,

ew

entualnie w przypadku uznania, że nie istnieją podstawy do wykluczenia z postępowania

wykonawcy

FHU „Panda" M. W.:

a) wezwanie wykonawcy

FHU „Panda" M. W. do uzupełnienia oświadczeń złożonych w

formularzu JEDZ w zakresie zdolności technicznej i zawodowej ze szczegółowym

wskazaniem zakresu,

w jakim uzupełnienie to winno nastąpić,

b) po upływie zakreślonego do dokonania tej czynności terminu nakazanie Zamawiającemu

ponownego dokonania czynności badania i oceny złożonych ofert,

3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów postępowania

odwoławczego.

I. B

rak wykazania oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez

wykonawcę FHU „Panda" M. W.

Zamawiający, jako ofertę najkorzystniejszą w zakresie Pakietu 6, wybrał ofertę

złożoną przez wykonawcę FHU „Panda" M. W., uznając, że wykonawca spełnia warunki

udziału w postępowaniu.

Zgodnie z pkt. 6.2 SIWZ w postępowaniu dotyczącym Pakietu 6 mogli brać udział

wykonawcy, którzy spełniają m.in. następujące warunki:

1) wykazali, że dysponują następującym potencjałem technicznym:

a) co najmniej 7 pilarkami mechanicznymi,

b) co najmniej 1 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki

drewna,

c) co najmniej 1 szt. pługów do przygotowania gleby typu LPZ oraz co najmniej 1 pługiem

z aktywnym zapłuzkiem do specjalistycznego przygotowania gleby pod odnowienia

(naorywania wałków),

2) wykazali, że dysponują następującym potencjałem osobowym:

a) co najmniej 5 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające

do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia

2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac

z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub odpowiadające im uprawnienia

wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im

uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej uznane zgodnie

z przepisami ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji

zawodowych nabytych.

Zgodnie z pkt. 7 SIWZ,

w celu potwierdzenia spełnienia ww. warunków udziału

w postępowaniu każdy z wykonawców był obowiązany przedłożyć formularz JEDZ wraz

z podaniem informacji:

1) na potwierdzenie spełnienia warunku dysponowania potencjałem technicznym -

informacje nt.

rodzaju urządzeń wraz ze wskazaniem dla każdego z nich marki, modelu,

numeru seryjnego oraz podstawy dysponowania,

2) na potwierdzenie spełnienia warunku dysponowania potencjałem osobowym - informacje

nt.

danych personalnych osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,

zakresu wykonywanych czynności oraz posiadanych uprawnień.

a/ potencjał techniczny

Analiza formularza JEDZ złożonego przez FHU „Panda" M. W. wskazuje, że

wykonawca

nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W części IV JEDZ lit.

c pkt 9 wy

konawca zawarł wykaz urządzeń, którymi dysponuje na potrzeby realizacji

zamówienia: 1) Pilarka Husqvama - nr. nieczytelne EW6, EW7, EW8, EW9, EW10, EW11,

EW12 -

własność, 2) BELARUS 952 LRA20C3 + PALMS 12 - własność, 3) PŁUG LPZ, 4)

PŁUG z akt. zapłużkiem - zamówiono.

Zgodnie zatem z postanowieniami SIWZ, jednym z w

arunków udziału w

postępowaniu jest „dysponowanie" pługiem z aktywnym zapłużkiem.

Biorąc pod uwagę oświadczenie złożone przez wykonawcę w JEDZ oraz jego pismo

z 7 l

utego 2018 r., w którym wskazano, że maszyna ta została zamówiona dopiero 30

stycznia 2018 r. oraz przedstawiono niezid

entyfikowany dokument o nazwie „zamówienie dla

klienta", należy stwierdzić, że wykonawca nie dysponuje potencjałem technicznym w takim

zakresie.

Odwołująca wskazała na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które podaje,

że każdy wykonawca, który powołuje się na dysponowanie bezpośrednie konkretnymi

przedmiotami musi posiadać prawo do władania daną rzeczą. Podstawą takiego władania

nie musi być własność, ale może być również inne prawo do rzeczy np. umowa najmu,

dzierżawy czy leasingu, które w sposób dostateczny zapewniają wystarczający tytuł do

dysponowanie danym przedmiotem.

