KIO 690/18 WYROK dnia 26 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 690/18

WYROK

z dnia 26 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Katarzyna Odrzywolska

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2018 r. w Warszawie

odwołania

w

niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2018 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TM-BUD Sp. z o.o.

Zakład Elektroinstalacyjny 96-100 Skierniewice, Al. Niepodległości 10, JKM MIREX Sp.

z o.o. 96-100 Skierniewice, ul. Czerwona 9

w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego – Gmina Jaktorów 96-313 Jaktorów, ul. Warszawska 33 w trybie

przetargu nie

ograniczonego pn.: „Budowa parkingów i ciągów komunikacyjnych przy stacji

kolejowej PKP w Jaktorowie n

a terenie Gminy Jaktorów”

orzeka:

1. oddala

odwołanie,

2. kosztami postępowania w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych

i zero groszy)

obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: TM-BUD Sp. z o.o. Zakład Elektroinstalacyjny 96-100 Skierniewice, Al.

Niepodległości 10, JKM MIREX Sp. z o.o. 96-100 Skierniewice, ul. Czerwona 9 i:

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: TM-BUD Sp. z o.o. Zakład Elektroinstalacyjny 96-

100 Skierniewice, Al. Niepodległości 10, JKM MIREX Sp. z o.o. 96-100

Skierniewice, ul. Czerwona 9

tytułem wpisu od odwołania,

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy

wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.

Przewodniczący:

…………………………………..

Sygn. akt: KIO 690/18

UZASADNIENIE

Zamawiający – Gmina Jaktorów 96-313 Jaktorów, ul. Warszawska 33 prowadzi

w trybie przetargu nieograniczone

go postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

„Budowa parkingów i ciągów komunikacyjnych przy stacji kolejowej PKP w Jaktorowie

na terenie Gminy Jaktorów”

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2016 r., poz. 1020 ze zm.)

– dalej „ustawa Pzp”.

Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień

Publicznych w dniu 6 marca 2018 r. pod nr 527462-N-2018.

Zamawiający w dniu 6 kwietnia 2018 r. przekazał wykonawcom, drogą elektroniczną,

„Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej”, wybierając ofertę wykonawcy FAL-BRUK

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. 02-868 Warszawa, ul. Sarabandy 42, jako

najkorzystniejszą.

Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TM-BUD

Sp. z o.o.

Zakład Elektroinstalacyjny 96-100 Skierniewice, Al. Niepodległości 10, JKM

MIREX Sp. z o.o. 96-100 Skierniewice, ul. Czerwona 9

wniósł, w dniu 11 kwietnia 2018 r.,

odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych

w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zarzucając zamawiającemu

naruszenie:

art. 7 ust 1 ustawy Pzp w związku prowadzeniem postępowania sprzecznie z zasadami

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez nieuprawnione

niekorzystne traktowanie wykonawców;

2) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy

FAL-

BRUK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. 02-868 Warszawa,

ul. Sarabandy 42 pomimo,

iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej;

3) naruszenie art. 91 ust. 1

ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty

FAL-

BRUK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. 02-868 Warszawa,

ul. Sarabandy 42

, podczas gdy wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału

w postępowaniu.

Odwołujący wniósł, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,

o u

względnienie odwołania w całości i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności

zamawiającego poprzez nakazanie mu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

dokonanie ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert;

dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej;

ob

ciążenie kosztami postępowania zamawiającego oraz zasądzenie od zamawiającego

na rzecz o

dwołującego kwoty 10 000,00 zł., stanowiącej koszty poniesione z tytułu

wpisu.

