KIO 859/18 WYROK dnia 16 maja 2018 roku

KIO 859/18 

Sygn. akt: KIO 859/18 

WYROK 

z dnia 16 maja 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  maja  2018  roku 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  maja  2018  roku  przez 

wykonawc

ę  ABB  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w Łodzi  (91-205)  w  postępowaniu prowadzonym 

przez 

zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie (20-340) 

przy udziale wykonawcy: 

A. 

ZREW Transformatory S.A. z siedzibą w Łodzi (92-412), 

B. 

Fabryka  Transformatorów  w  Żychlinie  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Żychlinie                  

C. 

EthosEnergy Poland S.A. z siedzibą w Lublińcu (42-701), 

z

głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie w zakresie części 3, 

kosztami postępowania obciąża ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (91-205 i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (91-205) tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawcy ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (91-205) na rzecz 

zamawiającego  PGE  Dystrybucja  S.A.  z  siedzibą  w  Lublinie  (20-340)  kwotę   

zł  00 gr (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych zero  groszy)  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

KIO 859/18 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017,  poz.  1539  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący:  …………………………………... 

KIO 859/18 

U z a s a d n i e n i e 

W dniu 2 maja 2018 roku wykonawca ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej 

„odwołujący”)  złożył  odwołanie  dotyczące  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  dostawy  transformatorów  WN/SN  na  rzecz  Oddziałów  PGE  Dystrybucja 

S.A.  w  latach  2018-2019 

–  zadanie  nr  3,  prowadzonego  przez  PGE  Dystrybucja  S.A.                        

z  siedzibą  w  Lublinie  Oddział  Białystok  (dalej  „zamawiający”)  [Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało opublikowane w dniu 23 grudnia 2017r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

pod nr 520910-2017-

PL) wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 

zaniechania  wykluczenia  wykonawców:  Ethos  Energy  Poland  S.A.,  Fabryki 

Transformatorów  w  Żychlinie  Sp.  z  o.  o.  oraz  ZREW  Transformatory  S.A.,  mimo  że  nie 

wyk

azali spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

2.  zaniechania  odrzucenia  ofert  Ethos  Energy  Poland  S.A.

,  Fabryki  Transformatorów                             

w  Żychlinie  Sp.  z  o.o.  oraz  ZREW  Transformatory  SA,  mimo  że  wykonawcy  ci  podlegali 

wykluczeniu, 

3.  zap

roszenia  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  wykonawców  Ethos  Energy  Poland  S.A., 

Fabryki Transformatorów w Żychlinie Sp. z o.o. oraz ZREW Transformatory S.A., mimo że 

ich oferta podlegała odrzuceniu, 

zaniechania  wyboru  oferty  odwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej  bez 

przeprowadzenia aukcji. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy                   

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1539 ze 

zm.) (dalej „ustawa Pzp”): 

1.  art

.  24  ust.  1  pkt  12),  poprzez  niewykluczenie  wykonawców  Ethos  Energy  Poland  S.A., 

Fabryki Transformatorów w Żychlinie Sp. z o. o. oraz ZREW Transformatory S.A., mimo że 

nie  wykazali  oni,  że  spełniają  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  zdolności 

techni

cznej i zawodowej, tj. nie przedstawili informacji, z których wynika, że we wskazanym 

w SIWZ okresie wykonali z należytą starannością dostawy co najmniej 1 szt. transformatora 

wypełnionego olejem biodegradowalnym o wskazanych w SIWZ parametrach, 

2.  art. 91 b 

ust. 1, poprzez jego zastosowanie i zaproszenie do udziału w aukcji wykonawców 

Ethos  Energy  Poland  S.A.,  Fabryki  Transformatorów  w  Żychlinie    Sp.  z  o.  o.  oraz  ZREW 

Transformatory S.A., których oferty podlegały odrzuceniu, 

3.  art. 91 w zw. z art. 91 a ust. 1 a 

contrario, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego 

jako najkorzystniejszej bez przeprowadzania aukcji, 

art.  7  ust.  3,  poprzez  niezastosowanie i  nieudzielenie zamówienia odwołującemu, którego 

oferta powinna była być wybrana jako najkorzystniejsza. 

KIO 859/18 

O

dwołujący  wniósł o uwzględnienie odwołania odwołującego w całości i nakazanie 

zamawiającemu: 

nieważnienia  czynności  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji  wykonawców  Ethos  Energy 

Poland  S.A.,  Fabryki  Transformatorów  w  Żychlinie  Sp.  z  o.o.  oraz  ZREW  Transformatory 

SA, 

unieważnienia  czynności,  polegającej  na  przeprowadzeniu  aukcji  planowanej  na  dzień                   

7 maja 2018 r., gdy zostanie ona przeprowadzona do czasu rozstrzygnięcia odwołania, 

unieważnienie  czynności  wyboru  w  przypadku,  gdy  do  czasu  rozstrzygnięcia  odwołania 

zamawiający  dokona  wyboru  oferty  któregokolwiek  z  wykonawców:  Ethos  Energy  Poland 

S.A., Fabryki Transformatorów w Żychlinie Sp. z o. o. oraz ZREW Transformatory S.A. jako 

najkorzystniejszej, 

wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania aukcji. 

Wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania 

według norm przepisanych. 

Odwołujący  podał,  że  przedmiotem  postępowania  była  m.in.  dostawa  dwóch 

transformatorów  WN/SN  o  mocy  znamionowej  40  MVA  (zadanie  numer  3)  wypełnionych 

olejem/płynem  biodegradowalnym  o  parametrach  szczegółowo  wskazanych  w  Opisie 

przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do S1WZ. 

Podał  także,  że  jednym  z  określonych  przez  zamawiającego  warunków  udziału                     

w  postępowaniu  były  odpowiednie  zdolności  techniczne  i  zawodowe,  poparte  określonym 

doświadczeniem,  tj.  dokonaniem  z  należytą  starannością  dostawy  co  najmniej  1  szt. 

transformatora  podobnego  do  tego,  którego  parametry  spełniają  określone  przez 

zamawiającego warunki. (SIWZ, Rozdział III pkt 5.3 lit. C, str. 24). 

Odwołujący stanął na stanowisku, że wymagania nie zostały spełnione przez: Ethos 

Energy  Poland  S.A.,  Fabrykę  Transformatorów  w  Żychlinie  Sp.  z  o.o.  oraz  ZREW 

Transformatory S.A. 

Wskazał,  że  Ethos  Energy  Poland  S.A.  przedstawił  następujące  zrealizowane 

dostawy: 

wykonanie,  dostawa  i  montaż  transformatora  energetycznego  o  napięciu  230/31,5  kV                       

i mocy 100 MVA 

na rzecz Elektrociepłowni Andrychów Sp. z o.o., 

2.  wykonanie,  dos

tawa  transformatora  energetycznego  o  napięciu  225/31,5  kV  i  mocy  120 

MVA na rzecz Grupy Azoty, 

wykonanie, dostawa i montaż transformatora energetycznego o napięciu 31,5/6,3 kV i mocy 

KIO 859/18 

35 MVA na rzecz Siemens Sp. z o. o., 

wykonanie,  dostawa  i  montaż  transformatorów  energetycznych  o  napięciu  242/1  3,8  kV                      

i mocy 150 MVA na rzecz PGE Energia Odnawialna S.A., 

wykonanie,  dostawa  transformatora  energetycznego  o  napięciu  121/10,5  kV  i  mocy  80 

MVA na rzecz Elektrobudowa S.A. 

Oświadczył,  że  wedle  jego  wiedzy  wszystkie  ww.  dostawy  dotyczyły 

transformatorów  wypełnionych olejem  mineralnym  –  urządzeń  produkowanych  w  zupełnie 

innej  technologii  i  stosowanych  w  innych  warunkach,  wobec  czego  uznał,  że  żaden                       

z  opisanych  powyżej  transformatorów  nie  jest  podobny  w  zakresie  techniki  produkcji                        

i rodzaju płynu izolacyjnego do zamawianych transformatorów wypełnionych olejem/płynem 

biodegradowalnym o napięciu 110 kV 

W  odniesieniu  do  wykonawcy  Fabryka  Transformatorów  w  Żychlinie  Sp.  z  o.o. 

wskazał, że wykonawca ten przedstawił następujące realizacje: 

Transformatorów mocy w zakresie 16-40 MVA na rzecz PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie 

Transformatorów  mocy  w  zakresie  16-40  MVA  na  rzecz  Tauron  Dystrybucja  S.A.                           

w Krakowie, 

Transformatorów mocy w zakresie 16-40 MVA na rzecz PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie, 

Entertel Kilce SA oraz PKP Energetyka S.A. 

