KIO 592/18 WYROK dnia 13 kwietnia 2018 roku

Sygn. akt: KIO 592/18 

WYROK 

z dnia 13 kwietnia 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  i  rozprawie  w  dniu  11  kwietnia  2018  roku  w  Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2018 roku 

przez  wykonawc

ę  A.  K.  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  A.  K.  PHUP 

KRAWTPOL  z  siedzibą  w  Częstochowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  Zakładu  Gospodarki  Mieszkaniowej  Towarzystwa  Budownictwa 

Społecznego w Częstochowie Spółka z o.o. z siedzibą w Częstochowie 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  wykonawcę  A.  K.  prowadzącą 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  A.  K.  PHUP  KRAWTPOL  z  siedzibą  w 

Częstochowie  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10 

zł (słownie: dziesięciu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Odwołującego A. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą 

A.  K. 

PHUP  KRAWTPOL z  siedzibą w  Częstochowie  na  rzecz  Zamawiającego - 

Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwa Budownictwa Społecznego w 

Częstochowie  Spółka  z  o.o.  z  siedzibą  w  Częstochowie  kwotę  1  200,00  zł 

(słownie:  tysiąca  dwustu  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa procesowego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Częstochowie 

Przewodniczący:       

sygn. akt KIO 592/18 

UZASADNIENIE 

Dnia  28  marca  201

8 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  w Warszawie, na 

podstawie  art.  179  ust  1,  180  ust.  4  i  art.  182  ust.  1  pkt  1  ustawy 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2017,  poz.  1579  ze  zm.),  zwanej  dalej 

„ustawą  Pzp”, 

odwołanie złożył wykonawca A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A. K. 

PHUP KRAWTPOL z siedzibą w Częstochowie, zwana dalej „Odwołującą”.  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.: 

„Remont  przewodów  kominowych:  wentylacyjnych,  dymowych  

i  spalinowych  w  budynkach  mieszkalnych  wielorodzinnych  stanowiących  zasób  komunalny 

gminy,  zarządzanych  i  administrowanych  przez  Zakład  Gospodarki  Mieszkaniowej 

Towarzystwo  Budownictwa  Społecznego  w  Częstochowie  Spółka  z  o.o.”  prowadzi 

Z

amawiający:  Zakład  Gospodarki  Mieszkaniowej  Towarzystwo  Budownictwa 

Społecznego  w  Częstochowie  Spółka  z  o.o.  z  siedzibą  w  Częstochowie,  zwany  dalej 

„Zamawiającym” lub „ZGM”.  

Odwołująca  zaskarżonym  czynnościom  związanym  z  badaniem  i  oceną  ofert 

zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

złożonej  przez  spółkę  Komins  sp.  z  o.o.  i  uznanie,  iż  stanowi  ona  ofertę  najkorzystniejszą 

pomimo, iż spółka ta złożyła ofertę niezgodną z zapisami SIWZ. 

Odwołująca wnosiła o nakazanie Zamawiającemu: 

uchylenia decyzji o wyborze oferty Komins sp. z o.o. 

ponownej oceny ofert; 

odrzucenie oferty firmy Komins sp. z o.o. 

wybór oferty Odwołującej . 

W  uzasadnieniu  podniesiono,  że  w  dniu  23  marca  2018r.  Odwołująca  została 

poinformowana 

drogą elektroniczną o wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze oferty 

najkorzystniejszej. Termin 

na złożenie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została 

przekazana Zamawiającemu. Odwołująca uiściła wpis w wymaganej wysokości na rachunek 

UZP.  Jednocześnie  podkreśliła,  że  jako  wykonawca  posiada  interes  prawny  w  złożeniu 

odwołania,  ponieważ  w  przypadku  odrzucenia  oferty  spółki  Komins  oferta  Odwołującej 

zostałaby uznana za najkorzystniejszą. 

Zdaniem Odwołującej decyzja Zamawiającego, o braku odrzuceniu oferty Komins jest 

wadliwa z uwagi na następujące okoliczności: 

Komins  w  ramach  złożonej  oferty  dokonał  zmian  w  załączniku  nr  7,  tj.  zmian  

w przedmiarze ofertowym. Zmiany te polegały w szczególności na zmianie wysokości norm 

robocizny  w  po

danych  przez  Zamawiającego  normach  oraz  zmiany  ilości  zużywanych 

materiałów.  Szczegółowy  wykaz  został  zamieszczony  w  piśmie  Odwołującej  do 

Zamawiającego z dnia 12.03.2018r.  

