KIO 711/18 WYROK dnia 25 kwietnia 2018 r.

WYROK 

z dnia 25 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16 kwietnia  2018  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę  Cyfrowe  Systemy  Telekomunikacyjne  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnowie, 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych 

w 

Warszawie II Oddział ZUS w Poznaniu, przy udziale: 

1.  wykonawcy Netia S.A. 

z siedzibą w Warszawie, 

wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, 

zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500,00 zł 

(słownie: siedem  tysięcy  pięćset  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  4.217,15 zł 

(słownie: cztery tysiące  dwieście  siedemnaście  złotych  15/100)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Zamawiającego  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 711/18 

Uzasadnienie 

Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  w  Warszawie  II  Oddział  ZUS  w  Poznaniu 

(dalej: 

„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów 

ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), 

zwanej  dale

j  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego 

pn.: 

„Świadczenie  usług  telekomunikacyjnych  na  rzecz  II  Oddziału  ZUS  w  Poznaniu  oraz 

podległych  mu  terenowych  jednostek  organizacyjnych  –  2  części”,  zwane  dalej: 

„Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

26 lutego 2018 r. pod nr 521806-N-2018. 

11  kwietnia  2018  r.  Zamaw

iający  poinformował  wykonawców  uczestniczących 

w 

Postępowaniu  o  wyborze,  jako najkorzystniejszej  w  części  1 zamówienia,  oferty  złożonej 

przez 

wykonawcę  Netia  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „Wykonawca  N”),  

natomiast w części 2 zamówienia – wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie 

(dalej „Wykonawca O”). 

16  kwietnia 

2018  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  odwoławczej  (dalej  „Izba”)  wpłynęło 

odwołanie wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie 

(dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono: 

wybór ofert najkorzystniejszych; 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  O  oraz  Wykonawcy  N  w  części  1 

zamówienia; 

zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy O w części 2 zamówienia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  Wykonawcy  N 

i 

Wykonawcy O pomimo występowania w tych ofertach rażąco niskiej ceny; 

2.  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  ust.  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  ww. 

wykonawc

ów  w  części  1  zamówienia,  pomimo  braku  złożenia  przez  tych 

wykonawców  prawidłowych  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  a  także 

wbrew wnioskom płynącym z tych wyjaśnień, które wskazują na zawieranie przez 

te oferty rażąco niskiej ceny; 

3.  art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp 

przez powtórne zwrócenie się do Wykonawcy N 

o 

udzielenie  wyjaśnień w  zakresie rażąco  niskiej ceny  pismem  z  dnia  4 kwietnia 

2018 r.; 

4.  art. 90 ust. 3 w zw. z ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy O 

w  części  2  zamówienia,  pomimo  braku  złożenia  przez  tego  wykonawcę 

prawidłowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także wbrew wnioskom 

płynącym z tych wyjaśnień, które wskazują na zawieranie przez tę ofertę rażąco 

niskiej ceny; 

5.  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez brak odrzucenia ofert Wykonawcy N i Wykonawcy O 

pomim

o  ich  niezgodności  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia 

(„SIWZ”); 

art. 7 ust. 1 Pzp w ten sposób, że Zamawiający zaakceptował zróżnicowany sposób 

złożenia ofert, tj. złożenie przez ww. wykonawców ofert niezgodnie z założeniami 

SIWZ i treściowo odmiennych od ofert pozostałych wykonawców. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  ofert  najkorzystniejszych  w  części  1  i  2  zamówienia  oraz 

odrzucenie ofert Wykonawcy O (w części 1 i 2) i Wykonawcy N (w części 1). 

Odwołujący stwierdził, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ  złożył 

niepodlegającą odrzuceniu ofertę zarówno w 1 jak i 2 części zamówienia. Na skutek naruszeń 

przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp  Odwołujący  może  ponieść  szkodę.  Zaniechanie 

odrzucenia  wskazanych  ofert,  pomimo  uzasadnionych  podstaw  ku  temu,  uniemożliwia 

Odwołującemu  uzyskanie  zamówienia  i  zrealizowanie  korzyści  ekonomicznych  płynących 

z 

wykonania zamówienia.  

Zamawiający  prowadzi  Postępowanie  na  świadczenie  usług  telekomunikacyjnych, 

które podzielone zostało na dwie części ze względu na lokalizację i miejsce świadczenia usług. 

W  Postępowaniu,  w  ramach  części  1  zamówienia,  oferty  złożyli  następujący 

wykonawcy proponujący Zamawiającemu wskazane niżej ceny brutto: 

1.  Wykonawca N 

– 154.242,00 zł; 

2.  Wykonawca O 

– 167.660,91 zł; 

3.  Globitel sp. z o.o. 

– 191.584,80 zł; 

Odwołujący – 325.162,80 zł. 

W  Postępowaniu,  w  ramach  części  2  zamówienia,  oferty  złożyli  następujący 

wykonawcy proponujący Zamawiającemu wskazane niżej ceny brutto: 

1.  Wykonawca O 

– 95.462,37 zł; 

Odwołujący – 219.087,60 zł. 

Po opublikowaniu informacji o wyborze ofert Wykonawcy N i Wykonawcy O 

Odwołujący 

dokonał wglądu w dokumentację Postępowania, w efekcie czego stwierdził, że Zamawiający 

naruszył wskazane przepisy Pzp. 

I.  Oferta Wykonawcy N: 

I.1. 

Rażąco niska cena  

W formularzu ofertowym, 

w tabeli dla części 1 – pkt 7a), w poz. 8 (Opłata Instalacyjna 

wraz z aktywac

ją) wykonawca ten wpisał „brak”. 

W  odnośniku  do  tej  pozycji  pod  tabelą  Zamawiający  wyjaśnił,  że  pozycja  dotyczy 

wszystkich  kosztów  jakimi  wykonawca  zamierza  obciążyć  Zamawiającego,  związanych 

z i

nstalacją,  uruchomieniem  urządzeń  i  dostępów, robotami  budowlanymi  itp.  w  związku ze 

świadczeniem usług telekomunikacyjnych. 

Nie  jest  możliwe  nieponiesienie  przez  wykonawcę  żadnych  kosztów,  do  których 

rodzajowo odniósł się Zamawiający, a które wystąpią przy instalacji i uruchomieniu urządzeń 

niezbędnych  do  świadczenia  usług  na  rzecz  Zamawiającego.  Na  koszty  te  z  pewnością 

składać  będą  się  koszty  pracy,  wydatki  na  materiały  Instalacyjne,  transport  etc.  związane 

z in

stalacją  nowej  centrali  we  Wrześni.  Do  wszystkich  lokalizacji  należy  dostarczyć 

i 

zainstalować  nowe  telefony.  Nie  jest  możliwe  wykonanie  tych  czynności  bez  poniesienia 

żadnych kosztów. 

Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy N o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej 

ceny. 