Uzasadniając zarzuty odwołania oraz swoje żądania odwołujący wskazał,

co następuje:

Wykluczenie wykonawcy FAL -

BRUK Sp. z o.o. Spółka Komandytowa., ul. Sarabandy 42,

02-868 Warszawa

z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu

- art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp

Zamawiający w rozdziale IV SIWZ wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich

pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, wykonał:

a)

co najmniej 2 roboty budowlane, odpowiadające rodzajem przedmiotowi zamówienia

tj. polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie parkingów lub ciągów drogowych,

obejmujące budowę, rozbudowę lub przebudowę chodników, jezdni bez względu

na rodzaj nawierzchni oraz miejsc postojowych -

o wartości każda taka robota nie

mniej

szej niż 1.500.000,00 zł brutto;

b)

co najmniej 2 roboty budowlane, odpowiadające rodzajem przedmiotowi zamówienia

tj. polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie systemu monitoringu, obejmujące

budowę, rozbudowę lub przebudowę systemu monitoringu wizyjnego - o wartości każda

taka robota nie mni

ejszej niż 500.000,00 zł brutto;

p

rzy czym dopuścił wykazanie wymaganego doświadczenia z punktów a) i b) łącznie

w ramach realizacji jednego zadania.

Wykonawca FAL -

BRUK Sp. z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., ul. Sarabandy 42,

868 Warszawa w wykazie robót budowlanych stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ

wskazała, że wykonał następujące zamówienia:

Nazwa zamówienia:

„Budowa polegająca na przebudowie ul. Światowida w Warszawie wraz z powiązaną

infrastrukturą w celu zapewnienia obsługi komunikacyjnej centrum usługowo-

handlowego Galerii Północnej";

„Przebudowa ulicy Spółdzielczej i Nauczycielskiej w miejscowości Raszyn, Gmina

Raszyn";

„Wykonanie w obiekcie EUROCBNTRUM w Warszawie instalacje niskoprądowe,

teletechniczne, w tym między innymi system automatyki , CCTV, monitoringu oraz

instalacji światłowodowej";

4) Prace instalacyjno-uruchomieniowe systemu teletechnicznego oraz monitoringu

wizyjnego na terenie Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego

przy ulicy Żwirki i Wigury 63A.

Odwołujący zwraca uwagę, iż w zakresie spełniania wymogu SIWZ z punktu 5 lit. b),

dotyczącego wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych, odpowiadających rodzajem

przedm

iotowi zamówienia tj. polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie systemu

monitoringu, obejmujących budowę, rozbudowę lub przebudowę systemu monitoringu

wizyjnego -

o wartości każda taka robota nie mniejszej niż 500.000,00 zł brutto - zamawiający

oparł się tylko i wyłącznie na zapisach z załącznika Nr 7 do SIWZ, gdzie widnieją zapisy

odpowiednio: zakres zamówienia obejmował wykonanie: 1) budowę jezdni, chodników oraz

miejsc postojowych, 2) budowę jezdni, chodników oraz miejsc postojowych, 3) budowę

systemu monitoringu wizyjnego

za kwotę, 638.000 zł brutto, budowę systemu monitoringu

wizyjnego za kwotę 553.000 zł brutto.

W dalszej treści odwołania podnosi, że firma Fal-Bruk opierając się na dokumentach

Podwykonawcy firmy Con

ectel załączyła do oferty dwie referencje, tj. ERBUD S.A. -

zł. netto oraz QUMAK - 600.000 zł. netto. Z załączonych referencji absolutnie

nie wynika, że został spełniony warunek SIWZ - pkt 5 ppkt. 1.2.1 b), jak również wystawca

referencji tj. ERBUD i QUMAK nie potwierdzili faktu wykonania monitoring

u o wartościach

wskazanych w oświadczeniu. Podkreślenia wymaga fakt, że w toku badania i oceny ofert

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez

nich ofert. Istotnym jest, że to na zamawiającym ciąży obowiązek rzetelnego

przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp powinien

być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do

żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu

wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty.

Wobec faktu, że złożony załącznik nr 7 jest rozbieżny ze złożonymi referencjami to

tym samym Zamawiający wypełniając obowiązek rzetelnego prowadzenia postępowania

wi

nien był zażądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków SIWZ, czego jednak

nie uczynił, a tym samym koniecznym stało się złożenie niniejszego odwołania.

