KIO 705/18 WYROK dnia 26 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt KIO 705/18 

WYROK 

z dnia 26 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:    

Marcin Jakóbczyk         

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  kwietnia  2018  r.  przez  wykonawcę  W  S 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  W.  S.  FHU  „STEMAR”  w    Połchowie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  AMW  REWITA  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie  

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  W  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  W.  S. 

FHU „STEMAR” w  Połchowie i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez W. S. prowadzącego działalność 

gospodarczą pod firmą W. S. FHU „STEMAR” w  Połchowie tytułem wpisu od odwołania; 

2.2. zasądza od W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. S. FHU „STEMAR” 

w    Połchowie  na  rzecz  AMW  REWITA  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Warszawie  kwotę  3.877  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  osiemset  siedemdziesiąt  siedem 

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 705/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  – AMW  REWITA  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  – 

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień  publicznych (Dz.  U.  z  2017 r.  poz.  1579  ze zm.),  dalej  jako: „ustawa”  lub „Pzp” 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  dostawa  owoców  i  warzyw 

świeżych dla oddziałów AMW REWITA Sp. z o. o. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w 

D

zienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  16  stycznia  2018  r.  pod  numerem  2018/S  010-017722. 

Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania  16 

kwietnia  2018  r.  wykonawca  W.  S. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  W.  S.  FHU 

„STEMAR”  w    Połchowie  wniósł  odwołanie.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek 

przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

przez uznanie ofert złożonych przez J. L. prowadzącą działalność 

gospodarczą - Firma „Marit” J. L., dalej jako „Firma Marit” w zakresie części 1 zamówienia - 

„Dostawy  owoców  i  warzyw  dla  Oddziału  Rewita  Sopot”  oraz  części  2  zamówienia  - 

„Dostawy  owoców  ¡warzyw  dla  Oddziału  Rewita  Jurata”  za  oferty  najkorzystniejsze, 

podczas  gdy  treść  tych  ofert  nie  odpowiada  treści  Specyfikacji  istotnych  Warunków 

Zamówienia,  dalej  jako:  „SIWZ”  oraz  zaniechanie  odrzucenia  przedmiotowych  ofert 

częściowych; 

2.   art.  87  ust.  2  pkt  1  i  2  Pzp 

przez  wpisanie  wartości  „0”  w  rubryce  f  -  „Marża  %”  w 

pominiętych  przez  wykonawcę  pozycjach  w  formularzach  ofertowych  składających  się  na 

treść  ofert  złożonych  przez  Firmę  Marit  w  zakresie  części  1  zamówienia  -  „Dostawy 

owoców  i  warzyw  dla  Oddziału  Rewita  Sopot”  oraz  części  2  zamówienia  -  „Dostawy 

owoców  i  warzyw  dla  Oddziału  Rewita  Jurata”,  co  nie  stanowiło  poprawienia  oczywistych 

omyłek pisarskich ani oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji 

rachunkowych dokonanych poprawek, a nadto w świetle pkt 14 rozdziału XIII SIWZ  „Opis 

sposobu  obliczenia  ceny”,  wszelkie  zmiany  polegające  na  pominięciu  jakiejkolwiek  z 

istniejących w formularzu ofertowym pozycji (dotyczy to również podania wartości „0”) nie 

miały zostać uznawane za możliwe do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp i skutkować 

miały odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 

względnie: art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Firmy Marit J. L. do udzielenia 

wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  dotyczących  wyliczenia  cen,  pomimo  że 

zaproponowane przez tego wykonawcę ceny dotyczące wykonania części 1 zamówienia - 

„Dostawy  owoców  i  warzyw  dla  Oddziału  Rewita  Jurata”  wydają  się  rażące  niskie  w 

st

osunku  do  wartości  tych  części  zamówienia  i  budzą  uzasadnione  wątpliwości  co  do 

możliwości ich wykonania zgodnie z wymaganiami zamawiającego. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  uchylenia  czynności  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  ofert  złożonych  przez  Firmę  Marit  w  zakresie  części  1  zamówienia  i  części  2 

z

amówienia oraz odrzucenia wskazanych ofert jako niezgodnych z SIWZ ewentualnie o nakazanie 

zamaw

iającemu uchylenia czynności wyboru jako najkorzystniejszych ofert częściowych złożonych 

przez Firm

ę Marit J. L. w zakresie części 1 i części 2 zamówienia oraz wezwania przedmiotowego 

wykonawcy  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  dotyczących  wyliczenia  cen 

stosownie do treści art 90 ust. 1 Pzp. Wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów 

załączonych  do  niniejszego  pisma  na  okoliczności  wymienione  w  jego  uzasadnieniu  oraz  o 

zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego. 