Wezwanie 

było 

sformułowane 

w 

sposób 

dość 

szczegółowy. 

Zamawiający zażądał zarówno wyjaśnień jak i dowodów, wskazując jakie obiektywne czynniki 

będą brane pod uwagę przy ocenie udzielonych wyjaśnień. Wśród tych czynników  warto w 

szczególności zwrócić uwagę na: 



  ekonomiczne uzasadnienie zaoferowanej ceny; 



kalkulacja kosztów realizacji zamówienia; 



  koszty centrali, 

aparatów telefonicznych; 



koszty instalacji, konfiguracji oraz serwisu urządzeń; 



  koszty pracy. 

Zamawiający  zażądał  wyjaśnień  merytorycznych  i  materiałów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia prawidłowej oceny, czy cena została skalkulowana rzetelnie. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie 

Wykonawca  N  złożył  pismo  z  dnia  28  marca  2018  r., 

z 

którego  Odwołującemu  udostępniono  zaledwie  trzy  strony,  pozostałość  traktując  jako 

tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołującemu nie przysługują, z uwagi na wartość zamówienia, 

zarzuty  dotyczące  nieprawidłowości  utajnienia  danych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Odwołujący  odnosi  się  zatem  do  tej  części  wyjaśnień,  która  znajduje  się 

w 

jego dyspozycji, oceniając, że treści w niej zawarte nie zasługują na pozytywną ocenę ze 

strony Zamawiaj

ącego. Wyjaśnienia Wykonawcy N nie mają żadnej wartości merytorycznej, 

nie odnoszą się do konkretnej sytuacji tego wykonawcy w Postępowaniu i do kosztów z nim 

związanych,  lecz  ograniczają  się  wyłącznie  do  przytoczenia  ogólnych  tez  z  wyroków  Izby. 

Zadaniem 

wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jest 

udzielenie  wyczerpujących  i  konkretnych  informacji,  których  celem  jest  przekonanie 

zamawiającego  o  rzetelności  ceny  zaproponowanej  w  ofercie.  Na  podstawie  wyjaśnień 

udzielonych  W

ykonawcę  N  Zamawiający  nie  miał  najmniejszych  podstaw  do  pozytywnej 

oceny ich treści. Jest to sytuacja zbliżona do braku udzielenia wyjaśnień w ogóle. 

Lakoniczność  udzielonych  przez  Wykonawcę  N  wyjaśnień  doznaje  potwierdzenia 

w 

aktywności Zamawiającego, który bezpodstawnie, pismem z dnia 4 kwietnia 2018 r., po raz 

wtóry zwrócił się do Wykonawcy N o wyjaśnienia ceny, powołując się przy tym na art. 87 ust. 

1  Pzp.  Zagadnienia,  o  które  zapytał  Zamawiający  w  tym  piśmie  odnoszą  się  stricte  do 

zaoferowanej przez t

ego wykonawcę ceny, a wyjaśnienia w tym aspekcie powinny znaleźć się 

w  piśmie  przygotowanym  przez  Wykonawcę  N  w  odpowiedzi  na  skierowane  do  niego 

wezwanie  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Nie  było  niczym  usprawiedliwione  powtórne 

wezwanie tego wykonawcy d

o wyjaśnień ceny. Brak udzielenia stosownych informacji w tym 

zakresie winien skutkować odrzuceniem oferty już tylko z powodu braku udzielenia wyjaśnień. 

Wszak w pierwszym wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający wyraźnie żądał omówienia kosztów 

instalacji urządzeń, po czym w piśmie z dnia 4 kwietnia 2018 r. wraca do tej kwestii. 

Oferta  Wykonawcy  N 

podlega  zatem  odrzuceniu  ze  względu  na  brak  złożenia 

wyjaśnień,  ich  lakoniczność  i  nieprzydatność  do  sformułowania  przez  Zamawiającego 

pozytywnej oceny złożonych wyjaśnień, a także z uwagi na to, że w zasadzie nie jest możliwe, 

w  zestawieniu  z  treścią  formularza  ofertowego,  wyjaśnienie  braku  wskazania  jakichkolwiek 

kosztów związanych z instalacją urządzeń. 

Występowanie  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  Wykonawcy  N  możliwe  jest  do 

stwierdzenia już tylko na podstawie samej oferty, w której wykonawca ten, we wskazanej wyżej 

pozycji  tabeli, 

wskazał  brak  jakichkolwiek  kosztów  związanych  z  instalacją  urządzeń, 

a n

astępnie potwierdził w piśmie z dnia 6 kwietnia 2018 r., że koszt instalacji przewidział na 

poziomie  0  zł.  Kwestia  ta  nie  daje  się  wyjaśnić  w  żaden  sposób,  a  w  szczególności  przez 

argumentację,  że  koszty  te  zostały  zakwalifikowane  do  innej  pozycji  tabeli  kosztorysowej. 

Z uwagi na obecne brzmienie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, z

amawiający ma obowiązek badania 

nie  tylko  łącznej,  wynikowej  ceny  ofertowej,  ale  musi  wziąć  pod  uwagę  koszty  składowe. 

Nie 

może być żadnych wątpliwości, że wskazanie kosztu 0 zł w odniesieniu do takiej części 

zamówienia, która z pewnością będzie koszty generować, bezpośrednio wskazuje na rażąco 

niską cenę poprzez brak uwzględnienia konkretnych kosztów realizacji zamówienia. 

Warto  zauważyć,  że  wykonawca  Globitel  przewidział  w  pozycji  dotyczącej  kosztów 

instalacyjnych  i  aktywacy

jnych kwotę 132.102 zł, a Odwołujący kwotę 29.520 zł w części  1 

oraz kwotę 27.060 zł w części 2 Postępowania. Powinien to być sygnał dla Zamawiającego, 

że koszty te są niebagatelne i należy się im baczniej przyjrzeć. 

