KIO 534/18 WYROK dnia 6 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt KIO 534/18 

WYROK 

z dnia 6 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 
 

Protokolant:             

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  6  kwietnia 

2018  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  marca  2018  r.  przez 

wykonawcę 

B.S.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SWING B.S., ul. Owsiana 2, 15-

837 Białystok 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok  

przy  udziale  wykonawcy  M.T.

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

OSTROVIA M.T.

Ostrów Północny 49, 16-113 Szudziałowo zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego pod stronie zamawiającego  

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Miastu  Białystok  unieważnienie  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

w  tym  odrzucenie  oferty  M.T.

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

OSTROVIA M.T.

na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

kosztami postępowania obciąża Miasto Białystok i: 

2.1.  zalicza w poczet  kosztów postępowania odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

B.S.

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  SWING  B.S.  tytułem 

wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Miasta  Białystok  na  rzecz  B.S.prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  SWING  B.S.  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

z 

tytułu 

wpisu  

i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok  – w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 534/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miasto  Białystok  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  „konserwację  i  utrzymanie  placów  zabaw,  skateparku,  boisk  sportowych, 

siłowni  plenerowych,  street  workout  oraz  naprawy  małej  architektury  na  terenie  parków  

i  skwerów  miasta  Białegostoku”  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  z  późn.  zm.),  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 grudnia 2017 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2017/S  246-

515005. Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania: 

Odwołujący  –  B.S.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  SWING  B.S.  wniósł 

odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  naruszenie  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasady  proporcjonalności  w  związku  

z  działaniami  i  zaniechaniami  Zamawiającego,  skutkującymi  dalszymi  zarzutami  jak  niżej 

oraz opisanymi w uzasadnieniu, 

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Prawo zamówień publicznych poprzez podjęcie wadliwej decyzji 

polegającej  na  błędnym  uznaniu,  że  oferta  wykonawcy  M.T.prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod nazwą OSTROVIA  M.T.odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia, 

3. art. 89 ust. 1 

pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne uznanie, iż oferta 

wykonawcy  M.T.

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  OSTROVIA  M.T.nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  a  co  za  tym  idzie  powinna  być  przez  Zamawiającego 

odrzucona,  gdyż  wykonawca  podał  w  formularzu  ofertowym  rażąco  niską  cenę  i  nie 

przedłożył na wezwanie Zamawiającego szczegółowych wyjaśnień, 

4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne uznanie, iż oferta 

wykonawcy  M.T.

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  OSTROVIA  M.T.nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny  oraz  poprzez  błędne  uznanie,  iż  złożone  przez  wykonawcę 

wyjaśnienia są wystarczająco logiczne i spójne, 

5. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne 

przy

jęcie,  że  oferta  złożona  przez  wykonawcę  Marka  Trwogę  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  OSTROVIA 

M.T.

nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  

w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia  decyzji  wyboru  oferty  wykonawcy  M.T.prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod nazwą OSTROVIA Marek Trwoga, 

2. zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenie ww. 

oferty, 

3. dokonania wyboru oferty Odwołującego, 

4. zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Odwołującego. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający,  szacując  całkowitą 

wartość  zamówienia,  wskazał,  że  będzie  to  1.481.438,16  zł  netto,  natomiast  w  chwili 

otwarcia  ofert  poinformował  oferentów,  iż  zamierza  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia 

kwotę 1.518.474 zł brutto.  

Mając  na  uwadze  poziom  cen  zaoferowanych  w  postępowaniu,  Zamawiający  wezwał 

obydwu  wykonawców,  tj.  Odwołującego  i  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie 

przepisu art. 90 ustawy Prawo 

zamówień publicznych.  

Odwołujący przedstawił  bardzo szczegółowe wyjaśnienia, a cena zawarta w ofercie została 

skalkulowana  prawidłowo  z  uwzględnieniem  realnych  kosztów  wykonania  usługi  oraz  

z  uwzględnieniem  wszystkich czynników  cenotwórczych i  nie ma  charakteru rażąco  niskiej. 

Do  kalkulacji  ceny  oferty 

Odwołujący  posłużył  się  analizą  stawek  obowiązujących  

w tożsamych pracach prowadzonych na terenie Białegostoku. Z doświadczenia Wykonawcy, 

wynika,  że  obowiązujące  stawki  i  koszty  mieszczą  się  w  kwotach  zaproponowanych  

w  ofercie,  n

ie  mogą  być  jednak  niższe.  Szczegółowe  wyliczenia  zamieszczone  

w  poszczególnych  tabelach  stanowiących  załączniki  do  złożonych  Zamawiającemu 

wyjaśnień zdecydowanie obrazują, że zaproponowana cena nie ma charakteru ceny rażąco 

niskiej. 

Aby  o

dpowiedź  złożona  na  wezwanie  wystosowane  na  podstawie  art.  90  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  posiadała  walor  wystarczających  wyjaśnień  elementów  oferty 

mających wpływ na  wysokość ceny, musi być w miarę szczegółowa w zakresie elementów 

składających  się  na  zaoferowaną  cenę.  Wykonawca,  który  składa  powinien  wskazać,  co 

spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej 

obniżenie.  Udzielone  wyjaśnienia  mają  potwierdzić,  iż  złożona  oferta  jest  rzetelnie 

przygotow

ana,  a  cena  prawidłowo  oszacowana,  zatem  nie  stwarza  zagrożeń  dla 

prawidłowego wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków umownych. Podstawą do 

skalkulowania ceny podanej w ofercie 

Odwołującego były szczegółowe wyliczenia dotyczące 

ilości  przejechanych  codziennie  kilometrów,  wykonanych  czynności  porządkowych  

i  konserwacyjnych,  a  także  szczegółowe  wyliczenia  dotyczące  czynników  cenotwórczych  

z  podziałem  na  średniomiesięczne  zapotrzebowanie  na  składniki  cenotwórcze,  a  także 

średniomiesięczne wyliczenie przewidywanych kosztów oraz przychodów. Stosując opisaną 

wyżej  metodologię  wyliczenia  przychodów  i  kosztów,  wykonawca  dokonał  podziału  roku 

kalendarzowego  na  dwa  okresu 

–  od kwietnia do  października i  od  listopada  do marca,  co 

pozwala  na  szczegółowe  ustalenie  zakresu  prac,  nakładów  rzeczowych  i  osobowych  

w  każdym  okresie  roku  kalendarzowego  w  trakcie  obowiązywania  umowy.  Dokonując 

szczegółowego wyliczenia nakładów rzeczowych i osobowych w poszczególnych miesiącach 

obowiązywania  umowy  Odwołujący  ustalił  dokładnie  liczbę  roboczogodzin,  liczbę 

przejechanych  kilom

etrów,  składniki  cenotwórcze  przy  czynnościach  konserwacyjnych, 

składniki cenotwórcze przy czynnościach utrzymania czystości i porządku, a także dokładne 

stawki  wynagrodzenia  za  każdą  przepracowaną  godzinę.  Ponadto  dokonał  szczegółowej 

analizy  wykorzystania  sprzętu  z  uwzględnieniem  zużycia  paliwa,  narzędzi,  materiałów  

i 

sprzętu. Wyliczenia te pozwalają dokładnie zobrazować zakres przedmiotowy i podmiotowy 

poszczególnych  czynności  objętych  umową,  a  także  poniesione  z  tego  tytułu  koszty  

i osiągnięte przychody oraz wyraźnie wskazują, że zaproponowana cena nie ma charakteru 

rażąco  niskiej,  a  dokonane  i  zaprezentowane  obliczenia  powinny  stanowić  wystarczający 

dowód do uznania przez Zamawiającego, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska. 

O

dwrotnie  należy  podejść  do  oferty  i  wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego.  Cena 

zaproponowana  przez  niego 

jest  rażąco  niska  i  nie  odzwierciedla  realnych  kosztów 

wykonania  usługi,  a  złożone  przez  niego  wyśnienia  nie  spełniają  wymogów  określonych  

w  przepisach 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  są  sprzeczne  z  orzecznictwem  KIO  

i stanowiskiem Prezesa UZP w tej mierze. 

Z

a  cenę  rażąco  niską  uważana  jest  cena  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  

z cenami rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert. Wynika z tego, że o cenie rażąco 

niskiej  można  mówić  jedynie,  gdy  jest  oczywiste,  że  przy  zachowaniu  reguł  rynkowych 

wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  za  podaną  cenę  byłoby  nieopłacalne,  albo  gdy  cena  

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  

w  szczególności  gdy  różnica  ta  nie  będzie  możliwa  do  uzasadnienia  obiektywnymi 

względami  pozwalającymi  wykonawcy  zrealizować  to  zamówienie  bez  strat  i  dodatkowego 

finansowania wyk

onania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. 

Dokonując  wyceny  swoich  usług  wykonawca  miał  obowiązek  takiej  kalkulacji,  która  nie 

naruszałaby  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz  powszechnie  obowiązujących  przepisów 

prawa,  a  w  szczególności  w  zakresie  wysokości  wynagrodzenia  należnego  pracownikom 

wykonawcy.  Ustawodawca  zobowiązuje  zamawiających  do  odrzucania  ofert  wykonawców, 

którzy nie respektują zasad wynagradzania za pracę ustalonych w przepisach powszechnie 

obowiązujących.  Przepis  nie  ingeruje  w  podstawy  zatrudniania  osób  przez  wykonawców 

ubiegających się o zamówienie. Oznacza to, że nawet przy zatrudnianiu osób na podstawie 

umowy  cywilnoprawnej  do  obliczenia  ceny  oferty  muszą  być  przyjęte  kwoty  wynagrodzeń 

minimalnych. Rozwiązanie to nie ingeruje w umowy wykonawców z zatrudnianymi osobami, 

odnosi się wyłącznie do kształtowania ceny oferty i eliminacji nierealnie niskich cen. Przepis 

ma  charakter  powszechny  i  nie  zwalnia  z  obowiązku  kształtowania  cen  ofert  

z  uwzględnieniem  minimalnych  kosztów  pracy  w  Polsce.  W  2018  r.  wynagrodzenie 

minimalne wynosi 2.100,00 zł brutto, a całkowity koszt zatrudnienia pracodawcy to 2.532,81 

zł, tj. 15,14 zł za godzinę.  

Wykonawca  ma  obowiązek  złożenia  szczegółowych  wyjaśnień  odnoszących  się  do 

wysokości  zaproponowanej  ceny  oferty,  które  muszą  w  sposób  jednoznaczny  rozstrzygnąć 

wątpliwości  Zamawiającego.  Wykonawca  jako  podmiot  zajmujący  się  profesjonalnie 

wykonywaniem  umów  zawartych  w  trybie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  powinien 

dołożyć  należytej  staranności,  aby  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  były 

konkretne, rzetelne i zwięzłe, a także zawierały odpowiednie kalkulacje.  

W  złożonych  niezwykle  lakonicznych  wyjaśnieniach  Przystępujący  powołuje  się  na 

wykonane  prace  w  latach  ubiegłych.  Działanie  takie  jest  lakonicznym  i  ogólnikowym 

wyjaśnieniem,  niemającym  potwierdzenia  w  żadnych  faktycznych  wyliczeniach.  Zdaniem 

Odwołującego nie można porównywać wykonanych usług w latach 2014-2016 do niniejszego 

zamówienia,  kiedy  to  usługa  ma  być  wykonywana  w  latach  2018-2021.  Między  obydwoma 

zamówieniami nastąpiła dwuletnia przerwa. Na rynku ogólnopolskim oraz na rynku lokalnym 

nastąpił  znaczący  wzrost  cen  materiałów,  kosztów  prowadzenia  działalności  gospodarczej 

oraz  kosztów  pracowniczych.  Przykładowo  całkowity  koszt  zatrudnienia  pracownika  na 

umowę o pracę w 2014 r. wynosił 2.028,43 zł, natomiast w 2018 r. wynosi 2.532,81 zł. Jest 

to  wzrost  o  prawie  25%.  Ponadto  należy  dodać,  że  we  wcześniejszym  zamówieniu  nie 

obowiązywał  wymóg  zatrudnienia  pracowników  na  umowę  o  pracę,  co  ma  miejsce  

w  niniejszym  zamówieniu,  a  co  nie  zostało  skalkulowane  i  dostatecznie  wyjaśnione  przez 

Przystępującego.  

Przystępujący,  wyjaśniając  poziom  wynagrodzenia  ryczałtowego  za  konserwację  

i 

utrzymanie  obiektów  powołuje  się  na  poniesione  koszty  w  latach  2014-2016.  Pomimo  że 

założenie  to  jest  błędne,  gdyż  opiera  się  na  nierealnych  kosztach,  wykonawca  ten  

w  kolejnych  przetargach 

obniżył  ceny  ryczałtowe  za  konserwacje  i  utrzymanie  obiektów  

w stosunku do oferty z 2013 roku. 

Wykonawca 

nie wyjaśnił metodologii liczenia oferowanych cen w złożonych Zamawiającemu 

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Dowodzi to, że, wyjaśniając rażąco niską cenę dotyczącą 

wynagrodz

enia ryczałtowego za konserwację i utrzymanie obiektów, Przystępujący zrobił to 

niezwykle lakonic

znie nie odnosząc się do meritum sprawy. Skoro posłużono się kalkulacją 

kosztów  z  lat  2014-2016,  to  oferta  złożona  w  niniejszym  postępowaniu  nie  odzwierciedla 

realnych  kosztów  wykonania  usługi  objętej  niniejszym  postępowaniem  przetargowym. 