W

okolicznościach niniejszej sprawy wykonawca nie wykazał, że dysponuje pługiem z

aktywnym zapłużkiem, ponieważ sam dokument zamówienia dla klienta nie daje podstaw do

stwierdzenia jakiegokolwiek tytułu prawnego do korzystania z rzeczy w nim wskazanej. Z

„zamówienia od klienta 5/A/2018" nie wynika co dokładnie zostało zamówione, jaka jest

cena, jaki jest termin i warunki

realizacji zamówienia, czy w celu realizacji zamówienia

konieczne jest dokonanie przedpłaty. „Zamówienie od klienta 5/A/2018" nie zostało

podpisane - ani po stronie zama

wiającego, ani mającego realizować zamówienie. Z uwagi na

to, że zamówienie ma być realizowane od razu po zakończeniu postępowania (jego

pierwotna realizacja była planowana od 01 stycznia 2018 r.) w celu wykazania dysponowania

pługiem konieczne jest jego posiadanie w chwili złożenia oferty, a tym samym nie jest

możliwe oczekiwanie na jego dostarczenie po wyborze najkorzystniejszej oferty i podpisaniu

umowy

z Zamawiającym.

W związku z powyższym wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, czego konsekwencją powinno być wykluczenie z postępowania na gruncie

art. 24 Pzp oraz odrzucenie tej

oferty. Nie sposób zgodzić się z decyzją Zamawiającego, że

przedłożenie samego zamówienia uzasadnia przyjęcie, że wykonawca dysponuje danym

urządzeniem. Tym samym zasadne jest uznanie, że wykonawca, składając oświadczenie

dotyczące dysponowania pługiem z aktywnym zapłużkiem wprowadził Zamawiającego w

błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w

postępowaniu, co ma istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w

postępowaniu, a w konsekwencji na wynik postępowania.

Ponadto, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp,

na Zamawiającym ciąży obowiązek wezwania

wykonawcy

do złożenia wyjaśnień, uzupełnień czy poprawek do JEDZ w sytuacji, gdy

oświadczenia tam zawarte, zawierają błędy lub budzą wątpliwości.

Stosownie do SIWZ, w dokumencie JEDZ wykonawca w

zakresie zdolności

technicznej powinien zawrzeć określone informacje dla każdego urządzenia tzn. markę,

model, numer seryjny oraz podstawy dysponowania, które to informacje zostały wskazane

tylko i wyłącznie wybiórczo w odniesieniu do niektórych maszyn.

Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie skierowane do wykonawcy w zakresie

zdolności technicznej otrzymał od wykonawcy jedynie wyjaśnienie w zakresie pługu z

aktywnym zapłużkiem, nie odnosząc się w żaden sposób do pozostałych urządzeń, co do

których również w JEDZ zostały złożone niekompletne oświadczenia.

Zważywszy na obligatoryjny charakter ww. przepisu, za niedopuszczalne należy

uznać ponowne wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a tym samym należy uznać,

że podmiot ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie

potencjału technicznego,

b/ potencj

ał osobowy

W zakresie warunków udziału w postępowaniu - potencjału osobowego, wykonawca

w części IV lit, C pkt 2 JEDZ, wskazał, że przy wykonywania zamówienia może skorzystać z

usług 5 pracowników. Wykonawca zaznaczył, że z dwiema osobami łączy go umowa o

pracę, a pozostałe osoby pozostają w jego „dyspozycji". Pismem z dnia 12 lutego 2018 r.

wykonawca

doprecyzował, że sformułowanie „w dyspozycji" oznacza zawarcie z określonymi

osobami przedwstępnych umów o pracę, które nie zostały przedłożone Zamawiającemu.

Należy więc uznać, że okoliczność ta nie została wykazana przez wykonawcę.

Ponadto w

ykonawca nie spełnił wymogów SIWZ w zakresie oświadczeń dotyczących

wykonywanych przez wskazanych pracowników czynności oraz posiadanych uprawnień.

Zamawiający natomiast po raz kolejny nie wezwał go do złożenia wyjaśnień na gruncie art.

26 ust. 3 Pzp

, co należy uznać za niedopuszczalne naruszenie obowiązujących przepisów

skutkujące nieprawidłowym wyborem oferty, która powinna zostać odrzucona.