Kolejną kwestią,  na którą należy  zwrócić  uwagę są  pozycje nr  10-12 tabeli  cenowej 

formularza  ofertowego,  dotyczące  cen  za  jedną  minutę  połączeń:  strefowych, 

międzystrefowych  oraz  do  sieci  komórkowych.  W  pozycjach  tych  Wykonawca  N  wpisał 

„w ramach opłaty abonamentowej”, a Zamawiający uznał, że tak sformułowana informacja nie 

stanowi  o  rażąco  niskim  charakterze  oferowanej  ceny  i  jej  części  składowych.  W  ocenie 

Odwołującego nie jest dopuszczalne działanie polegające na dowolnym przesuwaniu kosztów 

ofertowych z jednej pozycji do innej. Po pierwsze, 

skutkiem takich praktyk jest na ogół trudność 

lub  wręcz  niemożliwość  dokładnej  oceny  oferty,  w  tym  przede  wszystkim  w  zakresie 

występowania  zaniżonych  kosztów,  które  z  kolei  mogą  mieć  wpływ  na  oceną  łącznej  ceny 

oferty.  Po  drugie 

–  dlatego,  że  najczęściej  tego  typu  argumentacja  pojawia  się  wyłącznie 

w 

celu obrony nieprawidłowych założeń przy konstruowaniu oferty, a zatem w istocie nie mamy 

do  czynienia  ze  świadomą  inżynierią  cenową,  lecz  z  następczą  próbą  wyjaśnienia 

nieprawidłowości  przy  kalkulacji  oferty.  Niezależnie  jednak  od  tego,  czy  brak  określenia 

kosztów/cen  za  połączenia  jest  wynikiem  świadomego  działania,  czy  też  efektem  błędu 

w 

przygotowaniu  oferty  albo  nawet  bezpodstawnego  przypuszczenia,  że  taki  sposób 

wyrażenia  oferty  jest  dopuszczalny,  w  ocenie  Odwołującego  brak  ten  stanowi 

o 

niedoszacowaniu  oferty  i  określeniu  zobowiązania  Zamawiającego  w  sposób  niezgodny 

z 

SIWZ. Zdaniem Odwołującego nie jest dopuszczalne przenoszenie praktyk występujących 

na  rynku  prywatnym  w  otoczenie  rynku  publicznego.  Ucze

stnictwo  w  przetargach  musi  się 

łączyć  z  akceptacją  dla  daleko  posuniętego  stopnia  formalizmu,  który  służy  zachowaniu 

transparentności systemu i odporności na nieuczciwe praktyki rynkowe. 

I.2. 

Niezgodność z SIWZ 

Złożenie przez Wykonawcę N oferty w sposób niezgodny z założeniami SIWZ stanowi 

również  o  jej  niezgodności  ze  specyfikacją,  a  tym  samym  o  zaistnieniu  podstaw  do  jej 

odrzucenia.  Zamawiający  narzucił  wykonawcom  konkretny  sposób  wyrażenia  i  prezentacji 

oferty,  w  tym  świadczeń  związanych  z  realizacją  połączeń  telefonicznych.  

Żaden z wykonawców nie zakwestionował przygotowanego formularza ofertowego i sposobu 

opisania  zobowiązań  Zamawiającego,  a  zatem  każdy  z  wykonawców  winien  się  do  tego 

formularza zastosować. Wykonawca nie może w sposób dowolny przedstawiać swojej oferty, 

odbiegając od treści specyfikacji, a Zamawiający nie powinien pozwalać na tego typu praktyki. 

Wszyscy wykonawcy powinni być traktowani równo, a zatem postanowienia SIWZ obowiązują 

w  takim  stopniu  każdego  uczestnika  przetargu.  Nie  powinno  być  dozwolone  swobodne 

„żonglowanie”  pozycjami  formularza  ofertowego,  przenoszenie  jednych  pozycji  do  innych 

tudzież  podejmowanie  prób  argumentacji  o  zawieraniu  się  danych  kosztów  w  kosztach 

ogólnych oferty, zakładanych ryzykach itp. Formularz przygotowany przez Zamawiającego jest 

przejrzysty  i  nie  budzi  wątpliwości  co  do  sposobu  jego  wypełnienia.  Pozycja  związana 

z 

cenami  za  realizację  połączeń  strefowych,  międzystrefowych  oraz  do  sieci  komórkowych 

stanowi  sposób  wyrażenia  zobowiązania,  które  ma  na  siebie  przyjąć  Zamawiający.  

Każdy  z  wykonawców  powinien  zaprezentować  to  zobowiązanie  w  identyczny  sposób, 

zgodny z formularzem ofertowym. 

II.  Oferta Wykonawcy O 

W  odniesieniu  do  oferty  tego  wykonawcy  Odwołujący  postawił  tożsamy  zarzut,  

jak  w  przypadku  Wykonawcy  N, 

tj.  zarzut  wystąpienia rażąco  niskiej  ceny  z  uwagi  na  brak 

w 

ofercie jakichkolwiek kosztów związanych z instalacją i aktywacją urządzeń.  

W formularzu ofertowym w tabeli dla części 1 – pkt 7a), w poz. 8 (Opłata instalacyjna 

wraz  z  akt

ywacją)  wykonawca  ten  wpisał  „0”.  W  odnośniku  do  tej  pozycji  pod  tabelą 

Zamawiający  wyjaśnił,  iż  pozycja  dotyczy  wszystkich  kosztów  jakimi  wykonawca  zamierza 

obciążyć  Zamawiającego  związanych  z  instalacją,  uruchomieniem  urządzeń  i  dostępów, 

robotami budowlanymi itp. w związku ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych. 

Nie  jest  możliwe  nieponiesienie  przez  wykonawcę  żadnych  kosztów,  do  których 

rodzajowo odniósł się Zamawiający, a które wystąpią przy instalacji i uruchomieniu urządzeń 

niezbędnych  do  świadczenia  usług  na  rzecz  Zamawiającego.  Na  koszty  te  z  pewnością 

składać  będą  się  koszty  pracy,  wydatki  na  materiały  instalacyjne,  transport,  etc.,  

związane  z  instalacją  trzech  nowych  centrali  telefonicznych  dla  każdej  z  dwóch  części 

zamówienia. Do wszystkich lokalizacji należy dostarczyć i zainstalować nowe telefony. Nie jest 

możliwe wykonanie tych czynności bez poniesienia kosztów. 

Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy O o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej 

ceny. 

Wezwanie 

było 

sformułowane 

w 

sposób 

dość 

szczegółowy. 

Z

amawiający zażądał zarówno wyjaśnień jak i dowodów, wskazując jakie obiektywne czynniki 

będą  brane  pod  uwagę  przy  ocenie  udzielonych  wyjaśnień.  Wśród  tych  czynników  warto 

w 

szczególności zwrócić uwagę na: 



  ekonomiczne uzasadnienie zaoferowanej ceny; 



kalkulacja kosztów realizacji zamówienia; 



koszty centrali, aparatów telefonicznych; 



koszty instalacji, konfiguracji oraz serwisu urządzeń; 



  koszty pracy. 

Zamawiający  zażądał  wyjaśnień  merytorycznych  i  materiałów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia prawidłowej oceny, czy cena została skalkulowana rzetelnie. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnień  ceny,  Wykonawca  O  złożył  pismo  z  dnia 

28 marca 2018 r., 

z którego Odwołującemu udostępniono zaledwie dwie strony, pozostałość 

traktując jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołującemu nie przysługują, z uwagi na wartość 

zamówienia, zarzuty dotyczące nieprawidłowości utajnienia danych informacji jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Odwołujący  odnosi  się  zatem  do  tej  części  wyjaśnień,  która  znajduje  się 

w 

jego dyspozycji, oceniając, iż treści w niej zawarte nie zasługują na pozytywną ocenę ze 

strony Zamawiającego. Wyjaśnienia Wykonawcy O nie mają żadnej wartości merytorycznej, 

nie odnoszą się do konkretnej sytuacji tego wykonawcy w Postępowaniu i do kosztów z nim 

związanych,  lecz  ograniczają  się  wyłącznie  do  przytoczenia  ogólnych  tez  z  wyroków  Izby. 