Ponadto podnosi, że również istotnym jest niezrozumiałe zachowanie zamawiającego,

który

ma

obowiązek

niezwłocznego

udostępnienia

dokumentacji

przetargowej.

W przedmiotowej sprawie o

dwołujący powziął wiedzę o wyborze najkorzystniejszej oferty

w dniu 6 kwietnia 2018

r. o godzinie 13.30 (piątek) i niezwłocznie, tego samego dnia zażądał

udostępnienia przez zamawiającego dokumentacji przetargowej. W odpowiedzi uzyskał

informację, że jest możliwość zapoznania się dokumentami w dniu 10 kwietnia 2018 r.

w godzinach pomiędzy 13.00 a 15.00. Zachowanie takie jego zdaniem może naruszać

zasadę uczciwej konkurencji poprzez uniemożliwienie zbadania dokumentacji w celu złożenia

odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie,

na

podstawie

zebra

nego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych

Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez wykonawcę – firmę FAL-

BRUK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. oraz korespondencją

prowadzon

ą w toku postępowania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą FAL-BRUK

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., jak również po zapoznaniu się

z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie

do p

rotokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Jed

nocześnie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania

ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością

poniesienia szkody przez o

dwołującego, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu

czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która

zajmowała drugie miejsce w rankingu ofert. We wniesionym odwołaniu zakwestionował

czynność zamawiającego polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy

FAL-

BRUK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. W przypadku uwzględniania

odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia

o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę – firmę

FAL-B

RUK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. oraz korespondencją

prowadzoną w toku postępowania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą FAL-BRUK Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie

przetargu nieograniczoneg

o o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych, wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych

polegających na budowie parkingów i ciągów komunikacyjnych przy stacji kolejowej PKP

w Jaktorowie na terenie Gminy Jaktorów.

W zakresie

warunków udziału w postępowaniu w Ogłoszeniu o zamówieniu nr

527462-N-

2018 z dnia 6 marca 2018 r. w sekcji III.1. Warunki udziału w postepowaniu, pkt

III.1.3) Zdolność techniczna lub zawodowa zamawiający zapisał, że wykonawca winien

wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali:

a) co najmniej dwie roboty budowlane, odpowia

dające rodzajem przedmiotowi

zamówienia tj. polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie parkingów lub

ciągów drogowych obejmujące budowę, rozbudowę lub przebudowę chodników,

jezdni bez względu na rodzaj nawierzchni oraz miejsc postojowych – o wartości każda

taka robota nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł. brutto

b)

co najmniej dwie roboty budowlane, odpowiadające rodzajem przedmiotowi

zamówienia tj. polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie systemu

monitoringu

obejmujące budowę, rozbudowę lub przebudowę systemu monitoringu

wizyjnego

– o wartości każda taka robota nie mniejszej niż 500 000,00 zł. brutto

Zamawiający dopuszcza wykazanie wymaganego doświadczenia z pkt a) i b) łącznie

w ramach realizacji jednego zadania.

Analogiczne warunki zamawiający zawarł w Rozdziale IV SIWZ pkt 1 ppkt 1.2.1.

Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: cena 60%, gwarancji 40%

(Ogłoszenie o zamówieniu - Sekcja IV, pkt IV.2.2. Kryteria; Rozdział XIII SIWZ).

Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty przez wykonawców:

1) FAL-

BRUK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. 02-868 Warszawa,

ul. Sarabandy 42 z ceną brutto 8 890 000,00 zł., okres gwarancji – 60 miesięcy;

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TM-BUD Sp. z o.o.

Zakład Elektroinstalacyjny 96-100 Skierniewice, Al. Niepodległości 10, JKM MIREX

Sp. z o.o. 96-100 Skierniewice, ul. Czerwona 9

z ceną brutto 9 574 480,89 zł., okres

gwarancji

– 36 miesięcy.