Wykonawca  dokona

ł  zaniżenia  wybranych  cen  ryczałtowych  w  stosunku  do  lat  ubiegłych  

–  z  obliczeń  Odwołującego  wynika,  że  zaniżył  ceny  w  stosunku  do  roku  2016  średnio  

o  24,53%.  Oferowane  ceny  są  chaotyczne,  wyliczenia  niespójne,  a  obniżki  cen 

nieuzasadnione i niewyjaśnione. Procentowe zaniżenie wartości zaoferowanej ceny oscyluje 

pomiędzy 10,63% a nawet 44,5%. W jednym tylko przypadku wartość wzrosła o 8,85%. 

Dodatkowo 

Przystępujący  w  sposób  lakoniczny  wyjaśnia  wyliczenie  cen  jednostkowych 

powołując się na kalkulacje własne oraz wieloletnie doświadczenie swojej firmy. Nie podaje 

przy  tym  żadnych  konkretów,  a  jedynie  załącza  kilka  ofert,  obrazując  sposób  wyliczenia  6 

cen  spośród  51  cen  jednostkowych.  Dodatkowo  zamieszcza  ofertę  na  płyty  PE-HD,  które 

nawet nie są objęte niniejszym zamówieniem. 

Zdaniem  Odwołującego  ceny  za  utrzymanie  i  konserwację  obiektów,  jakie  zaproponował 

Przystępujący są poniżej kosztów, a przede wszystkim poniżej minimalnego wynagrodzenia 

za pracę i poniżej poziomu opłacalności. W takim wypadku wykonawca zamierza wykonywać 

usługi poniżej kosztów opłacalności, a w szczególności poniżej kosztów pracowniczych bądź 

niezgodnie z wymogami opisu 

przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający,  dokonując  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  i  przyjęcia  wyjaśnień  złożonych 

przez 

Przystępującego  doprowadził  do  naruszenia  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

wskazanych  w  zarzutach  odwołania,  ponieważ  złożone  wyjaśnienia  nie  są 

kompleksowe,  szczegółowe  i  logiczne,  a  wręcz  odwrotnie  są  lakoniczne  i  ogólnikowe,  co 

pozwala  wnosi

ć,  że  Przystępujący  zaoferował  wykonanie  usługi  za  rażąco  niską  cenę,  

a  Zamawiający  nie  spowodował,  że  wykonawca  wyjaśnił  w  sposób  szczegółowy 

zaoferowaną  cenę,  co  stanowi  naruszenie  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  

i stoi w sprzeczności z dotychczasowym orzecznictwem KIO. 

II Stanowisko Zamawiającego  

Zamawiający uznał odwołanie za niezasługujące na uwzględnienie i wniósł o jego oddalenie.  

Sprostował,  że  wartość  zamówienia  bez  nakładów  dodatkowych  to  1.234.531,18  złotych 

netto, natomiast kwot

a podana w odwołaniu uwzględnia zamówienia uzupełniające.  

Obie  oferty  złożone  w  postępowaniu  są  ofertami  wykonawców,  których  uważa  za 

doświadczonych i rzetelnych, a zatem uważa, że zamówienia wykonają  w sposób należyty. 

Zamawiający  o  wyjaśnienia  cen  zwrócił  się  tylko  ze  względu  na  fakt  przekroczenia  30%,  

o których mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Podkreślił,  że  ceny  kształtuje  rynek.  Zostały  złożone  tylko  dwie  oferty  i  nie  można 

powiedzieć,  żeby  się  znacząco  różniły.  Zamawiający  ocenił  wyjaśnienia  Odwołującego 

pozytywnie i nie odrzucił jego oferty. 

Wezwał  wykonawców  do  wyjaśnień  w  zakresie  całości  ceny,  a  nie  poszczególnych  cen 

jednostkowych.  Na  cenę  ofertową  składało  się  65  pozycji.  Wyjaśnień  Przystępującego  nie 

musi  oceniać  na  podstawie  wyjaśnień  Odwołującego,  gdyż  każda  ocena  dokonywana  jest 

indywidulanie. Nie ma przeszkód, aby ceny w bieżącej ofercie były odnoszone do cen z lat 

ubiegłych,  ponieważ  wykonawca  wie,  które  koszty  mogą  być  wyższe  lub  niższe,  nie  jest 

prawdą,  że  muszą  one  tylko  rosnąć.  Producent  może  wyeliminować  koszty  pośrednie.  Nie 

uważa, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są niewyczerpujące i są ogólnikowe, 

ich treść nie budzi żadnych zastrzeżeń.  

Przedstawił  własną  analizę  kosztów  w  konspekcie  wyjaśnień  Odwołującego  –  stosując  tę 

samą metodę Zamawiający skorygował obliczenia Odwołującego.  

Zamawiający podzielił okres realizacji zamówienia na okres letni i zimowy, przy czym w zimie 

należy  utrzymać  5  z  13  obiektów.  Odwołujący  wyliczył,  że  latem  wykonanie  usługi  będzie 

wymagało  664,5  godziny,  a  zimą  672,5  godziny,  pomimo  że  jest  mniej  obiektów.  Zdaniem 

Zamawiającego  na  utrzymanie  zimowe  5  obiektów  wystarczy  336,25  godziny,  co  średnio 

daje w skali roku 558 godzin. Tym samym jedna roboczogodzina w ofercie Przy

stępującego 

to 16,33 zł, co nie narusza prawa pracy i zapewnia zysk. 

Zamawiający  wymaga  zatrudnienia  osób  na  umowę  o  pracę,  ale  nie  wskazuje  wymiaru 

czasu  pracy  (etatów).  W  jego  ocenie  zaoferowane  ceny  dają  gwarancję  należytego 

wykonania  zamówienia,  a  wykonawca  z  doświadczeniem  i  posiadający  doświadczonych 

pracowników łatwej może zrealizować zamówienie.  

Szacując  wartość  przedmiotu  zamówienia  zastosował  maksymalną  cenę  celem  między 

innymi  zabezpieczenia  tej  kwoty  w  planie  finansowym,  poza  tym  brał  pod  uwagę  takie 

czynniki jak fakt, że firma może nie być lokalna. 

III Stanowisko Przystępującego 

Przystępujący  poparł  stanowisko  Zamawiającego  i  wniósł  o  oddalenie  odwołania  oraz 

zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. 

Wskazał, że wyjaśnienia obu wykonawców zostały uznane za wystarczające do uznania, że 

żadna  z  zaoferowanych  cen  nie  jest  rażąco  niska  i  nie  narusza  uczciwej  konkurencji,  

a  dotychczasowa  współpraca  pozwala  na  ocenę  ofert  jako  rzetelnych  i  możliwych  do 

wyko

nania,  a także,  że Przystępujący  ma  potencjał  do  wykonania takiej  umowy. Obniżenie 

ceny  oferty  w  stosunku  do  lat  poprzednich  nie  powoduje  niemożliwości  wykonania 

zamówienia. Zamówienie składa się z dwóch części – ryczałtu oraz zleceń napraw. Głównym 

surowc

em do napraw jest drewno, zatem Przystępujący ma możliwość obniżenia ceny jako 

producent ze względu na tańszy surowiec, posiadany park maszynowy oraz doświadczenie. 

Ceny utrzymania w obu ofertach nie zawierają znaczących różnic, natomiast kalkulacja jest 

i

ndywidualna. Kalkulacja Odwołującego nie może być podstawą od oceny innej oferty – jest 

ona  zawyżona  co  do  liczby  roboczogodzin.  Odwołujący  nie  rozdzielił  okresów  utrzymania 

zimowego  i  letniego,  podczas  gdy  zimą  pracy  jest  mniej  o  30%  niż  latem.  Średnia 

mi

esięczna powinna więc być skorygowana.  

Średnia miesięczna  Przystępującego  to  16.912 złotych za 13  placów,  zatem  uwzględniając 

owe 30%, średnia w miesiącach letnich to 21.982 zł, czyli jest to kwota wyższa niż wskazana 

przez Odwołujący jako średnia miesięczna. Ustalenie liczby i organizacji pracy pracowników 

jest  indywidualne 

–  Przystępujący  przewidział  dwie  brygady  po  dwie  osoby,  czyli  cztery 

osoby, które będą dokonywały obchodu rano i wieczorem, natomiast w ciągu dnia mogą być 

skierowane  do  innych  prac.  Z

atem  nie  cały  koszt  ich  wynagrodzenia  miesięcznego  będzie 

odnosił  się  do  wykonania  niniejszego  zamówienia.  Przy  kalkulacji  cenowej  uwzględnił  dni  

z opadami i mrozem, kiedy dzieci nie powinny się bawić na placach zabaw. Założył też, że 

jedną  z  najbardziej  czasochłonnych  czynności  jest  opróżnianie  śmietników  –  będzie  to 

dokonywane  w  obchodzie  wieczornym,  zatem  rano  jest  niepotrzebne,  a  Odwołujący 

uwzględnił  w  swojej  kalkulacji  opróżnienie  poranne  i  wieczorne.  Podkreśla  też,  że 

Przystępujący ma większy potencjał niż Odwołujący.  

Przedstawił pisemne założenia swojej kalkulacji. 

Do  wyjaśnień  zostały  złożone  akurat  oferty,  które  obejmują  elementy,  które  musi  zakupić, 

dobrał  je  na  podstawie  swojego  doświadczenia  dotyczącego  elementów,  które  musiał 

wymieniać  podczas  realizacji  zamówienia  w  latach  2014-2016.  Faktury  na  płytę  PE-HD 

zostały dołączone do wyjaśnień z tego względu, że wykonuje z nich elementy zabawek dla 

dzieci. 

Obaj wykonawcy potrafią skalkulować swoje oferty. Odwołujący wykroczył poza zakres prac 

określonych w specyfikacji. Do elementu gry rynkowej należy podjęcie ryzyka, między innymi 

tego,  ile  przewidzi  dni  śnieżnych.  Przystępujący  nie  zakładał,  że  nie  będzie  sprzątał  w  dni 

deszczowe, ale że nie będzie wykonywał niektórych czynności, jak np. mycie.  

IV Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania. 

Izba  ustaliła  też,  że  stan  faktyczny  postępowania,  w  szczególności  jego  przebieg  i  treść 

złożonych dokumentów, nie jest sporny pomiędzy Stronami. 

W  postepowaniu  zostały  złożone  dwie  oferty  –  przez  Odwołującego  oraz  Przystępującego. 

Oferta Odwołującego  opiewała na kwotę  924.713,32  zł  brutto,  a  Przystępującego  na kwotę 

748.336,79  zł  brutto.  Wartość  zamówienia  (bez  zamówień  uzupełniających)  została 

obliczona  na  kwotę  1.234.531,18  zł  netto.  Zamawiający  podał  kwotę,  którą  zamierza 

przeznaczyć na realizację zamówienia w wysokości 1.518.474,00 zł brutto. 

W  ofertach  wykonawcy  podawali  miesięczne  wynagrodzenie  ryczałtowe  za  utrzymanie  

i  konserwację placów  zabaw  i  tym  podobnych obiektów  na terenie poszczególnych parków 

miejskich  oraz  cenę  jednostkową na  utrzymanie i konserwację 1 m

tych  o

biektów,  a  także 

ceny  jednostkowe  za  wymianę  i  montaż  poszczególnych  elementów  placów  zabaw  itp. 

Obiektów,  jak  np.  mata gumowa  na  trampolinie,  karuzela,  elementy  huśtawki  itd.  –  według 

podziału  dokonanego  przez  Zamawiającego  w  tabeli  stanowiącej  załącznik  do  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia.  

W  rozdziale  XVIII  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  „Opis  sposobu  obliczenia 

ceny”, ust. 1 i 4, Zamawiający wskazał, że ceny wymienione w ofercie powinny obejmować 

pełny  zakres  zamówienia  określonego  w  rozdziale  III  oraz  zawierać  wszystkie  koszty 

niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. W wyniku nieuwzględnienia okoliczności, 

które  mogą  wpłynąć  na  cenę  przedmiotu  zamówienia,  wykonawca  ponosić  będzie  skutki 

błędów  w  ofercie.  Wykonawca  powinien  zapoznać  się  z  przedmiotem  zamówienia  w  celu 

skalkulowania ceny oferty z należytą starannością. 

Zamawiający  skierował do  obu  wykonawców  wezwanie do  wyjaśnień  o następującej treści:  

w  związku  z  tym,  iż  cena  Państwa  oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości 

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (tj. od kwoty 1.062.931,88 

zł),  działając  na  podstawie  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

Zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny ofertowej, w szczególności w  zakresie określonym w art. 90 ust. 1 ustawy. 

Wyjaśnienia należy złożyć w formie określonej w rozdziale XIII pkt 1 specyfikacji w terminie 

do  dnia  ...  Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. 

Przystępujący  złożył  wyjaśnienia  następującej  treści:  1.  Kalkulacja  cenowa  miesięcznego 

wynagrodzenia  ryczałtowego  za  przeglądy,  naprawy,  konserwacje  i  bieżące  utrzymanie 

czystości poszczególnych obiektów została opracowana na podstawie kosztów poniesionych 

w  latach  2014-

2016  w  ramach  umów  nr  DOS-IV.272.74.2013,  DGK-IV.272.41.2015 

zawartych z Miastem Białystok.  

2. Wyliczenie  cen  jednostkowyc

h napraw  elementów  placów  zabaw  oraz  małej  architektury 

opiera się w głównej mierze na kalkulacji własnej z uwagi na fakt, iż jesteśmy producentem 

urządzeń  na  place  zabaw,  firmą  z  wieloletnim  doświadczeniem.  Posiadamy  nowoczesny, 

bardzo  wydajny  park  maszynowy  do  obróbki  drewna.  Wszystkie  elementy  z  drewna 

w

ykonujemy na terenie własnego zakładu produkcyjnego, z surowca zakupionego w Lasach 

Państwowych.  Posiadamy  również  warsztat  do  wykonywania  i  naprawy  elementów 

metalowych,  centrum  obróbcze  CNC  do  profesjonalnej  obróbki  drewna  oraz  tworzyw 

sztucznych, co umo

żliwia nam eliminację kosztów pośrednich. 

Współpracujemy  z  producentami  nietypowych  podzespołów  do  urządzeń  zabawowych  

i  otrzymaliśmy  od  nich  bardzo  korzystną  ofertę  cenową.  Niektóre  oferty  w  załączeniu: 

Załącznik nr 1 – oferta na maty do trampoliny firmy HUCK, załącznik nr 2 – faktura VAT za 

linę  zbrojoną  firmy  JUST  FUN,  załącznik  nr  3  –  oferta  na  siedzisko  łóżko  firmy  HUCK, 

załącznik nr 4 – faktura VAT za siedzisko typu bocianie gniazdo firmy MP-PLAY, złącznik nr 

– faktura VAT za płyty PE-HD firmy THYSSENKRUP. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  odrzuca 

ofertę,  jeżeli  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Art. 90  ust. 1-

3 ustawy Prawo zamówień publicznych opisuje procedurę wyjaśnień poziomu 

ceny: 

1.  Jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się 

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co 

do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  

o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  

w  szc

zególności  w  zakresie:  1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych 

rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia 

dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których 

wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za 

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r.  poz. 847);  

2)  pomocy  publicznej  udzielonej  n

a  podstawie  odrębnych  przepisów;  3)  wynikającym  

z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym,  obowiązujących  

w  miejsc

u,  w  którym  realizowane  jest  zamówienie;  4)  wynikającym  z  przepisów  prawa 

ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed 

wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa 

w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia; 

2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na 

wykonawcy. 

3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Jak  wynika  z  powyższych  przepisów,  zastosowanie  procedury  wyjaśnień  poziomu  ceny  

w  stosunku  do  danego  wykonawcy  wynika  przede  wszystkim  z  dokonywanej  przez 

zamawiającego  oceny,  czy  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe, 

wydają  się  zamawiającemu  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 

W  ust.  1a  art.  90  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  opisano  obowiązkowe  sytuacje,  

w  których  zamawiający  musi  się  zwrócić  o  udzielenie  wyjaśnień,  jak  też  okoliczności,  

w których może od wyjaśnień odstąpić.  

W  przedmiotowej  sprawie, 

jeśli  żadna  z  zaoferowanych  cen  nie  budziła  wątpliwości 

Zamawiającego, a różnica 30% pomiędzy cenami ofert a wartością szacunkową zamówienia 

wynikała  z  widocznego  zawyżenia  tej  ostatniej,  Zamawiający  mógł  od  wyjaśnień  odstąpić. 

Jeśli jednak zdecydował się tę procedurę przeprowadzić, zobowiązany był ją przeprowadzić 

z pełnymi konsekwencjami swojej decyzji, jak też dokonać oceny tych wyjaśnień.  

W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył pismo, w którym wskazał, że: 

1.  kalkulacja  cenowa  miesięcznego  wynagrodzenia  ryczałtowego  została  opracowana  na 

podstawie kosztów poniesionych w latach 2014-2016 w ramach umów zawartych z Miastem 

Białystok, 

2.  wyliczenie  cen  jednostkowych  napraw  opiera  się  na  kalkulacji  własnej  i  fakcie  bycia 

producentem  urządzeń  oraz  firmą  z  wieloletnim  doświadczeniem  oraz  zapleczem 

technicznym, co umożliwia eliminację kosztów pośrednich, 

3.  współpracuje  z  producentami  nietypowych  podzespołów  do  urządzeń  zabawowych  

i  otrzymał  od  nich  bardzo  korzystną  ofertę  cenową,  na  dowód  czego  załączył  pięć 

przykładowych faktur. 

Jak  wynika  z  powyższego,  złożone  „wyjaśnienia”  nie  zawierają  żadnych  konkretnych 

informacji  na  temat  zastosowanej  przez  Przystępującego  wyceny  oferty  i  poziomu 

zastosowanych  przez  niego  cen  jednostkowych  za  poszczególne  elementy  realizacji 

przedmiotu zamówienia, jak choćby kosztów robocizny czy materiałów. Nawet przykładowo 

załączone  faktury  nie  zostały  w  żaden  sposób  wprowadzone  do  wyjaśnień  poprzez 

odniesienie się do ich wpływu na koszt realizacji zamówienia. 

Złożenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  art.  90  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  nie 

odnosi się jedynie do przedstawienia zamawiającemu pisma zatytułowanego „Wyjaśnienia”, 

ale do przedstawienia merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie, które pozwolą 

na dokonanie 

przez zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej ceny globalnej, 

w  tym  poprzez  weryfikację  cen  jednostkowych  i  kosztów  wykonania  zamówienia 

występujących po stronie wykonawcy.  

Pismo  Przystępującego  w  widoczny  sposób  takich  informacji  nie  zawiera,  zatem  pomimo 

tego,  że  zostało  ono  złożone  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  oraz  zostało 

zatytułowane „Wyjaśnienia”, takich, odpowiednich, wyjaśnień – i wyjaśnień w rozumieniu art. 

90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – nie stanowi. W żadnym zaś razie złożonego 

pisma  nie  można  uznać  za  złożenie  wyjaśnień  co  do  poziomu  ceny  ze  względu  na  brak  

w  nim  jakiejkolwiek  kalkulacji,  nawet  w  najbardziej  ograniczonym  zakresie,  czy  tez 

wskazania,  w  jaki  sposób  wskazane  okoliczności,  np.  fakt  bycia  producentem,  wpłynęły  na 

poziom cen.  

Tym  samym  należy  uznać,  że  Przystępujący  nie  złożył  wyjaśnień  na  żądanie 

Zamawiającego, a zatem zachodzi przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w art. 90 ust. 

3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w postaci braku złożenia wyjaśnień.  

Należy  tu podkreślić,  że wezwanie Zamawiającego  było co prawda  bardzo lakoniczne  i  nie 

wskazywało  na  konkretne  informacje,  które  wykonawca  powinien  był  zawrzeć  

w  wyjaśnieniach,  zatem  wyjaśnienia  te  nie  musiały  być  tak  rozbudowane  jak  wyjaśnienia 

złożone przez Odwołującego czy Przystępującego podczas rozprawy, ale powinny były one 

zawierać  choćby  jakiekolwiek  konkrety  i  dane  liczbowe  (oczywiście  adekwatne  do 

przedmiotu  zamówienia  i  wyjaśnianej  sytuacji),  które  ewentualnie  mogłyby  stanowić 

pods

tawę do zwrócenia się przez Zamawiającego o ich doprecyzowanie, rozbudowanie, czy 

uszczegółowienie. Tymczasem w zaistniałej sytuacji Zamawiający nie miał żadnych podstaw 

faktycznych do  dokonania pozytywnej  oceny  złożonych wyjaśnień,  o której mowa w  art.  90 

ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  ani  też  wystosowania  kolejnego  wezwania,  

o  którym  mowa  powyżej.  W  tej  sytuacji  Zamawiający  musiałby  bowiem  jedynie  ponowić 

swoją  czynność,  co  jest  niedopuszczalne  w  świetle  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

t

raktowania  wykonawców,  zwłaszcza  w  sytuacji,  w  której  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  wprost  nakazuje  odrzucić  ofertę  wykonawcy,  który  nie  złożył 

wyjaśnień.   

Jednocześnie  Izba  wyjaśnia,  iż  w  sentencji,  nakazując  odrzucenie  odrzucenia  oferty 

Odwołującego, wskazała na prawidłową podstawę tego odrzucenia, tj. art. 90 ust. 3 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  odnoszący  się  do  braku  udzielenia  wyjaśnień  –  będący 

samodzielną  podstawą  odrzucenia  oferty.  W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  trudno 

bo

wiem odnieść się do wskazanego przez Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  mówiącego  o  wystąpieniu  ceny  rażąco  niskiej,  z  tego  względu,  że 

wobec braku wyjaśnień trudno dokonać weryfikacji i oceny w tym zakresie.  

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  z  późn. 

zm.).  

Przewodniczący:      ……………………..…