Co 

więcej,  z  orzeczeń  przytoczonych  przez  tego  wykonawcę  w  wyjaśnieniach  wynika, 

że wykonawca  ten  próbuje  przerzucić  ciężar  dowodu  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  na 

Zamawiającego. Zadaniem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej  ceny  jest  udzielenie  wyczerpujących  i  konkretnych  informacji,  których  celem  jest 

przekonanie  zamawiającego  o  rzetelności  ceny  zaproponowanej  w  ofercie.  Na  podstawie 

wyjaśnień udzielonych przez Wykonawcę O. Zamawiający nie miał najmniejszych podstaw do 

pozytywnej oceny ich treści. Jest to sytuacja zbliżona do braku udzielenia wyjaśnień w ogóle. 

Oferta  Wykonawcy  O 

podlega  zatem  odrzuceniu  ze  względu  na  brak  złożenia 

wyjaśnień,  ich  lakoniczność  i  nieprzydatność  do  sformułowania  przez  Zamawiającego 

pozytywnej oceny złożonych wyjaśnień, a także z uwagi na to, że w zasadzie nie jest możliwe, 

w  zestawieniu  z  treścią  formularza  ofertowego,  wyjaśnienie  braku  wskazania  jakichkolwiek 

kosztów związanych z instalacją urządzeń. 

Występowanie  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  Wykonawcy  O  możliwe  jest  do 

stwierdzenia już tylko na podstawie samej oferty, w której wykonawca ten we wskazanej wyżej 

pozycji tabeli wskazał brak jakichkolwiek kosztów związanych z instalacją urządzeń. Kwestia 

ta nie daje się wyjaśnić w żaden sposób, a w szczególności poprzez argumentację, że koszty 

te zostały zakwalifikowane do innej pozycji tabeli kosztorysowej. Z uwagi na obecne brzmienie 

przepisu  art.  90  ust.  1  Pzp,  Zamawiający  ma  obowiązek  badania  nie  tylko  łącznej, 

wynikowej 

ceny ofertowej, ale musi wziąć pod uwagę koszty składowe. Nie może być żadnych 

wątpliwości,  iż  wskazanie  kosztu  0  zł  w  odniesieniu  do  takiej  części  zamówienia,  

która z pewnością będzie koszty generować, bezpośrednio wskazuje na rażąco niską cenę 

poprzez brak uwzględnienia konkretnych kosztów realizacji zamówienia. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

argumentując, jak niżej. 

Bezzasadny  jest  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  najkorzystniejszych  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4 

Pzp,  ponieważ,  w  ocenie  Zamawiającego,  na  podstawie 

udzielonych wyjaśnień, Zamawiający uprawniony był do uznania, że oferty  te nie zawierają 

rażąco  niskiej  ceny,  a  zaoferowane  ceny  są  realne,  gwarantujące  prawidłowe  wykonanie 

przedmiotu zamówienia, przy jednocześnie niebagatelnym zysku. 

Zamawiający  podał,  że  Pzp  nie  definiuje  rażąco  niskiej  ceny,  niemniej  punktem 

odniesienia winien być przedmiot zamówienia. Należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, 

która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  kontekście  aktualnej  sytuacji  rynkowej. 

Nie 

wystarczy  więc,  aby  cena  zasadniczo  odbiegała  od  wartości  zamówienia  lub  średniej 

arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, 

że  przy  zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby 

nieopłacalne.  Musi  to  być  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  konkretnego  przedmiotu 

zamówienia,  uwzględniającego  specyfikę  rynku,  w  tym  przypadku  specyfikę  świadczenia 

usług telefonii stacjonarnej. Na rynku tym obserwuje się stałe i bardzo znaczące obniżanie cen 

przy  jednoczesnym  wzroście  parametrów  i  poziomu  oferowanych  usług,  specyfika  rynku 

telekomunikacyjnego  pozwala  na  istotne  obniżki  ceny  bez  strat  dla  przedsiębiorstw 

telekomunikacyjnych.  Ponadto,  wynagrodzenie  w

ykonawcy  za  świadczoną  usługę  nie  jest 

jedynym  przychodem,  ponieważ  operator  uzyskuje  również  przychody  z  tytułu  opłat 

międzyoperatorskich uiszczanych za połączenia przychodzące z innych sieci. Art. 90 ust. 1 

Pzp stanow

i, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się 

rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  Zamawiającego, 

co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

prz

ez  Zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  Zamawiający  zwraca  się 

o   

dzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu. 

Przywołany  przepis  określa,  jakich  elementów  w  szczególności  dotyczy  wezwanie  do 

wyjaśnień. Obowiązek odrzucenia oferty aktualizuje się w sytuacji, gdy wykonawca nie udzielił 

wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza, 

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 

ust. 2 Pzp). 

Zamawiający  podkreślił,  że  był  zobowiązany  do  zastosowania  art.  90  ust.  1a  Pzp, 

gdyż cena całkowita ofert Wykonawcy O i Wykonawcy N była niższa, o co najmniej 30% od 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług  i  od  średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W konsekwencji, 23 marca 2018 r. skierował 

do ww. w

ykonawców wezwanie do wyjaśnienia domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny 

w złożonych ofertach. 

Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny lub kosztu spoczywa na w

ykonawcy. Zarówno Wykonawca O, jak i Wykonawca N złożyli 

w

yjaśnienia, do których załączyli dowody w postaci szczegółowej kalkulacji ceny oferty oraz 

oświadczeń  producentów  sprzętu,  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przedstawione 

kalkulacje obrazują założenia przyjęte do obliczenia ceny, składniki kosztotwórcze, przychody 

oraz zysk. Ze złożonych oświadczeń producentów sprzętu wynika potwierdzenie wyjątkowo 

korzystnych  warunków  cenowych  zakupu  urządzeń  na  potrzeby  klientów  biznesowych. 

Zamawiający  zaznaczył  że  nie  przedstawia  w  odpowiedzi  na  odwołanie  szczegółowych 

informacji wynikających ze złożonych wyjaśnień i załączników, z uwagi na zastrzeżenie ich 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Podkreślił,  że  w  braku  zakwestionowania  zasadności 

zastrzeżenia  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  bezzasadny  jest 

argument, 

że odwołujący nie ma możliwości zakwestionowania czynności lub braku czynności 

Zamaw

iającego ze względu na wartość zamówienia. Wykonawca, na podstawie art. 181 ust. 