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie lub o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 10 części. W pkt 14 rozdziału XIII SIWZ „Opis 

sposobu  obliczenia  ceny”  zamawiający  oświadczył,  że  wszelkie  zamiany  polegające  na  pominięciu 

jakiejkolwiek z istniejących w formularzu ofertowym pozycji (dotyczy to również podania wartości „0”) 

nie  będą  uznawane  za  możliwe  do  poprawienia  w  trybie  art.  87  ust.  2  Pzp  i  skutkować  będą 

odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Zamawiający w rozdziale XIV SIWZ w brzmieniu ustalonym pismem z 26 stycznia 2018 r. ustalił 

następujący sposób obliczenia ceny oferty: 

C= CGT x (100% + M) 

CGT 

– średnia cena za 1kg/1 szt (średnie ceny zamawiający wstawił do odpowiedniej kolumny 

formularza  cenowego 

–  ceny  są  jednakowe  dla  wszystkich  wykonawców  w  poszczególnych 

częściach). 

Wykonawca zobowiązany został do przedstawienia formularza ofertowego, zawierającego wykaz 

oferowanych  towarów  (specyfikacja)  dostaw  i  warzyw  świeżych  w  okresie  12  miesięcy.  Formularz 

zawierał następujące rubryki; 

a. 

Liczba porządkowa; 

b.  Asortyment; 

c.  Jednostka miary; 

d. 

Ilość; 

e.  Cena netto do kalkulacji; 

f. 

Marża %; 

g.  Cena jedn. netto (e 

x f) w złotych; 

h. 

Wartość ogółem netto (d x g) w złotych; 

i.  Stawka VAT w %; 

j. 

Wartość brutto w zł; 

k.  Uwagi.  

W piśmie zawierającym informacje z otwarcia ofert z 26 lutego 2018 r. zamawiający wskazał, 

że  na  sfinansowanie  części  1  zamówienia  zamierza  przeznaczyć  kwotę  221.452,20  zł.,  natomiast 

części 2 zamówienia - kwotę 325.057,73 zł.  

Cena  oferty  Firmy  Marit  w 

części  1  wynosi  182.471,21  zł.  cena  oferty  odwołującego  to 

231.991,00  zł.  Cena  oferty  Firmy  Marit  w  części  2  wynosi  282.503,01  zł.  Ceny  pozostałych 

wykonawc

ów:  odwołującego  oraz  PH  AMAK  s.c.  A.  i  K.  S.  wynosiły  odpowiednio  340.262  zł.  oraz 

383.703,51 zł. 

W  formularzu 

ofertowym  dotyczącym  części  1  zamówienia  Firma  Marit  nie  wypełniła  rubryki  

dotyczącej wysokości marży w pozycji nr: 3, 7, 8, 10, 11, 15, 16, 20, 30, 32, 38, 44, 48, 49, 52, 54, 55 

oraz  64.  Natomiast  w  formularzu  ofertowym  dotyczącym  części  2  zamówienia  nie  wypełniła 

przedmiotowej rubryki w zakresie pozycji nr: 3, 10, 11, 17,18, 19, 22, 24, 25, 26, 29, 32, 33, 42, 45, 46, 

47, 48, 50, 51, 52, 53, 55, 56 oraz 63.  

Pismami z 6 marca 2018 r. z

amawiający poinformował Firmę Marit o poprawieniu oczywistych 

omyłek  rachunkowych  i  pisarskich  w  ofercie  złożonej  przez  tego  wykonawcę  w  zakresie  części  1 

zamówienia  oraz  części  2  zamówienia  poprzez  wpisanie  wartości  „0”  w  rubryce  f  -  „Marża  %”  w 

pominiętych przez wykonawcę pozycjach formularzy ofertowych.  

Oferta  o

dwołującego  w  części  1  została  odrzucona  ze  względu  na  zastosowanie 

nieprawidłowej  stawki  podatku  od  towarów  i  usług  w  stosunku  do  jednej  z  pozycji  w  formularzu 

ofertowym. 