Wykonawca FAL-

BRUK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. 02-868

Warszawa, ul. Sarabandy 42 w złożonej ofercie, w pkt 7. Formularza oferty oświadczył,

że część zamówienia zamierza zlecić podwykonawcom, wskazując firmy (nazwy)

podwykonawców i zakres wykonywanych przez nich prac:

„Conectel” M. W., A. N. Sp. j. – monitoring, teletechnika;

„Budwex” W. M. – roboty elektryczne;

PHU „Wamet” Sp. j. – wiaty rowerowe.

W oświadczeniu, składanym na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, dotyczącym

spełnienia warunków udziału w postępowaniu oświadczył, że w celu wykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w SIWZ, Rozdział IV,

pkt 1, ppkt. 1.2.1 b) będzie polegał na zasobach następującego wykonawcy: „Conectel” M.

W., A. N. Sp. j. w zakr

esie: wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy monitoringu

wizyjnego.

Zamawiający pismem z dnia 27 marca 2018 r. wezwał wykonawcę FAL-BRUK spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. do złożenia dokumentów i oświadczeń

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedłożył między innymi wykaz robót,

potwierdzający spełnienie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia – zgodnie z wzorem

stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ, w którym w pkt 3 i 4 wymienił następujące zamówienia:

Pkt 3

– Nazwa zamówienia: „Wykonanie w obiekcie EUROCENTRUM w Warszawie

instalacje niskoprądowe, teletechniczne, w tym między innymi system automatyki, CCTV,

monitoringu oraz instalacji światłowodowej”, zakres zamówienia obejmował budowę systemu

monitoringu wizyjnego za kwotę 638 000,00 zł. brutto; wartość brutto wykonanych robót

(należy podać kwotę z umowy na wykonanie zadania): 1 315 213,42 zł.; data wykonania

zamówienia zgodnie z zawartą umową tj. data rozpoczęcia i zakończenia: zamówienie

zrealizowano od 20 grudnia 2013 r. do 30 czerwca 2014 r.; miejsce wykonania (nazwa i

adres zamawiającego): budynek Eurocentrum w Warszawie przy Al. Jerozolimskich, Erbud

SA 02-797 Warszawa, ul. Klimczaka 1

Do złożonego wykazu wykonawca załączył referencję. Z treści listu referencyjnego,

wystawionego w dniu 2 stycznia 2018 r. wynika, że firma Conectel M. W., A. N. Sp. j.

wykonała w obiekcie Eurocentrum w Warszawie instalacje niskoprądowe teletechniczne, w

tym między innymi system automatyki, CCTV, monitoringu oraz instalacji światłowodowej.

Wskazano ponadto, że kontrakt opiewał na kwotę 1 069 279,20 zł. netto

a prace zostały wykonane „zgodnie z założonym harmonogramem oraz prowadzone

z należytą starannością a pracownicy podczas realizacji wspomagali wiedzą

i doświadczeniem, potwierdzając swoje wysokie kwalifikacje oraz doświadczenie”.

Pkt 4

– Nazwa zamówienia: „Prace instalacyjno-uruchomieniowe systemu teletechnicznego

oraz monitoringu wizyjnego na terenie Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu

Medycznego przy ul. Żwirki i Wigury 63A”, zakres zamówienia obejmował budowę systemu

monitoringu wizyjnego za kwotę 553 000,00 zł. brutto; wartość brutto wykonanych robót

(należy podać kwotę z umowy na wykonanie zadania): 738 000,00 zł.; data wykonania

zamówienia zgodnie z zawartą umową tj. data rozpoczęcia i zakończenia: zamówienie

zrealizowano od 22 lipca 2013 r. do 30 czerwca 2015 r.; miejsce wykonania (nazwa i adres

zamawiającego): Szpital Pediatryczny Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego przy ul.

Żwirki i Wigury 63A, Qumak S.A. 02-305 Warszawa, ul. Al. Jerozolimskie 134.

Jako potwierdzenie należytego wykonania tej usługi przedłożono list referencyjny wystawiony

przez firmę Qumak S.A. w dniu 30 marca 2018 r. z treści którego wynika, że firma Conectel

M.W., A.N.

Sp. j. wykonała w obiekcie – szpitalu Pediatrycznym Warszawskiego

Uniwersytety Medycznego prace instalacyjno-uruchomieniowe systemu teletechnicznego

oraz monitoringu wizyjnego o wartości 600 000,00 zł. netto. Zleceniodawca stwierdza

również, że „wysoka jakość świadczonych usług, sprawna organizacja pracy oraz

doświadczenie kadry technicznej upoważniają nas do stwierdzenia, że firma jest solidnym,

rzetelnym i godnym polecenia partnerem”.

Zamawiający, pismem z dnia 5 kwietnia 2018 r. poinformował wykonawców

o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta FAL-BRUK spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. 02-868 Warszawa, ul. Sarabandy 42.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba, uw

zględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła

do prze

konania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia

w ustalonym stanie faktycznym i

prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie

zasługuje na uwzględnienie.

Okolicznością, na jakiej odwołujący opiera zarzuty odwołania w zakresie naruszenia

przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, jest brak spełnienia przez wybranego

w pos

tępowaniu wykonawcę firmę FAL-BRUK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

S

p. k. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,

opisanego w Rozdziale IV -

Opis warunków udziału w postępowaniu pkt 1 ppkt 1.2.1.lit. b

SIWZ w z

akresie doświadczenia w wykonaniu robót polegających na budowie, rozbudowie,

przebudowie systemu monitoringu,

które swoim zakresem obejmowały budowę, rozbudowę

lub przebudowę systemu monitoringu wizyjnego – o wartości każda taka robota nie mniejszej

niż 500 000,00 zł. brutto. Odwołujący podnosi, że ze złożonego przez tego wykonawcę

wykazu zrealizowanych robót wynika, że podmiot, na zasoby którego powołuje się ten

wykonawca,

zrealizował roboty o wskazanym zakresie, jednakże treść załączonych listów

referency

jnych nie potwierdza, że wartość prac w zakresie monitoringu wizyjnego wynosiła

w tych zamówieniach co najmniej 500 000,00 zł. Jego zdaniem samo oświadczenie

wykonawcy, z

łożone w treści przedłożonego wykazu, jest niewystarczające dla uznania,

że wykonawca spełnił cytowany warunek.

Rozpoznając ten zarzut Izba na wstępie wyjaśnia, że katalog dokumentów jakich

zamawiający może żądać od wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunku udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej określa §2 ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) – dalej „Rozporządzenie”. Jego analiza wskazuje,

że podstawowym dokumentem potwierdzającym doświadczenie wykonawcy w zakresie

zrealizowanych robót budowlanych jest wykaz tych robót. W przepisie tym czytamy,

że załącznikiem do niniejszego wykazu są dowody, określające czy te roboty budowlane

zostały wykonane należycie, w szczególności czy zrealizowane zostały zgodnie z przepisami

prawa budowlanego i

prawidłowo ukończone. Dowodami tymi mogą być referencje bądź też

inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego roboty budowlane były

wykonywane.

Z treści Rozporządzenia wynika zamknięty katalog dokumentów, których może

żądać zamawiający od wykonawcy w tym zakresie i jako dokument ten wskazuje wykaz

zrealizowanych robót. Referencje, jako załącznik do wykazu, są jedynie uzupełnieniem

inf

ormacji w nim zawartych a ich rolą jest jedynie potwierdzenie faktu, że zamówienie

na które powołuje się wykonawca zostało zrealizowane w sposób należyty. Zamawiający

w SIWZ precyzuje najczęściej jakie informacje winny znaleźć się w treści wykazu

zrealiz

owanych robót, załączając jego wzór i wskazując określone treści, które winny się

w nim znaleźć. Jest to działanie dopuszczalne, jeśli jego celem jest możliwość dokonania

oceny czy z treści tego dokumentu wynika, że wykonawca spełnił warunek udziału

w po

stępowaniu w sposób opisany przez zamawiającego. Adresatem, do którego kierowane

są wytyczne w tym zakresie jest podmiot składający ofertę. Niedopuszczalnym jest natomiast

aby w treści SIWZ zamawiający precyzował jaki zakres informacji winien znajdować się

w

treści załączników do wykazu. Ustawodawca pozostawił w tym zakresie swobodę

wykonawcy

. Rozporządzenie stanowi, że załącznikami do wykazu mogą być referencje, bądź

też inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego roboty budowlane były

wykonywane

oraz określa ich minimalną zawartość. Jest tak dlatego, że dokumenty składane

na potwierdzenie należytego wykonania robót są, w przeciwieństwie do wykazu,

dokumentem pochodzącym od podmiotu trzeciego, to od niego zależy treść oraz zakres

informacji n

a temat wykonanego zamówienia.

Analizując dokumenty złożone przez wykonawcę FAL-BRUK spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością sp. k., w zakresie w jakim mają one potwierdzać spełnienie przez tego

wykonawcę warunku udziału w postępowaniu Izba uznała, że są one kompletne a ich treść

jest zgodna

z wymaganiami opisanymi przez zamawiającego w SIWZ, jak też zgodna

z Rozporządzeniem. Należy zauważyć, że wykonawca ten, w zakresie spełnienia warunku

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej złożył oświadczenie, iż w zakresie wiedzy

i doświadczenia w części dotyczącej budowy monitoringu wizyjnego będzie polegał

na

zasobach

następującego

wykonawcy:

„Conectel”

M.W.,

A.N.

Sp.

j.

W zakresie spełnienia tego warunku w Wykazie robót wskazał dwie prace zrealizowane

przez

tą firmę na rzecz Erbud S.A. oraz Qumak S.A. Ponadto wykonawca, zgodnie

z wymaganiami zamawiającego w kolumnie 1 Wykazu robót opisał, w zakresie

kwestionowanym przez odwołującego, zakres robót które zrealizował ten podmiot w ramach

wykonanych zamówień. Z informacji zawartych w pkt 3, dotyczącego zamówienia

wykonywanego w obiekcie EUROCENTRUM znalazły się prace polegające na wykonaniu

monitoringu. Wykonawca złożył również oświadczenie, iż wartość prac monitoringu wizyjnego

wynosiła 638 000,00 zł. brutto, zaś wartość całego zadania 1 315 213,42 zł. brutto. Z opisu

zawartego w pkt 4 Wykazu robót wynika natomiast, że prace prowadzone na terenie Szpitala

Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego obejmowały wykonanie

monitoringu wizyjnego na kwot

ę 553 000,00 zł. brutto a wartość zawartej umowy wynosiła

000,00 zł. W Wykazie robót znalazły się również terminy w jakich zamówienia te zostały

zrealizowane. Tym samym, w ocenie Izby,

z treści złożonego oświadczenia wynika,

że wykonawca spełnił warunek udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

albowiem potwierdził, że w ciągu ostatnich 5 lat zrealizował dwa zamówienia polegające

na wykonaniu robót polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie systemu

monitoringu

które swoim zakresem obejmowały budowę, rozbudowę lub przebudowę

systemu monitoringu wizyjnego

– o wartości każda taka robota nie mniejszej niż 500 000,00

zł. brutto. Ponadto, załączone do wykazu listy referencyjne potwierdzają, że usługi

wymienione przez wykonawcę w pkt 3 i 4 Wykazu robót zostały wykonane należycie.

Wbrew twierdzeniom odwołującego nie sposób uznać, że w opisywanym stanie

faktycznym zamawiający zobligowany był badać treść złożonych referencji, albowiem jest

ona

sprzeczna z oświadczeniem złożonym w Wykazie robót. Sprzeczność taka nie ma

miejsca. Sam fakt, iż w treści referencji nie znalazły się informacje, że wartość robót

polegających na wykonaniu monitoringu wizyjnego wynosiła co najmniej 500 000,00 zł. nie

dowodzi istnienia rozbieżności pomiędzy dokumentem w postaci Wykazu robót a załączoną

referencją. Co więcej z treści referencji wynika zakres zrealizowanego zamówienia, który jest

zbieżny z zakresem opisanym przez wykonawcę.

Podnoszona przez odwołującego kwestia, że wartość prac polegających na

wykonaniu mon

itoringu wizyjnego nie mogła wynosić co najmniej 500 000,00 zł. albowiem

najczęściej, przy szerszym zakresie przedmiotu zamówienia, monitoring wizyjny stanowi

około 20%, nie znalazła odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Należy

zauważyć, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp ciężar wskazywania wszystkich

okoliczności i dowodów na ich potwierdzenie, od których zależy uznanie odwołania

za zasadne, spoczywa na stronie odwołującej. To wnoszący odwołanie ze stwierdzonych

faktów wywodzi skutki prawne. Odwołujący jest zobowiązany do przedstawienia i wykazania

okoliczności sprawy w sposób, który przekona Izbę o słuszności swoich twierdzeń,

zaś zaniechanie podjęcia tych działań lub ich nieskuteczność zazwyczaj skutkować będzie

oddaleniem odwołania. Wskazać należy również, że postępowanie przed Izbą toczy się

z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności - to strony są w obowiązku przedstawiać

dowody na podnoszone okoliczności, Izba nie jest zobligowana do zastępowania stron

w wypełnianiu obowiązku dowodowego. Mając na względzie powyższe, w okolicznościach

niniejszej sprawy Izba uznała, że odwołujący nie przedstawił dowodów na uzasadnienie

swoich twierdzeń. Opieranie zarzutu w tym zakresie na doświadczeniu w realizacji

podobnych kontraktów nie może stanowić dowodu na to, że w realizowanych przez firmę

„Conectel” M.W., A.N. Sp. j. zamówieniach taka sytuacja miała miejsce a zatem, że wartość

prac monitoringu wizyjnego nie mogła stanowić kwoty co najmniej 500 000,00 zł.

Mając na uwadze powyższe nie potwierdził się zarzut naruszenia przez

Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Nie doszło również do naruszenia

art. 91 ust. 1

ustawy Pzp, gdyż czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty FAL-BRUK

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. znalazła potwierdzenie w ustalonym przez

Izbę stanie faktycznym i prawnym.

W ocenie Izby, nie doszło również do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1

ustawy Pzp, którego odwołujący dopatrywał się w niekorzystnym jego zdaniem,

potraktowaniem od

wołującego i umożliwieniem mu wglądu do ofert dopiero w dniu

10 kwietnia 2018 r. podczas gdy zażądał on wglądu do dokumentacji w dniu 6 kwietnia

2018 r. Należy zauważyć, iż informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została

przekazana w dniu 6 kwietn

ia 2018 r., w piątek. W tym samym dniu odwołujący zwrócił się

do zamawiającego o wgląd w dokumentację, po godzinach jego urzędowania. Zamawiający

w poniedziałek 9 kwietnia 2018 r. wyznaczył termin w którym możliwym będzie wgląd

w dokumentację - na dzień następny. Odwołujący nie kwestionował faktu, iż mógł zapoznać

się z całością dokumentacji postępowania, złożył również odwołanie w terminie określonym

przepisami. W

postępowaniach poniżej progu termin na złożenie odwołania jest krótki,

albowiem wynosi 5 dni.

W tym też terminie każdy z wykonawców, na równych zasadach,

sformułować musi zarzuty i zgromadzić dowody na poparcie swoich tez. Stąd, w ocenie Izby

nie można uznać działania zamawiającego za naruszającego zasadę uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak

w sentencji.

Zgodnie bowiem

z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych

w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposob

u pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego

rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego

rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,

poz. 47), w ty

m w szczególności § 5 ust. 4.

Przewodniczący:

……………………………..