1  Pzp, 

może  w  terminie  przewidzianym  do  wniesienia  odwołania  poinformować 

Zamawiającego o niezgodnej z przepisami Pzp czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu 

czynności,  do  której  jest  on  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  na  które  nie  przysługuje 

odwołanie. Odwołujący z takiej możliwości nie skorzystał. 

Odnosząc  się  do  argumentacji  Odwołującego,  że  ceny  ofert  Wykonawcy  O 

i Wykonawcy  N 

są  rażąco  niskie,  gdyż  Odwołujący  w  pozycji  dotyczącej  kosztów 

instalacyjnych i aktywacyjnych przewidział kwotę 29.520 zł, a wykonawca Globitel sp. z o.o. 

kwotę 132.102 zł, Zamawiający stwierdził, że jest ona wadliwa. Już samo porównanie kosztów 

instalacji  Odwołującego  i  wykonawcy  Globitel  wskazuje  na  dużą  dysproporcję,  co  jest 

dowodem na możliwość zastosowania różnych rozwiązań technicznych. Na tym przykładzie 

Zamawiający  wskazał,  że  mechaniczne  porównywanie  wartości  zamówienia  z  cenami 

złożonych  ofert  nie  daje  podstaw  do  odgórnego  założenia,  że  mamy  do  czynienia  z  ceną 

nierealną, co potwierdza orzeczenie TSUE z 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-133/88.  

Zamawiający zwrócił uwagę, że istotne znaczenie dla kalkulacji ceny oferty ma fakt, 

że Wykonawca  O  i  Wykonawca  N  aktualnie  świadczą  usługi  telefonii  stacjonarnej 

w 

lokalizacjach  Zamawiającego.  Daje  to  niekwestionowaną  przewagę  w  kwestii  braku 

konieczności budowy infrastruktury i dostarczania pewnych elementów sieciowych, 

W kwestii powtórnego wezwania Wykonawcy N do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny  Zamawiający  podał,  że  podstawą  wezwania  był  przepis  art.  87  ust.  1  Pzp,  a  samo 

wyjaśnienie dotyczyło zapisów w formularzu ofertowym, a nie ponownego wyjaśnienia rażąco 

niskiej ceny.  

W  zakresie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  N  jako  sprzecznej 

z SIWZ Za

mawiający wyjaśnił, że w treści formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 5 

do SIWZ

, przygotował tabelę dotyczącą opłat za połączenia, w której dla każdego z pakietów 

wyodrębnił  trzy  rodzaje  połączeń:  lokalne  i  strefowe,  międzystrefowe  i  do  wszystkich  sieci 

komórkowych  ze  wskazaniem  przewidywanej  liczby  minut  tych  połączeń  w  okresie  trwania 

umowy.  Dla  wszystkich  tych  rozmów  Wykonawca  N  zamiast  podania  kwoty  zawarł 

stwierdzenie „w ramach opłaty abonamentowej”. 

Zamawiający rozumie, że powyższe usługi liczone minutowo zaoferowano w ramach 

ceny abonamentu, a przytoczone określenie poczytuje za 0 zł. Proponowanie poszczególnych 

usług w ramach opłaty abonamentowej jest wśród operatorów telekomunikacyjnych częste, 

p

owszechnie stosowane i oznacza „teoretycznie bezpłatne”, czyli skalkulowane już w cenie 

abonamentu. 

W pozycji „opłata instalacyjna wraz z aktywacją” wpis „brak” i znak wykreślenia pozycji 

oznacza to samo, co 

Wykonawca N potwierdził w wyjaśnieniach z 6 kwietnia 2018 r. 

Z samego faktu, że Wykonawca O i Wykonawca N w odmienny sposób skalkulowali 

cenę, niż uczynił to Odwołujący, nie sposób postawić zarzutu, tym bardziej że w zakresie tak 

specyficznych  usług  brak  jest  jednej  obligatoryjnie  obowiązującej  metody  wyceny. 

Dlatego 

każda  metoda,  czy  to  szacowania  wartości  zamówienia  przez  Zamawiającego, 

czy kalkulowania  ceny  oferty  przez  w

ykonawców,  prowadząca  do  rzetelnej  wyceny 

zamówienia, jest, w ocenie Zamawiającego, dopuszczalna. 

Nie  sposób  również  zgodzić  się  z  argumentacją  Odwołującego  w  zakresie 

zaoferowania  przez 

ww.  wykonawców  ceny  „0  zł”  za  jednostkowe  pozycje  wskazane 

w f

ormularzu  cenowym.  Zamawiający  w  SIWZ  nie  ograniczał  takiej  możliwości. 

Należy zauważyć,  że  szereg  świadczeń  w  ramach  usług  telefonii  stacjonarnej  jest 

powszechnie  świadczonych  przez  operatorów  w  ramach  opłaty  abonamentowej, 

która kompensuje w sobie poszczególne świadczenia (połączenia, zapowiedzi słowne, itd.). 

Przede wszystkim jednak wykonawcy ci  nie zaoferowali 

w swoich ofertach sprzedaży towarów 

lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia.  Fakt,  że  jeden  z  elementów 

składowych  swoich  ofert  wycenili  na  0  zł,  nie  ma  w  tym  kontekście  żadnego  znaczenia, 

ponieważ  wykonawca  nie  sprzedaje  oddzielnie  poszczególnych  dostaw,  usług  i  robót 

składających  się  na  przedmiot  zamówienia.  Przeciwnie,  oferuje  kompleksowe  wykonanie 

usługi  za  cenę  ryczałtową.  W  związku  z  charakterem  wynagrodzenia  ryczałtowego, 

cena 

umowna  jest  ceną  przyjętą  z  góry  za  całość  przedmiotu  zamówienia,  a  nie  ceną 

wypadkową  za  jego  poszczególne,  w  rzeczywistości  wykonane  części.  Istotne  w  takim 

przypadku  jest,  iż  cena  ryczałtowa,  a  więc  cena  globalna,  obejmująca  całość  przedmiotu 

zamówienia – jest ceną realną, nie odbiegającą swoją wartością od cen innych ofert złożonych 

w P

ostępowaniu. Wyłącznie cena oferty Odwołującego jest znacznie wyższa od pozostałych. 

Zarówno Wykonawca O,  jak  i Wykonawca N,  oferują świadczenia  za ekwiwalent  pieniężny 

o 

adekwatnej wysokości, w stosunku do którego brak jakichkolwiek poszlak dla stwierdzenia, 

że został zaniżone w stosunku do rzeczywistych kosztów usługi. Tym samym nie potwierdza 

się zarzut Odwołującego, że Zamawiający zaakceptował zróżnicowany sposób złożenia ofert, 

czym naruszył art. 7 ust. 1 Pzp. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienia  zgłosili 

Wykonawca  O  i  Wykonawca  N

,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Wobec  spełniania  przez 

zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp wykonawcy ci (dalej również łącznie 

„Przystępujący”) zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu odwoławczym. 

