KIO 534/18 WYROK dnia 6 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt KIO 534/18

WYROK

z dnia 6 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant:

Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia

2018 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2018 r. przez

wykonawcę

B.S.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SWING B.S., ul. Owsiana 2, 15-

837 Białystok

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok

przy udziale wykonawcy M.T.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

OSTROVIA M.T.

Ostrów Północny 49, 16-113 Szudziałowo zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego pod stronie zamawiającego

orzeka:

uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Białystok unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

w tym odrzucenie oferty M.T.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

OSTROVIA M.T.

na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,

kosztami postępowania obciąża Miasto Białystok i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

B.S.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SWING B.S. tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Miasta Białystok na rzecz B.S.prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą SWING B.S. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania

odwoławczego

poniesione

z

tytułu

wpisu

i

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: ……………………..…

Sygn. akt: KIO 534/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Miasto Białystok prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „konserwację i utrzymanie placów zabaw, skateparku, boisk sportowych,

siłowni plenerowych, street workout oraz naprawy małej architektury na terenie parków

i skwerów miasta Białegostoku” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu

nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 grudnia 2017 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 246-

515005. Wartość zamówienia jest większa niż

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:

Odwołujący – B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą SWING B.S. wniósł

odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. naruszenie zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności w związku

z działaniami i zaniechaniami Zamawiającego, skutkującymi dalszymi zarzutami jak niżej

oraz opisanymi w uzasadnieniu,

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych poprzez podjęcie wadliwej decyzji

polegającej na błędnym uznaniu, że oferta wykonawcy M.T.prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą OSTROVIA M.T.odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia,

3. art. 89 ust. 1

pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne uznanie, iż oferta

wykonawcy M.T.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą OSTROVIA M.T.nie

zawiera rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie powinna być przez Zamawiającego

odrzucona, gdyż wykonawca podał w formularzu ofertowym rażąco niską cenę i nie

przedłożył na wezwanie Zamawiającego szczegółowych wyjaśnień,

4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne uznanie, iż oferta

wykonawcy M.T.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą OSTROVIA M.T.nie

zawiera rażąco niskiej ceny oraz poprzez błędne uznanie, iż złożone przez wykonawcę

wyjaśnienia są wystarczająco logiczne i spójne,

5. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne

przy

jęcie, że oferta złożona przez wykonawcę Marka Trwogę prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą OSTROVIA

M.T.

nie zawiera rażąco niskiej ceny

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia decyzji wyboru oferty wykonawcy M.T.prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą OSTROVIA Marek Trwoga,

2. zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenie ww.

oferty,

3. dokonania wyboru oferty Odwołującego,

4. zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający, szacując całkowitą

wartość zamówienia, wskazał, że będzie to 1.481.438,16 zł netto, natomiast w chwili

otwarcia ofert poinformował oferentów, iż zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia

kwotę 1.518.474 zł brutto.

Mając na uwadze poziom cen zaoferowanych w postępowaniu, Zamawiający wezwał

obydwu wykonawców, tj. Odwołującego i Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie

przepisu art. 90 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Odwołujący przedstawił bardzo szczegółowe wyjaśnienia, a cena zawarta w ofercie została

skalkulowana prawidłowo z uwzględnieniem realnych kosztów wykonania usługi oraz

z uwzględnieniem wszystkich czynników cenotwórczych i nie ma charakteru rażąco niskiej.

Do kalkulacji ceny oferty

Odwołujący posłużył się analizą stawek obowiązujących

w tożsamych pracach prowadzonych na terenie Białegostoku. Z doświadczenia Wykonawcy,

wynika, że obowiązujące stawki i koszty mieszczą się w kwotach zaproponowanych

w ofercie, n

ie mogą być jednak niższe. Szczegółowe wyliczenia zamieszczone

w poszczególnych tabelach stanowiących załączniki do złożonych Zamawiającemu

wyjaśnień zdecydowanie obrazują, że zaproponowana cena nie ma charakteru ceny rażąco

niskiej.

Aby o

dpowiedź złożona na wezwanie wystosowane na podstawie art. 90 ustawy Prawo

zamówień publicznych posiadała walor wystarczających wyjaśnień elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, musi być w miarę szczegółowa w zakresie elementów

składających się na zaoferowaną cenę. Wykonawca, który składa powinien wskazać, co

spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej

obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie

przygotow

ana, a cena prawidłowo oszacowana, zatem nie stwarza zagrożeń dla

prawidłowego wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków umownych. Podstawą do

skalkulowania ceny podanej w ofercie

Odwołującego były szczegółowe wyliczenia dotyczące

ilości przejechanych codziennie kilometrów, wykonanych czynności porządkowych

i konserwacyjnych, a także szczegółowe wyliczenia dotyczące czynników cenotwórczych

z podziałem na średniomiesięczne zapotrzebowanie na składniki cenotwórcze, a także

średniomiesięczne wyliczenie przewidywanych kosztów oraz przychodów. Stosując opisaną

wyżej metodologię wyliczenia przychodów i kosztów, wykonawca dokonał podziału roku

kalendarzowego na dwa okresu

– od kwietnia do października i od listopada do marca, co

pozwala na szczegółowe ustalenie zakresu prac, nakładów rzeczowych i osobowych

w każdym okresie roku kalendarzowego w trakcie obowiązywania umowy. Dokonując

szczegółowego wyliczenia nakładów rzeczowych i osobowych w poszczególnych miesiącach

obowiązywania umowy Odwołujący ustalił dokładnie liczbę roboczogodzin, liczbę

przejechanych kilom

etrów, składniki cenotwórcze przy czynnościach konserwacyjnych,

składniki cenotwórcze przy czynnościach utrzymania czystości i porządku, a także dokładne

stawki wynagrodzenia za każdą przepracowaną godzinę. Ponadto dokonał szczegółowej

analizy wykorzystania sprzętu z uwzględnieniem zużycia paliwa, narzędzi, materiałów

i

sprzętu. Wyliczenia te pozwalają dokładnie zobrazować zakres przedmiotowy i podmiotowy

poszczególnych czynności objętych umową, a także poniesione z tego tytułu koszty

i osiągnięte przychody oraz wyraźnie wskazują, że zaproponowana cena nie ma charakteru

rażąco niskiej, a dokonane i zaprezentowane obliczenia powinny stanowić wystarczający

dowód do uznania przez Zamawiającego, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska.

O

dwrotnie należy podejść do oferty i wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Cena

zaproponowana przez niego

jest rażąco niska i nie odzwierciedla realnych kosztów

wykonania usługi, a złożone przez niego wyśnienia nie spełniają wymogów określonych

w przepisach

ustawy Prawo zamówień publicznych i są sprzeczne z orzecznictwem KIO

i stanowiskiem Prezesa UZP w tej mierze.

Z

a cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu

z cenami rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert. Wynika z tego, że o cenie rażąco

niskiej można mówić jedynie, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych

wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena

w

stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości,

w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi

względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego

finansowania wyk

onania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.

Dokonując wyceny swoich usług wykonawca miał obowiązek takiej kalkulacji, która nie

naruszałaby zasad uczciwej konkurencji oraz powszechnie obowiązujących przepisów

prawa, a w szczególności w zakresie wysokości wynagrodzenia należnego pracownikom

wykonawcy. Ustawodawca zobowiązuje zamawiających do odrzucania ofert wykonawców,

którzy nie respektują zasad wynagradzania za pracę ustalonych w przepisach powszechnie

obowiązujących. Przepis nie ingeruje w podstawy zatrudniania osób przez wykonawców

ubiegających się o zamówienie. Oznacza to, że nawet przy zatrudnianiu osób na podstawie

umowy cywilnoprawnej do obliczenia ceny oferty muszą być przyjęte kwoty wynagrodzeń

minimalnych. Rozwiązanie to nie ingeruje w umowy wykonawców z zatrudnianymi osobami,

odnosi się wyłącznie do kształtowania ceny oferty i eliminacji nierealnie niskich cen. Przepis

ma charakter powszechny i nie zwalnia z obowiązku kształtowania cen ofert

z uwzględnieniem minimalnych kosztów pracy w Polsce. W 2018 r. wynagrodzenie

minimalne wynosi 2.100,00 zł brutto, a całkowity koszt zatrudnienia pracodawcy to 2.532,81

zł, tj. 15,14 zł za godzinę.