Oświadczył,  że  wedle  jego  wiedzy  wskazane  transformatory  wypełnione  są  olejem 

mineralnym  wyprodukowanym  n

a  bazie  ropy  naftowej,  wobec  czego  uznał,  że  nie 

odpowiadają  w  zakresie  technologii  produkcji  transformatorom  wypełnionym  olejem 

biodegradowalnym, których dotyczy postępowanie. 

W odniesieniu do  wykonawcy  ZREW Transformatory  S.A.  wskazał,  że wykonawca 

ten 

wykonał następujące dostawy: 

23  sztuk  transformatorów  o  mocy  23  MVA  i  25MVA,  na  rzecz  Energa  -  Operator  S.A.                      

w Gdańsku, 

Dostawa  i  wymiana  transformatorów  olejowych  trójfazowych  z  regulacją  napięcia  pod 

obciążeniem, w wykonaniu napowietrznym oraz przewiezienie zdemontowanych jednostek              

i ustawienie na stanowiskach rezerwowych na rzecz Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie, 

Dostawa  i  wymiana  transformatorów  olejowych,  trójfazowych  z  regulacją  napięcia  pod 

obciążeniem w wykonaniu napowietrznym na rzecz Tauron S.A. w Krakowie. 

Oświadczył,  że  wedle  jego  wiedzy  wykonawca  przedłożył  referencje  klientów, 

KIO 859/18 

jednakże wszystkie z wyprodukowanych i dostarczonych przez niego transformatorów były 

wypełnione olejem mineralnym, a nie olejem/płynem biodegradowalnym. 

Podsumował,  że  żaden  z  jego  konkurentów  nie  przedstawił  referencji  na  dostawę 

urządzenia  wypełnionego  płynem  biodegradowalnym,  a  więc  żaden  nie  wykazał  się 

doświadczeniem  w  dostawie  jednostki  podobnej  do  jednostek  stanowiących  przedmiot 

Zadania nr 3. 

Podkreślił,  że  płyn/olej  biodegradowalny  jest  estrem  i  nie  ma  związku  z  ropą 

naftową. Stwierdził, że tak odmienny skład obu substancji wpływa na zupełnie inne cechy 

obu  płynów,  a  zatem  i  na  znacznie  bardziej  zaawansowany  technologicznie  proces 

wykonywania obliczeń elektrycznych oraz produkcji transformatorów wypełnionych płynem 

biodegradowalnym. 

Wskazał,  że  odmienne  cechy  powyższych  substancji,  np.  stała  dielektryczna 

skutkują  tym,  że  płyn  biodegradowalny  jest  dużo  bardziej  delikatny  od  oleju 

nieinhibitowanego,  czyli  mineralnego,  a  w  konsekwencji  wymagają  one  odmiennych 

warunków dostawy, obróbki i magazynowania. Stwierdził, że produkcja wymaga posiadania 

oddzielnych  zbiorników  na  olej  i  na  płyn  biodegradowalny,  odrębnych  systemów 

napełniania,  wirowania,  wymagają  one  również  innych  urządzeń  do  produkcji 

transformatorów,  które  –  w  przypadku  oleju/płynu  biodegradowalnego  –  powinny 

gwarantować  warunki  ścisłej  izolacji  od  środowiska  zewnętrznego,  mieć  specyficzne 

funkcje  w  zakresie  wydajności,  siły  i  zakresu  temperatur  pracy.  Zdaniem  odwołującego 

wymaga to też znacznie większej wiedzy i staranności pracowników, co wynika z faktu, że 

płyn  biodegradowalny  jest  gęstszy,  bardziej  lepki  i  bardziej  delikatny  od  oleju 

produkowanego na bazie ropy naftowej

. Ocenił, że błędy i nieprawidłowości w tym zakresie 

skutkować  mogą  uszkodzeniem  transformatorów  zarówno  na  etapie  produkcji  jak                             

i  eksploatacji,  wobec  czego  mimo,  że  urządzenia  te  są  ekologiczne  i  nie generują  ryzyka 

zanieczyszc

zenia środowiska nie są urządzeniami wybieranymi w pierwszej kolejności, są 

też produkowane w znacznie niższych mocach. Uznał, że transformator 40MVA o napięciu 

110kV z wypełnieniem płynem biodegradowalnym jest już urządzeniem skomplikowanym w 

produkcji,  n

atomiast  transformator  o  takich  parametrach  wypełniony  olejem  jest 

urządzeniem standardowym o powszechnym zastosowaniu. 

Podkreślił,  że  transformatory  wypełnione  olejem  mineralnym  są  produkowane  od         

ok.  100  lat,  natomiast  technologia  wypełniania  transformatorów  jest  technologią 

stosunkowo nową i są one produkowane na napięcia 110 kV od ok. 25 lat.  

Oświadczył,  że  stosuje  tę  technologię  od  ok.  17  lat,  czerpiąc  z  wiedzy  innych 

producentów  z  Grupy  ABB  oraz  z  Grupowych  centrów  badawczych  –  własne 

KIO 859/18 

doświadczenie  zdobywał  zaczynając  od  małych  i  stosunkowo  prostych  transformatorów                  

o mocy 16 MVA 

i mniejszym napięciu. 

Zdaniem odwołującego produkcja urządzeń o mocy 40 MVA i napięciu 110 kV, czyli 

takich  jakie  stanowią  przedmiot  Zadania  nr  3,  wymagają  wiedzy  i  wcześniejszego 

doświadczenia  zdobytego  przy  prostszych  jednostkach  wypełnionych  płynem 

biodegradowalnym  i  nie  jest  wystarczające  doświadczenie  w  produkcji  jednostek 

wypełnionych olejem i dlatego zamawiający na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia żądał 

wykonania dostawy podobnej jednostki. 

Zdaniem odwołującego pod względem technologii produkcji nie są to transformatory 

podobne 

–  podobieństwo  między  nimi  jest  porównywalne  do  podobieństwa  między 

samochodem z silnikiem spalinowym i samochodu z s

ilnikiem elektrycznym; oba spełniają 

tę  samą  funkcję,  jednak  technologia  produkcji  kluczowego  podzespołu  jest  zupełnie  inna                      

i  w  tym  celu  potwierdzenie  doświadczenia  w  produkcji  transformatorów  wypełnionych 

płynem biodegradowalnym jest niezbędne.  

Stanął  na  stanowisku,  że  dostawca,  który  wcześniej  nie  wyprodukował  żadnego 

tego typu urządzenia nie daje gwarancji zrealizowania przedmiotowego zadania, tj. dostawy 

urządzenia o wysokiej mocy 40 MVA oraz wysokim napięciu 110 kV, w sposób należyty – 

doświadczenia  w  zakresie  produkcji  transformatorów  wypełnionych  olejami  pochodnymi 

ropy  naftowej  nie  można  zastosować  do  produkcji  transformatorów  wypełnionych 

olejem/płynem  biodegradowalnym,  czego  potwierdzeniem  –  według  odwołującego  –  jest 

fakt,  iż  Spółka  ABB  uzyskała  certyfikat  jednostki  Certyfikującej  nr  006/2018  Instytutu 

Energetyki  w Warszawie  odrębnie dla  obu  cieczy  izolacyjnych  –  oleju mineralnego  i  estra 

syntet

ycznego (czyli płynu biodegradowalnego). 

Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2011 r., sygn. 

KIO  1725/11,  zgodnie  z  którym:  „Warunek  wiedzy  i  doświadczenia  służy  weryfikacji 

wykonawcy,  pod  kątem  tego,  czy  umie  i  wie  jak  zrealizować  zamówienie  objęte 

postępowaniem. Tym samym, zarówno przy stawianiu tego warunku, jak i przy ocenie jego 

spełnienia,  trzeba  w  pierwszej  kolejności  odpowiedzieć  na  pytanie,  kiedy  dochodzi  do 

nabycia  wiedzy  i  doświadczenia.  W  przypadku  wiedzy  jest  to  najczęściej  moment 

ukończenia szkoły, uczelni, kursu, szkolenia i złożenia egzaminu potwierdzającego nabycie 

umiejętności.  W  ten  sposób  nabywa  się  wiedzę  teoretyczną,  natomiast  doświadczenie  to 

wiedza  praktyczna,  a  więc  zdobyta  w  drodze  wykonania  określonych  czynności 

samodzielnie, w zespole lub pod nadzorem osoby bardziej doświadczonej."  

Podsumował,  że  analiza  dokumentów  załączonych  do  oferty  przez  wskazanych 

KIO 859/18 

oferentów prowadzi do wniosku, że ich doświadczenie, zdolności techniczne i zawodowe są 

niewystarczające  do  produkcji  transformatorów  objętych  zadaniem  3  –  transformatorów 

wypełnionych  olejem  biodegradowalnym  o  mocy  40  MVA  i  napięciu  110kV,  wobec  czego 

podmioty  te  nie  spełniają  warunku  wskazanego  w  pkt  VI.2.3  SIWZ  i  w  konsekwencji 

powinny zostać wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a ich oferty, na 

podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, winny być traktowane jak oferty odrzucone. 

Uzupełnił,  że  zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  91a  ust.  1  ustawy  Pzp  

zamawiający  przeprowadza  aukcję  elektroniczną,  jeśli  złożono  co  najmniej  2  oferty 

niepodlegające odrzuceniu.  

P

odał,  że  wobec  faktu,  że  zamawiający  przygotował  aukcje,  wnioskuje,  że 

zamawiający uznał przynajmniej jedną z ofert złożonych przez  Ethos Energy Poland S.A., 

Fabrykę Transformatorów w Żychlinie Sp. z o. o. ani przez ZREW Transformatory S.A. za 

niepodlegającą  odrzuceniu  –  taka  decyzja  jest  błędna,  gdyż  żaden  ze  wskazanych 

wykonawców  nie  wykazał,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  tj.  nie  złożył 

dokumentów potwierdzających jego wiedzę i doświadczenie wymagane w SIWZ.  

Powyższe  oznacza,  że  zamawiający  zorganizował  aukcję  wbrew  ustawowym 

przesłankom wynikającym z art. 91 a ust. 1 ustawy Pzp, do której – wbrew art. 91 b ust. 1 

ustawy Pzp 

– zaprosił wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu, a tym samym nie 

tylko naruszył przepisy dotyczące organizowania aukcji elektronicznej, ale również dopuścił 

się nierównego traktowania wykonawców. 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem 

przy  piśmie  z    dnia  14  maja  2018  roku,  w  tym  postanowień  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  (dalej  „SIWZ”),  Pisma  procesowego  przystępującego  Fabryka 

Transformatorów w Żychlinie Sp. z o.o. z siedzibą w Żychlinie z dnia 15 maja 2018 r.,  

a  także  stanowisk  stron  i  przystępujących  zaprezentowanych  w  toku  rozprawy  skład 

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  także,  że  wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiada 

interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia 

KIO 859/18 

szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa                       

w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  i  oceny  ofert 

przystępujących,  tj.  zaniechanie  ich  odrzucenia  oznacza,  że  stwierdzenie  naruszenia 

przepisów  ustawy  Pzp  w  tym  zakresie  dawałoby  odwołującemu  szansę  na  uzyskanie 

zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  wykonywania 

zamówienia  –  oferta  odwołującego  byłaby  ofertą  najkorzystniejszą  (bez  przeprowadzenia 

aukcji elektronicznej przez zamawiającego).  

S

kład orzekający Izby (odnosząc się do stwierdzenia zamawiającego z rozprawy, że 

„oferta  Odwołującego  zawiera  cenę  przekraczającą  wartość  szacunkową,  ustaloną  przez 

Zamawiającego,  o  25%,  w  związku  z  czym  oferta  Odwołującego  nie  mogłaby  być  brana 

pod uwagę jako oferta najkorzystniejsza, postępowanie musiałoby zostać unieważnione” – 

str.  5  protoko

łu  posiedzenia  i  rozprawy,  wypowiedź  zamawiającego  zdanie  pierwsze,                       

zakładając, że zamawiający mówiąc o wartości szacunkowej miał na myśli kwotę, o której 

mowa  w  art.  93  ust.  1  pkt  4)  ustawy  Pzp,  tj.  kwotę  odpowiadającą  cenie  ofertowej 

odwołującego) wskazuje, że legitymacja do wniesienia odwołania badana jest na moment 

wniesienia  odwołania.  W  dacie  wniesienia  odwołania,  tj.    2  maja  2018  roku  brak  było 

informacji, 

czy zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny ofertowej odwołującego (nie 

było to także jasne na rozprawie).  

Nadto 

dostrzeżenia  wymaga,  że  fakt,  iż  cena  odwołującego  przewyższa  kwotę, 

którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie 

może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty nie uprawnia zamawiającego do 

wyboru  innej  oferty 

(w tym przypadku z pominięciem ważnej i niepodlegającej odrzuceniu 

oferty  odwołującego),  ale  obliguje  zamawiającego  do  unieważnienia  postępowania  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. 