Wykonawca N przedstawił pisemne stanowisko w sprawie. 

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny jedynym argumentem natury merytorycznej jest 

odniesienie 

do treści formularza ofertowego Wykonawcy N (pkt 7, poz. 8 – opłata instalacyjna 

wraz z aktywacją), w której wpisano „brak”. Nie jest to równoznaczne z zaoferowaniem ceny 

rażąco  niskiej.  Przepis  art.  90  ust.  1  Pzp  umożliwia  wprawdzie  wezwanie  wykonawcy  do 

złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, tym niemniej, 

zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  P

zp,  możliwość  odrzucenia  oferty  wykonawcy  jest  możliwa 

wyłącznie  w  sytuacji  w  której to łączna  cena  zamówienia (lub  jego koszt)  jest rażąco  niski. 

Nie 

jest  zatem  wystarczające  wykazanie,  że  określony  element  cenotwórczy  zamówienia 

został  skalkulowany  poniżej  kosztów  wytworzenia.  Niezbędne  jest  wykazanie, 

że niedoszacowanie  tego  elementu  oferty  ma  taki  charakter,  który  rzutuje  na  cenę  łączną 

zamówienia,  powodując  że  nie  jest  możliwe  wykonanie  zamówienia  bez  poniesienia  straty 

(wynagrodzenie  wykonawcy  nie  wystarcza  na  pokrycie  kosztów  wykonania  zamówienia). 

Zauważyć przy tym należy, że Odwołujący nie podjął w tym zakresie jakiekolwiek inicjatywy 

dowodowej  i  nie  odniósł  łącznej  ceny  zamówienia  zaoferowanej  przez  Wykonawcę  N  do 

niezbędnych kosztów wykonania zamówienia. 

W  przedmiotowej  sprawie 

wszystkie  oferty  złożone  na  część  1  zamówienia  były 

znacząco  niższe  od  budżetu,  jaki  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  jego  realizację. 

Jednocześnie,  oferty  plasujące  się  na  pierwszych  trzech  miejscach  były  bardzo  zbliżone 

cenowo, co 

uwiarygadnia rynkowość oferty cenowej Wykonawcy N. 

Nadto,  w  utajnionych wyjaśnieniach  dotyczących zaoferowanej  ceny, Wykonawca N 

w 

sposób  wyczerpujący  i  szczegółowy  odniósł  się  do  wszystkich  istotnych  elementów 

cenotwórczych swojej oferty i przedstawił na tę okoliczność stosowne dowody. Nie jest również 

prawdą,  jakoby  złożone  wyjaśnienia  były  niewystarczające,  co  zmusiło  Zamawiającego  do 

powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 

4 kwietnia 2018 

r. Zamawiający zwrócił się co prawda z prośbą o wyjaśnienie treści formularza 

ofertowego,  niemniej  jednak  podstawą  prawną  tego  wezwania  był  art.  87  ust.  1  Pzp. 

Zamawiający  nie  żądał  zatem  dodatkowych  wyjaśnień  dotyczących  ceny  rażąco  niskiej, 

a 

prosił  jedynie  o  potwierdzenie,  że  właściwie  interpretuje  treść  formularza  ofertowego 

Wykonawcy N. 

W odpowiedzi na zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ Wykonawca N stwierdził, 

że nie  wskazał  w  odwołaniu  na  czym  polegać  ma  rzekoma  niezgodność  oferty,  ani  nie 

przywołał  postanowień  SIWZ,  z  którym  oferta  ma  być  niezgodna.  Zarzut  ten  jest  zatem 

sformułowany wadliwie, a niezależnie od tego jest również całkowicie niezasadny. 

Wykonawca N podkreślił, że ofertą nieodpowiadającą treści SIWZ jest taka oferta, która 

została  sporządzona  odmiennie  niż  wskazano  w  postanowieniach  SIWZ.  Co  do  zasady 

odmienność ta przejawia się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu 

jego  realizacji.  Co  ważne,  aby  można  mówić  o  odrzuceniu  oferty  z  uwagi  na  niezgodność 

z 

SIWZ, niezgodność ta musi być oczywista. Mimo nieprecyzyjnych zarzutów Odwołującego, 

domniemywać  można,  że  zarzucana  niezgodność  oferty Wykonawcy  N  odnosić  ma  się  do 

skalkulowania przez niego w formularzu ofertowym op

łaty instalacyjnej na poziomie 0 zł oraz 

ujęcia kosztów opłat za połączenia lokalne/strefowe, międzystrefowe oraz do wszystkich sieci 

komórkowych  w  opłacie  abonamentowej,  a  tym  samym  naliczenie  ceny  za  te  połączenia 

w kwocie 

0 zł. 

Jedynie z daleko posuniętej ostrożności Wykonawca N wyjaśnił, że wyrażenie „brak” 

zawarte w wierszu nr 8 tabeli cenowej dla c

zęści 1 zamówienia należy rozumieć jako „0 zł”. 

Okoliczność  skalkulowania  opłaty  instalacyjnej  na  takim  poziomie  została  szczegółowo 

udowodnienia  w  utajnion

ych  wyjaśnieniach  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny.  Podobnie, 

zapis w  tabeli  cenowej  dla  c

zęści  1,  w  wierszach  10-12,  o  treści  „w  ramach  opłaty 

abonamentowej”  oznacza  „0  zł”.  Wykonawca  N  oświadczył,  że  nie  będzie  pobierał 

dodatkowych opłat za połączenia lokalne/strefowe, międzystrefowe oraz do wszystkich sieci 

komórkowych.  Koszty  świadczenia  tych  usług  zostały  uwzględnione  w  opłacie 

abonamentowej, stąd może nie naliczać Zamawiającemu dodatkowej opłaty za te usługi. 

Powyższe  znajduje  oparcie  w  fundamentalnych  regułach  wykładni  oświadczeń  woli. 

Nie ulega bowiem wątpliwości, iż treść oferty (w tym formularza ofertowego) jako oświadczenie 

woli wykonawcy powinna być poddana regułom wykładni określonym w art. 65  K.c. W jego 

świetle  „oświadczenie  woli  należy  tak  tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu 

na 

okoliczności,  w  których  złożone  zostało,  zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone 

zwyczaje”. Nie budzi wątpliwości fakt, że określenie „brak” w kontekście wysokości opłaty jest 

pojęciem  jednoznacznym  i  oznacza  0  zł.  Podobnie,  umieszczenie  w  formularzu  ofertowym 

wyrażenia  „w  ramach  opłaty  abonamentowej”  nie  budzi  wątpliwości  interpretacyjnych 

i 

wskazuje na zamiar nie naliczania dodatkowych opłat za tę pozycję. Wykładnia tak nie budzi 

też wątpliwości Odwołującego, który zasadniczo identycznie interpretuje przedmiotowe zapisy 

formularza ofertowego. W konte

kście wskazanych powyżej reguł oświadczeń woli nie sposób 

również  uznać,  że  doświadczony  przedsiębiorca  rynku  telekomunikacyjnego  jakim  jest 

Wykonawca  N

,  złożyłby  intencjonalnie  ofertę  niezgodną  z  SIWZ,  narażając  się  na  jej 

odrzucenie.  Jego  celem  jes

t  bowiem  uzyskanie  zamówienia  przez  skalkulowanie 

i 

odpowiednią  optymalizację  oferty  w  sposób  uwzględniający  m.in.  możliwości  świadczenia 

usług na rzecz Zamawiającego w oparciu o szczególnie korzystne warunki, przy zachowaniu 

zgodności jej treści z SIWZ. 

