KIO 622/18 WYROK dnia 17 kwietnia 2018 roku

Sygn. akt: KIO 622/18 

WYROK 

z dnia 17 kwietnia 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Monika Szymanowska 

Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  i  rozprawie  w  dniu  13  kwietnia  2018  roku  w  Warszawie 

odwołania wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2018 roku 

przez 

wykonawcę:  Fundacja  Wodna  Służba  Ratownicza  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Regionalne  Centrum  Sportowe  

Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej

;  ponadto  nakazuje  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny 

ofert, w tym wykluczenie wykonawcy 

Fundacja Tobie Polsko Ratownicy z siedzibą 

we Wrocławiu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z powodu niewykazania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  postaci  posiadania  niezbędnej  wiedzy  

i doświadczenia; 

2.  Zarzuty  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  pkt  17  ustawy  pzp  uznaje  za 

nieudowodnione; 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  –  Regionalne  Centrum  Sportowe  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lubinie  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych 00/100) 

uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  –  Regionalnego  Centrum  Sportowego  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Lubinie  na  rzecz  Odwołującego  -  Fundacji  Wodna  Służba 

Ratownicza  z  s

iedzibą  we  Wrocławiu  kwotę  7  500,00  zł  (słownie:  siedmiu  tysięcy 

pięciuset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione 

przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004 

r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Legnicy 

Przewodniczący:       

………………………….. 

Członkowie: 

…………………………… 

…………………………… 

sygn. akt KIO 622/18 

UZASADNIENIE 

W dniu  3 kwietnia 2018 roku do  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  w  Warszawie, 

na podstawie art. 179 ust 1, art. 180 ust. 2 pkt 6 oraz art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 

stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze 

zm.)  -  dalej 

„ustawa  Pzp”,  odwołanie  złożył  wykonawca  Fundacja  Wodna  Służba 

Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Odwołujący”.  

P

ostępowanie  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  którego  wartość 

szacunkowa nie przekracza kwoty  określonej  w  przepisach  wydanych na  podstawie art.  11 

ust.  8  ustawy  Pzp,  realizowane  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem 

jest: 

„Wykonanie usług w zakresie ratownictwa wodnego na potrzeby Regionalnego Centrum 

Sportowego  Sp.  z  o.  o.  - 

Basen  Odkryty  w  Lubinie  w  sezonie  letnim  2018r.”  prowadzi 

Zamawiający: Regionalne Centrum Sportowe Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie. Ogłoszenie 

o  zamówieniu  zamieszono  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia  05.03.2018r.  pod  nr 

526698-N-2018.  

O

dwołanie  wniesiono  wobec  czynności  Zamawiającego  w  postaci  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty 

Fundacji  Tobie  Polsko  Ratownicy  z  siedzibą  we  Wrocławiu, 

podczas  gdy  ten  wykonawca  winien  być  wykluczony  wobec  przedstawienia  informacji 

wprowadzających w błąd zamawiającego, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane 

w postępowaniu prowadzących do wyboru jego oferty, podczas gdy udzielenie prawdziwych 

informacji skutkowałoby wykluczeniem; 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania 

Fundacji Tobie Polsko Ratownicy z siedzibą we Wrocławiu mimo, że w wyniku zamierzonego 

działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu 

informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu 

przedstawiając  informacje  o  spełnieniu  wymaganego  doświadczenia  opisanego  w  pkt  7.1 

SIWZ  poprzez  wskazanie  wykonywania  usług  ratownictwa  w  obiekcie  na  terenie  Ośrodka 

Rehabilitacyjno 

—  Wypoczynkowego  FAMA  -  STA,  podczas  gdy  przedmiotowy  obiekt  nie 

spełniania  warunków  pływalni  odkrytej  zdefiniowaną  w  art.  2  pkt  8  ustawy  z  dnia 

13.05.2016r.  o  bezpieczeństwie  osób  przebywających  na  obszarach  wodnych 

(Dz.U.2016.656), 

co tym samym prowadzi do braku wymaganego doświadczenia przez tego 

wykonawcę;  

z 

ostrożności  procesowej,  w  wypadku  niedopatrzenia  się  umyślności  działania 

wykonawcy Fundacji TPR, O

dwołujący zarzuca naruszenie pkt 17 art. 24. ust. 1 ustawy Pzp 

poprz

ez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  Fundacji  TPR  mimo,  że  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  Zamawiającego  

w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału  

w  postępowaniu  poprzez  wskazanie  wykonywania  usług  ratownictwa  w  obiekcie  na  terenie 

Ośrodka  Rehabilitacyjno  —  Wypoczynkowego  FAMA  —  STA,  podczas  gdy  przedmiotowy 

obiekt  nie  spełniania  warunków  pływalni  odkrytej  zdefiniowaną  w  art.  2  pkt  8  ustawy  

o  bezpieczeństwie  osób  przybywających  na  obszarach  wodnych,  co  prowadzi  do  braku 

wymaganego doświadczenia przez tego wykonawcę; 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp 

przez  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  wybranemu 

niezgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp

,  tj.  podmiotowi,  który  nie  spełniał  warunków  udziału  

w przetargu i który posłużył się nieprawdziwymi informacjami mającymi nie tylko potencjalny, 

ale i bezpośredni wpływ na wynik postępowania 

Odwo

łujący wnosił o: 

d

opuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków w osobach: 

a. M. K.- Sz. - 

zastępca kierownika ośrodka Rehabilitacyjno - Wypoczynkowego FAMA - STA 

w  Mrzeżynie  ul.  Kołobrzeska  32,  72-330  Mrzeżyno  -  na  okoliczność  wykazania  braku 

wyposażenia  obiektu  w  urządzenia  sanitarne,  szatnie  i  natryski  na  terenie  ośrodka,  a  tym 

samym  niespełniania  przez  ten  obiekt  warunków  pływalni  odkrytej,  zgodnie  z  definicją 

ustawową  w  art.  2  pkt  8  ustawy  o  bezpieczeństwie  osób  przybywających  na  obszarach 

wodnych, 

faktycznych  okoliczności  wystawienia  referencji  z  dnia  19.03.2018r.  

i osoby przygotowującej treść przedmiotowego pisma, 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci: 

a.  Zobowiązania  przez  Izbę  Ośrodka  Rehabilitacyjno  —  Wypoczynkowego  FAMA  -  STA  

w  Mrzeżynie  do  przedłożenia  dokumentacji  potwierdzającej  wyposażenie  obiektu  

w urządzenia sanitarne, szatnie i natryski lub złożenia stosownego oświadczenia o ich braku 

—  na  okoliczność  nie  spełniania  przez  ten  obiekt  warunków  pływalni  odkrytej  zgodnie  

z  definicją  ustawową  ustawy  o  bezpieczeństwie  osób  przebywających  na  obszarach 

wodnych.  

Z ostrożności  procesowej,  w  wypadku uznania przez  Izbę  powyższych  dowodów  za 

niewystarczające: 

d

opuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego poprzez: 

a. p

owołanie biegłego sądowego na okoliczność potwierdzenia, że obiekt na terenie Ośrodka 

Rehabilitacyjno  -  Wypoczynkowego  FAMA 

—  STA  nie  spełnia  warunków  pływalni  odkrytej 

zgodnie z definicją ustawową ustawy o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach 

wodnych. 

Ponadto 

Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie odwołania; 

nakazanie  Z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty 

Fundacji Tobie Polsko Ratownicy; 

nakazanie Z

amawiającemu wykluczenia Fundacji Tobie Polsko Ratownicy; 

nakazanie Z

amawiającemu ponownego badania i oceny ofert; 

nakazanie  Z

amawiającemu  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej.  

O

dwołujący  wskazał,  że  złożył  ofertę  w  postępowaniu  i  ma  szanse  uzyskania 

zamówienia,  a  fakt  nieuzyskania  zamówienia  generuje  szkodę  w  postaci  nie  uzyskania 

wynagrodzenia. 

Zamawiający  zawiadomił  Odwołującego  o  wyborze  oferty  w  dniu  28.03.2018r.  

W związku z faktem, że ostatni dzień terminu przypadał na dzień ustawowo wolny od pracy, 

zgodnie z dyspozycją art. 14 p.z.p. w zw. z art. 115 k.c. jeżeli koniec terminu do wykonania 

czynności  przypada  na  dzień  uznany  ustawowo  za  wolny  od  pracy  lub  na  sobotę,  termin 

upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą, w przedmiotowej 

sprawie  dniem  tym 

był  03.04.2018r.  Z  powyższego  wynika,  że  ustawowy  termin  na 

wniesienie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na 

rachunek UZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu.  

W uzasadnieniu wskazano, że zgodnie z SIWZ Zamawiający określił warunki udziału 

w postępowaniu wskazując, że o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą się ubiegać 

wykonawcy,  którzy  nie  podlegają  wykluczeniu  ustawowemu,  spełniają  warunki  określone  

w art. 22 ust. 1 

p.z.p. oraz warunki określone w SIWZ, w szczególności posiadają niezbędną 

wiedzę i doświadczenie w zakresie wykonywania usług objętych zamówieniem, tj. wykonali, 

a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonują, w okresie trzech ostatnich lat 

przed  upływem  terminu  do  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi zrealizowane lub realizowane na pływalniach 

odkrytych  i  kąpieliskach,  przez  okres  co  najmniej  60  dni  oraz,  że  wykazane  usługi  zostały 

(lub są wykonywane) wykonywane należycie. 

W 

postępowaniu  oferty  złożyło  dwóch  wykonawców:  Odwołujący  i  Fundacja  Tobie 

Polsko Ratownicy. Jednoczenie Z

amawiający wskazał jaką kwotę zamierza przeznaczyć na 

poczet realizacji przedmiotowego zamówienie tj. 580.000,00 zł. 

Następnie  Fundacja  Tobie  Polsko  Ratownicy  pismem  z  dnia  19.03.2018r.  złożyła 

wyjaśnienia  w  przedmiocie  zakresu  wykonywanych  usług,  przedkładając  dokumenty  

i  uzupełniła  ofertę  o  kolejny  podmiot  -  Tarnowski  Ośrodek  Sportu  i  Rekreacji  Tarnów  -  na 

rzecz którego jako jedynego z listy 13 podmiotów teoretycznie świadczyli usługi spełniające 

warunki określone w ust. 7.1 SIWZ. 

Zdaniem  O

dwołującego  Fundacja  TPR  nie  spełniała  wymagań  SIWZ  odnośnie 

niezbędnego doświadczenia zawodowego.  

Z  analizy  złożonej  przez  wykonawcę  oferty  w  wykazie  podmiotów,  na  rzecz  których 

świadczył  usługi  oraz  pisma  z  dnia  19.03.2018r.  stanowiącego  uzupełnienie  oferty  pojawiły 

się  niezgodne  z  prawdą  oświadczenia  dotyczące  obiektu  należącego  do  podmiotu 

Zachodniopomorskie  Centrum  Turystyki  i  Rekreacji  Sp.  z  o.  o.  będącego  właścicielem 

Ośrodka Rehabilitacyjno  — Wypoczynkowego FAMA  —  STA  w  Mrzeżynie,  wprowadzające 

Zamawiającego  w  błąd  co  do  spełniania  przesłanek  charakteru  obiektu  jako  pływalnia 

odkryta i kąpielisko.  

Dodać  należy  że  Wykonawca  TPR  w  złożonym  piśmie  sam  przyznał,  że  usługi 

wykonywane na rzec

z podmiotów: 

Szkoła podstawowa nr 50 we Wrocławiu 

Hotel Bornit Szklarska Poręba 

Hotel Malachit Świeradów Zdrój 

były wykonywane na obiektach będących pływalnią krytą tj. nie spełniają rygoru określonego 

w ust 7.1 SIWZ. 

W 

efekcie 

O

dwołujący  przed  wyborem  oferty  najkorzystniejszej  wezwał 

Zamawiającego  do  wykluczenia  wykonawcy  Fundacja  TPR  wskazując,  że  zgodnie  

z  brzmieniem  art. 

2  ust.  8  ustawy  z  dnia  18.08.2011r.  o  bezpieczeństwie  osób 

przebywających  na  obszarach  wodnych,  przez  pływalnię  rozumie  się  -  obiekt  kryty  lub 

odkryty, z wodą przepływową, przeznaczony do pływania lub kąpieli, posiadający co najmniej 

jedną  nieckę  basenową,  z  trwałym  brzegiem  i  dnem,  wyposażony  w  urządzenia  sanitarne, 

szatnie  i  natryski. 