II. Zaniechanie ujawnienia komp

letnych informacji Odwołującej

W

postępowaniu doszło do zaniechania ujawnienia kompletnych informacji

przekazanych przez w

ykonawcę FHU „Panda" M. W. w zakresie złożonego zamówienia dla

klienta 5/A/2018, pomimo że wykonawca nie zastrzegł, że nie mogą one być udostępnione.

Mając na uwadze art. 8 ust. 3 Pzp należy stwierdzić, że możliwość ograniczenia

zasady jawności postępowania, który wynika z ust. 1 tego przepisu, istnieje w sytuacji, gdy

dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a więc jest ona informacją posiadającą

wartość gospodarczą, co do której przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu

zachowania jej poufności.

Wykonawca

FHU „Panda" M. W. nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji

zawartych

w

z

amówieniu

dla

klienta

z

dnia

stycznia

r.

Z treści pisma z dnia 7 lutego 2018 r. nie wynika, aby wykonawca przedstawił jakiekolwiek

uzasadnienie dla zastrzeżenia znacznej części ww. dokumentu. W konsekwencji

Z

amawiający dopuścił się naruszenia fundamentalnej zasady jawności postępowania o

zamówienie publiczne.

Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do

wn

iesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.

Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt.

12 i art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez zaniech

anie wykluczenia wykonawcy FHU „Panda" M. W., a

w

konsekwencji

zaniechanie

odrzucenia

oferty

tego

wykonawcy

z uwagi na brak wykaza

nia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji

Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,

poprzez zaniechanie o

drzucenia oferty wykonawcy FHU „Panda" M. W., który powinien być

wykluczony

z postępowania.

Izba stwierdziła natomiast, że zasadny jest zarzut naruszenia art. 22 w zw. z art. 22d

ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp,

poprzez uznanie, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia

wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawca FHU „Panda" M. W.

wykazał

i

wyjaśnił

sposób

oraz

podstawę

dysponowania

pługiem

z aktywnym zapłużkiem.

Zgodnie z pkt. 6.2.3.2 ppkt V SIWZ,

w postępowaniu dotyczącym Pakietu 6 mogli

brać udział wykonawcy, którzy wykazali, że dysponują następującym potencjałem

technicznym:

a) co najmniej 7 pilarkami mechanicznymi,

b) co najmniej 1 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki

drewna,

c) co najmniej 1 szt. pługów do przygotowania gleby typu LPZ oraz co najmniej 1 pługiem z

aktywnym zapłużkiem do specjalistycznego przygotowania gleby pod odnowienia

(naorywania wałków),

Zgodnie z pkt. 6.2.3.3. ppkt V lit.a SIWZ,

w postępowaniu dotyczącym Pakietu 6 mogli

brać udział wykonawcy, którzy wykazali, że dysponują potencjałem osobowym:

a) co najmniej 5 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające

do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia

2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z

zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub odpowiadające im uprawnienia

wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im

uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej uznane zgodnie z

przepisami ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych

nabytych.

Zgodnie z pkt. 7.1 SIWZ,

w celu potwierdzenia spełnienia ww. warunków udziału w

postępowaniu wykonawcy byli obowiązani przedłożyć w ofercie formularz JEDZ wraz z

podaniem informacji:

na potwierdzenie spełnienia warunku dysponowania potencjałem technicznym - informacji

nt. rodzaju urządzeń wraz ze wskazaniem dla każdego z nich marki, modelu, numeru

seryjnego oraz podstawy dysponowania;

- na

potwierdzenie spełnienia warunku dysponowania potencjałem osobowym - informacji nt.

danych personalnych osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,

zakresu wykonywanych czynności oraz posiadanych uprawnień.

a/ potencjał techniczny

Wykona

wca FHU „Panda" M. W. złożył w ofercie na Pakiet nr 6 formularz JEDZ, w

którym w części IV JEDZ lit. C pkt 9 zawarł wykaz urządzeń, którymi dysponuje na potrzeby

realizacji zamówienia. W pkt 4) wskazał „PŁUG z akt. zapłużkiem – zamówiono”.