Jednocześnie  nie  sposób  odnaleźć  w  SIWZ  postanowienia,  który  ograniczałby 

wykonawcę  w  formułowaniu  treści  oferty  w  odniesieniu  do  poszczególnych  cen,  

a  w  konsekwencji  po

stanowienia,  które  przesądzałoby  o  niezgodności  tak  przygotowanej 

oferty  z  SIWZ.  R

eguły  dotyczące  opisu  sposobu  obliczenia  ceny  zostały  określone  przez 

Zamawiającego w Rozdziale XII SIWZ. Postanowienia SIWZ nie wymagają jednak, aby ceny 

jednostkowe określone przez wykonawców były wyrażone przy pomocy cyfr (przez podanie 

konkretnych liczb) lub żeby były skalkulowane dodatnio (powyżej 0 zł). 

Wykonawca  N  podkreślił,  że  treść  SIWZ  i  treść  oferty  stanowią  oświadczenia  woli, 

odpowiednio, 

zamawiającego,  który  oświadcza  jakiego  świadczenia  oczekuje  po  zawarciu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego, i wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się 

do  wykonania  tego  świadczenia  w  razie  wyboru  złożonej  przez  niego  oferty  jako 

najkorzystniejszej.  Na  stwierdzenie,  czy  t

reść  oferty  odpowiada  SIWZ  pozwala  porównanie 

treści obu dokumentów. Jeżeli niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie można wywieść 

przez  odpowiednie  i  jednoznaczne  porównanie  tych  dwóch  elementów,  w  tym  wymagań 

zamawiającego z treścią oferty, nie można stwierdzić, że niezgodność występuje w stopniu 

uzasadniającym  odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Niemniej  jednak, 

odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ nie może być wynikiem 

nadmiernego formalizmu, lecz 

sprzeczności o charakterze merytorycznym. Odrzucenie oferty 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 P

zp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści 

oferty z SIWZ jest niewątpliwa. Zasadą powinno być takie interpretowanie ofert wykonawców, 

aby w ramach pr

zepisów Pzp w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w Postępowaniu, 

gdyż  koresponduje  to  z  naczelnym  celem  Pzp,  jakim  jest  zapewnienie  racjonalnego 

wydatkowania środków publicznych. Treść oferty Wykonawcy N nie wskazuje natomiast na 

możliwość stwierdzenia  jakiejkolwiek  jej  niezgodności  z  SIWZ,  a tym  bardziej  sprzeczności 

o 

charakterze merytorycznym, w związku z czym oferta ta nie może podlegać odrzuceniu na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  P

zp.  Działanie  takie  charakteryzowałby  zbyt  daleko  idący 

rygoryzm i formalizm. 

Na  marginesie 

Wykonawca  N  podkreślił,  że  w  orzecznictwie  Izby  dopuszczono 

możliwość kalkulowania cen jednostkowych zamówienia w wysokości 0 zł, nawet w rozliczeniu 

kosztorysowym, z którym niewątpliwie w bieżącej sprawie nie mamy do czynienia. Dodał, że w 

Postępowaniu  za  realizację  zamówienia  przewidziane  zostało  wynagrodzenie  ryczałtowe. 

Zgodnie bo

wiem z pkt 2 Rozdziału XII SIWZ „Cena całkowita brutto podana w ofercie winna 

zawierać wszystkie koszty Wykonawcy związane z realizacją zamówienia”. Rozbicie cenowe 

w  przypadku  wynagrodzenia  ryczałtowego  (a  w  konsekwencji  także  skalkulowanie 

odpowiednich opłat jednostkowych na poziomie 0 zł) ma charakter drugorzędny. 

W  załączniku  do  pisma  procesowego  Wykonawca  N  omówił  argumentację  zawartą 

w 

części wyjaśnień rażąco niskiej ceny objętej tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Na rozprawie strony i Przystępujący podtrzymali przedstawioną powyżej argumentację. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie, 

piśmie procesowym Wykonawcy N, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane 

w 

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem 

art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ, ofert Przystępujących, wezwań 

Przystępujących do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wezwania Wykonawcy N do wyjaśnienia 

treści  oferty  oraz  wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępujących  w  odpowiedzi  na  powyższe 

wezwania

. W oparciu o wymienione dokumenty skład orzekający uznał, że stan faktyczny jest 

niesporny i nie wymaga dodatkowego omówienia.  

Odwołanie  podlegało  oddaleniu,  jako  pozbawione  uzasadnionych  podstaw. 

S

kład orzekający zaznacza  w tym miejscu, że przedstawione poniżej wywody uwzględniają 

okoliczność,  że  poddane  ocenie  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  zostały  w  przeważającej 

mierze  obj

ęte  przez  Przystępujących  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji, 

uzasadnienie  rozstrzygnięcia  Izby  sporządzone  zostało  z  poszanowaniem  niejawnego 

charakteru informacji zawartych w wyjaśnieniach i załącznikach do nich. 

Chybiony był zarzut nieprawidłowej oceny złożonych przez Przystępujących wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  i  zaniechania  odrzucenia  złożonych  przez  nich  ofert  z  uwagi  na  fakt, 

że wyjaśnień nie złożono i potwierdzają one rażąco niskie ceny (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 

4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 Pzp). 

Przede wszystkim argumentacja Odwołującego, uzasadniająca podstawy odrzucenia 

ofert 

Przystępujących, z uwagi na okoliczności wskazane w art. 90 ust. 3 Pzp, jest wewnętrznie 

sprzeczna. Nie można bowiem jednocześnie twierdzić, że Przystępujący nie złożyli wyjaśnień, 

a zarazem

, na podstawie ich treści, argumentować, że potwierdzają one rażąco niską cenę 

ofert. W przedmiotowej sprawie niewątpliwie nie wystąpił przypadek nie złożenia wyjaśnień – 

przesłanka  ta  obejmuje  zasadniczo  przypadki,  w  których  wykonawca  przyjmuje  bierną 

postawę  wobec  wezwania  go  do  wyjaśnień.  Wydaje  się  zresztą,  że  Odwołujący  upatruje 

zaistnienia tej przesłanki odrzucenia ofert w złożeniu wyjaśnień ogólnikowych, lakonicznych, 

przy czym przekonanie swoje opiera wyłącznie na udostępnionych mu fragmentach wyjaśnień 

złożonych  przez  Przystępujących.  Analiza  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień 

prowadzi z kolei do wniosku, że nie sposób uznać, jakoby potwierdzały one rażąco niską cenę 

w ofertach Przystępujących. 

Nie wdając się w teoretyczne rozważania na temat znaczenia pojęcia rażąco niskiej 

ceny

,  które stanowiło  przedmiot  pogłębionej  analizy  w  judykaturze  i  doktrynie,  Izba  jedynie 

ogólnie  wskazuje,  że  mianem  tym  określa  się  cenę  nierealną,  odbiegającą  od  warunków 

rynkowych, cenę, której wysokość nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie 

z 

wymaganiami  zamawiającego.  Zdaniem  Odwołującego  okoliczność  taka  zachodzi, 

bowiem 

Przystępujący  w  formularzach  ofertowych  określili  koszty  związane  z  instalacją 

i 

aktywacją urządzeń (a Wykonawca N, dodatkowo, koszty połączeń telefonicznych) na 0 zł. 

W ocenie Izby wnioskowanie takie nie może się ostać. 

Jakkolwiek  przepis  art.  90  ust.  1  Pzp 

odnosi  rażąco  niską  cenę  oferty  do  części 

składowych ceny (kosztu), to jednak wymaga, aby miały charakter istotnych. Odwołujący nie 

przedstawił  w  tym  zakresie  żadnej  argumentacji,  opierając  się  wyłącznie  na  wskazanym 

powyżej  założeniu.  W  tym  zakresie  Izba  wskazuje,  że  utajnione  części  wyjaśnień 

Przystępujących zawierają odniesienie do nich – powody, dla których omawiane koszty zostały 

one  określone  na  poziomie  „0  zł”  (wyjaśnienia  Wykonawcy  N,  str.  5-6  i  załączone  do  nich 

dowody nr 2, 3 i 5

, wyjaśnienia Wykonawcy O, str. 3-4 i dowód stanowiący załącznik nr 6). 

Deklarację  taką  należy,  zdaniem  Izby,  tłumaczyć  jako  zaoferowanie  tego  elementu 

świadczenia  składającego  się  na  przedmiot  umowy  nieodpłatnie,  co  nie  przeczy  ani 

odpłatnemu charakterowi umowy w sprawie zamówienia publicznego, ani nie świadczy per se 

o  rażąco  niskiej  cenie  ofert  Przystępujących.  Skład  orzekający,  w  braku  argumentów 

przemawiających  za  istotnym  charakterem  świadczeń  związanych  z  instalacją  i  aktywacją, 

uznał taki sposób określenia kosztów w ofercie za dopuszczalny. 

Izba nie zgodziła się również z zapatrywaniem, jakoby Wykonawca N został powtórnie 

wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie opłaty instalacyjnej wraz z aktywacją, 

czy  cen  za  minutę  połączenia.  Abstrahując  od  odmiennej  podstawy  prawnej  obydwu 

wspomnianych  przez  Odwołującego  wezwań  uszło  uwadze  Odwołującego,  że  w  ramach 

rzekomo  powtórnych  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny Wykonawca  N  nie był  zobowiązany  do 

przedstawienia wyliczenia jej wysokości, czy do uszczegółowienia podstaw przyjętej kalkulacji, 

która  została  załączona  do  wcześniejszych  wyjaśnień,  a  jedynie  do  potwierdzenia  użytych 

w 

treści  formularza  ofertowego  oznaczeń  ceny  za  poszczególne  świadczenia  w  postaci 

zwrotów „brak”, czy „w ramach opłaty abonamentowej”. 

W konsekwencji nie dopatrzono się naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 i 2 Pzp. 

W kwestii  zarzutu  niezgodności treści  oferty Wykonawcy  N  z  SIWZ,  wyrażającej  się 

określeniem  ceny  za  świadczenia  składające  się  na  przedmiot  umowy  za  pomocą 

przyt

oczonych  powyżej  określeń  skład  orzekający  poddał  analizie  postanowienia  SIWZ 

odnoszące się do sposobu obliczenia ceny oferty i doszedł do wniosku, że takie postępowanie 

Wykonawcy  N  nie  narusza 

warunków  SIWZ.  Rozdział  XII  SIWZ,  poza  standardowymi 

formułami  zamieszczanymi  w  specyfikacjach  (zob.  Rozdział  XII  ust.  1-7  SIWZ), 

zawiera 

rozbudowany  opis  sposobu  wypełnienia  tabel  cenowych  zamieszczonych 

w 

formularzu  ofertowym,  stanowiący  swoistą  instrukcję  mającą  służyć  prawidłowemu 

wypełnieniu  wspomnianych  tabel  (zob.  Rozdział  XII  ust.  7-9  SIWZ).  W  postanowieniach 

Rozdziału  XII  próżno  jednak  szukać  zakazów  stosowania  określeń  użytych  przez 

Wykonawcę N,  czy,  mówiąc  wprost  –  posługiwania  się  formułą  „0  zł”,  ponieważ, 

jak 

wspomniano, do takiego oznaczenia sprowadzają się zastosowane przez Wykonawcę N 

opisy  („brak”,  „w  ramach  opłaty  abonamentowej”). W konsekwencji  Izba  przyjęła,  że  zarzut 

odwołania  sprowadzić  można  do  twierdzenia  o  odmiennym  od  przyjętego  przez 

Zamawiającego  sposobie  zaprezentowania  informacji  dotyczących  rozbicia  ceny  oferty 

Wykonawcy N, co jednak nie uzasadnia odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ. 

Sankcja taka obejmuje bowiem przypadki merytorycznej niezgodności zaoferowanego przez 

wykonawcę  świadczenia  z  wymaganiami  zamawiającego.  Ad  casum  opisana  sytuacja  nie 

zachodzi,  w  szczególności  złożone  przez  Wykonawcę  N  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny 

potwierdzają  zaoferowanie  Zamawiającemu  wszystkich  świadczeń  składających  się  na 

przedmiot  umowy.  Stwierdzona  przez  Odwołującego  niezgodność  nie  ma  zatem 

merytorycznego charakteru. 

Izba  uznała  ponadto,  że  Odwołujący  nie  postawił  względem  oferty  Wykonawcy  O 

zarzutu niezgodności z SIWZ. Pomimo takiego wskazania w tiret piąte na str. 2 odwołania, 

uzasadnienie zarzutów nie zawiera w tym zakresie żadnej argumentacji. 

Tym samym Zamawiający nie naruszył przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2  sentencji  wyroku)  orzeczono 

stosownie do jego wyniku, na p

odstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 

ust. 3 pkt 1 

w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w 

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).  

Przewodniczący:   ……………………………………….