Wykonawca ma obowiązek złożenia szczegółowych wyjaśnień odnoszących się do

wysokości zaproponowanej ceny oferty, które muszą w sposób jednoznaczny rozstrzygnąć

wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca jako podmiot zajmujący się profesjonalnie

wykonywaniem umów zawartych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych powinien

dołożyć należytej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były

konkretne, rzetelne i zwięzłe, a także zawierały odpowiednie kalkulacje.

W złożonych niezwykle lakonicznych wyjaśnieniach Przystępujący powołuje się na

wykonane prace w latach ubiegłych. Działanie takie jest lakonicznym i ogólnikowym

wyjaśnieniem, niemającym potwierdzenia w żadnych faktycznych wyliczeniach. Zdaniem

Odwołującego nie można porównywać wykonanych usług w latach 2014-2016 do niniejszego

zamówienia, kiedy to usługa ma być wykonywana w latach 2018-2021. Między obydwoma

zamówieniami nastąpiła dwuletnia przerwa. Na rynku ogólnopolskim oraz na rynku lokalnym

nastąpił znaczący wzrost cen materiałów, kosztów prowadzenia działalności gospodarczej

oraz kosztów pracowniczych. Przykładowo całkowity koszt zatrudnienia pracownika na

umowę o pracę w 2014 r. wynosił 2.028,43 zł, natomiast w 2018 r. wynosi 2.532,81 zł. Jest

to wzrost o prawie 25%. Ponadto należy dodać, że we wcześniejszym zamówieniu nie

obowiązywał wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, co ma miejsce

w niniejszym zamówieniu, a co nie zostało skalkulowane i dostatecznie wyjaśnione przez

Przystępującego.

Przystępujący, wyjaśniając poziom wynagrodzenia ryczałtowego za konserwację

i

utrzymanie obiektów powołuje się na poniesione koszty w latach 2014-2016. Pomimo że

założenie to jest błędne, gdyż opiera się na nierealnych kosztach, wykonawca ten

w kolejnych przetargach

obniżył ceny ryczałtowe za konserwacje i utrzymanie obiektów

w stosunku do oferty z 2013 roku.

Wykonawca

nie wyjaśnił metodologii liczenia oferowanych cen w złożonych Zamawiającemu

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Dowodzi to, że, wyjaśniając rażąco niską cenę dotyczącą

wynagrodz

enia ryczałtowego za konserwację i utrzymanie obiektów, Przystępujący zrobił to

niezwykle lakonic

znie nie odnosząc się do meritum sprawy. Skoro posłużono się kalkulacją

kosztów z lat 2014-2016, to oferta złożona w niniejszym postępowaniu nie odzwierciedla

realnych kosztów wykonania usługi objętej niniejszym postępowaniem przetargowym.

Wykonawca dokona

ł zaniżenia wybranych cen ryczałtowych w stosunku do lat ubiegłych

– z obliczeń Odwołującego wynika, że zaniżył ceny w stosunku do roku 2016 średnio

o 24,53%. Oferowane ceny są chaotyczne, wyliczenia niespójne, a obniżki cen

nieuzasadnione i niewyjaśnione. Procentowe zaniżenie wartości zaoferowanej ceny oscyluje

pomiędzy 10,63% a nawet 44,5%. W jednym tylko przypadku wartość wzrosła o 8,85%.

Dodatkowo

Przystępujący w sposób lakoniczny wyjaśnia wyliczenie cen jednostkowych

powołując się na kalkulacje własne oraz wieloletnie doświadczenie swojej firmy. Nie podaje

przy tym żadnych konkretów, a jedynie załącza kilka ofert, obrazując sposób wyliczenia 6

cen spośród 51 cen jednostkowych. Dodatkowo zamieszcza ofertę na płyty PE-HD, które

nawet nie są objęte niniejszym zamówieniem.

Zdaniem Odwołującego ceny za utrzymanie i konserwację obiektów, jakie zaproponował

Przystępujący są poniżej kosztów, a przede wszystkim poniżej minimalnego wynagrodzenia

za pracę i poniżej poziomu opłacalności. W takim wypadku wykonawca zamierza wykonywać

usługi poniżej kosztów opłacalności, a w szczególności poniżej kosztów pracowniczych bądź

niezgodnie z wymogami opisu

przedmiotu zamówienia.

Zamawiający, dokonując wezwania do złożenia wyjaśnień i przyjęcia wyjaśnień złożonych

przez

Przystępującego doprowadził do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych

wskazanych w zarzutach odwołania, ponieważ złożone wyjaśnienia nie są

kompleksowe, szczegółowe i logiczne, a wręcz odwrotnie są lakoniczne i ogólnikowe, co

pozwala wnosi

ć, że Przystępujący zaoferował wykonanie usługi za rażąco niską cenę,

a Zamawiający nie spowodował, że wykonawca wyjaśnił w sposób szczegółowy

zaoferowaną cenę, co stanowi naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych

i stoi w sprzeczności z dotychczasowym orzecznictwem KIO.

II Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający uznał odwołanie za niezasługujące na uwzględnienie i wniósł o jego oddalenie.

Sprostował, że wartość zamówienia bez nakładów dodatkowych to 1.234.531,18 złotych

netto, natomiast kwot

a podana w odwołaniu uwzględnia zamówienia uzupełniające.

Obie oferty złożone w postępowaniu są ofertami wykonawców, których uważa za

doświadczonych i rzetelnych, a zatem uważa, że zamówienia wykonają w sposób należyty.

Zamawiający o wyjaśnienia cen zwrócił się tylko ze względu na fakt przekroczenia 30%,

o których mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Podkreślił, że ceny kształtuje rynek. Zostały złożone tylko dwie oferty i nie można

powiedzieć, żeby się znacząco różniły. Zamawiający ocenił wyjaśnienia Odwołującego

pozytywnie i nie odrzucił jego oferty.

Wezwał wykonawców do wyjaśnień w zakresie całości ceny, a nie poszczególnych cen

jednostkowych. Na cenę ofertową składało się 65 pozycji. Wyjaśnień Przystępującego nie

musi oceniać na podstawie wyjaśnień Odwołującego, gdyż każda ocena dokonywana jest

indywidulanie. Nie ma przeszkód, aby ceny w bieżącej ofercie były odnoszone do cen z lat

ubiegłych, ponieważ wykonawca wie, które koszty mogą być wyższe lub niższe, nie jest

prawdą, że muszą one tylko rosnąć. Producent może wyeliminować koszty pośrednie. Nie

uważa, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są niewyczerpujące i są ogólnikowe,

ich treść nie budzi żadnych zastrzeżeń.

Przedstawił własną analizę kosztów w konspekcie wyjaśnień Odwołującego – stosując tę

samą metodę Zamawiający skorygował obliczenia Odwołującego.

Zamawiający podzielił okres realizacji zamówienia na okres letni i zimowy, przy czym w zimie

należy utrzymać 5 z 13 obiektów. Odwołujący wyliczył, że latem wykonanie usługi będzie

wymagało 664,5 godziny, a zimą 672,5 godziny, pomimo że jest mniej obiektów. Zdaniem

Zamawiającego na utrzymanie zimowe 5 obiektów wystarczy 336,25 godziny, co średnio

daje w skali roku 558 godzin. Tym samym jedna roboczogodzina w ofercie Przy

stępującego

to 16,33 zł, co nie narusza prawa pracy i zapewnia zysk.

Zamawiający wymaga zatrudnienia osób na umowę o pracę, ale nie wskazuje wymiaru

czasu pracy (etatów). W jego ocenie zaoferowane ceny dają gwarancję należytego

wykonania zamówienia, a wykonawca z doświadczeniem i posiadający doświadczonych

pracowników łatwej może zrealizować zamówienie.

Szacując wartość przedmiotu zamówienia zastosował maksymalną cenę celem między

innymi zabezpieczenia tej kwoty w planie finansowym, poza tym brał pod uwagę takie

czynniki jak fakt, że firma może nie być lokalna.

III Stanowisko Przystępującego

Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania oraz

zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Wskazał, że wyjaśnienia obu wykonawców zostały uznane za wystarczające do uznania, że

żadna z zaoferowanych cen nie jest rażąco niska i nie narusza uczciwej konkurencji,

a dotychczasowa współpraca pozwala na ocenę ofert jako rzetelnych i możliwych do

wyko

nania, a także, że Przystępujący ma potencjał do wykonania takiej umowy. Obniżenie

ceny oferty w stosunku do lat poprzednich nie powoduje niemożliwości wykonania

zamówienia. Zamówienie składa się z dwóch części – ryczałtu oraz zleceń napraw. Głównym

surowc

em do napraw jest drewno, zatem Przystępujący ma możliwość obniżenia ceny jako

producent ze względu na tańszy surowiec, posiadany park maszynowy oraz doświadczenie.

Ceny utrzymania w obu ofertach nie zawierają znaczących różnic, natomiast kalkulacja jest

i

ndywidualna. Kalkulacja Odwołującego nie może być podstawą od oceny innej oferty – jest

ona zawyżona co do liczby roboczogodzin. Odwołujący nie rozdzielił okresów utrzymania

zimowego i letniego, podczas gdy zimą pracy jest mniej o 30% niż latem. Średnia

mi

esięczna powinna więc być skorygowana.

Średnia miesięczna Przystępującego to 16.912 złotych za 13 placów, zatem uwzględniając

owe 30%, średnia w miesiącach letnich to 21.982 zł, czyli jest to kwota wyższa niż wskazana

przez Odwołujący jako średnia miesięczna. Ustalenie liczby i organizacji pracy pracowników

jest indywidualne

– Przystępujący przewidział dwie brygady po dwie osoby, czyli cztery

osoby, które będą dokonywały obchodu rano i wieczorem, natomiast w ciągu dnia mogą być

skierowane do innych prac. Z

atem nie cały koszt ich wynagrodzenia miesięcznego będzie

odnosił się do wykonania niniejszego zamówienia. Przy kalkulacji cenowej uwzględnił dni

z opadami i mrozem, kiedy dzieci nie powinny się bawić na placach zabaw. Założył też, że

jedną z najbardziej czasochłonnych czynności jest opróżnianie śmietników – będzie to

dokonywane w obchodzie wieczornym, zatem rano jest niepotrzebne, a Odwołujący

uwzględnił w swojej kalkulacji opróżnienie poranne i wieczorne. Podkreśla też, że

Przystępujący ma większy potencjał niż Odwołujący.

Przedstawił pisemne założenia swojej kalkulacji.

Do wyjaśnień zostały złożone akurat oferty, które obejmują elementy, które musi zakupić,

dobrał je na podstawie swojego doświadczenia dotyczącego elementów, które musiał

wymieniać podczas realizacji zamówienia w latach 2014-2016. Faktury na płytę PE-HD

zostały dołączone do wyjaśnień z tego względu, że wykonuje z nich elementy zabawek dla

dzieci.

Obaj wykonawcy potrafią skalkulować swoje oferty. Odwołujący wykroczył poza zakres prac

określonych w specyfikacji. Do elementu gry rynkowej należy podjęcie ryzyka, między innymi

tego, ile przewidzi dni śnieżnych. Przystępujący nie zakładał, że nie będzie sprzątał w dni

deszczowe, ale że nie będzie wykonywał niektórych czynności, jak np. mycie.

IV Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania.

Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania, w szczególności jego przebieg i treść

złożonych dokumentów, nie jest sporny pomiędzy Stronami.

W postepowaniu zostały złożone dwie oferty – przez Odwołującego oraz Przystępującego.

Oferta Odwołującego opiewała na kwotę 924.713,32 zł brutto, a Przystępującego na kwotę

748.336,79 zł brutto. Wartość zamówienia (bez zamówień uzupełniających) została

obliczona na kwotę 1.234.531,18 zł netto. Zamawiający podał kwotę, którą zamierza

przeznaczyć na realizację zamówienia w wysokości 1.518.474,00 zł brutto.

W ofertach wykonawcy podawali miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe za utrzymanie

i konserwację placów zabaw i tym podobnych obiektów na terenie poszczególnych parków

miejskich oraz cenę jednostkową na utrzymanie i konserwację 1 m

tych o

biektów, a także

ceny jednostkowe za wymianę i montaż poszczególnych elementów placów zabaw itp.

Obiektów, jak np. mata gumowa na trampolinie, karuzela, elementy huśtawki itd. – według

podziału dokonanego przez Zamawiającego w tabeli stanowiącej załącznik do specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

W rozdziale XVIII specyfikacji

istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia

ceny”, ust. 1 i 4, Zamawiający wskazał, że ceny wymienione w ofercie powinny obejmować

pełny zakres zamówienia określonego w rozdziale III oraz zawierać wszystkie koszty

niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. W wyniku nieuwzględnienia okoliczności,

które mogą wpłynąć na cenę przedmiotu zamówienia, wykonawca ponosić będzie skutki

błędów w ofercie. Wykonawca powinien zapoznać się z przedmiotem zamówienia w celu

skalkulowania ceny oferty z należytą starannością.

Zamawiający skierował do obu wykonawców wezwanie do wyjaśnień o następującej treści:

w związku z tym, iż cena Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (tj. od kwoty 1.062.931,88

zł), działając na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny ofertowej, w szczególności w zakresie określonym w art. 90 ust. 1 ustawy.

Wyjaśnienia należy złożyć w formie określonej w rozdziale XIII pkt 1 specyfikacji w terminie

do dnia ... Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.

Przystępujący złożył wyjaśnienia następującej treści: 1. Kalkulacja cenowa miesięcznego

wynagrodzenia ryczałtowego za przeglądy, naprawy, konserwacje i bieżące utrzymanie

czystości poszczególnych obiektów została opracowana na podstawie kosztów poniesionych

w latach 2014-

2016 w ramach umów nr DOS-IV.272.74.2013, DGK-IV.272.41.2015

zawartych z Miastem Białystok.

2. Wyliczenie cen jednostkowyc

h napraw elementów placów zabaw oraz małej architektury

opiera się w głównej mierze na kalkulacji własnej z uwagi na fakt, iż jesteśmy producentem

urządzeń na place zabaw, firmą z wieloletnim doświadczeniem. Posiadamy nowoczesny,

bardzo wydajny park maszynowy do obróbki drewna. Wszystkie elementy z drewna

w

ykonujemy na terenie własnego zakładu produkcyjnego, z surowca zakupionego w Lasach

Państwowych. Posiadamy również warsztat do wykonywania i naprawy elementów

metalowych, centrum obróbcze CNC do profesjonalnej obróbki drewna oraz tworzyw

sztucznych, co umo

żliwia nam eliminację kosztów pośrednich.

Współpracujemy z producentami nietypowych podzespołów do urządzeń zabawowych

i otrzymaliśmy od nich bardzo korzystną ofertę cenową. Niektóre oferty w załączeniu:

Załącznik nr 1 – oferta na maty do trampoliny firmy HUCK, załącznik nr 2 – faktura VAT za

linę zbrojoną firmy JUST FUN, załącznik nr 3 – oferta na siedzisko łóżko firmy HUCK,

załącznik nr 4 – faktura VAT za siedzisko typu bocianie gniazdo firmy MP-PLAY, złącznik nr

– faktura VAT za płyty PE-HD firmy THYSSENKRUP.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

Art. 90 ust. 1-

3 ustawy Prawo zamówień publicznych opisuje procedurę wyjaśnień poziomu

ceny:

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co

do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się

o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,

w szc

zególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych

rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia

dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których

wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);

2) pomocy publicznej udzielonej n

a podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym

z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących

w miejsc

u, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa

ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa

w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają

wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na

wykonawcy.

3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana

ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Jak wynika z powyższych przepisów, zastosowanie procedury wyjaśnień poziomu ceny

w stosunku do danego wykonawcy wynika przede wszystkim z dokonywanej przez

zamawiającego oceny, czy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,

wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

W ust. 1a art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych opisano obowiązkowe sytuacje,

w których zamawiający musi się zwrócić o udzielenie wyjaśnień, jak też okoliczności,

w których może od wyjaśnień odstąpić.

W przedmiotowej sprawie,

jeśli żadna z zaoferowanych cen nie budziła wątpliwości

Zamawiającego, a różnica 30% pomiędzy cenami ofert a wartością szacunkową zamówienia

wynikała z widocznego zawyżenia tej ostatniej, Zamawiający mógł od wyjaśnień odstąpić.

Jeśli jednak zdecydował się tę procedurę przeprowadzić, zobowiązany był ją przeprowadzić

z pełnymi konsekwencjami swojej decyzji, jak też dokonać oceny tych wyjaśnień.

W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył pismo, w którym wskazał, że:

1. kalkulacja cenowa miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego została opracowana na

podstawie kosztów poniesionych w latach 2014-2016 w ramach umów zawartych z Miastem

Białystok,

2. wyliczenie cen jednostkowych napraw opiera się na kalkulacji własnej i fakcie bycia

producentem urządzeń oraz firmą z wieloletnim doświadczeniem oraz zapleczem

technicznym, co umożliwia eliminację kosztów pośrednich,

3. współpracuje z producentami nietypowych podzespołów do urządzeń zabawowych

i otrzymał od nich bardzo korzystną ofertę cenową, na dowód czego załączył pięć

przykładowych faktur.

Jak wynika z powyższego, złożone „wyjaśnienia” nie zawierają żadnych konkretnych

informacji na temat zastosowanej przez Przystępującego wyceny oferty i poziomu

zastosowanych przez niego cen jednostkowych za poszczególne elementy realizacji

przedmiotu zamówienia, jak choćby kosztów robocizny czy materiałów. Nawet przykładowo

załączone faktury nie zostały w żaden sposób wprowadzone do wyjaśnień poprzez

odniesienie się do ich wpływu na koszt realizacji zamówienia.

Złożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie

odnosi się jedynie do przedstawienia zamawiającemu pisma zatytułowanego „Wyjaśnienia”,

ale do przedstawienia merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie, które pozwolą

na dokonanie

przez zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej ceny globalnej,

w tym poprzez weryfikację cen jednostkowych i kosztów wykonania zamówienia

występujących po stronie wykonawcy.

Pismo Przystępującego w widoczny sposób takich informacji nie zawiera, zatem pomimo

tego, że zostało ono złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oraz zostało

zatytułowane „Wyjaśnienia”, takich, odpowiednich, wyjaśnień – i wyjaśnień w rozumieniu art.

90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – nie stanowi. W żadnym zaś razie złożonego

pisma nie można uznać za złożenie wyjaśnień co do poziomu ceny ze względu na brak

w nim jakiejkolwiek kalkulacji, nawet w najbardziej ograniczonym zakresie, czy tez

wskazania, w jaki sposób wskazane okoliczności, np. fakt bycia producentem, wpłynęły na

poziom cen.

Tym samym należy uznać, że Przystępujący nie złożył wyjaśnień na żądanie

Zamawiającego, a zatem zachodzi przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w art. 90 ust.

3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w postaci braku złożenia wyjaśnień.

Należy tu podkreślić, że wezwanie Zamawiającego było co prawda bardzo lakoniczne i nie

wskazywało na konkretne informacje, które wykonawca powinien był zawrzeć

w wyjaśnieniach, zatem wyjaśnienia te nie musiały być tak rozbudowane jak wyjaśnienia

złożone przez Odwołującego czy Przystępującego podczas rozprawy, ale powinny były one

zawierać choćby jakiekolwiek konkrety i dane liczbowe (oczywiście adekwatne do

przedmiotu zamówienia i wyjaśnianej sytuacji), które ewentualnie mogłyby stanowić

pods

tawę do zwrócenia się przez Zamawiającego o ich doprecyzowanie, rozbudowanie, czy

uszczegółowienie. Tymczasem w zaistniałej sytuacji Zamawiający nie miał żadnych podstaw

faktycznych do dokonania pozytywnej oceny złożonych wyjaśnień, o której mowa w art. 90

ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ani też wystosowania kolejnego wezwania,

o którym mowa powyżej. W tej sytuacji Zamawiający musiałby bowiem jedynie ponowić

swoją czynność, co jest niedopuszczalne w świetle zasady uczciwej konkurencji i równego

t

raktowania wykonawców, zwłaszcza w sytuacji, w której art. 90 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych wprost nakazuje odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył

wyjaśnień.

Jednocześnie Izba wyjaśnia, iż w sentencji, nakazując odrzucenie odrzucenia oferty

Odwołującego, wskazała na prawidłową podstawę tego odrzucenia, tj. art. 90 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych odnoszący się do braku udzielenia wyjaśnień – będący

samodzielną podstawą odrzucenia oferty. W przedmiotowym stanie faktycznym trudno

bo

wiem odnieść się do wskazanego przez Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych, mówiącego o wystąpieniu ceny rażąco niskiej, z tego względu, że

wobec braku wyjaśnień trudno dokonać weryfikacji i oceny w tym zakresie.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.

zm.).

Przewodniczący: ……………………..…