Podnie

ść  w  tym  miejscu  należy,  za  wyrokiem  Izby  w  sprawie  o  sygn.  akt                         

KIO  1556/16,  że:  „(…)  w  świetle  aktualnej  wykładni  prounijnej  art.  179  ust.  1  ustawy                              

w  odniesieniu  do  art.  1  ust.  1  i  3  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  z  dnia  21  grudnia  1989  r.                   

w  sprawie  koordynacji  przepisów  ustawowych,  wykonawczych  i  administracyjnych 

odnoszących się do  stosowania procedur  odwoławczych  w  zakresie udzielania  zamówień 

publicznych  na  dostawy  i  roboty  budowlane  (Dz

.U.  L  395,  s.  33),  zmienionej  dyrektywą 

2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r.  (Dz.U.  L  335,                   

s.  31)  (zwanej  dalej  "dyrektywą  89/665")  należy  uznać,  że  pojęcie  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie 

oznacza konkretnego  postępowania o udzielenie  zamówienia publicznego,  ale  odpowiada 

definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt. 13 ustawy tj. należy przez to rozumieć umowy 

odpłatne zawierane między zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, 

KIO 859/18 

dostawy lub roboty budowlane. Tym samym interes w uzyskaniu danego zamówienia trwa 

co najmniej do czasu zawarcia umowy (co najmniej, gdyż art. 182 ust. 4 ustawy dopuszcza 

wnoszenie  środków  ochrony  prawnej  także  po  zawarciu  umowy),  która  dotyczy 

nabywanego  przez  zamawiającego  przedmiotu  zamówienia.  Jeśli  istnieje  tożsamość 

przedmiotu  zamówienia,  to  niezależnie  od  liczby  postępowań  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, które są prowadzone przez tego samego zamawiającego, dopóki nie zostanie 

zawarta  umowa,  to  jest  to,  ubieganie  się  o  to  samo  -  dane  zamówienie  publiczne  i  póty 

wykonawca ma interes w jego uzyskaniu.

”  

Zamawiający  nie  wykazał,  iż  w  przypadku  unieważnienia  tego  postępowania,  nie 

ponowi po

stępowania w tożsamym, co do przedmiotu zamówienia, zakresie. 

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut  zaniechania  wykluczenia  wykonawców:  Ethos  Energy  Poland  S.A.,  Fabryki 

Trans

formatorów  w  Żychlinie  Sp.  z  o.o.  oraz  ZREW  Transformatory  S.A.  pomimo,  że  nie 

wykazali  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej                       

i  zawodowej,  tj.  nie  przedstawili  informacji,  z  których  wynika,  że  we  wskazanym  w  SIWZ 

okresie  wykonali  z  należytą  starannością  dostawy  co  najmniej  1  szt.  transformatora 

wypełnionego  olejem  biodegradowalnym  o  wskazanych  w  SIWZ  parametrach,  czym 

zamawiający naruszył przepis art. art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  w  zadaniu  nr  3,  zgodnie  z  Rozdziałem  IV  „Opis 

przedmiotu  zamówienia”  pkt  2  lit.  c)  SIWZ,  jest  dostawa  transformatorów WN/SN  o mocy 

znamionowej 40MVA. 

W  odniesi

eniu  do  zadania  nr  3  zamawiający,  w  Rozdziale  VI  „Warunki  udziału                       

w postępowaniu” w pkt. 2.3.1. SIWZ, podał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się 

wykonawcy, którzy – w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – wykonali z należytą 

starannością,  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,                                 

a  w  przypadku  gdy  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie  – 

zamówienia  obejmujące  dostawy  urządzeń  o  podobnym  charakterze  do  przedmiotu 

zamówienia, na łączną kwotę brutto nie mniejszą niż 5 mln zł. 

Pismem  z  dnia  24  stycznia  2018  roku  zamawiający  zmodyfikował  ww.  warunek 

udziału  w  postepowaniu,  ustalając,  iż  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się 

wykonawcy,  którzy  wykonali  z  należytą  starannością,  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

KIO 859/18 

upływem  terminu  składania  ofert,  a  w  przypadku  gdy  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  –  w  tym  okresie  –  zamówienia  obejmujące  dostawy  urządzeń  o  podobnym 

charakterze do przedmiotu zamówienia, na łączną kwotę brutto nie mniejszą niż 5 mln zł.

Modyfikacja ta została dokonana w odpowiedzi na „pytanie” jednego z wykonawców 

o  treści:  „Prosimy  o  zmianę  zapisu  o  treści  z  „wykonał  z  należytą  starannością w  okresie                 

3 lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert”  na  (…)  dla  zadania nr  3  wykonał  z  należytą 

starannością w okresie 5 lat przed upływem składania ofert”. Prośbę motywujemy faktem, 

że  zapotrzebowanie  na  transformatory  wypełnione  estrem  syntetycznym  zdecydowanie 

mniejsze niż na transformatory napełniane olejem mineralnym.” 

Odwołujący podał w odwołaniu, jakie dostawy – doświadczenie – zostały wskazane 

przez  poszczególnych  przystępujących  i  zakwalifikował  je  jako  dostawy  transformatorów 

wypełnionych  olejem  mineralnym.  Dostawy  te  nie  były  kwestionowane  ani  przez 

zamawiającego, ani przez przystępujących (żaden z nich nie twierdził, że były to dostawy 

transformatorów wypełnionych płynem biodegradowalnym). 

Ani  oferta  odwołującego,  ani  oferta  któregokolwiek  z  przystępujących  nie  została 

odrzucona.  

Oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana  na  miejscu  IV,  trzej  pozostali 

wykonawcy  (przystępujący)  zostali  zaproszeni  do  aukcji  elektronicznej,  przewidzianej                   

na 7 maja 2018 roku.  

Na  rozprawie  zamawiający  oświadczył,  że  „aukcja  elektroniczna,  zaplanowana 

pierwotnie na 07.05.2018 r., po wniesionym odwołaniu, została odwołana.” 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Kluczowym  dla  rozst

rzygnięcia  sprawy  jest  ustalenie,  jak  należało  rozumieć 

w

arunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,                          

tj. sformułowanie „dostawy urządzeń o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia”.  

Z racji tego,  że zamawiający  nie zdefiniował,  nie sprecyzował  tego  sformułowania, 

koniecznym jest 

– jak trafnie podniósł przystępujący Fabryka Transformatorów w Żychlinie 

Sp. z o.o. w swoim piśmie procesowym z 15 maja 2018 roku – odwołanie się do sposobu 

rozumienia składających się na to sformułowanie słów, a przede wszystkim odwołanie się 

do  znacze

nia  słowa  „podobny”,  na  gruncie  języka  polskiego.  „Zgodnie  ze  Słownikiem 

Języka Polskiego PWN (

https://sjp.pwn.pl/szukaj/podobny.html

) podobny to „mający pewne 

cechy wspólne z czymś, z kimś.” (str. 2 pisma czwarty akapit). 

S

tawiając zarzut, odwołujący błędnie przyjął, że spełnieniem postawionego warunku 

będzie  wyłącznie  wykazanie  się  przez  wykonawcę  dostawą  „co  najmniej  1  szt. 

KIO 859/18 

transformatora  wypełnionego  olejem  biodegradowalnym  o  wskazanych  w  SIWZ 

parametrach

” (str. 2 odwołania, drugi akapit, pkt 1). W toku rozprawy odwołujący wyjaśnił, 

że  „podobieństwo,  o  którym  mowa  w  warunku  winno  być  odczytywane  łącznie                                 

z  parametrami,  jakie  zostały  wskazane  przez  Zamawiającego  dla  transformatorów                            

w  załączniku  1.1.  do  SIWZ”  (str.  4  Protokołu  posiedzenia  i  rozprawy,  wypowiedź 

odwołującego zdanie drugie). 

Stwierdzić  należy,  że  sposób  rozumienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  ze 

względu  na  restrykcyjny  skutek  w  postaci  eliminacji  wykonawcy  z  udziału                                 

w  postępowaniu  (wykluczenie  wykonawcy  i  odrzucenia  jego  oferty),    należy  ustalać 

wyłącznie  w  oparciu  o  jego  literalne  brzmienie.  W  przedmiotowym  postępowaniu 

z

amawiający  nie  sprecyzował  (nie  zawęził)  podobieństwa  wykonanych  dostaw  do  dostaw 

transformatorów wypełnionych olejem biodegradowalnym, wobec czego niedopuszczalnym 

jest,  aby  wykluczyć  któregokolwiek  z  przystępujących  ze  względu  na  wykazanie  dostaw 

transformatorów wypełnionych olejem mineralnym. Co więcej, zamawiający nie żądał nawet 

wykazania  się  doświadczeniem  w  dostawie  transformatorów,  ponieważ  użył  słowa 

„urządzeń”, a nie „transformatorów”.  

Pozostawienie użytego w postawionym warunku sformułowania „dostawy urządzeń 

o podobnym c

harakterze do przedmiotu zamówienia” bez dalszego dookreślenia oznacza, 

że  podobieństwo  owo  należy  rozumieć  bardzo  szeroko.  Z  całą  pewnością  nie  można  go 

sprowadzić  do  rodzaju  wypełnienia  transformatora,  ponieważ  nie  wynika  to  z  brzmienia 

ustanowionego warunku. 

Dodatkowo  wskazać  należy,  że  wykonawca  może  podjąć  decyzję  o  udziale  albo                    

o  odstąpieniu  od  udziału  w  postępowaniu  jedynie  na  podstawie  treści  ogłoszenia                               

o  zamówieniu  –  na  podstawie  „samoistnej”  treści  warunku,  dlatego  też  także  z  tego 

względu  odwoływanie  się  do  treści  znajdujących  się  poza  brzmieniem  samego  warunku,                   

w  innych,  pozostających  poza  treścią  ogłoszenia  o  zamówieniu  częściach  SIWZ  (np.  do 

szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia) jest niewłaściwe. 

W  odniesieniu  do  sformułowania  „dostawy  urządzeń  o  podobnym  charakterze” 

odwołujący  przyjął,  że  chodzi  o  dostawy  transformatora  wypełnionego  olejem 

biodegradowalnym  o  wskazanych  w  SIWZ  parametrach

,  ponieważ  –  w  jego  ocenie  – 

„Dostawca,  który  wcześniej  nie  wyprodukował  żadnego  tego  typu  urządzenia  nie  daje 

gwarancji  zrealizowania przedmiotu  zadania (…)”  –  str.  7 odwołania,  trzeci  akapit,  zdanie 

ostatnie. 

Podnieść  jednak  należy,  w  świetle  brzmienia  postawionego  warunku,  że  w  ocenie 

za

mawiającego  gwarancją  prawidłowej  realizacji  zamówienia  w  zadaniu  3  nie  jest 

uprzednie  wyprodukowanie  /  dostarczenie 

transformatorów  wypełnionych  płynem 

KIO 859/18 

biodegradowalnym.   

O  ile  z  taką  oceną  wymaganych  –  jako  niezbędnego  minimum  –  zdolności 

wykonawcy odwo

łujący się nie zgadzał, to winien złożyć odwołanie wobec ustalenia przez 

zamawiającego warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. 

W  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  (i  wykonawcy)  jest  związany  literalnym 

brzmieniem  postawionego  warunku, 

ten  zaś  nie  ograniczał  podobieństwa  do 

transformatorów wypełnionych płynem biodegradowalnym. 

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. 

Zarzut  zastosowania  art.  91  b  ust.  1  ustawy  Pzp  i  zaproszenia 

do udziału w aukcji 

wykonawców Ethos Energy Poland S.A., Fabryki Transformatorów w Żychlinie  Sp. z o.o. 

oraz ZREW Transformatory S.A. 

nie potwierdził się. 

W konsekwencji uznania, że oferta żadnego z ww. wykonawców  (przystępujących) 

nie  podlega  odrzuceniu  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zamawiający  był  uprawniony  do 

zaproszenia tychże wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. 

Zarzut dotyczący naruszenia art. 91 w zw. z art. 91 a ust. 1 ustawy Pzp a contrario, 

poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej  bez 

przeprowadzania aukcji nie potwierdził się. 

W  konsekwencji  uznania,  że  zamawiający  był  uprawniony  do  zaproszenia 

przystępujących  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zarzut 

zaniechania  wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej  bez  przeprowadzania 

aukcji nie potwierdził się. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez niezastosowanie i nieudzielenie 

zamówienia  odwołującemu,  którego  oferta  powinna  była  być  wybrana  jako 

najkorzystniejsza nie p

otwierdził się. 

W  konsekwen

cji  uznania,  ze  nie  potwierdził  się  żaden  z  wcześniejszych  zarzutów 

odwołania skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się nie potwierdził. 

Ze  względu  na  to,  że  nie  potwierdził  się  żaden  z  zarzutów  odwołania  skład 

orzek

ający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. 

KIO 859/18 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,  

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  a)    rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia                                 

5  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania                            

(Dz. U.  Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przew

odniczący:   …………………………………