Z

amawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia JEDZ - dysponowania pługiem z

aktywnym zapłużkiem. Wykonawca w piśmie z 7 lutego 2018 r. wyjaśnił, że posiada jeden

pług z aktywnym zapłużkiem, a drugi został zamówiony w dniu 30 stycznia 2018 r. oraz

przedstawi

ł w załączeniu dokument „Zamówienie od klienta 5/A/2018".

W ocenie Izby, n

ie budzi wątpliwości fakt, że wykonawca, który powołuje się na

dysponowanie bezpośrednie konkretnymi urządzeniami musi posiadać prawo do władania

nimi.

Jednocześnie podstawą władania nie musi być własność, lecz także inne prawo do

rzeczy np. umowa najmu, dzierżawy czy leasingu, które w sposób jednoznaczny zapewnia

tytuł do dysponowania danym sprzętem, w tym prawo wykonawcy do używania i korzystania

z rzeczy zgodnie z jej przeznaczeniem.

Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że sam fakt złożenia zamówienia, bez

potwierdzenia jego realizacji w określonym terminie nie stanowi podstawy do uznania, że

wykonawca dysponuje daną rzeczą. Tak też uznał Zamawiający w niniejszej sprawie.

Za

mawiający przyjął, że potwierdzeniem spełnienia warunku udziału jest oświadczenie

wykonawcy o posiadaniu jednego pługu z aktywnym zapłużkiem, a nie oświadczenie co do

złożenia zamówienia.

Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że wyjaśnienia złożone przez

wykonawcę potwierdzają spełnienie warunku dysponowania potencjałem technicznym dla

Pakietu nr 6. W

okolicznościach tej sprawy, biorąc pod uwagę treść wyjaśnień z dnia 7

lutego

2018 r. oraz fakt, że wykonawca złożył ofertę także na Pakiet nr 5, w którym

Zamawiający postawił identyczny warunek odnośnie dysponowania pługiem z aktywnym

zapłużkiem, nie można przyjąć, że złożone oświadczenie o posiadaniu jednego pługu z

zapłużkiem z dnia 7 lutego 2018 r. dotyczy wyłącznie Pakietu nr 6. Nie wynika to ani z treści

wezwania do złożenia wyjaśnień, ani też z treści złożonych wyjaśnień. W ocenie Izby, wręcz

przeciwnie, biorąc pod uwagę treść dokumentu JEDZ złożonego na Pakiet nr 6 zachodzi

duże prawdopodobieństwo, że wykonawca w wyjaśnieniu z dnia 7 lutego 2018 r. wskazał

swój potencjał techniczny w zakresie pługu z zapłużkiem, którym dysponuje, bez odniesienia

się do konkretnego Pakietu. Jak wyjaśnił Zamawiający, wykonawca FHU „Panda” M. W. w

ofercie na Pakiet nr 5 wykazał dysponowanie pługiem z zapłużkiem w formie posiadania.

Zatem oświadczenie z 7 lutego 2018 r. może dotyczyć sprzętu wykazanego przez

wykonawcę w Pakiecie nr 5.

Pomimo zatem złożonych wyjaśnień pismem z dnia 7 lutego 2018 r. wątpliwości co

do wykazania

przez FHU „Panda” M. W. dysponowania wymaganym potencjałem

technicznym w Pakiecie nr 6 nadal

pozostały. W tych okolicznościach Zamawiający powinien

doprecyzować wezwanie do złożenia wyjaśnień, tak aby uzyskać jednoznaczne wyjaśnienie

w zakresie dysponowania przez ww. wykonawcę pługiem z zapłużkiem w zakresie Pakietu nr

6 oraz

dodatkowo wezwać FHU „Panda” M. W. do uzupełnienia dokumentu JEDZ w

powyższym zakresie, z obowiązkiem podania przez wykonawcę wymaganych informacji

odnośnie sprzętu tj. wskazania marki, modelu, numeru seryjnego posiadanego pługu z

zapłużkiem, w celu wykazania potencjału technicznego na Pakiet nr 6. Tym samym Izba

stwierdziła, że wykonawca FHU „Panda” M. W. w wyniku złożonych wyjaśnień nie wykazał w

sposób jednoznaczny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w Pakiecie nr 6 w

zakresie dysponowani

a pługiem z aktywnym zapłużkiem. Okoliczności te wymagają

dalszego wyjaśnienia oraz uzupełnienia dokumentu JEDZ.

Podkreślić należy, że na etapie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu

Zamawiający nie był uprawniony do odstąpienia od żądania podania przez wykonawcę

informacji odnośnie marki, modelu, numeru seryjnego posiadanego sprzętu, w tym także

pługu z zapłużkiem, zgodnie z wymaganiem SIWZ, gdyż narusza to zasadę uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba nie podzieliła w tym zakresie

stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie. Zamawiający jest związany

treścią SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, podobnie jak wykonawcy, i nie może na etapie

oceny ofert zmieniać określonych wymagań wobec niektórych wykonawców.

Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego, że za niedopuszczalne należy

uznać ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Dodatkowe wyjaśnienia są

dopuszczalne i konieczne, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający w tej

sprawie nieprecyzyjnie

sformułował wezwanie do wyjaśnień, wobec czego w konsekwencji

treść złożonych wyjaśnień budzi dalsze wątpliwości. Wątpliwości te są w znacznej mierze

skutkiem wadliwej czynności Zamawiającego, zatem ponowne precyzyjne wezwanie do

wyjaśnień jest konieczne.

Zarzuty Odwołującego w zakresie „pozostałych urządzeń” wykazanych w JEDZ przez

wykonawcę FHU „Panda” M. W. nie zostały skonkretyzowane ani rzeczowo uzasadnione,

wobec czego Izba nie

miała podstaw do ich uwzględnienia.

b/ potencjał osobowy

W pkt 6.2.3.3. V lit. a

SIWZ Zamawiający określił dla Pakietu nr 6 wymaganie

wykazania przez wykonawcę dysponowania „co najmniej 5 osobami, które ukończyły z

wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21

rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i

higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161,

poz. 1141) lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio

obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach

Członkowskich Unii Europejskiej uznane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22 grudnia

2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych

”.

Zgodnie z pkt 7.1. SIWZ, „W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób

skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia – informacje nt. ilości (1) osób,

które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie

z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie

bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki

leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadających odpowiadające im uprawnienia wydane

na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia

wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej uznane zgodnie z przepisami

ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w

państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2016 r. poz. 65) oraz ilości (2) osób,

które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z

rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku szkolenia w

zakresie pracy ze środkami chemicznymi (Dz. U. z 2013 r. poz. 554) lub posiadające

odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów

które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin, które podać należy w

Części IV lit. C (pkt 2) JEDZ.” Dodatkowo we wskazanej części JEDZ należało podać

informacje nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez wykonawcę

do

realizacji zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych

uprawnień (jeżeli są wymagane) oraz podstawy dysponowania.

W zakresie warunków udziału w postępowaniu co do potencjału osobowego,

wykonawca FHU „Panda" M. W. w części IV lit. C pkt 2 JEDZ złożył oświadczenie, że przy

wykonywaniu

zamówienia może skorzystać z usług 5 pracowników, przy czym z dwiema

osobami łączy go umowa o pracę, a pozostałe 3 osoby pozostają w jego „dyspozycji". Na

wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 12 lutego 2018 r. wykonawca wyjaśnił, że

sformułowanie „w dyspozycji" oznacza, że wykonawca zawarł z określonymi osobami

przedwstępne umowy o pracę.

Podnoszona przez

Odwołującego okoliczność, że w ramach wyjaśnień wykonawca

nie przedłożył Zamawiającemu ww. umów nie dowodzi, że warunek dotyczący potencjału

osobowego nie został spełniony. Wykonawca nie miał obowiązku takich umów przedkładać,

gdyż nie wynika to z treści wezwania ani z postanowień SIWZ, ani z obowiązujących

przepisów. Odwołująca, zarzucając brak zawarcia ww. umów na piśmie, nie przedstawiła

dowodów i nie wykazała, że takie umowy nie zostały zawarte. Biorąc pod uwagę przepis art.

6 k.c. oraz art. 190 ust. 1

Pzp, w powyższym zakresie na Odwołującej spoczywał ciężar

udowodnienia okoliczności, z których wywodziła skutki prawne.