Jednocześnie  na  podstawie  art.  16  ust  22  ustawy  z  dnia  20.07.2017r. 

Prawo  Wodne,  wskazał  że  przez  kąpielisko  rozumie  się  —  wyznaczony  przez  radę  gminy 

wydzielony  i  oznakowany  fragment  wód  powierzchniowych,  wykorzystywany  przez  dużą 

liczbę  osób  kapiących  się,  pod  warunkiem  że  w  stosunku  do  tego  kąpieliska  nie  wydano 

stałego  zakazu  kąpieli;  kąpieliskiem  nie  jest:  pływalnia,  basen  pływacki  lub  uzdrowiskowy, 

zamknięty  zbiornik  wodny  podlegający  oczyszczaniu  lub  wykorzystywaniu  w  celach 

terapeutycznych, sztuczny, zamknięty zbiornik wodny, oddzielony od wód powierzchniowych 

i wód podziemnych. 

O

biekt  basenowy  zlokalizowany  w  Ośrodku  Rehabilitacyjno  -  Wypoczynkowego 

FAMA 

— STA w Mrzeżynie nie spełnia warunków pływalni określonej w art. 2 ust. 8 ustawy  

o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych oraz kąpieliska określonego 

w art. 16 ust 22 ustawy  Prawo Wodne.  Z 

załączonego przez Odwołującego zdjęcia obiektu 

zauważyć można, że nie posiada on w żadnym wypadku cech kąpieliska, nadto nie można 

dostrzec też obiektów pełniących funkcję szatni jak i instalacji sanitarnych, czy też natrysków 

stanowiących  jedną  z  integralnych  przesłanek  definicji  pływalni.  Faktyczny  brak  urządzeń 

sanitarnych, szatni i natrysków w obiekcie nie zezwala na zakwalifikowanie go jako pływalni 

odkrytej,  co  jednocześnie  stoi  w  opozycji  z  dokumentacją  złożoną  przez  Fundację  TPR. 

Nadto  wykonawca  oświadczył,  że  na  rzecz  podmiotu  Zachodniopomorskie  Centrum 

Turystyki  i  Rekreacji  Sp.  z  o.  o.  wykonywał  usługi  na  kąpielisku  nadmorskim  w  Mrzeżynie,  

co  też  stanowi  bezpośrednie  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd,  bowiem  usługi 

ratownictwa  na  kąpielisku  nadmorskim  w  Mrzeżynie  od  przynajmniej  kilku  lat  wykonuje  na 

zlecenie Gminy Trzebiatów K. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Bud-blok 

K.  W.

,  z  siedzibą  w  Szczecinie,  który  zaprzecza  jakoby  kiedykolwiek  współpracował  z 

wykonawcą  Fundacja  TPR  w  ramach  usług  ratowniczych  na  kąpielisku  nadmorskim  w 

Mrzeżynie. 

Ponadto  O

dwołujący  w  złożonym  Zamawiającemu  piśmie  dokonał  analizy  każdego  

z  pozostałych  obiektów  przedstawionych  przez  wykonawcę,  z  której  wynika,  że  usługi 

wskazane  w  wykazie  wykonawcy  w  pozycjach:  1,  5,  6,  9,  10,  11,  12  wykonyw

ane  były  na 

pływalniach  krytych.  W  pozycjach:  7,  8  wskazano  miejsca  przeznaczone  do  kąpieli,  a  nie 

kąpieliska  zgodnie z  definicją kąpieliska określonego art.  16  ust. 22  ustawy  Prawo Wodne. 

Ustawodawca poczynił rozróżnienie w ustawie Prawo Wodne określając definicję ustawową 

miejsca okazjonalnie wykorzystywanego 

do kąpieli (w art. 16 ust. 28) - rozumie się przez to 

wykorzystywany  do  kąpieli  wydzielony  i  oznakowany  fragment  wód  powierzchniowych 

niebędący  kąpieliskiem.  Fakt  rozróżnienia  tych  obiektów  przez  ustawodawcę  jest 

wystarczającą  przesłanką  negatywną  do  uznania,  że  wskazane  w  pozycjach  7  i  8  wykazu, 

świadczone usługi nie spełniają wymagania określonego przez SIWZ. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  pismo  Odwołującego,  poinformował,  że  mimo 

przedstawionych  przez  O

dwołującego  zastrzeżeń  co  do  prawdziwości  złożonych  przez 

wykonawcę  oświadczeń,  w  jego  ocenie  oferta  Fundacji  TPR  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu.  Zamawiający  jednocześnie  oświadczył,  iż  otrzymane  dokumenty  od 

wykonawcy nie stanowią podstawy do jego wykluczenia. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  Zamawiający  mimo  bezzwłocznej  reakcji  Odwołującego 

wskazującego  na  niezgodność  z  prawdą  oświadczeń  złożonych  przez  Fundację  TPR,  nie 

podjął  żadnych  działań  w  celu  ich  weryfikacji.  Tego  samego  dnia  na  swojej  stronie 

internetowej zamieścił informację o wyborze oferty wykonawcy Fundacja TPR.  

W  konsekwencji  O

dwołujący  przesłał  do  Zamawiającego  zapytanie,  które  usługi 

zrealizowane/realizowane  przez  wykonawcę  uznał  On  za  spełniające  warunek  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  wymaganego  przez  w  SIWZ. 

Jednocześnie w tym dniu Odwołujący przesłał do Zachodniopomorskiego Centrum Turystyki 

i  Rekreacji  Sp.  z  o. 

o.  zapytanie  i  wniosek  o  zajęcie  stanowiska  w  przedmiocie 

poświadczenia  nieprawdy  przejawiającego  się  wydanych  Fundacji  TPR  referencjach. 

Odwołujący  do  dnia  złożenia  odwołania  nie  otrzymał  odpowiedzi  na  żadne  z  przesłanych 

pism. 

O

dwołujący uzyskał jedynie informację telefoniczną od Zamawiającego, że podstawą 

uznania za spełnienie warunków określonych w ust. 7.1 SIWZ przez wykonawcę były usługi 

świadczone  na  rzecz  podmiotu  Zachodniopomorskie  Centrum  Turystyki  i  Rekreacji  

Sp. z o. o. będącego właścicielem Ośrodka Rehabilitacyjno - Wypoczynkowego FAMA - STA 

w Mrzeżynie. 

Z takim rozstrzygnięciem Odwołujący nie mógł się zgodzić — wobec bezsprzecznego 

wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  co  do  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

przez wykonawcę Fundacja TPR, które niewątpliwie miało bezpośredni wpływ na udzielenie 

mu zamówienia, złożenie przedmiotowego odwołania jest zasadne i konieczne. 

Zdaniem 

Odwołującego zasadnym jest postawienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 

pkt 16 ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Fundacji Tobie Polsko 

Ratowni

cy  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  mimo  że  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że 

wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  i 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu 

przedstawiając  informacje  o  spełnieniu  wymaganego  doświadczenia  opisanego  w  pkt  7.1 

SIWZ  poprzez  wskazanie  wykonywania  usług  ratownictwa  w  obiekcie  na  terenie  Ośrodka 

Rehabilitacyjno 

—  Wypoczynkowego  FAMA  —  STA,  który  to  spełnia  przesłanki 

zakwalifikowania  jako  pływalni  odkrytej,  podczas  gdy  przedmiotowy  obiekt  nie  spełniania 

warunków pływalni odkrytej, co tym samym prowadzi do braku wymaganego doświadczenia 

przez tego wykonawcę. 

Ustawodaw

ca  przewidział  w  art.  24  ust.  1  dwie  przesłanki  dla  wykluczenia 

wykonawcy z postępowania w przypadku wprowadzenia w błąd zamawiającego, przy czym 

przesłanka wykluczenia zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p, jest bardziej pojemna i zawiera 

w  sobie  przesłanki  wskazane  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  p.z.p.,  które  określić  można  jako 

kwalifikowane  przypadki  wprowadzenia  w  błąd  (w  przepisie  jest  bowiem  mowa  

o zamierzonym działaniu wykonawcy i rażącym niedbalstwie).  

Tymczasem dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 wy

starczającym jest stwierdzenie 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  ze  strony  wykonawcy  i  przez  pryzmat  tego  należy  oceniać 

jego  działania.  Stąd  z  ostrożności  procesowej  Odwołujący  postawił  również  zarzut 

alternatywny, 

na  wypadek  niedopatrzenia  się  przez  Izbę  umyślności  działania  wykonawcy 

Fundacji  TPR. 

Odwołujący  w  ramach  zarzutu  alternatywnego  zarzuca  naruszenie  przepisu 

mającego szerszy zakres znamionowy.  

Zamawiający  swoją  decyzję  odnośnie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy Fundacji TPR oraz decy

zji jego niewykluczenia podejmował wyłącznie w oparciu 

o  dokumenty  i  oświadczenia  składane  w  toku  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia. Zatem to przedstawienie przez Fundację TPR nieprawdziwych informacji w toku 

prowadzonego  postępowania  i  ich  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania  jest 

kluczowe  dla  oceny, 

czy w postępowaniu doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 

ustawy Pzp.  

Oczywistym  dla  O

dwołującego jest fakt, iż wykonawca Fundacja TPR przedkładając 

referencję  od  Zachodniopomorskiego  Centrum  Turystyki  i  Rekreacji  Sp.  z  o.  o.  będącego 

właścicielem  Ośrodka  Rehabilitacyjno  -  Wypoczynkowego  FAMA  —  STA  w  Mrzeżynie 

wprowadziła  Zamawiającego  w  błąd,  bowiem  już  samo  zdjęcie  przedstawione  przez 

Odwołującego  wskazuje  na  nieprawdziwe  określenie  charakteru  obiektu  jako  pływalni 

odkrytej.  Zdaniem  O

dwołującego  bezsprzecznie  pogłębienie  tego  stanowiska  zapewnią 

zawnioskowane  dowody  w  postaci  zeznań  świadków,  czy  dokumentów  dostarczonych 

bezpośrednio  przez  Izbę  Spółkę  Zachodniopomorskie  Centrum  Turystyki  i  Rekreacji  

Sp.  z  o.o.  będącego  właścicielem  Ośrodka  Rehabilitacyjno  —  Wypoczynkowego  FAMA  - 

STA  w  Mrzeżynie,  a  z  pewnością  wątpliwości  co  do  zasadności  stanowiska  Odwołującego 

potwierdzi ewentualnie powołany biegły. 

Przesłanka  wpływu  na  decyzję  podejmowane  przez  Zamawiającego  spełnia  się 

automatycznie  wraz  z  udowodnieniem  przedstawienia  przez  wykonawcę  informacji 

wprowadzających  w  błąd  zamawiającego.  Jak  wynika  z  załączonej  dokumentacji 

fotograficznej, 

gdyby  nie  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  nie  miałby  on  możliwości 

wyboru tego wykonawcy wobec konieczności wykluczenia go z postępowania. 

W  przedmiocie  trzeciej  przesłanki  —  przedstawienie  tych  informacji  nastąpiło  

w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  wykonawcy,  w  tym  miejscu  należy  wskazać,  iż 

zgodnie  z  art.  14  ustawy  Pzp 

do  oceny  czynności  dokonywanych  przez  wykonawcę  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie 

z jego art. 355 § 1 dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach 

danego  rodzaju  (należyta  staranność).  Przez  należytą  staranność  rozumie  się  określony 

sposób  postępowania,  mający  prowadzić  do  spełnienia  świadczenia,  pewien  model  czy 

wzorzec  skonstruowany  z  reguł  postępowania  (Kodeks  cywilny  -  komentarz;  red.  E, 

Gni

ewek,  p.  Machnikowski  CH  BECK  Warszawa  2017  r.)  Przypisanie  określonej  osobie 

niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu 

i  czasie  w  sposób  odbiegający  od  właściwego  dla  niej  miernika  należytej  staranności  

(ta

k w Wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym 

wzorzec  należytej  staranności  ma  charakter  obiektywny  i  abstrakcyjny,  jest  ustalany 

niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie 

obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz 

konkretnych okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. 

akt  V  CK  311/02).  Dodatkowo  w  stosunku  do  profesjonalistów  miernik  ten  ulega 

podwy

ższeniu,  gdyż  zgodnie  z  art.  355  §  2  k.c.  należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie 

prowadzonej  przez  niego  działalności  gospodarczej  określa  się  przy  uwzględnieniu 

zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując wzorzec należytej staranności 

prz

edsiębiorcy  w  stosunkach  jednostronnie  i  obustronnie  profesjonalnych  należy  brać  pod 

uwagę to,  że jego  działalność  ma charakter  profesjonalny  (zawodowy),  co oznacza między 

innymi,  że prowadzona jest  stale  i  przynajmniej w  założeniu,  oparta na szczególnej  wiedzy  

i  umiejętnościach.  Prowadzenie  działalności  profesjonalnej  uzasadnia  zwiększone 

oczekiwania  otoczenia  co  do  wiedzy,  skrupulatności  i  rzetelności  podmiotu  prowadzącego 

taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski C.H. BECK 

Warszawa  2017  r.).  Za  takiego  profesjonalistę  należy  również  uznać,  co  do  zasady, 

wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  tym  wypadku 

wzorzec  należytej  staranności  nakłada  na  wykonawcę,  który  składa  ofertę,  dokumenty  

i 

oświadczenia  we  własnym  imieniu,  aby  upewnił  się,  czy  deklarowany  w  nich  stan  rzeczy 

odpowiada  rzeczywistości,  bowiem  te  składane  w  toku  przetargu,  zmierzają  do  udzielenia 

zamówienia  publicznego  temu  właśnie  wykonawcy  i  mają  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

pr

zez  zamawiającego.  Zatem  jeżeli  wykonawca  przedstawił  w  złożonym  przez  siebie 

oświadczeniu  informacje  odnośnie  charakteru  obiektu  —  pływalnia  odkryta,  pozostające  

w  sprzeczności  z  faktami,  zaś  Odwołujący  w  sposób  nie  wymagający  specjalnego  nakładu 

pracy i 

środków dotarł do odmiennych informacji, uznać należy, że wykonawca co najmniej 

wykazał się niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści 

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  a  w  konsekwencji  dokonanie  wyboru 

przez  Zamawiającego  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy,  który  powinien  zostać 

wykluczony  z  postępowania,  a  jego  oferta  powinna  być  uznana  za  odrzuconą  stanowi 

naruszenie art. 7 ust, 1 i ust. 3 ustawy Pzp

. Reguły wynikające ze wskazanych przepisów - 

zgodnie  z  zasadą  uczciwej  konkurencji  -  wymagają  stabilności  i  niezmienności  informacji 

zawartych  w  podstawowych  dokumentach  postępowania,  jakimi  jest  ogłoszenie  

o zamówieniu oraz SIWZ wraz z jej załącznikami. 

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonych 

pismach  procesowych,  a 

także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane 

w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Z

amawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i  oceny  ofert,  w  tym 

zaniechanie  wykluczenia  określonego  wykonawcy  i  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  uznanej  za  najk

orzystniejszą,  w  sytuacji  gdy  ziściłby  się  przesłanki 

warunkujące  takie  wykluczenie  i  odrzucenie,  oznacza  że  potencjalne  stwierdzenie 

naruszenia  w  tym  zakresie  przepisów  ustawy  Pzp  pozbawia  Odwołującego  (którego  oferta 

zajęła  kolejne  miejsce  w  rankingu),  możliwości  uzyskania  zamówienia  i  podpisania  umowy  

w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia.  Wypełnione  zostały 

zatem  materialnoprawne  prz

esłanki  do rozpoznania odwołania,  wynikające z treści  art.  179 

ust. 1 ustawy Pzp.  

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono skutecznego przystąpienia po żadnej 

ze stron. 

Izba nie uznała za skuteczne przystąpienia złożonego przez wykonawcę Fundacja 

Tobie  Polsko  Ratownicy  z  siedzibą  we  Wrocławiu.  Jak  wynika  z  dokumentacji 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający zawiadomił wykonawców 

o  wniesieniu  odwołania  w  dniu  5  kwietnia  2018  roku  za  pomocą  poczty  elektronicznej  

i przesyłki listowej. Z okazanych przez Zamawiającego dokumentów wynika, że list polecony 

został przez Wykonawcę TPR odebrany w dniu 6 kwietnia 2018 roku. Termin na zgłoszenie 

przystąpienia  upływał  więc  w  dniu  9  kwietnia  2018  roku.  Tymczasem  zgłoszenie 

przystąpienia do  Prezesa KIO  wypłynęło w  dniu  11 kwietnia 2018  roku. Zgodnie z  art.  185 

ustawy  Pzp  w

ykonawca  może  zgłosić  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, 

i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której  przystępuje.  Zgłoszenie 

przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone 

kwalifikowanym 

podpisem  elektronicznym,  a  jego  kopię  przesyła  się  zamawiającemu  oraz 

wykonawcy  wnoszącemu  odwołanie.  Zatem  zgłoszenie  przystąpienia  dokonane  po  upływie 

wyznaczonego przez u

stawę Pzp terminu, nie można uznać za prawidłowe.  

Zamawiający  na  rozprawie  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w  całości,  uznając,  że  już 

samym  zadaniem  wykonywanym  na  rzecz  Zachodniopomorskiego  Centrum  Turystyki  

i Rehabilitacji Fundacja TPR potwierdziła spełnianie warunku udziału w postępowaniu. 

Izba ustaliła, że: 

Odwołujący  w  odwołaniu  prawidłowo  przytoczył  zapisy  SIWZ  istotne  dla 

rozstrzygnięcia  przedmiotu  sporu,  w  tym  brzmienie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

odnośnie wymaganej od wykonawcy wiedzy i doświadczenia.  

Według ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. (tj. z dnia 29 kwietnia 2016 r., Dz.U. z 2016 

r. poz. 656) 

o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych przez: 

wyznaczony  obszar  wodny  - 

rozumie  się  przez  to  kąpielisko,  miejsce  okazjonalnie 

wykorzystywane do  kąpieli,  pływalnię oraz  inne obiekty  dysponujące  nieckami  basenowymi  

o łącznej powierzchni powyżej 100 m

i głębokości powyżej 0,4 m w najgłębszym miejscu lub 

głębokości powyżej 1,2 m; 

pływania  -  rozumie  się  przez  to  obiekt  kryty  lub  odkryty,  z  wodą  przepływową, 

przeznaczony  do  pływania  lub  kąpieli,  posiadający  co  najmniej  jedną  nieckę  basenową,  

z trwałym brzegiem i dnem, wyposażony w urządzenia sanitarne, szatnie i natryski. 

kąpielisko - rozumie się przez to kąpielisko, o którym mowa w art. 16 pkt 22 ustawy  

z  dnia  20  lipca  2017  r.  -  Prawo wodne,  czyli 

wyznaczony  przez  radę  gminy  wydzielony  

i  oznakowany  fragment  wód  powierzchniowych,  wykorzystywany  przez  dużą  liczbę  osób 

kąpiących się, pod warunkiem że w stosunku do tego kąpieliska nie wydano stałego zakazu 

kąpieli; kąpieliskiem nie jest: pływalnia, basen pływacki lub uzdrowiskowy, zamknięty zbiornik 

wodny podlegający oczyszczaniu lub wykorzystywaniu w celach terapeutycznych, sztuczny, 

zamknięty zbiornik wodny, oddzielony od wód powierzchniowych i wód podziemnych; 

miejsce  okazjonalnie  wyk

orzystywanym  do  kąpieli  -  rozumie  się  przez  to  miejsce 

okazjonalnie  wykorzystywane  do  kąpieli,  o którym  mowa  w art.  16  pkt  28 ustawy z  dnia  20 

lipca  2017  r.  -  Prawo wodne,  czyli 

wykorzystywany  do  kąpieli  wydzielony  i  oznakowany 

fragment wód powierzchniowych niebędący kąpieliskiem. 

Z  referencji  potwierdzających  należyte  wykonanie  prac  wymienionych  w  wykazie 

usług  Fundacji TPR  (uzupełnionych przez  tego Wykonawcę na  wezwanie Zamawiającego), 

wystawionych  przez  Zachodniopomorskie  Centrum  Turystyki  i  Rehabilitacji  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Mrzeżynie  wynikało,  że  Fundacja  w  okresach  27/06/2015  do  31/08/2015; 

25/06/2016  do  31/08/2016;  24/06/2017  do  31/08/20

17  wykonywała  dla  Spółki  działania 

ratowników  wodnych  na  pływalni  odkrytej  Ośrodka  Rehabilitacyjno  –  Wypoczynkowego 

FAMA-

STA  oraz  na  terenie  kąpieliska  nadmorskiego  w  Mrzeżynie.  Do  oferty  Fundacji 

dołączono  również  kopie  pierwszych  stron  umów  w  tych  okresach,  z  których  wynikało,  

że  Zleceniodawca  powierza  sprawowanie  opieki  i  nadzoru  nad  swoimi  gośćmi  podczas 

kąpieli  w  basenie  Ośrodka  oraz  na  plaży  w  Mrzeżynie,  na  kąpielisku  morskim,  przy 

współpracy z firmą Bud-blok K. W. z siedzibą w Szczecinie, odpowiedzialną za „obstawianie 

kąpieliska”.  

Na  rozprawie  Zamawiający  złożył  dodatkowe  oświadczenie  Centrum,  z  którego 

wynikało,  że  przenośny  natrysk  i  brodzik  do  płukania  stóp  znajduje  się  bezpośrednio  przy 

niecce  basenowej,  ponadto  goście  mają  możliwość  korzystania  z  pryszniców  w  pobliskich 

budynkach  mieszkalnych  (w  swoich  łazienkach),  a  możliwość  przebierania  się  

i pozostawiania odzieży goście mają zapewnioną w swoich pokojach na terenie Ośrodka. 

Odwołujący  złożył  pismo  Państwowego  Powiatowego  Inspektora  Sanitarnego  

w  Gryficach  dotyczące  basenu  sezonowego  w  Ośrodku,  z  którego  wynikało  że  basen 

znajduje  się  pod  nadzorem  PPIS  oraz  w  2009  roku  wydano  pozytywną  opinię  sanitarną 

pozwalającą na użytkowanie basenu kąpielowego odkrytego wraz z budynkiem technicznym 

na terenie Ośrodka w Mrzeżynie.  

Odwołujący  złożył  także  oświadczenia  Pana  K.  W.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

Bud-blok 

K. 

W. 

z 

siedzibą 

w 

Szczecinie,  

z których wynikało, że w sezonach letnich 2015, 2016 oraz 2017 samodzielnie wykonywał on 

usługi ratownictwa na kąpielisku miejskim. 

Izba  oddaliła  wnioski  dowodowe  zgłoszone  w  odwołaniu  w  postaci  przesłuchania 

świadka, zobowiązania Ośrodka FAMA do złożenia dokumentacji technicznej, oraz wniosek 

o powołanie biegłego jako zgłoszone celem przedłużania postępowania odwoławczego oraz 

z  uwagi  na  to,  że  fakty  będące  ich  przedmiotem  zostały  już  stwierdzone  innymi  dowodami 

(art.  190  ust.  6  ustawy  Pzp

).  Skład  orzekający  Izby  podkreśla  także,  że  zgodnie  z  §  24 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 22  marca  2010  roku  w sprawie regulaminu 

postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 964 ze zmianami) może 

on  jedynie  zobowiązać  strony  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego  do 

przedstawienia  do

kumentów  lub  innych  dowodów  istotnych  dla  rozstrzygnięcia  odwołania. 

Ośrodek  FAMA  jest  podmiotem  trzecim  w  stosunku  do  toczącego  się  postępowania 

odwoławczego,  nie  jest  jego  stroną,  ani  uczestnikiem  tego  postępowania.  Poza  tym,  

to Zamawiający posiada uprawnienia, zgodnie z którymi może on weryfikować poprawność 

treści i formy składanych przez Wykonawców dokumentów mających potwierdzać spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zgodnie  z  §  2  ust.  6  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  

z dnia 26 lipca 2016 roku 

w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający 

od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2016 r., poz. 

1126  ze  zmianami)  Zamawiający  może  on  zwrócić  się  bezpośrednio  do  właściwego 

podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub 

ciągłych  są  wykonywane,  o  dodatkowe  informacje  lub  dokumenty  w  tym  zakresie.  

W  ramach  uprawnień  KIO  mieści  się  weryfikacja  czynności  dokonanych  przez 

Zamawiającego. 

Biorąc  powyższe  ustalenia  Izba  uznała,  że  odwołanie  w  części  zasługiwało  na 

uwzględnienie.  

W ocenie składu orzekającego Izby  Zamawiający  błędnie ocenił  spełnianie warunku 

udziału w postępowaniu przez Fundację TPR i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  zasadnie  zatem  kwestionował  czynności  Zamawiającego  

w  tym  zakresie,  będące  podstawą  wniesionego  odwołania,  podważając  ich  prawidłowość.  

W  konsekwencji,  badając  proces  oceny  Wykonawców  i  poprawność  ofert,  Izba  uznała,  że 

Fundacja  TPR  podlega  wykluczeniu 

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12 

ustawy P

zp, ponieważ z zaistniałych okoliczności faktycznych w sprawie wynika, że złożony 

przez  nią  wykaz  usług  i  dokumenty  potwierdzające  należyte  wykonanie  tych  usług  nie 

potwierdzają, że wykonała ona lub wykonuje, w okresie trzech ostatnich lat przed upływem 

terminu  do  składania  ofert,  co  najmniej  dwie  usługi  zrealizowane  lub  realizowane  na 

pływalniach  odkrytych  i  kąpieliskach,  przez  okres  co  najmniej  60  dni.  Wykonawca  był  już 

wzywany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jednakże złożone 

dodatkowo informacje okazały się niewystarczające dla spełnienia warunku. Skoro zaś tryb 

uzupełnienia  dokumentów  został  już  wyczerpany,  to  taki  wykonawca  powinien  zostać 

wykluczony z postępowania.  

Izba  uznała  natomiast  za  niepotwierdzone  zarzuty  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  

i pkt 17 ustawy Pzp i w tym zakresie zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.  

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp wykluczeniu podlega wykonawca, 

który  (i)  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne kryteria,  zwane dalej 

"kryteriami  selekcji",  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych  dokumentów  oraz  który  (ii)  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ 

na 

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Z  zapisów  SIWZ  wynika,  że  Zamawiający  wymagał  od  wykonawców  udowodnienia 

posiadania  określonego  doświadczenia  w  wykonywaniu  pewnego  rodzaju  usług.  Fundacja 

TPR złożyła wraz z ofertą oraz na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, 

wykaz  usług  oraz  referencje,  które  w  jej  ocenie  potwierdzały  spełnianie  warunku.  Izba  nie 

zgadza  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  że  Fundacja  TPR  złożonymi  dokumentami  

i  wyjaśnieniami  wprowadziła  Zamawiającego  w  błąd.  W  ocenie  składu  orzekającego 

Fundacja nie wykazała i nie potwierdziła spełnienia warunków udziału, ale w jej działaniach 

nie  można  dopatrzeć  się  zamierzonego  działania,  rażącego  niedbalstwa,  czy  też 

lekkomyślności.  

Po otrzyma

niu wezwania do uzupełnienia dokumentów, w którym Zamawiający jasno 

sprecyzował,  które  usługi  nie  spełniają  oczekiwań  warunku  udziału,  Wykonawca  złożył 

dodatkowe wyjaśnienia i przedstawił dodatkowe referencje. Zauważyć należy, iż generalnie 

wykonawcy  mają  znikomy  wpływ  na  konstruowanie  treści  wystawianych  referencji.  Nie 

odpowiadają  za  używane  przez  Zamawiających  sformułowania,  w  tym  zaś  przypadku  za 

zamienne używanie pojęć basen i pływalnia. Dostrzeżenia wymaga, że Zachodniopomorskie 

Centrum  w  umowach  o  wy

konywanie  usługi  określiło  zakres  obowiązków  wybranego 

wykonawcy  jako  sprawowanie  opieki  i  nadzoru  nad  swoimi  gośćmi  podczas  kąpieli  

w  basenie  Ośrodka  oraz  na  plaży  w  Mrzeżynie,  na  kąpielisku  morskim.  Następnie  

w  uzupełnionych  referencjach  posłużyło  się  pojęciem  pływalni  odkrytej  Ośrodka,  zaś  

w  piśmie  złożonym  na  rozprawie  określono  obiekt  jako  nieckę  basenową.  Dlatego  też  

w  ocenie  Izby  Fundacja  TPR  mogła  być  przeświadczona,  że  dana  pozycja  wykazu  usług 

potwierdza  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Informacje  te  nie  są  tożsame  ze 

złożeniem przez Fundację TPR informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd.  

Aby  mogło  dojść  do  podważenia  ujętych  i  przedstawionych  w  ofercie  Fundacji  TPR 

oświadczeń  co  do  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  zakresie  wiedzy  

i  doświadczenia  w  sposób  celowy  lub  choćby  niezamierzony,  winny  zostać  przedstawione 

dowody  spoza  dokumentacji  postępowania  (spoza  treści  oferty  złożonej  w  postępowaniu,  

a  więc  choćby  korespondencja  pomiędzy  podmiotami  zewnętrznymi).  Wówczas  na  skutek 

swego  rodzaju  „wyjścia”  poza  informacje  dostępne  w  ramach  postępowania  dochodzi  do 

wykazania  rzeczywistego  stanu  rzeczy  podważającego  stan  wiedzy  dostępny  

w  postępowaniu.  W  przedmiotowym  postępowaniu  Odwołujący  dokonał  dodatkowej 

weryfikacji  p

rzedstawionych  informacji  u  podmiotów  zewnętrznych  próbując  ustalić 

rzeczywisty  charakter  referencyjnego  obiektu.  Jednak  w  ocenie  Izby  otrzymane  odpowiedzi 

od tych podmiotów nie pozwoliły ustalić, że Fundacja TPR działała w sposób zamierzony lub 

choćby nieumyślny i chciała wprowadzić Zamawiającego w błąd.  

Ostatecznie ustalenia 

te doprowadziły do stwierdzenia przez Izbę, że Fundacja TPR 

nie  wykazała  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia.  Przy 

czym  Izba  przychyliła  się  do  wykładni  wymogu  doświadczenia  przedstawionego  przez 

Zamawiającego,  że  można  było  wykazać  się  doświadczeniem  zdobytym  na  dwóch 

pływalniach otwartych, jednej pływalni i jednym kąpielisku albo na dwóch kąpieliskach.  

Zamawiający  nie  negował,  że  za  pływalnie  uznawane  są  obiekty  kryte  lub  odkryte,  

z wodą przepływową, przeznaczone do pływania lub kąpieli, posiadające co najmniej jedną 

nieckę basenową, z trwałym brzegiem i dnem, wyposażony w urządzenia sanitarne, szatnie  

i  natryski

.  Sporne  między  Stronami  było,  czy  obiekt  Ośrodka  Rehabilitacyjno  -

Wypoczynkowego  FAMA-

STA  w  Mrzeżynie  spełnia  wymóg  posiadania  urządzeń 

sanitarnych,  szatni  i  natrysków,  aby  mógł  zostać  uznany  za  pływalnię  odkrytą.  Całokształt 

zgromadzonego  materiału  dowodowego  wskazuje,  iż  wymogi  te  nie  zostały  spełnione.  

Z  treści  zawartych  z  Fundacją  umów  wynika,  że  wykonawca  miał  służyć  pomocą  gościom 

Ośrodka  podczas  kąpieli  w  basenie.  Choć  w  wystawionych  referencjach  Centrum  użyło 

określenia „pływalnia”, to złożone na rozprawie oświadczenie niweczy całkowicie możliwość 

zakwalifikowania  obiektu  na  terenie  Ośrodka  do  kategorii  „pływalni”.  Z  całą  pewnością  nie 

można  uznać  za  spełnienie  wymagań  ustawowej  definicji  pływalni  faktu,  że  przy  niecce 

basenowej  znajduje  się  przenośny  natrysk  i  brodzik  do  płukania  stóp.  Choć  rzeczywiście 

przepisy  nie  weryfikują  w  jakiej  odległości  od  niecki  znajdować  ma  się  niezbędna 

infrastruktura,  to  oczywistym  dla  Izby  jest,  że  za  szatnie  i  urządzenia  sanitarne  nie  mogą 

służyć  pomieszczenia  znajdujące  się  pokojach  hotelowych  gości  obiektu.  Niewątpliwie 

bowiem  urządzenia  sanitarne,  szatnie  i  natryski  umożliwiać  mają  korzystanie  z  obiektu  

w  miejscu  jego  usytuowania,  nie  zaś  w  obiektach  nie  będących  w  sposób  nieograniczony 

dostępnych  choćby  dla  obsługi  takiego  zbiornika.  Trudno  wyobrazić  sobie,  by  właśnie 

ratownicy  korzystali  z  urządzeń  sanitarnych  znajdujących  się  w  pokojach  gości  Ośrodka. 

Dodatkowo  Odwołujący  złożył  oświadczenie  Państwowego  Powiatowego  Inspektora 

Sanitarnego  dopuszczającego  do  użytkowania  basen  kąpielowy  odkryty  wraz  z  budynkiem 

technicznym, co również jednoznacznie wskazuje na charakter referencyjnego obiektu. Tym 

samym  wykonywania  usług  na  podstawie  tak  zawartej  umowy  nie  można  było  uznać  za 

posiadanie doświadczenia ratownictwa na odkrytych pływalniach.  

Analizując  część  przedmiotowej  umowy  związaną  z  wykonywaniem  usług  na 

kąpielisku  miejskim,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  również  ta  część  umowy  nie 

potwierdzała wymaganego doświadczenia. Zgodnie z zapisami umowy wybrany wykonawca 

miał sprawować nadzór i opiekę nad gośćmi Ośrodka na terenie plaży. Plaża ta jest częścią 

kąpieliska miejskiego, gdzie podmiot wykonujący usługi ratownictwa na kąpielisku wskazuje 

inny zarządca – w tym wypadku - gmina. Z faktu przebywania więc ratowników Fundacji TPR 

na  terenie  plaży  i  kąpieliska  nie można  wywodzić,  że  dany  podmiot  wykonywał  wymagane 

usługi  ratownictwa  na  terenie  kąpieliska.  Dlatego  też  w  tym  zakresie  złożony  wykaz  usług  

i  referencje  okazały  się  niewystarczające  do  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  

w postępowaniu.  

Przec

hodząc  do  weryfikacji  kolejnej  pozycji  wykazu  usług,  tym  razem  usługi 

wykonywanej  na  rzecz  Tarnowskiego  Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji,  Fundacja  TPR 

udowodniła,  że  wykonywała  obowiązki  ratownictwa  przez  wymagany  w  warunku  czas,  na 

obiektach  będących  pływalniami  odkrytymi,  jednakże  usługi  te  wykonywane  były  na 

podstawie  jednej  umowy  zawartej  na  sezon  2015  roku,  w  okresie  od  26  czerwca  do  31 

sierpnia  2015  roku.  Nie  można  w  żaden  sposób  zgodzić  się  z  argumentacją  strony 

Zamawiającej  z  rozprawy,  że  skoro  usługa  wykonywana  była  na  dwóch  obiektach  – 

pływalniach  odkrytych,  to  takie  zadanie  można  potraktować  jako  dwie  odrębne  usługi. 

Zauważyć należy, iż Zamawiający w warunku wymagał wykonania lub wykonywania dwóch 

usług,  a  nie  usług  na  dwóch  obiektach.  Gdyby  te  usługi  wykonywane  były  na  podstawie 

dwóch  odrębnych  stosunków  umownych,  można  byłoby  uznać  argumentację 

Zamawiającego.  Jednakże  Fundacja  zawarła  jedną  umowę  na  większą  liczbę  obiektów. 

Konkludując  zatem,  ta  pozycja  wykazu  nie  była  wystarczająca  do  potwierdzenia  spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu. 

W  przypadku  pozostałych  pozycji  wykazu  Fundacja  TPR  przyznała  w  złożonych 

wyjaśnieniach, że usługi wykonywane były na obiektach zamkniętych, nie mogły one zatem 

być brane pod uwagę przy ocenie niezbędnego doświadczenia Wykonawcy.  

Reasumując, Izba stwierdziła, że naruszenie art. 24 ust. pkt 12 w związku z art. 7 ust. 

1 i ust. 3 ustawy P

zp miało istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie 

zamówienia – wobec czego – działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 

tej ustawy 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji uwzględniając w części odwołanie. Izba nakazała 

powtórzenie procesu badania i oceny ofert, a w ramach tego procesu wykluczenie Fundacji 

Tobie Polsko Ratownicy z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie  art. 192  ust.  9  i  10  ustawy  P

zp  w  związku  z  §  3  pkt  2  i  §  5  ust.  2  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) – obciążając 

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego. Izba 

nie  przyznała  Odwołującemu  kosztów  zastępstwa  procesowego,  ponieważ  przyznanie 

uzasadnionych  kosztów  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika  możliwe  jest  jedynie 

na 

podstawie  rachunku  złożonego  do  zamknięcia  rozprawy,  czego  Strona  Odwołująca  nie 

uczyniła. 

Przewodniczący:       

………………………….. 

Członkowie: 

…………………………… 

……………………………