Odwołujący nie wniósł odwołania wobec czynności odrzucenia własnej oferty, kwestionuje 

jed

ynie wybór najkorzystniejszej oferty w części 1 i 2 zamówienia. 

Powołane ustalenia zostały dokonane na podstawie wymienionych pism i dokumentów.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba podzieliła pogląd zamawiającego, że zarzuty odwołania dotyczące części 1 postępowania 

nie  podlegają  merytorycznemu  rozpoznaniu.  Oferta  odwołującego  w  tej  części  została  odrzucona  z 

postępowania i czynność ta jest ostateczna w tym sensie, że nie może być już kwestionowana przez 

wnoszenie  środków  ochrony  prawnej.  Odwołujący  utracił  zatem  status  wykonawcy  w  tym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Orzecznictwo  Trybunału  Sprawiedliwości  (sprawy  C-100/12 

Fastweb,  C-689/13  Puligenica  Facility  Esco,  C-131 Archus  et  Gama)  dotyczy 

bądź sytuacji,  w której 

środek ochrony prawnej wnosi wykonawca, który nieuzyskanie przez niego zamówienia i jednocześnie 

wykonawcę wybranego przeciwko wykonawcy, który nie został wybrany (tzw. „odwołanie wzajemne”). 

W  takich  sytuacjach 

Trybunał  Sprawiedliwości  uznaje,  że  wykonawcy  są  uprawnieni  do  wniesienia 

odwołania,  nawet  jeśli  następstwem  jego  uwzględnienia  może  być  unieważnienie  postępowania  z 

powodu  braku  ważnych  ofert.  Wywiedziona  w  uzasadnieniach  tych  orzeczeń  teza  dotycząca 

możliwości  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  w  przyszłym,  ewentualnie  wszczętym  przez 

zamawiającego  postępowaniu  oraz  rozumieniu  zamówienia  publicznego  jako  umowy  na  konkretne 

usługi, dostawy lub roboty budowlane nie może być zatem przyjmowana w rozszerzający sposób, tak 

aby  środki  ochrony  prawnej  przysługiwały  podmiotowi,  który  już  nie  ubiega  się  o  dane  zamówienie, 

utracił status wykonawcy, a jedynie kwestionuje wybór najkorzystniejszej oferty.  

Pogląd  ten  zaznaczył  się  już  w  orzecznictwie  Izby  (postanowienie  w  sprawie  sygn.  akt  KIO 

2145/17).  Izba  uznała  w  tym  postanowieniu,  że  odwołanie  wniesione  przez  podmiot,  który 

nieodwracalnie  utracił  status  wykonawcy  w  danym  postępowaniu,  podlega  odrzuceniu  na  podstawie 

art.  189  ust.  2  pkt  2  Pzp.  W  zw

iązku  z  tym  w  okolicznościach  sprawy,  gdy  w  odwołaniu  zostały 

wskazane zarzuty, które w razie ich samodzielnego wskazania powodowałyby odrzucenie odwołania i 

jednocześnie zarzuty podlegające rozpoznaniu na rozprawie, uznać należy, że rozpoznanie odwołania 

w całości jest niedopuszczalne. Zarzuty podniesione wobec czynności i zaniechań zamawiającego w 

części  1  postępowania,  w  której  oferta  odwołującego  została  ostatecznie  odrzucona  nie  podlegają 

rozpoznaniu (arg. a maiori ad minus z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp).  

Zakres  rozpoznania  odwołania  wyznaczony  brakiem  negatywnych  przesłanek  formalnych 

zawartych  w  art.  189  ust.  2  Pzp  oraz  zaistnieniem  materialnoprawnych  przesłanek  dopuszczalności 

odwołania jest badany przez Izbę z urzędu. Nie ma przy tym znaczenia, że w okolicznościach sporu 

podstawy  faktyczne  i  prawne  zarzutów  odwołania  są  takie  same  w  stosunku  do  obu  części 

postępowania.  Zamawiający  podzielił  zamówienie  na  części,  wykonawcy  składali  odrębne  oferty  na 

poszczególne  części  postępowania.  W  konsekwencji  w  razie  wniesienia  odwołania  co  do  różnych 

części  postępowania  zakres  rozpoznania  odwołania  w  poszczególnych  częściach  postępowania 

podlega odrębnemu ustaleniu. Fakt kwestionowania czynności i zaniechań zamawiającego w różnych 

częściach postępowania przez wniesienie jednego odwołania pozbawiony jest doniosłości prawnej. 