W odniesieniu do zarzutu

niespełnienia wymogów SIWZ w zakresie podania

informacji

dotyczących wykonywanych przez wskazanych pracowników czynności oraz

posiadanych uprawnień, Izba ustaliła, że w świetle postanowień SIWZ, Zamawiający

wymagał wskazania w JEDZ określonej ilości osób dedykowanych do wykonywania

określonych czynności i posiadających odpowiednie uprawnienia. W tym zakresie

oświadczenie złożone w JEDZ przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami z dnia 12 lutego 2018

r. spełnia wymogi SIWZ - wskazanie konkretnych osób z określeniem „drwal” potwierdza

spełnienie wymagań SIWZ, co do wykazania potencjału osobowego wykonawcy. W świetle

przyto

czonych powyżej postanowień SIWZ, wystarczające było wskazanie wymaganej ilości

osób posiadających uprawnienia, zatem wykonawca mógł uznać, że podanie zakresu

czynności „drwal” dla wskazanych osób należy rozumieć w ten sposób, że są to osoby

uprawnione do wykonywania pracy z pilarką. W ocenie Izby, w kontekście postanowień

SIWZ, w tym zakresie nie jest konieczne uzupełnienie JEDZ przez wykonawcę FHU „Panda"

M. W..

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 oraz art. 24 ust. 4 Pzp,

poprzez zaniech

anie wykluczenia wykonawcy FHU „Panda" M. W. z postępowania, a w

konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty, pomimo

że wykonawca wprowadził

Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia

warunki udziału w postępowaniu, co ma istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu, a w konsekwencji na wynik postępowania.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp,

zamawiający ma obowiązek wykluczyć

wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia

warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej

„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić

wymaganych dokumentów.

Zgodnie natomiast z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,

zamawiający ma obowiązek wykluczyć

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W ustalonym stanie faktycznym nie został wykazany przez Odwołującą fakt, że

wykonawca

FHU „Panda" M. W. złożył w ofercie na Pakiet nr 6 oświadczenie dotyczące

dysponowania pługiem z aktywnym zapłużkiem, w sytuacji gdy rzeczywiście takim pługiem

nie dysponuje

, a tym samym, że wprowadził Zamawiającego w błąd w powyższym zakresie.

Nie zostały wykazane przez Odwołującą również pozostałe przesłanki określone w

przepisach art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 Pzp.

Wydruk korespondencji Odwołującej z dnia 15

marca 2018 r. z p. R. D.

, pracownikiem Kompani Leśnej C., M., P. sp. j. z siedzibą w Nowym

Dworze w sprawie za

pytania o możliwość zakupu pługa z zapłużkiem typu LPZ oraz

odpowiedzi uzyskanej od ww. pracownika,

nie stanowi dowodu na fakt, że wykonawca FHU

„Panda" M. W. złożył oświadczenie wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z oświadczenia Zamawiającego złożonego

na

rozprawie,

Zamawiający,

dokonując

oceny

spełniania

warunków

udziału

w postepowaniu przez wykonawcę FHU „Panda" M. W., nie brał pod uwagę oświadczenia

wykonawcy

co do „zamówienia” pługu z aktywnym zapłużkiem w Kompanii Leśnej.

Zamawiający uznał, że wykonawca w ramach wyjaśnień z dnia 7 lutego 2018 r. potwierdził

spełnianie warunku posiadania potencjału technicznego na potrzeby realizacji Pakietu nr 6,

poprzez złożenia oświadczenia, że posiada wymagany pług z zapłużkiem,

a dodatkowo jedynie drugie takie urządzenie zostało przez wykonawcę zamówione.

Wobec powyższego należało uznać, że informacja odnośnie zamówienia pługu

z zapłużkiem nie miała żadnego wpływu na podejmowane przez Zamawiającego czynności

i decyzje -

w tym ocenę spełniania warunków i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej.

Odwołująca cofnęła na rozprawie zarzut naruszenia art. 11 ust. 4 u.z.n.k. w zw. z art.

8 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia kompletnych informacji przekazanych przez

wykonawcę FHU „Panda" M. W. w postaci „Zamówienia od klienta 5/A/2018" dotyczącego

jego zdolności technicznej w zakresie dysponowania pługiem z aktywnym zapłużkiem, w

sytuacji, gdy podmiot ten nie dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a w związku

z tym zarzut ten

nie podlegał rozpoznaniu.

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty

wykonawcy FHU „Panda" M. W. z naruszeniem ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert,

gdyż nie został on przez Odwołującą wykazany.

Zamawiający w pkt 14.1 SIWZ określił kryteria oceny ofert jako: Cena z wagą 60%

oraz - S

amodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia z wagą 40%.

W pkt 14.2 ppkt 2 SIWZ

Zamawiający postanowił, że w ramach kryterium -

Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - „oceniane będzie

przyjęcie przez Wykonawcę zobowiązania umownego do wykonywania kluczowych

elementów (części) zamówienia, określonych przez Zamawiającego w SIWZ, samodzielnie

przez Wykonawcę składającego ofertę, tj. bez udziału podwykonawców. Zasady realizacji

tego zobowiązania oraz zasady odpowiedzialności za jego niewykonanie zostały opisane we

wzorze umowy (stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ). We wzorze umowy (stanowiącym

załącznik nr 10 do SIWZ) zobowiązanie do wykonywania kluczowych elementów (części)

zamówienia, określonych przez Zamawiającego w SIWZ, samodzielnie przez Wykonawcę

składającego ofertę, tj. bez udziału podwykonawców jest określane jako „Obowiązek

Samodzi

elnej Realizacji”.

Kluczowe elementy (części) zamówienia ustalone dla Pakietu nr 6 obejmują:

„Wykonanie zrywki drewna kłodowanego sprzętem nasiębiernym – (ilość przewidziana dla

pakietu nr 6

– 1816 m3)”.

W pkt 14.2 SIWZ

Zamawiający wskazał, że „Wykonawca zamieści informację o

przyjęciu na siebie zobowiązania umownego do samodzielnej realizacji kluczowych części

zamówienia w Ofercie (załącznik nr 1 do SIWZ). Brak wskazania w Ofercie przyjęcia przez

Wykonawcę zobowiązania, o którym mowa w zdaniu poprzednim będzie uznawane jako

nieprzyjęcie takiego zobowiązania, a Oferta Wykonawcy uzyska 0 pkt w ramach niniejszego

kryterium oceny ofert. Oferta Wykonawcy, który zaciągnie takie zobowiązanie otrzyma 40

pkt.

”

W ofercie FHU „Panda" M. W. na Pakiet nr 6, stosownie do wymagań

Zamawiającego, określonych jak wyżej w SIWZ, zamieszczone zostało w pkt 9 formularza

ofertowego stosowne

oświadczenie wykonawcy FHU „Panda" M. W. odnośnie samodzielnej

realizacji kluczowych elementów zamówienia. Jednocześnie, jakiekolwiek dowody przeciwne

do tego oświadczenia, podważające jego prawdziwość nie zostały przez Odwołującą

przedstawione.

Odwołująca wskazała jedynie na rozprawie, że zarzut ten został podniesiony

w związku z pozostałymi zarzutami i zakwestionowaniem czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej

wobec niewykazania przez wykonawcę FHU „Panda" M. W. spełniania

warunków udziału w postępowaniu. W tych okolicznościach zarzut nie podlegał

uwzględnieniu. Jednakże na marginesie Izba wskazuje, że oświadczenie wykonawcy

zawarte w pkt 9 formularza ofertowego nie jest spójne z oświadczeniem wykonawcy

zawartym w pkt 6 tego formularza,

odnośnie zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia,

który wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom, gdzie został wskazany „pełen zakres”

dla

trzech podwykonawców. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z wzorem umowy (§ 8 ust. 1 i

ust. 3), Zamawiający będzie musiał udzielić każdorazowo zgody na powierzenie prac

podwykonawcy oraz że wykonawca jest zobowiązany do samodzielnej realizacji kluczowych

części przedmiotu zamówienia, zgodnie z zobowiązaniem zawartym w ofercie, sposób

realizacji przedmiotu umowy, zgodnie z SIWZ, będzie weryfikowany przez Zamawiającego

na etapie realizacji umowy.

Zamawiający może także podjąć także decyzję co do

ewentualnego

wyjaśnienie treści oferty. Izba nie nakazała tej czynności wobec braku

zawarcia w odwołaniu zarzutu – zaniechania wyjaśnienia treści oferty.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp oraz

§ 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238 ze zm.).

………………………………