Z  treści  pisma  spółki  Komins  wynika,  iż  zmiany  te  zostały  dokonane  z  pełną 

świadomością,  a  wynikały  one  z  posiadanego  doświadczenia  oraz  dobrych  kontaktów 

handlowych spółki. 

Zdaniem  Odwołującej  z  takim  stanowiskiem  nie można  się  zgodzić  z  następujących 

względów: 

a) 

p

rzedmiar robót jasno i wyraźnie określa normy, które należy stosować w  obliczaniu 

ceny jednostkowej; 

b) 

w 

przypadku  możliwości  dowolnego  kształtowania  ceny  jednostkowej  Zamawiający 

winien zażądać jedynie podania kwot jednostkowych bez podawania podstaw ich obliczenia; 

c) 

p

osiadane doświadczenie, kontakty  handlowe nie mają  wpływu na  treść  przedmiaru 

jednostkowego  - 

mają  jedynie  wpływ  na  wysokość  cen  zakupów  materiałów  oraz  cenę 

roboczogodziny  (

znamiennym  w  sprawie jest fakt,  iż  oferta firmy  Komins  w  zakresie  stawki 

za roboczogodzinę jest wyższa niż stawka Odwołującej). 

Brak okr

eślenia w SIWZ możliwości zmiany norm z jednoczesnym dopuszczeniem ich 

zmiany w składanych ofertach w sposób oczywisty narusza zasady uczciwej konkurencji. 

Zdaniem Odwołującej Komins podała w swoje ofercie również nieprawidłową stawkę 

VAT. Z treści SIWZ, a w szczególności jej pkt XV.6 wynika, iż Zamawiający jest Wykonawcą 

usługi, a oferenci są podwykonawcami, więc oferta winna zawierać jedynie ceny netto a nie 

ceny  brutto.  Złożenie  innej  oferty  jest  niezgodne  z  zapisami  SIWZ  i  oferta  taka  winna 

podlegać odrzuceniu. 

Biorąc  pod  uwagę  przedstawione  okoliczności  faktyczne  oraz  wskazane  naruszenia 

przepisów  zdaniem  Odwołującej  odwołanie  winno  zostać  uwzględnione  a  czynności 

Z

amawiającego powtórzone. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonych 

pismach  procesowych,  a 

także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane 

w protokole, Izba us

taliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i  oceny  ofert,  w  tym 

zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji 

gdy ziściłby się przesłanki warunkujące jej odrzucenie, oznacza że potencjalne stwierdzenie 

naruszenia  w  tym  zakresie  przep

isów  ustawy  Pzp  pozbawia  Odwołującego  (którego  oferta 

zajęła  kolejne  miejsce  w  rankingu),  możliwości  uzyskania  zamówienia  i  podpisania  umowy  

w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia.  Wypełnione  zostały 

zatem  materialnoprawne  prz

esłanki  do rozpoznania odwołania,  wynikające z treści  art.  179 

ust. 1 ustawy Pzp.  

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze stron. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

oddalenie  w  całości.  Wskazał,  że  w  zakresie  podnoszonym  w  odwołaniu,  Wykonawca 

Komins  wzywany  był  do  złożenia  wyjaśnień,  takie  wyjaśnienia  Zamawiający  uzyskał. 

Wyjaśnienia były szczegółowe i wyczerpujące, tłumaczyły elementy oferty Wykonawcy, które 

budziły wątpliwości Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający zaznaczył, że dokonał analizy 

dotychczasowego  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  uznał,  że  nie  jest  możliwe 

odrzucenie oferty firmy Komins z powodu błędów oferty dotyczących kosztorysu ofertowego.  

Izba ustaliła, że z zapisów SIWZ wynikało, że wykonawcy mają wraz z ofertą złożyć 

kalkulacje  cen  jednostkowych  (

kosztorysy  ofertowe  jednostkowe)  w  formie  szczegółowej 

zawierające czynniki cenotwórcze (R, M, S, Kp, Z) sporządzone na podstawie wykazu robót 

–  jako  załącznik  nr  7  oraz  wykazy  cen  jednostkowych  sporządzone  zgodnie  ze  wzorem 

załącznika nr 8 do SIWZ (ceny jednostkowe ryczałtowe winny zawierać czynniki cenotwórcze 

jak wyżej), które stanowić będą załączniki do umowy. Kalkulacje cen jednostkowych należało 

wykonać  w  formie  szczegółowej  w  oparciu  o  wykaz  robót  stanowiący  załącznik  nr  7  do 

SIWZ.  Ceny  jednostkowe  ryczałtowe  poszczególnych  pozycji  powinny  wynikać  z  kalkulacji 

cen  jednostkowych  (kosztorysów  ofertowych)  szczegółowych  dla  danej  pozycji  oraz 

wskaźników cenotwórczych (R, M, S, Kp, Z), przy zastosowaniu których powyższą kalkulację 

sporządzono.  Zamawiający  poinformował,  że  w  prowadzonym  postępowaniu  jest 

podatnikiem z tytułu nabywania usług, co wynika z art. 17 ust. 1 pkt 8 ustawy o podatku od 

towarów i usług oraz załącznika nr 14 do tej ustawy, a Wykonawca jest w rozumieniu art. 17 

ust.  1h  ustawy  o  VAT 

–  podwykonawcą.  W  związku  z  powyższym  Wykonawca  informuje 

Zamawiającego,  czy  wybór  oferty  prowadził  będzie  do  powstania  u  Zamawiającego 

obowiązku podatkowego w zakresie zapłaty podatku VAT, wskazując nazwę (rodzaj) towaru 

lub  usługi,  których  dostawa  lub  świadczenie  będzie  prowadzić  do  jego  powstania  oraz 

wskazuj

ąc ich wartość bez kwoty podatku.  

Wykonawca w ofercie miał podać w załączniku nr 7 „Ceny jednostkowe wykazu robót” 

c

enę  netto  oraz  cenę  z  podatkiem  VAT,  natomiast  w  odniesieniu  do  części  zamówienia, 

która  prowadzić  będzie  do  powstania  u  Zamawiającego  obowiązku  podatkowego  

(tzw.  mechanizm  odwrotnego 

obciążenia  VAT)  Wykonawca  podawał  wartość  brutto  równą 

wartości  netto  danej  części  zamówienia  bez  uwzględniania  podatku  VAT,  będącego  do 

zapłaty po stronie Zamawiającego.  

Zamawiający  określił  w  rozdziale  XV  (Opis  sposobu  obliczenia  ceny),  że  ceny 

jednostkowe  wykazu  robót  należy  podać  zgodnie  z  art.  3  ust.  1  pkt  1  i  ust.  2  ustawy  

o informowaniu o cenach towarów i usług i będą one cenami jednostkowymi ryczałtowymi.  

Zgodnie  ze  wzorem  umowy  podstawę  wynagrodzenia  wykonawcy  za  wykonane 

roboty  stanowić  będą  ceny  jednostkowe  ryczałtowe.  Ilości  wykonanych  prac  przyjmowane 

będą  z  kosztorysów  powykonawczych.  Rozliczenie  wynagrodzenia  za  wykonane  roboty 

nastąpi w oparciu o obmiar i ceny jednostkowe ryczałtowe. W przypadku wystąpienia robót 

dodatkowych,  będą  one  rozliczane  na  podstawie  kosztorysów  powykonawczych, 

sporządzonych  w  oparciu  o  ceny  czynników  cenotwórczych  zaoferowane  w  formularzu 

ofertowym.  

W dniu 22 lutego 2018 roku Komins na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp został 

wezwany do udzielenia wyjaśnień odnośnie cen wynikających z załącznika nr 8 do oferty  – 

ceny  jednostkowe  w

ykazu  robót  –  w  zakresie  pozycji  nr:  3,  24-25,  41,  43,  56,  58  i  60. 

Wykonawca złożył wyjaśnienia w wyznaczonym terminie. 

W dniu 2 marca 2018 roku ten sam Wykonawca, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp został wezwany o złożenie wyjaśnień w zakresie zastosowania stawki podatku VAT 8% 

we  wszystkich  pozycjach  załącznika  nr  8,  w  odniesieniu  do  zapisów  pkt  XV.6-8  SIWZ,  

z  podaniem  podstawy  prawnej.  Zamawiający  nakazał  wyjaśnienie  na  jakiej  podstawie  

w  kosztorysie  ofertowym  w  pozycjach  7,11,16,20,21  zmieniono  KNR-y  oraz  dlaczego 

dokonano 

zmiany 

współczynników 

nakładów 

rzeczowych 

w 

pozycjach 

9,10,12,12,14,15,17,19,22,23,32,33,34-37 kosztorysu ofertowego.  

Komins wyjaśnił, że złożył do przetargu oświadczenie, w którym potwierdził, iż wybór 

przedmiotowej  ofer

ty  przez  Zamawiającego  nie  będzie  prowadzić  do  powstania  

u 

Zamawiającego  obowiązku  podatkowego  w  zakresie  zapłaty  podatku  VAT.  Podstawa 

prawna  to  usta

wa o podatku od  towarów  i  usług  -  załącznik  nr  14: Wykaz  usług,  o których 

mowa  w  art.  17  ust.  1  pkt  8  ust

awy.  W  postępowaniu  Firma  przedłożyła  ofertę  cenową  

z  uwzględnieniem  stawki  VAT  w  wysokości  8%  z  uwagi  na  fakt,  iż  Zamawiającym  zgodnie  

z pkt I SIWZ jest Za

kład Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego 

w Częstochowie Spółka z o.o., a Wykonawcą jest firma Komins Sp. z o.o. Nie ma możliwości 

określenia sytuacji, w których Komins miałby zostać podwykonawcą dla Zakładu Gospodarki 

Mieszkaniowej  Towarzystwo  Budownictwa  Społecznego  w  Częstochowie  Spółka  z  o.o.  

W  przypadku  zaistnienia  sytuacji,  w  której  Zakład  Gospodarki  Mieszkaniowej  Towarzystwo 

Budownictwa 

zostałby  Wykonawcą,  a  firma  Komins  zostałaby  podwykonawcą  jednostkowe 

ceny  ryczałtowe  netto  stałyby  się  jednocześnie  ryczałtowymi  cenami  jednostkowymi  brutto. 

W  każdej  innej  sytuacji,  w  której  Firma  Komins  jest  Wykonawcą,  a  Zakład  Gospodarki 

Mieszkaniowej  Towarzystwo  Budownictwa  Społecznego  w  Częstochowie  Zamawiającym 

obowiązują ceny jednostkowe netto ze stawką VAT 8%.Wykonawca nadmienił, iż załączona 

do ofert

y tabela (Załącznik nr 8) jednoznaczne precyzuje poziom cen netto oraz brutto, a co 

za tym idzie rozwiewa wszelkie wątpliwości dotyczące przedmiotowej kwestii. 

W  zakresie  wyjaśnień  związanych  ze  zmianą  KNR,  Komins  wskazał,  że  

w wymienionych przez Zamawiaj

ącego pozycjach ujęte w przedmiarze robót załączonym do 

SIWZ  KNR-

y  nie  obejmują  swoim  zakresem  przedmiotowych  prac,  dlatego  w  kosztorysie 

ofertowym Wykonawcy 

zostały one zamienione na KNR-y, które swoim zakresem obejmują 

przedmiotowe prace. 

Jeżeli zaś chodzi o zmiany współczynników nakładów rzeczowych w pozycjach 1, 2, 

31 4, 5, 6, 9, 10, 12, 14, 15, 17, 19, 22, 23) 32, 3:3, 34, 35, 36, 37 kosztorysu ofertowego, to 

zostały  wykonane  na  podstawie  wewnętrznych  kalkulacji  cenowych,  z  uwzględnieniem 

posiadanych  m

ożliwości  wykonawczych,  posiadanym  potencjałem  technicznym  oraz  

z  uwzględnieniem  zasad ujętych w  Zarządzeniu Wewnętrznym  Spółki  Komins. Wykonawca 

zapewni

ł, iż sporządzona kalkulacja cenowa dla ryczałtowych cen jednostkowych uwzględnia 

wszelkie parametry k

osztowe w odniesieniu do możliwości techniczno- inwestycyjnych jakimi 

dysponuje firma. 

W dniu 13 marca 2018 roku, Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp  dokonał  w  ofercie  wykonawcy  KOMINS  poprawy  innych  omyłek  w  pozycjach  1-37 

kolumnie  6 

„VAT  lub  odwrotne  obciążenie”  gdzie  widniała  stawka  8%  VAT,  a  winno  być 

„odwrotne  obciążenie”.  Zamawiający  dokonał  także  poprawienia  w  kolumnie  8  „ceny 

jednostkowe  brutto”  przyjmując  za  prawidłową  wartość  „cenę  jednostkową  netto”  

z formularza Wykonawcy. W

ykonawca na powyższe poprawki wyraził zgodę.  

Zamawiający zaakceptował złożone przez Komins wyjaśnienia. Uważał, że załącznik 

nr  7  ma  charakter  informacyjny  i  pomocniczy,  a  ceny  podane  przez  Wykonawcę  są  tylko 

cenami  ryczałtowymi.  Co  do  stawki  podatku  podniesiono,  że  jeżeli  Wykonawca  pomylił  się  

w oświadczeniu dotyczącym odwróconego VAT i obowiązku podatkowego u Zamawiającego, 

to  błędna  informacja  nie  stanowi  uchybienia,  które  skutkować  musi  odrzuceniem  oferty,  

w  szczególności  jeżeli  w  złożonym  formularzu  ofertowym  Zamawiający  otrzymał  wszystkie 

dane, by w sposób prawidłowy i pełny ocenić ofertę.  

Na rozprawie Strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.  

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało 

oddaleniu. 

I

zba  na  wstępie uzasadnienia  wskazuje,  że  nowelizacja  ustawy  o VAT z  9  kwietnia 

2015  r.  o  zmianie  ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług  oraz  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015  r.  poz.  605)

,  która  weszła  w  życie  z  dniem  1  lipca  2015  roku, 

wprowadzi

ła  zmiany  dotyczące  stosowania  tzw.  mechanizmu  odwróconego  obciążenia 

podatkiem  od  towarów  i  usług  VAT  na  gruncie  prawa  zamówień  publicznych.  Zgodnie  

z obowiązującym od dnia 1 lipca 2015 roku art. 91 ust. 3 a ustawy Pzp jeżeli złożono ofertę, 

której  wybór  prowadziłby  do  powstania  u  zamawiającego  obowiązku  podatkowego  zgodnie  

z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza 

do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć 

zg

odnie  z  tymi  przepisami.  Wykonawca,  składając  ofertę,  informuje  zamawiającego,  czy 

wybór  oferty  będzie  prowadzić  do  powstania  u  zamawiającego  obowiązku  podatkowego, 

wskazując  nazwę  (rodzaj)  towaru  lub  usługi,  których  dostawa  lub  świadczenie  będzie 

prowadzi

ć do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.  

Mechanizm  odwróconego  (odwrotnego) obciążenia VAT stanowi  wyjątek  od  zasady, 

zgodnie 

z którą podatnikiem z tytułu odpłatnego świadczenia usług lub dostawy towarów jest 

usługodawca  lub  dostawca  towaru.  W  określonych  przypadkach  podatnikami  są  podmioty 

nabywające  usługi  lub  towary,  co  jest  równoznaczne  z  przerzuceniem  na  nabywcę 

obowiązku rozliczenia podatku należnego z tytułu dokonania danej czynności. W przypadku 

zastosowania  odwróconego obciążenia dostawca  towaru  lub  świadczący  usługę, 

wystawiając  fakturę,  nie  wykazuje  w  niej  stawki  i  kwoty  podatku.  Zamiast tego  faktura 

powinna  zawierać  wyrazy  "odwrotne  obciążenie".  Odwrócony VAT jest  procedurą,  która 

przewiduje, że to kupujący, a nie sprzedający, zobowiązuje się do odprowadzenia podatku.  

Rozpoznając  zarzut  dotyczący  niezgodności  treści  oferty  Wykonawcy  Komins  

z  zapisami  SIWZ  co  do  wystąpienia  mechanizmu  odwrotnego  obciążenia,  Izba  uznała,  że 

Zam

awiający  dokonując  oceny  ofert  w  prawidłowy  sposób  dokonał  poprawy  formularza 

ofertowego  i  nie  zaistniała  sytuacja,  w  której  w  ofercie  można  stwierdzić  błąd  w  obliczeniu 

ceny.  

Odwołujący  de  facto  kwestionował  sposób  przedstawienia  ceny  w  tych  pozycjach 

kosztorysu  ofertowego

,  które  według  niego  powinny  być  podane  jako  wartość  bez  podatku 

od towarów i usług, co wynikało z zapisów punktu XV SIWZ. Dostrzeżenia jednak wymaga, 

że  Wykonawca  Komins  zastosował  w  kosztorysie  ofertowym  nr  8  prawidłową  stawkę 

podatku  od  towarów  i  usług  w  wysokości  8%,  która  to  wysokość  stawki  nie  była 

kwestionowana  przez  Zamawiającego  i  Odwołującego.  Ma  też  rację  Zamawiający,  że 

obowiązek odprowadzenia podatku od towarów i usług przez Zamawiającego nie powoduje 

powstania stanu, w którym towar nie jest objęty tym podatkiem - jest to jedynie kwestia jego 

późniejszego  rozliczenia. Kosztorys  określał  ryczałtową  cenę  jednostkową  netto,  więc 

Zamawiający  posiadał  wszelkie  informacje,  które  pozwalały  mu  na  samodzielne  dokonanie 

poprawek w kosztorysie. 

Można przyjąć, że informacje o stawce podatku i kwocie brutto były 

umieszczone w kosztorysie ofertowym jako nadmiarowe. Zaistniała w kosztorysie ofertowym 

wykonawcy  Komins  niezgodność  ma  charakter  formalny,  nie  merytoryczny,  można  ją  było 

zakwalifikować jako omyłkę nieistotną, której poprawę umożliwia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp (tak KIO w wyroku z dnia 2 stycznia 218 r., sygn. akt KIO 2687/17).  

Z  dotychczasowego 

orzecznictwa  Izby  wynika,  że  to  Zamawiający  odpowiada  za 

ustalenie,  czy  oferta  danego  wykonawcy  podlega  poprawieniu  w  zakresie  ceny  przez 

pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w zakresie, w jakim u zamawiającego 

powstaje  obowiązek  rozliczenia  podatku  od  towarów  i  usług  (tak  wyrok  KIO  z  dnia  17 

września  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  1966/15).  Jednoznacznie  także  w  orzecznictwie  podkreśla 

się,  że  „zaniechanie  wykonania  lub  niewłaściwe  wykonanie  obowiązku  informacyjnego 

ciążącego  na  wykonawcy  w  stosunku  do  zamawiającego  o  powstaniu  u  zamawiającego 

obowiązku podatkowego nie  zostało obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty” (tak 

wyrok KIO z dnia 20 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2432/15 oraz wyrok KIO z dnia 8 lutego 

2017  r.,  sygn.  akt  KIO  170/17). 

Jak  zauważono  w  wyroku  KIO  z  dnia  11  grudnia  2015  r. 

(sygn.  akt  KIO  2555/15) 

„błędne  poinformowanie  lub  niepoinformowanie  Zamawiającego 

przez  wykonawcę  o  obowiązku  doliczenia  do  zaoferowanej  ceny  podatku  VAT,  nie  ma 

wpływu  na  cenę  wykonania  zamówienia,  gdyż  ta  informacja  wykonawcy  wobec 

Zamawiającego  jest  irrelewantna.  Niezależnie  od  tego  czy  wykonawca  odpowiednią 

informację zamieści, cena oferty i tak w ostateczności pozostanie bez zmian”.  

Oferta wykonawcy Komins de facto zawierała dane wymagane przez Zamawiającego, 

wskazywała  bowiem  ryczałtową  cenę  jednostkową  netto.  Zamawiający  słusznie  zatem 

przyjął,  że  kwota  wymieniona  w  pozycji  5  formularza  winna  być  tożsamo  przeniesiona  do 

pozycji 8 formularza. Na rozprawie Odwołujący pokrętnie tłumaczył, że błąd Zamawiającego 

polegał  na  przyjęciu  lub  też  ocenie  kwoty  brutto.  Tłumaczenia  te  Izba  uznała  za 

niezrozumiałe. Jak prawidłowo zauważył Zamawiający, w przypadku odwrotnego obciążenia, 

w  celu  oceny  oferty  dolicza 

się do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, 

który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Zatem do ceny netto obu ofert 

doliczony  został  podatek  VAT  we  właściwej  stawce,  a  następnie  ustalony  został  ranking 

ofert.  Reasumując,  Izba  uznała  postępowanie  Zamawiającego  za  odpowiadające  zasadom 

ustalonym w przepisach prawa, w tym ustawy Pzp.  

Co  do  zmian  poszczególnych  pozycji  w  kosztorysie  ofertowym,  to  sporne  pomiędzy 

Stronami  było  to,  że  wykonawca  Komins  w  jakikolwiek  sposób  zmienił  dane  zawarte  

w przedmiarach oraz 

że zastosował kalkulację własną określonych nakładów.  

Niewątpliwie  dostrzeżenia  wymaga,  że  z  przytoczonych  zapisów  SIWZ  nie  wynika 

zaka

z  wprowadzania  przez  wykonawców  metody  kalkulacji  własnej  albo  nakaz 

bezwzględnego  zastosowania  nakładów  wynikającej  z  opisu  norm.  Ceny  jednostkowe 

poszczególnych  pozycji  należało  wyliczyć  na  podstawie  szczegółowych  przedmiarów  robót  

z  uwzględnieniem  wskaźników  cenotwórczych  (R,  M,  S,  Kp,  Z),  przy  zastosowaniu  których 

powyższą  kalkulację  sporządzano.  Specyfikacja  nie  wskazywała,  że  elementy  te  mają 

charakter  niezmienny.  Co  więcej  rozliczenie  prac  wymienionych  w  załączniku  nr  8  będzie 

miało formę ryczałtową,  a więc kwestią  drugorzędną  staną  się dane  przyjęte  do  wyliczenia 

ceny danej pozycji prac. 

Wzór umowy jasno odzwierciedlał, że ceny jednostkowe będą miały 

charakter  niezmienny  w  trakcie  wykonywania  prac,  a  zapłata  odbywała  będzie  się  przez 

dokonanie obmia

ru ilościowego i pomnożenie ilości przez cenę jednostkową. Zatem przyjęte 

przez  danego  wykonawcę  składniki  cenotwórcze  nie  będą  miały  mocy  decydującej  

o  zawyżeniu  lub  zaniżeniu  ceny,  ponieważ  wykonawca  dokonać  miał  kalkulacji  wszystkich 

niezbędnych  prac  do  wykonania  na  podstawie  udostępnionych  przedmiarów.  Wszelkie 

zatem ryzyko niedoszacowania ceny niezbędnych prac, materiałów i sprzętu po podpisaniu 

umowy obciążać będzie takiego wykonawcę.  

Tym  samym  trudno  uznać,  że  oferta  firmy  Komins  jest  niezgodna  ze  specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia  -  z  jakimś  jej  konkretnym  postanowieniem.  Zdaniem  Izby 

Zamawiający  powinien  wyraźnie  wskazać,  że  nie  dopuszcza  stosowania kalkulacji  własnej, 

lecz nakazuje stosowanie założeń kalkulacyjnych wynikających z opisu KNR i KNNR, nawet 

jeśli z doświadczenia zawodowego wykonawcy wynika, że w rzeczywistości nakłady te będą 

inne. 

Takich zapisów zaś specyfikacja w przedmiotowym postępowaniu nie zawierała. SIWZ 

nie określała także sankcji za zmianę przyjętych przez Zamawiającego nakładów.  

W  ocenie  Izby  fakt zmiany norm 

nakładów  w  stosunku  do  norm  zawartych  

w  katalogach 

nakładów  rzeczowych  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy sam  w  sobie  nie 

może  świadczyć  o  zaoferowaniu  oferty  nieodpowiadającej  treścią  zapisom  SIWZ.  Należy 

bow

iem wziąć pod uwagę, że cena i sposób rozliczenia w trakcie wykonywania umowy ma 

charakter  ryczałtowy,  a  Zamawiający  nie  nałożył  na  wykonawców  obowiązku  sporządzenia 

kosztorysu szczegółowego, dopuszczając jego uproszczoną formę.  

Zdaniem  Izby  Zamawiający  słusznie  uznał,  że  załącznik  nr  7  miał  charakter 

pomocniczy,  poglądowy,  ułatwiający  sporządzenie  kalkulacji  cenowej.  Nie  można  także 

zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że załącznik nr 7 określał technologię wykonania 

robót.  Przedmiar  określał,  jakie  ilości  nakładów  rzeczowych  niezbędne  do  wyceny  prac 

przyjął  Zamawiający,  natomiast  technologię  wykonania  prac  określają  specyfikacje 

techniczne  wykonania  i  odbioru  robót,  które  w  tym  postępowaniu  nie  występowały. 

Konkludując,  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  Zamawiający  prawidłowo  dokonał 

przeprowadził  proces  badania  i  oceny  ofert  i  uznał,  że  oferta  firmy  Komins  nie  podlegała 

odrzuceniu.  

W  konsekwencji  zdaniem  Izby 

Zamawiający  nie  dopuścił  się  naruszenia  przepisów 

ustawy Pzp 

wskazywanych w odwołaniu. 

O  k

osztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz 

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  s

prawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze 

zmianami) obciążając nimi Odwołującego.  

Przewodniczący: