KIO 629/18 WYROK dnia 16 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 629/18 

WYROK 

z dnia 16 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:            

Zuzanna Idźkowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16 kwietnia  2018  r.  w  sprawie  odw

ołania wniesionego                    

w  dniu  3  kwietnia  2018r. 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przez  wykonawcę                    

EMO  Sp.  z  o.o.  Hryniewicze  62A,  15-378  Hryniewicze 

w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

Gminę Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60 16-300 Augustów 

orzeka: 

oddala odwołania. 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  EMO  Sp.  z  o.o.  Hryniewicze  62A,                        

15-378 Hryniewicze i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  EMO  Sp.  z  o.o. 

Hryniewicze 62A, 15-378 Hryniewicze 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………..……….. 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Gmina  Miasto  Augustów  -  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest 

realizacja  zadań  pn.  część  I-  wykonanie  prac  pielęgnacyjnych  w  lesie  komunalnym  na 

terenie  Gminy  Miasto  Augustów,  część  II  –  wycinka  drzew  na  terenie  Gminy  Miasto 

Augustów,  część  IV  –  wycinka  drzew  pod  inwestycję  na  terenie  Gminy  Miasto  Augustów. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 

11 stycznia 2018r. nr 500161-N-2018.  

W dniu 3 kwietnia 2018r. Odwołujący - Emo sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej odwołanie od: 

niezgodnej z przepisem art. 92 ust. 1 Pzp 

czynności Zamawiającego wyrażającej się 

w  nie  zawarciu  w  piśmie  z  dnia  27  marca  2018r.  uzasadnienia  faktycznego  i 

prawnego odrzucenia oferty wykonawcy, 

od  niezgodnej  z  przepisem  art.  89  ust  1  pkt  6  Pzp 

czynności  odrzuceniu  oferty 

w

ykonawcy  w  zakresie  Części  IV  zamówienia  -  wycinka  drzew  pod  inwestycje  na 

terenie  Gminy  Miasto  Augustów  uzasadnionej  zastosowaniem  przez  wykonawcę 

niezgodnej z przepisami stawki podatku VAT, tj. 8%. 

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 11 marca 2004r. o 

podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2017r., poz. 1221, j.t., ze zm., (dalej: ustawa o 

VAT)  i  art.  5a,  8  ust.  1,41  ust.  2  i  art.  146a  ust  2  Ustawy  o  VAT  w  zw.  z 

ugrupowaniem  81.30.10.0  Polskiej  Klasyfikacji  Wyrobów  i  Usług  wprowadzonej 

Rozporządzeniem Rady Ministrów  z dnia 29 października 2008r. w sprawie Polskiej 

Klasyfikacji  Wyrobów  i  Usług  (PKWiU)  (Dz.U.  z  2008r.  Nr  207,  poz.  1293,  dalej: 

Rozporządzenie  PKWiU)  poprzez  nieprawidłowe  zastosowanie  tych  przepisów  i 

bezpodstawne przyjęcie, że obowiązująca stawka podatku VAT na usługę opisaną w 

Części  IV  zamówienia  -  wycinka  drzew  pod  inwestycje  na  terenie  Gminy  Miasto 

Augustów nie wynosi 8%, 

2.   art.  92  ust  1  Pzp  poprzez  niepodanie,  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty 

uzasadnienia faktycznego i prawnego. 

Odwołujący  podniósł,  że  wskazane  wyżej  naruszenia  miały  wpływ  na  wynik  postępowania. 

Odrzucenie  oferty  Wykonawcy  uniemożliwiło  mu  udział  w  postępowaniu,  a  tym  samym 

możliwość uzyskania zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta 

Odwołującego  powinna  zostać  wybrana  jako  oferta  najkorzystniejsza.  Interes  prawny 

Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  zatem  uszczerbku  w  wyniku  naruszenia 

przez Zamawiającego przepisów Ustawy, przez co Odwołujący może ponieść szkodę. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty EMO Sp. z o.o., 

dokonania oceny oferty z uwzględnieniem ofert wykonawcy Emo sp. z o.o. 

W  ocenie  Odwołującego  czynności  odrzucenia  oferty  została  dokonana  z  rażącym 

naruszeniem prawa. Odwołujący wskazał, że pismo Zamawiającego z dnia 27 marca 2018r. 

dotyczące  odrzucenia  oferty  Odwołującego  nie  spełnia  warunków,  jakie  przepisy  ustawy 

przewidują  dla  oświadczenia  w  przedmiocie  odrzucenia  oferty.  W  orzecznictwie  Krajowej 

Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd według, którego uzasadnienie odrzucenie oferty 

winno  zawierać  wskazanie  precyzyjnych  i  wyczerpujących  podstaw  faktycznych  oraz 

prawnych  wykluczenia  wykonawcy  z  ubiegania  się  o  uzyskanie  zamówienia  (tak  wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławcze  z  dnia  25  maja  205r.  wydany  w  sprawie  KIO  946/15,  i  KIO 

W  treści  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty,  Zamawiający  zarzucił  Wykonawcy,  iż  ten 

zastosował  stawkę  podatku  VAT  niezgodną  z  przepisami  prawa.  Na  poparcie  swego 

stanowiska przywołał wyłącznie cześć z uzasadnienia do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 

20  października  2011r.  wydanej  w  sprawie  o  sygn.  akt  III  CZP  53/11.  Zamawiający  nie 

wskazał  jednak,  jak  stawka  podatku  VAT  jest  właściwa,  tj.  zgodna  z  obowiązującymi 

przepisami  prawa  i  z  którego  przepisu,  i  jakiej  ustawy,  to  wynika.  Treść  uzasadnienia 

odrzucenia oferty nie zawiera, więc wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego w 

zakresie, w jakim wykonawca winien wskazać, z których konkretnie przepisów Ustawy o VAT 

wynika,  że  w  niniejszym  postępowaniu  powinna  mieć  zastosowanie  inna  stawka  podatku 

VAT  niż  wskazana  przez  Zamawiającego  Wskazać,  bowiem  należy,  że  przepisy  Ustawy                 

o VAT (art 146a) przewidują różne stawki podatku VAT, a mianowicie podstawową, tj. 23%, 

oraz  niższe,  tj.  8%,  7%  i  4%.  Skoro  Zamawiający  nie  wskazał  w  zawiadomieniu  z  dnia  27 

marca 2018r., jaka stawka podatku VAT ma zastosowane do usługi Części IV - zamówienia - 

wycinka drzew pod inwestycje na terenie Gminy Miasto Augustów, to tym samym stanowisko 

Zamawiającego,  że  zastosowania  nie  ma  stawka  8%,  uznać  należy  za  dowolne.  Nie  jest, 

bowiem  rolą  Wykonawcy  domyślać  się,  która  z  obowiązujących  stawek  podatku  VAT  ma 

zastosowanie.  Poza  tym  należy  zwrócić  uwagę,  iż  prawidłowe  sporządzenie  uzasadnienia 

odrzucenia  oferty  ma  na  celu  umożliwienie  Wykonawcy  podjęcie  decyzji  o  tym,  czy 

wniesienie  odwołania  jest  celowe,  czy  też  nie.  Zdaniem  Odwołującego  zawiadomienie           

o odrzuceniu oferty nie spełnia warunków opisanych w art. 92 ust. 1 Pzp. 

Odwołujący podniósł, że Zamawiający uznał za zasadne wyjaśnienia złożone pismem z dnia 

19  marca  2018r.  odnośnie  wątpliwości  co  do  podstawy  prawnej  zastosowania  przez 

wykonawcę stawki podatku VAT w wysokości 8% dla części III – wycinka drzew na terenie 

Miasta Augustów, zaś dla części IV – wycinka drzew pod inwestycje na terenie Gminy Miasto 

Augustów – nie uwzględnił złożonych wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, że opis obu części 

zamówienia  różnił  się  nieznacznie.  W  części  IV  Zamawiający  użył  dodatkowo  słów  „pod 

inwestycję”. Zamówienia w obu częściach było identyczne i polegało na wykonaniu wycinki 

drzew  na  terenie  Gminy  Miasto  Augustów. W  ocenie  Odwołującego  zwrot  „pod  inwestycję” 

nie  ma  żadnego  znaczenia  w  zakresie,  w  jakim  miałby  mieć  wpływ  na  wysokość  stawki 

podatku  VAT.  Ustalenie  jaka  stawka  podatku  Vat  m

a  zastosowanie  do  konkretnej  usługi 

winno nastąpić wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy o VAT oraz rozporządzenia PKWiU.  

Odwołujący  wskazał,  że  stosownie  do  dyspozycji  art.  5  ust  1  pkt  1  Ustawy  o  VAT 

opodatkowaniu podatkiem VAT podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie 

usług  na  terytorium  kraju.  Natomiast  w  myśl  art.  5a  ustawy,  towary  lub  usługi  będące 

przedmiotem czynności, o którym mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na 

podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, 

jeżeli  dla  tych  towarów  lub  usług  przepisy  ustawy  lub  przepisy  wykonawcze  wydane  na  jej 

podstawie  powołują  symbole  statystyczne.  Klasyfikacją,  do  której  odwołuje  się  art.  52a 

Ustawy  o  VAT  jest  Rozporządzeniem  Rady  Ministrów  z  dnia  29  października  2008r.  w 

sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz.U. z 2008r., Nr 207, poz. 1293). 

Wprawdzie rozporządzenie to zostało uchylone Rozporządzeniem  Rady  Ministrów  z  dnia 4 

września 2015r w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (Dz.U. z 2015r., poz. 1676, 

z  późn.  zm.,  dalej:  Rozporządzenie  PKWiU  z  2015r.),  to  jednak  z  treści  §  3  pkt  1 

Rozporządzenia PKWiU  z  2015r.  wyraźnie  wynika,  że dla celów  opodatkowania podatkiem 

od towarów i usług do dnia 31 grudnia 2018r. stosuje się przepisy Rozporządzenia PKWiU 

(rozporządzenie z 2008r.). 

W  obowiązującym  systemie  prawnym,  podstawową  stawką  podatku  VAT  jest  23%.  Od  tej 

reguły  ustawodawca  ustanowił  pewne  wyjątki,  tzn.  przewidział  opodatkowanie  niektórych 

czynności  stawkami  obniżonymi  bądź  zwolnienie  od  podatku.  W  art.  41  ust  2  w  zw.  z  art 

146a  pkt  2  Ustawy  o  VAT,  dla  towarów  i  usług  wymienionych  w  Załączniku  Nr  3  do  tej 

ustawy, stawka podatku VAT wynosi 8%. W pozycji 176, Załącznika nr 3 do Ustawy o VAT, 

wskazany  jest  Symbol  PKWiU  2008:  81.30.10.0.  - 

usługi  związana  z  zagospodarowaniem 

terenów  zielonych.  W  Dziale  82  Rozporządzenia  PKWIU,  w  ugrupowaniu  81.30.10.0. 

klasyfikacji wyrobów i usług mieszczą się: „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów 

zieleni". 

Skoro Rozporządzenie PKWiU, jak również Ustawa o VAT, a ściślej rzecz ujmując 

załączniki  do  niej  określające  stawki  podatku VAT  dla określonych usług,  nie posługuje się 

pojęciem  „pod  inwestycje",  to  trzeba  przyjąć,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  pod  nr  ZP.271.9.2018,  dla  usługi  określonej,  jako 

Część  IV  zamówienia  -  wycinka  drzew  pod  inwestycje  na  terenie Gminy  Miasto  Augustów, 

właściwą  stawką  podatku  VAT  jest  8%.  Usługa  ta,  bowiem  jest  czynnością  w  sposób 

bezpośredni  związaną  z  zagospodarowaniem  terenów  zieleni.  Zadanie  zmierza  do 

zagospodarowania  terenów  miejskich  Gminy  Miasto  Augustów  poprzez  uporządkowanie 

terenu zieleni przez wycinkę drzew.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  12  kwietnia  2018r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  wnosząc                

o  oddalenie  odwołania  i  zasądzenie  od  strony  odwołującej  się  kosztów  zastępstwa 

procesowego. 

Załączył  opinię  prawo  –  podatkową  dotyczącą  zastosowania  prawidłowej 

stawki podatku VAT.  

Na  podstawie  dokumentacji  a

kt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                   

zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

zos

tał  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 

179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie 

interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. 

Istota s

poru między stronami sprowadza się do ustalenia prawidłowej stawki podatku Vat na 

usługi  polegające  na  wycince  drzew  pod  inwestycję,  które  zostały  objęte  zadaniem  nr  4 

przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne.  

Na  wstępie  należy  wskazać,  za  orzeczeniem  Sądu  Najwyższego  (uchwały  SN  z  dnia  20 

października 2011r., Sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11), że określenie w ofercie ceny 

brutto  z  uwzględnieniem  nieprawidłowej  stawki  podatku  od  towarów  i  usług  stanowi  błąd                 

w  obliczeniu  ceny,  jeśli  brak  jest  ustawowych  przesłanek  do  wystąpienia  omyłki.  Błąd  taki 

skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.  

Izba  stwierdziła,  że  stanowisko  zaprezentowane  przez  Zamawiającego  co  do  ustalenia 

stawki podatku VAT na usługi wycinki drzew pod inwestycję jest prawidłowe. Grupą PKWIU 

2008:  81.30.10.0  są  objęte  „usługi  związane  z  zagospodarowaniem  terenów  zielonych”                     

i  tylko  do  tychże  usług  można  zastosować  preferencyjną  stawkę  podatku  Vat  8%. 

Klasyfikacja  ta  obejmuje  usługi  ściśle  związane  z  zagospodarowaniem  terenów  zielonych 

dotyczące m.in. zasadzeń, pielęgnacji i utrzymania parków, ogrodów, zieleni i nie obejmuje 

wycinki  drzew  pod  inwestycję.  Zważyć  należy  także,  że  zastosowanie  preferencyjnych 

stawek  podatku  Vat  jako  wyjątki  od  zasady  stosowania  podstawowej  stawki  podatku  Vat 

należy interpretować w sposób ścisły.  

Izba  uznała  za  prawidłowe  stanowisko  wyrażone  w  złożonej  przez  Zamawiającego  jako 

dowód w sprawie opinii prawo - podatkowej z dnia DK Doradztwo Sp. z o.o.  

Usługa  związana  z  wycinką  drzew  pod  inwestycję  winna  być  zakwalifikowana  do  poz. 

43.12.11.0 PKWIU 

– roboty związane z przygotowaniem terenu pod budowę, z wyłączeniem 

robót ziemnych. Grupowanie to obejmuje m.in. roboty związane z przygotowaniem terenów 

zielonych,  roboty  związane  z  wycinką  drzew  i  podszycia.  Zdaniem  Izby  o  zakwalifikowaniu 

dan

ych  usług  polegających  na  wycince  drzew  do  odpowiedniego  grupowania  decyduje  cel                      

w jakim te prace są wykonywane.  

Uwzględnić  przy  tym  należy  także  okoliczność,  że  w  analizowanym  postępowaniu                          

o  zamówienie  publiczne  Zamawiający  nie  zawarł  w  treści  SIWZ  żadnych  postanowień 

dotyczących  zastosowania  prawidłowej  stawki  podatku  VAT  na  poszczególne  części 

zamówienia. Podkreślić trzeba, iż Zamawiający wyodrębnił i zaznaczył w nazwie zadania nr 

4,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  wycinka  drzew  pod  inwestycję,  odmiennie  niż  w 

pozostałych  zadaniach,  gdzie  określił  przedmiot  zamówienia  jako  wykonanie  prac 

pielęgnacyjnych  w  lesie,  pielęgnację  i  utrzymanie  nasadzeń  terenów  zieleni  czy  wycinkę 

drzew  na  terenie  Miasta  Augustów.  Zatem  cel  realizacji  usług  objętych  zadaniem  4  został 

przez Zamawiającego jasno wyartykułowany, chodziło o wycinkę drzew pod inwestycję a nie 

wykonanie  usług  związanych  z  zagospodarowaniem  terenów  zielonych,  które  to  usługi 

zostały  objęte  zadaniami  1-3.    W  wyniku  wycinki  drzew,  objętej  zadaniem  4  nie  powstaną 

zagospodarowane  tereny  zielone,  co  powoduje,  że  nie  jest  uzasadnione  objęcie  tej  usługi 

preferencyjną stawką podatku VAT. 

Postępowanie  przed  Izbą  ma  charakter  kontradyktoryjny,  co  oznacza  że  każda  ze  stron 

może  w  toku  postępowania  odwoławczego  składać  i  przedstawiać  dowody  na  poparcie 

swoich twierdzeń i odparcie twierdzeń strony przeciwnej. Oceniając zgromadzony w sprawie 

materiał dowodowy należy stwierdzić, że Zamawiający przedłożył opinię prawną - podatkową 

w  sprawie  ustalenia  prawidłowej  stawki  podatku  Vat  na  zakres  przedmiotu  zamówienia, 

objęty  zadaniem  4.  Natomiast  twierdzenia  Odwołującego  nie  zostały  poparte  żadnym 

wiarygodnym 

dowodem w postaci choćby opinii podatkowej uzasadniającej dopuszczalności 

zastosowania preferencyjnej stawki podatku Vat.  

W  zakresie  naruszenia  art.  92  ust.  1  Pzp  Izba  uznała,  że  przedstawione  przez 

Zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  27  marca  2018r.  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  jest  wystarczające.  Istotnie,  w  uzasadnieniu  nie  podano, 

jaka  winna  być  prawidłowa  stawka  podatku  Vat  i  jakie  są  podstawy  takich  ustaleń 

Zamawiającego, jednakże z całokształtu okoliczności, w tym w szczególności z prowadzonej 

przez  strony  korespondencji  ws.  ustalenia  prawidłowej  stawki  podatku  Vat  oraz  z  treści 

samego  odwołania  wynika,  że  Odwołujący  w  sposób  prawidłowy  zrozumiał  przesłanki 

faktyczne i prawne odrzucenia jego oferty.  

Zgodnie  z  §  3  ust.  2  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                     

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.)  do  kosztów 

postępowania  odwoławczego  zalicza  się  uzasadnione  koszty  stron  w  wysokości  określonej 

n

a podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.  

W  związku  z  brakiem  złożenia  przez  Zamawiającego  do  czasu  zamknięcia  rozprawy 

rachunku,  Izba  nie  uwzględniła  wniosku  Zamawiającego  o  przyznanie  kosztów  zastępstwa 

procesowego w wysokości 3 600zł .  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

1,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                     

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:    ……………….…..….