Izba 

przeprowadziła  rozprawę  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  2  części  postępowania. 

Podczas rozprawy 

strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.  

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp.  Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Zarzucane 

zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący  może  ponieść  szkodę  będącą 

następstwem utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Stosownie  do  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  której  treść  jest 

niezgodna  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2 

Pzp. Ten przepis stanowi odpowiednio  w pkt 1 i 2

, że zamawiający poprawia w ofercie oczywiste 

omyłki pisarskie oraz oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych 

dokonanych omyłek. 

Art.  87  ust.  2  Pzp  ma  charakter  ius  cogens 

i  zamawiający  nie  może  zwolnić  się  z  jego 

stosowania. Oznacza to, że obowiązkiem zamawiającego przed odrzuceniem oferty na podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  jest  zbadanie  możliwości  poprawienia  uchybień  popełnionych  w  ofercie 

przez  wykonawcę  i  postanowienia  SIWZ  nie  mogą  tej  powinności  zmienić  albo  wyłączyć. 

Dodatkowo  Izba  nie  podzieliła  poglądu  odwołującego,  że  pominięcie  wysokości  marży  przy 

podaniu innych danych wskazanych w formularzu ofertowym powoduje odrzucenie oferty w myśl 

postanowienia 

rozdziału  XIII  pkt  14  SIWZ.  Powołane  postanowienie  literalnie  dotyczy  pominięcia 

pozycji,  a  nie  rubryki,  tymczasem  Firma  Marit 

nie  pominęła  żadnej  pozycji  asortymentu.  Zgodnie  z 

definicją  słownikową  „rubryka”  to  miejsce  służące  do  wpisywania  danych  w  formularzach  i  księgach 

ra

chunkowych, synonimy tego pojęcia to „kratka”, „okienko” (słownik internetowy PWN, data dostępu: 

26  kwietnia  2018  r.).  Zdaniem  sk

ładu  orzekającego  postanowienie  rozdziału  XIII  pkt  14  SIWZ  nie 

nakazuje odrzucenia oferty w związku z brakiem podania marży w przeznaczonej na to rubryce. 

W  badanym  postępowaniu  zamawiający  wykonał  dyrektywy  wynikające  z  ustawy  i 

prawidłowo  dokonał  poprawienia  oferty  Firmy  Marit  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt    2  Pzp. 

Przemawiają za tym dwa argumenty. Po pierwsze przepis ten literalnie odnosi się do działania na 

cyfrach  lub  liczbach,  podczas  gdy  art.  89  ust.  2  pkt  1  Pzp  co  do  zasady  ma  za  zakres 

przedmiotowy treści wyrażone słownie. W ten sposób dwa odrębne uzyskują przedmiotowo różny 

zakres  regulacji

.  Po  drugie,  o  ile  fakt  popełnienia  omyłki  jest  widoczny  na  pierwszy  rzut  oka,  to 

ustalenie sposobu jej poprawienia wymaga działania na liczbach, w celu obliczenia prawidłowego 

wyniku.  

Ustalenie,  że  prawidłowa  marża  w  niewypełnionych  rubrykach  wynosi  „0”  nie  nastręcza 

żadnych  trudności.  Wykonane  proste  działania  matematyczne  na  podstawie  danych 

zamieszczonych w formularzu ofertowym potwierdzają tę konstatację. 

Nie  potwierdził  się  również  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  90  ust.  1  Pzp. 

Odwołujący  nie  wykazał,  aby  pozycje,  gdzie  Firma  Marit  wskazała  wysokie  marże  ujemne  miały 

charakter istotny, a prosty wgląd w formularz ofertowy potwierdza stanowisko zamawiającego, że 

dotyczy  to  asortymentu  rzadko  zamawianego  (przykładowo  mango,  bataty,  melon),  którego 

wartość nie ma znaczącego wpływu na cenę oferty.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego  w  kwocie  3.877  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  a  i  b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz 

sposobu pobierania wpisu od  odwołania oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: