KIO 1067/19 WYROK dnia 27 czerwca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1067/19 

WYROK 

z dnia 27 czerwca 2019 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Marzena Ordysińska 

Irmina Pawlik 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  czerwca  2019  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  czerwca  2019  r.  przez 

Odwołującego:  ZUE  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Krakowie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Zamawiającego:  Tramwaje  Śląskie  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w Chorzowie 

oraz  Miejski  Zarząd  Ulic  i  Mostów  w Chorzowie,  w  imieniu  i  na  rzecz 

których działa: Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie 

przy udziale 

wykonawcy Silesia Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka 

komandytowa 

z  siedzibą  w  Gliwicach,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  zaniechania  wezwania 

wykonawcy 

Silesia Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w Gliwicach  do  wykazania  spełnienia  warunku 

udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej 

wskazanego  w  rozdziale  V,  pkt  II,  ppkt  2  lit.  a)  tiret  pierwsze  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności 

badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwanie  wykonawcy  Silesia  Invest  Sp

ółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą 

w Gliwicach  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

do  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w rozdziale 

V,  pkt  II,  ppkt  2  lit.  a)  tiret 

pierwsze  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 

K

osztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 

gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu 

od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986,  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Katowicach.  

Przewodniczący:      …………………………… 

…………………………… 

…………………………… 

0,Sygn. akt: KIO 1067/19 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający - Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie oraz Miejski Zarząd 

Ulic  i  Mostów  w  Chorzowie,  w  imieniu  i  na  rzecz  których  działa:  Tramwaje  Śląskie  Spółka 

Akcyjna  z  siedzibą  w  Chorzowie  (dalej  jako  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.  „Modernizacja  infrastruktury 

torowo-

sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie" – zadanie nr 4 w ramach realizacji projektu: 

„Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko 

– Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego” – Etap I (dalej jako „Postępowanie”). 

Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 

r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 

w dniu 22 lut

ego 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 038-

I. W dniu 10 czerwca 2019 r. wykonawca ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej 

jako  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  na  czynności 

podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj.: 

zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Silesia  Invest  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Gliwicach  (dalej  również  jako 

„Wykonawca Silesia Invest"), 

2)  dokonanie c

zynności wyboru oferty Wykonawcy Silesia Invest jako najkorzystniejszej, 

zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej  spośród 

wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp  przez 

zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy  Silesia  Invest  z 

Postępowania,  mimo  faktu,  że 

wykonawca  ten  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału 

w 

Postępowaniu,  a  to  związane  ze  złożeniem  oświadczenia,  że  spełnia  warunki  udziału 

w 

Postępowaniu,  tj.:  że  może  wykazać  doświadczenie  w  wykonaniu  co  najmniej  dwóch 

zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii 

bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp każde (w związku z udostępnieniem mu zasobów przez 

podmiot trzeci), podczas gdy Wykonawca Silesia Invest doskonale wiedział, że podmiot trzeci, 

na zasoby którego się powołał (Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe DABUD 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  –  dalej  także  jako  „DABUD”),  nie  wykonał  prac 

polegających  na  przebudowie  lub  budowie  torowiska  tramwajowego  w technologii 

bezpodsypkowej  o  długości  1.000  mtp  na  zadaniu  w  Sosnowcu  (jak  zdefiniowano  w  treści 

odwołania), a zrealizował prace polegające na wykonaniu układki szyn. 

W  sytuacji  nieuwzględnienia  zarzutu  pierwszego,  działając  z  ostrożności  procesowej, 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  przez 

zaniechanie  wyk

luczenia  Wykonawcy  Silesia  Invest  z  Postępowania,  mimo  faktu,  iż 

wykonawca  ten  lekkomyślnie  lub  niedbale  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  a  to  związane  z  przedstawieniem  informacji,  że 

może wykazać doświadczenie w  wykonaniu co najmniej  dwóch  zamówień  polegających  na 

przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości 

1.000 mtp każde (w związku z udostępnieniem mu zasobów przez podmiot trzeci), podczas 

gdy podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Wykonawca Silesia Invest (DABUD), nie 

wykonywał na zadaniu w Sosnowcu (jak zdefiniowano w treści odwołania) prac polegających 

na  przebudowie  lub  budowie  torowiska  tramwajowego  w  technologii  bezpodsypkowej 

o 

długości 1.000 mtp, a wykonał prace polegające na wykonaniu układki szyn. 

W  syt

uacji  nieuwzględnienia  żadnego  z  ww.  zarzutów,  z  najdalej  posuniętej  ostrożności 

procesowej 

– jak wskazano w odwołaniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 

26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy Silesia Invest do wykazania 

spełnienia warunków  udziału w  Postępowaniu  w  zakresie wskazanym  w  rozdziale V,  cz. II, 

ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  oceny  i  badania ofert  oraz  czynności  polegającej  na  wyborze 

oferty Wykonawcy Silesia Invest jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 

2)  dokonania 

ponownej czynności oceny i badania ofert, a w związku z czym wykluczenie 

Wykonawcy Silesia Invest z Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jego oferty) 

alternatywnie  w  przypadku  nieuznania  żadnego  z  zarzutów  nr  1  i  nr  2  w  miejsce 

„wykluczenia Wykonawcy Silesia Invest z Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jego 

oferty)" - 

wezwanie Wykonawcy Silesia Invest do wykazania spełnienia warunku udziału 

w Post

ępowaniu, o którym mowa w rozdziale V, cz. II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący stwierdził w szczególności, co następuje: 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

w pos

taci  doświadczenia  w  wykonaniu  co  najmniej  dwóch  zamówień  polegających  na 

przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości 

min. 1000 mtp każde, Wykonawca Silesia Invest powołał się na zasoby udzielone mu przez 

DABUD. P

odmiot ten w swoim zobowiązaniu z dnia 8 kwietnia 2019 r. wskazał dwa zadania 

odpowiadające  ww.  warunkowi  udziału  w  Postępowaniu,  w  tym  zadanie:  „Modernizacja 

połączenia tramwajowego Katowic z Mysłowicami i Sosnowcem, dobudowa drugiego toru na 

połączeniu z Sosnowcem (zadanie nr 20), 2. Modernizacja linii tramwajowej w Sosnowcu na 

ul.  Małachowskiego  -  odcinek  od  Ronda  im.  Gierka  do  ul.  Mościckiego  (zadanie  nr  26),  3. 

Modernizacja torow

iska w Sosnowcu na ul. J. Piłsudskiego oraz na skrzyżowaniu z ul. Jana 

Sob

ieskiego  (zadanie  nr  27),  4.  Modernizacja  torowiska  wbudowanego  w  jezdnię  ul.  Jana 

Sobieskiego  w  Sosnowcu  od  połączenia  torowego  do  granic  miasta  z  Katowicami  (wraz 

z 

dobudową drugiego toru). Przebudowa sieci trakcyjnej (zadanie 27a)" (dalej jako „zadanie 

w Sosnowcu"), 

gdzie  wedle  oświadczenia  nastąpiło  wykonanie  budowy  torowiska 

tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp. 

Odwołujący zauważył, iż wykonanie torowiska w konstrukcji bezpodsypkowej (jak i w sumie 

każdego torowiska) nie sprowadza się jedynie do ułożenia szyn (torów - dwie szyny składają 

się na „tor"'), lecz obejmuje także chociażby wykonanie nawierzchni w torowisku (np. asfalt) 

podbudowy  torowiska,  czy  też  odwodnienia.  Innymi słowy  czymś  innym jest ułożenie torów 

(„układka  torów")  od  wykonania  torowiska.  Natomiast  DABUD  na  zadaniu  w  Sosnowcu 

zrealizował  prace ograniczające  się do  „wykonania układki szyn". Wynika to  jednoznacznie 

z 

umowy  podwykonawczej,  jaką  zawarł  DABUD  z  generalnym  wykonawcą  tej  inwestycji, 

tj. SKANSKA  S.A.  Zgodnie  z 

przedmiotową  umową  (zawartą  w  dniu  9  czerwca  2014  r.) 

przedmiotem  prac  DABUD  było  wykonanie  układki  szyn  z  pracami  towarzyszącymi,  a  więc 

przedmiotem  prac  było  ułożenie  na  podłożach  betonowych  szyn,  a  prace  towarzyszące 

polegały  na  przytwierdzeniu  szyn  do  tych  płyt  (co  wykonuje  się  za  pomocą  np.  „podlewu 

ciągłego",  czyli  wypełnieniu  styku  pomiędzy  szyną  a  płytą  betonową  materiałem 

o 

właściwościach gumopodobnych, tj. poliuretanem, jak i w zakresie prac przytwierdzających 

wykonuje się kotwienia, czy też zalewki rowków). Umowa w żaden sposób nie odnosiła się do 

innych  warstw  torowiska,  w 

tym  m.in.  do  samych  płyt,  wykonania  innych  części  (niż  płyty) 

podbudowy,  nawierzchni  torowiska,  czy  też  odwodnienia.  Umowa  nie  dotyczyła  też  np. 

spawania  szyn,  czyli  połączenia  szyn  w  jeden  ciąg  (szyny  tramwajowe  przywozi  się 

w 

odcinkach nadających się do przewozu, a aby torowisko zostało wykonane konieczne jest 

ich  zespawanie). 

Odwołujący  wyjaśnił,  iż  torowisko  w  technologii  bezpodsypkowej  wymaga 

tego, aby tory (czyli szyny) były przytwierdzone do płyt żelbetowych lub betonowych, a płyty 

te,  z  kolei,  aby  możliwe  było  ich  posadowienie,  wymagają  istnienia  głębszej  podbudowy 

i 

pozostałych, niższych warstw, które gwarantują stabilność całego torowiska (samo ułożenie 

płyty żelbetowej, do której będą przytwierdzane szyny - tj. tory, na ziemi, bez wykonania prac 

w zakresie głębszej podbudowy - spowodowałoby, że ziemia ugięłaby się pod ciężarem już 

samych płyt, nie mówiąc o przypadku, gdyby po torze jechał tramwaj z pasażerami). DABUD 

wykonał  jedynie  ułożenie  szyn  z  przytwierdzeniem  ich  do  płyt,  nie  mówiąc  już  chociażby 

o wykonaniu  innych  warstw  - 

w  tym  płyt  (innych  elementów  podbudowy).  Podkreślenia 

wymaga, że bez względu na rodzaj konstrukcji torowiska (podsypkowe czy bezpodsypkowe) 

zawsze  niezbędnym  elementem  i jego  częścią  jest  wykonanie  podbudowy,  dlatego  też  nie 

można  stwierdzić,  iż  podmiot który  nie wykonywał  dolnej  warstwy  konstrukcyjnej  torowiska, 

jaką jest podbudowa, ma doświadczenie w wykonaniu torowiska. W konsekwencji – zdaniem 

Odwołującego - nie sposób uznać, by DABUD wykonał prace wymagane SIWZ - tj. wykonał 

budowę  lub  przebudowę  torowiska  w  technologii  bezpodsypkowej.  Jego  praca  zasadniczo 

sprowadzała  się  do  ułożenia  torów,  i  przytwierdzeniu  ich  do  płyty  betonowej  (żelbetowej), 

w tym  wykonania 

podlewu,  kotwienia  i  zalewek.  Ponadto  Odwołujący  powołał  się  na  wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej, jaki w jego ocenie zapadł w identycznej sprawie (wyrok z dnia 5 

czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 988/18). 

Dodatkowo, na potwierdzenie tego, iż DABUD w ramach zadania w Sosnowcu nie wykonał 

innych warstw niż ułożenie szyn wraz z ich przytwierdzeniem do płyty betonowej/żelbetowej 

(które były przez generalnego wykonawcę zlecone innym podwykonawcom, czy też wykonała 

je sama SKANSKA S.A.) 

– Odwołujący przykładowo wskazał, iż spawanie torów było zlecone 

firmie SPAW-TOR sp. z o.o. sp.k. (umowa nr 2954/D12288/4177/14 z dnia 10 czerwca 2014 

r.). 

Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  z  zakresu 

budownictwa specjalności drogowej (torowisko jest w rozumieniu przepisów częścią drogi) na 

okoliczność, że prace prowadzone w ramach zadania w Sosnowcu nie mogą spełnić wymogu 

postawionego  przez  Zamawiającego,  gdyż  nie  odnoszą  się  do  wykonania  torowiska 

w 

technologii  bezpodsypkowej,  a  DABUD  wykonał  jedynie  określoną  warstwę  takiego 

torowiska - 

w sytuacji, w której Zamawiający (bądź ewentualnie Przystępujący) podważaliby 

fakt, że Wykonawca Silesia Invest nie posiada wymaganego doświadczenia. 

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że 

umowa pomiędzy SKANSKA S.A. a DABUD, której przedmiotem było wykonanie określonej 

warstwy  torowiska  bezpodsypkowego  (a  nie  całości),  była  ze  strony  SKANSKA  S.A. 

(zlecającego  te  prace)  podpisana  przez  Pana  J.  S.,  który  obecnie  jest  Prezesem  Zarządu 

Silesia Invest sp. z o.o., tj.

komplementariusza - 

czyli wspólnika reprezentującego Wykonawcę 

Silesia  Invest.  Pan  J.  S.  reprezentu

jący  Wykonawcę  Silesia  Invest  i podpisujący  ofertę  na 

potrzeby niniejszego zadania oświadczył, że DABUD wykonał budowę torowiska o konstrukcji 

bezpodsypkowej.  Oświadczył  bowiem,  że  spełnia  warunki  udziału  w postępowaniu, 

przedkładając  w  tym  zakresie  m.in.  oświadczenie  DABUD,  wedle  którego  to  podmiot  ten 

wykonał takie torowisko. W ocenie Odwołującego niniejsza sytuacja sprowadza się zatem do 

t

ego, że dana osoba działająca w imieniu wykonawcy doskonale wiedziała (skoro podpisywała 

umowę z DABUD), jaki był zakres prac zleconych tej firmie, i niezależnie od tego oświadczyła, 

że  spełnia  warunki  udziału  w  Postępowaniu.  Zdaniem  Odwołującego  świadczy  to  o 

zamierzonym  działaniu  (albo  przynajmniej  o  rażącym  niedbalstwie)  po  stronie  Wykonawcy 

Silesia  Invest  przy  przedstawianiu  informacji,  że  podmiot  ten  spełnia  warunki  udziału 

w 

Postępowaniu. Spełniona została także ostatnia przesłanka przewidziana przepisem, skoro 

Zamawiający na podstawie takiego oświadczenia podjął decyzję o wyborze oferty Wykonawcy 

Silesia Invest, nie dokonując wykluczenia tego wykonawcy. 

Następnie  Odwołujący  stwierdził,  iż  nawet  jeśli  Izba  nie  podzieliłaby  jego  oceny  co  do 

naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  1 pkt  16  ustawy  Pzp,  to  z  pewnością  można 

mówić o naruszeniu art. 24 ust. 1 pkt 17 tejże ustawy.  

Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż w takiej sytuacji regulacja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie 

znajduje zastosowania (Odwołujący powołał się w tym zakresie na orzecznictwo Krajowej Izby 

Odwoławczej  -    wyroki  KIO  z  dnia  8  sierpnia  2017  r.  sygn.  akt  KIO  1509/17,  z  dnia 

października  2017  r.  sygn.  akt  KIO  1978/17,  z  dnia  24  października  2008  r.  sygn.  akt 

KIO/UZP  1098/08,  z  dnia  20 maja  2016  r.  sygn.  akt  KIO  780/16,  z  dnia 15 grudnia  2015  r. 

sygn. akt KIO 2653/15, z dnia 11 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 177/15, z dnia 15 lipca 2014 r. 

sygn. akt KIO 1343/14 oraz z dnia 25 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1637/131. 

Wskazując  na  spełnienie  przesłanek  zastosowania  podstawy  wykluczenia  wykonawcy 

z 

postępowania określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Odwołujący stwierdził, iż po 

pierwsze,  Wykonawca  Silesia  Invest  składając  oświadczenie,  że  spełnia  warunki  udziału 

w 

Postępowaniu, w tym w odniesieniu do warunku przewidzianego w rozdziale V, pkt II ppkt 2 

lit. a)

, przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Odwołujący powołał się 

na orzecznictwo Izby, zgodnie z którym przedstawienie informacji, które są nieprawdziwe jest 

równoznaczne  z  przedstawieniem  informacji  wprowadzających  w  błąd  (tak  np.  KIO 

w wyrokach: z dnia 18 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 576

/17, z dnia 25 września 2017 r. sygn. 

akt KIO 1901/17, z dnia 18 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2543/17 oraz z dnia 12 listopada 

2018 r. 

(powinno być: 2017 r.) sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17). Po drugie, Odwołujący 

wskazał,  iż  podstawą  dokonania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  było  oświadczenie 

Wykonawcy  Silesia  Invest 

o  spełnianiu  warunków  udziału  w Postępowaniu,  Po    trzecie, 

zdaniem Odwołującego Wykonawca Silesia Invest składając oświadczenie, zgodnie z którym 

powoływał się na doświadczenie w zakresie budowy torowiska tramwajowego w technologii 

bezpodsypkowej zdobyte przez podmiot trzeci na zadaniu w Sosnowcu, co nie miało miejsca, 

działał  przynajmniej  niedbale.  Odwołujący  wskazał,  iż  od  wykonawcy,  który  składa  ofertę, 

wymaga się bowiem tego, by dochował on należytej staranności przed jej złożeniem (czy też 

innych  dokumentów  w  Postępowaniu),  co  jest  szczególnie  ważne  w zakresie  wymogów 

dotyczących udziału w Postępowaniu, skoro są one kluczowe dla możliwości uzyskania przez 

danego  wykonawcę  zamówienia  (wyroki  KIO:  z  dnia  25  września  2017  r.  sygn.  akt  KIO 

1901/17, z dnia 7 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1004/17, z dnia 14 czerwca 2017 r. sygn. akt 

KIO 1085/17 oraz z dnia 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17.  

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż został 

on podniesiony z najdalej posuniętej ostrożności procesowej (na wypadek nieuwzględnienia 

żadnego  z  zarzutów  skutkujących  wykluczeniem  Wykonawcy  Silesia  Invest).  Odwołujący 

stwierdził, że z całą pewnością Wykonawca Silesia Invest nie wykazał spełnienia warunków 

udz

iału w Postępowaniu. 

Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przedstawił następujące dowody z dokumentów: 

umowę  podwykonawczą  pomiędzy  SKANSKA  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

a 

Przedsiębiorstwem  Produkcyjno  Handlowo  Usługowym  DABUD  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Chorzowie z dnia 9 czerwca 2014 r. oraz 

umowę podwykonawczą pomiędzy SKANSKA S.A. 

z siedzibą w Warszawie a SPAW-TOR Sp. z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Krakowie 

z  dnia  10  czerwca  2014  r.  (wraz  z 

korespondencją  emailową  w  sprawie  wniosków 

o 

udostępnienie  informacji  publicznej)  oraz  rysunek  stanowiący  załącznik  do  aneksu  do 

umowy zawartej pomiędzy Skanska S.A. a Tramwajami Śląskimi S.A. W ramach załączników 

do  odwołania  Odwołujący  wskazał  również  na  bliżej  niesprecyzowane  „pismo  ZUE  S.A.  do 

Tramwajów Śląskich S.A.”. 

Na rozprawie Odwołujący zmodyfikował sformułowany w odwołaniu wniosek o dopuszczenie 

i  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii 

biegłego  w  zakresie  tezy  dowodowej  w  ten  sposób,  iż 

wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie ww. dowodu „na okoliczność tego, że wykonanie 

jedynie  ułożenia  szyn  tramwajowych  nie  może  być  tożsame  z  wykonaniem  torowiska 

tramwajowego  oraz  że  nie  można  twierdzić,  że  prace  wykonane  przez  wykonawcę  PPHU 

Dabud  Sp.  z  o.o.  w  ramach  zadania  w  Sosnowcu  potwierdzaj

ą spełnianie warunku udziału 

w P

ostępowaniu w zakresie doświadczenia wskazanego przez Zamawiającego w treści SIWZ 

w rozdziale V, część II, ppkt 2 lit. a tiret pierwsze SIWZ”. 

II. Pismem z dnia 24 czerwca 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc 

o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zmawiający stwierdził w szczególności, co 

następuje. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust

.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp  Zamawiający 

wskazał, że wbrew stanowisku Odwołującego, z Rozdziału V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze 

SIWZ,  jak  i  pozostałych postanowień  SIWZ,  nie wynika,  aby  wykonawca  w  celu  spełnienia 

warunku  w  nim  określonego  zobowiązany  był  do  wykazania  się  budową  lub  przebudową 

torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp przez co 

należy  rozumieć  wyłącznie  wykonanie  całości  torowiska  tramwajowego  tj.  wszystkich  jego 

warstw.  Zamawiający  nie  zaprzeczył,  że  torowisko  tramwajowe  składa  się  z zasadniczych 

elementów (warstw) wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu tj. nawierzchni torowiska, 

zabudowy  torowiska,  podbudowy  torowiska,  separacji  torowiska,  odwodnienia  torowiska, 

podłoża  gruntowego.  Podkreślił  jednak,  że  Zamawiający  nie  posłużył  się  w  opisie  warunku 

i 

wyjaśnieniach  jakimikolwiek  określeniami  mającymi  świadczyć  o wykładni  tego  warunku 

w 

sposób  prezentowany  przez  Odwołującego  tj.  wykonania  wszystkich  warstw  torowiska. 

Wręcz przeciwnie Zamawiający w opisie tego warunku wskazał jednoznacznie, że wymagana 

przebudowa  lub  budowa  t

orowiska  powinna  być  dokonana  w technologii  bezpodsypkowej, 

a 

więc  wskazał  w  sposób  jednoznaczny  co  jest  dla  niego  najbardziej  istotne  w  zakresie 

doświadczenia i  zdolności wykonania zamówienia. Jest to mianowicie (technologia) sposób 

zamocowania  szyny  do  podbudowy  (konstrukcja  torowis

ka),  a  nie  łączenie  podbudowy 

z gruntem  rodzimym.  Do  tego  zatem  zakres

u  budowy  torowiska  odnosi  się  opisany  przez 

Zamawiającego  warunek.  Gdyby  dla  Zamawiającego  istotne  było  również  doświadczenie 

wykonawców  przy  innych  konstrukcjach  podtorza,  wyszczególniłby  również  i te  warstwy 

konstrukcyjne  w  opisie  warunku.  Zamawiający  mógłby  się  również  odwołać  w opisie  do 

wszystkich warstw torowiska i wówczas dokonałby stosownego opisu warunku poprzez użycie 

takich  zwrotów  jak  „kompleksowa”,  „kompletna”  lub  „całościowa”  budowa  lub  przebudowa 

torowiska oraz poprzez zawarcie w SIWZ stosown

ego wyjaśnienia. 

Zamawiający stwierdził, iż nie ulega przy tym wątpliwości i jest pomiędzy stronami bezsporne, 

że  prace  wykonane  przez  DABUD  tj.  ułożenie  szyn  wraz  z  pracami  towarzyszącymi  (tor 

w 

technologii  szyny  pływającej,  podlew  ciągły,  kotwienie  toru  oraz  wykonanie  zalewek 

pionowych)  stanowiły  część  przebudowy  torowiska  tramwajowego,  która  odnosiła  się  do 

konstrukcji  torowiska  tj.  mocowania  szyn  do  podbudowy,  a  więc  tego  elementu,  który  jest 

najważniejszy  w  budowie  torowiska  tramwajowego.  Mocowanie  szyn  do  podbudowy 

w 

przeciwieństwie  do  budowy  pozostałych  warstw  torowiska  nie  wymaga  wysokiej 

specjalizacji, wiedzy, doświadczenia i technologii. Zdaniem Zamawiającego mając na uwadze 

użycie w opisie warunku wymogu wykonania budowy lub przebudowy torowiska w technologii 

bezpodsypkowej nie był on zobowiązany do doprecyzowania pojęcia torowiska tramwajowego. 

Dla  wszystkich  uczestników  procesów  budowlanych,  których  przedmiotem  jest  budowa  lub 

przebudowa  torowisk  tramwajowych,  a  więc  i  dla  stron  niniejszego  postępowania,  wiedzą 

powszechną  jest,  że  elementem  najistotniejszym  i  wymagającym  specjalistycznej  wiedzy 

w 

budowie  torowiska  jest  sposób  mocowania  szyn  do  podbudowy.  W związku  z  tym  za 

przebudowę w ramach oceny spełnienia warunku określonego w rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) 

tiret  pierwsze 

SIWZ możliwe było uznanie przez  Zamawiającego również roboty  wykonanej 

przez  DABUD  w  ramach  z

adania  w  Sosnowcu,  która  polegała  na  wykonaniu  ułożenia 

i 

mocowania szyn. Dodatkowo Zamawiający wskazał, iż formułując warunek, o którym mowa 

w r

ozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ nie był zobowiązany do odnoszenia go 

bezpośrednio  do  zakresu  robót  jakie  stanowią  przedmiot  prowadzonego  postępowania 

przetargowego tj. wykonania kompleksowej przebudowy torowiska tramwajowego.  

Odnosząc się  do  twierdzeń  Odwołującego,  iż  ułożenie torów  przy  zastosowaniu technologii 

bezpodsypkowej  i  podsypkowej  polegało  na  wykonaniu  tych  samych  prac  i  miało  wpływ 

jedynie  na  sposób  wykonania  podbudowy  torowiska,  Zamawiający  wskazał,  że  sposób 

ułożenia  torów  różni  się  istotnie  w  zależności  od  zastosowanej  technologii.  Torowisko 

w 

technologii  bezpodsypkowej  w  swej  istotnej  części  konstrukcji  mającej  istotny  wpływ  na 

współpracę koła tramwaju z szyną różni się diametralnie od konstrukcji torowiska klasycznego 

(tzw.  kolejowego/podsypkowego).  W  pierwszej  z  wymienionych  technologii  szyna 

zamocowana jest w prefabrykowanych płytach żelbetowych poprzez użycie mas bitumicznych 

polimeryzowanych wymagających od wykonawcy dużej wiedzy w zakresie posługiwania się tą 

technologią, 

wymagań 

użytych 

materiałów, 

warunków 

zewnętrznych, 

reżimów 

technologicznych.  W  drugim  z  przypadków  szyny  mocowane  są  do  podkładów 

strunobetonowych bądź drewnianych za pomocą różnego rodzaju mocowań. 

Zamawiający stwierdził, iż wobec jednoznacznego opisu warunku określonego w rozdziale V 

cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ dokonanie jego 

wykładni przez Zamawiającego w sposób 

reprezentowany  przez  Odwołującego  stanowiłoby  naruszenie  zasady  równego  traktowania 

wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyż Wykonawca Silesia Invest, jak każdy wykonawca, 

był uprawniony do takiego zinterpretowania opisanego przez Zamawiającego warunku w ten 

sposób,  że  odnosił  się  on  do  robót  polegających  na  mocowaniu  szyn  do  podbudowy 

(konstrukcji torowiska). Dokonanie oceny oferty Wykonawcy Silesia Invest w 

sposób żądany 

przez  Odwołującego,  doprowadziłoby  nie  tylko  do  naruszenia  równego  traktowania 

pozostałych  wykonawców,  ale  również  zasady  obiektywizmu.  Zamawiający  dodał,  iż  opis 

warunku zawarty w rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze 

SIWZ nie stanowił przedmiotu 

wątpliwości  wykonawców,  jak  również  nie  był  przedmiotem  zaskarżenia  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej na etapie prowadzonego postępowania przetargowego. Ponadto Zamawiający 

zauważył, iż stan faktyczny sprawy, w której został wydany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 

z dnia 5 czerwca 2018 r. (sygn. akt 

KIO 988/18) był odmienny od stanu faktycznego sprawy 

rozpoznawanej w ni

niejszym postępowaniu odwoławczym.  

Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu 

budownictwa, o którym mowa w pkt 20 odwołania, stwierdzając, iż teza dowodowa wskazana 

przez Odwołującego nie stanowi wiadomości specjalnych, lecz ocenę spełnienia przez prace 

prowadzone  przez  DABUD  w  ramach  z

adania w  Sosnowcu, którego  zakres  jest  bezsporny 

pomiędzy stronami, warunku określonego w rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ. 

W ocenie Zamawiającego materiał dowodowy zgromadzony w niniejszym postępowaniu jest 

wystarczający  do  dokonania  takiej  oceny,  która  należy  wyłącznie  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. 

Ponadto  Zamawiający  stwierdził,  iż  w  związku  ze  spełnieniem  warunku  określonego 

w rozdziale  V  cz.  II  ppkt  2  lit.  a)  tiret  pierwsze  SIWZ przez  roboty  wykonane  przez  DABUD 

w ramach z

adania w Sosnowcu brak było podstaw do uznania, aby Wykonawca Silesia Invest 

(umyślnie  lub  nieumyślnie)  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  poprzez  oświadczenie,  że 

spełnia  warunki  udziału  w  prowadzonym  Postępowaniu.  Zdaniem  Zamawiającego 

Wykonawca  Silesia  Invest  oświadczając  o  spełnieniu  ww.  warunku  i  powołując  się  na 

oświadczenie DABUD nie wskazał informacji nieprawdziwych, gdyż podmiot ten zgodnie ze 

złożonym oświadczeniem wykonał na rzecz Zamawiającego w ramach zadania w Sosnowcu 

przebudowę  torowiska  tramwajowego  w  technologii  bezpodsypkowej  o  długości  1.000  mtp 

w 

rozumieniu  rozdziału  V  cz.  II  ppkt  2  lit.  a)  tiret  pierwsze  SIWZ  tj.  mocowanie  szyn  do 

podbudowy (konstrukcja torowiska). Zamawi

ający zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 24 ust. 1 

pkt  16  i  17  ustawy  Pzp  przesłanką  konieczną  do  wykluczenia  danego  wykonawcy  jest 

odpowiednio  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd  lub  przedstawienie  informacji 

wprowadzających  go  w  błąd.  W  ocenie  Zamawiającego  o  spełnieniu  tych  przesłanek 

w 

niniejszej sprawie nie może być mowy również z tego powodu, że zadanie w Sosnowcu było 

inwestycją  realizowaną  na  jego  rzecz.  Zamawiający  miał  tym  samym  pełną  wiedzę 

i 

świadomość  dokonując  oceny  i  badania  ofert  jaki  był  przedmiot  i  zakres  robót  DABUD 

w 

ramach tego zadania. Ewentualna próba wprowadzenia Zamawiającego przez DABUD lub 

innego wykonawcę w błąd nie byłaby możliwa, gdyż Zamawiający byłby w stanie we własnym 

zakresie wykryć dane niezgodne z rzeczywistością. Realizacja zadania w Sosnowcu na rzecz 

Zamawiającego wyklucza również w jego ocenie możliwość przypisania Wykonawcy zarówno 

rażącego niedbalstwa, jak i lekkomyślności, przy składaniu oświadczenia o spełnieniu warunku 

w  Postępowaniu.  Wykonawca  Silesia  Invest  miał  bowiem  pełną  świadomość  i  wiedzę,  że 

inwestorem  tego  zadania  był  Zamawiający  oraz,  że  podanie  ewentualnie  nieprawdziwych 

danych  dotyczących  zadania  w  Sosnowcu  zostałoby  zweryfikowane  przez  Zamawiającego. 

W konsekwencji  Wykonawca  Silesia  Invest  musia

łby  się  liczyć  z  wykluczeniem 

z 

Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. 

Za  bezzasadny  Zamawiający  uznał  również  zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Zamawiający stwierdził, iż wobec spełnienia warunku określonego w rozdziale V cz. II ppkt 2 

lit.  a)  tiret  pierwsze  SIWZ  przez  roboty  wykonane  przez  DABUD  w  ramach  zadania 

w 

Sosnowcu brak było podstaw do wzywania Wykonawcy Silesia Invest do wskazania innej 

roboty (zadania) w celu wykazania spełnienia tego warunku. 

III.  W  dniu  13  czerwca  2

019  r.  wykonawca  Silesia  Invest  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Gliwicach  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Stanowisko w sprawie Wykonawca 

Silesia Invest przedstawił na rozprawie, stwierdzając w szczególności, iż „w taki sam sposób 

zrozumiał treść spornego warunku, jak to jest obecnie prezentowane przez Zamawiającego, 

tj. 

że  ułożenie,  czyli  tzw.  układka  szyn,  jest  kluczowym  elementem  zbudowania  torowiska 

w technologii bezpodsypkowej

”. 

Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przedstawił opinię prywatną pn. „Opinia dotycząca 

wymaganego  zakresu  doświadczenia  wykonawcy  nawierzchni  torowiska  w technologii 

bezpodsypkowej” autorstwa dr inż. M. G., datowaną na czerwiec 2019 r.

na okoliczność tego, 

że  doświadczenie  Dabud  jest  wystarczające  do  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu dotyczącego doświadczenia. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  wskazanych  w  art.  189  ust.  2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp, do wniesienia odwołania, co nie było też sporne. 

Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: 

W  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  Zamawiający  określił  warunek  udziału 

w 

postępowaniu  dotyczący  zdolności  technicznej  i  zawodowej  między  innymi  poprzez 

wymaganie wykazania przez wykonawcę wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - 

co 

najmniej  dwóch  zamówień  polegających  na  przebudowie  lub  budowie  torowiska 

tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o 

długości min. 1000 mtp każde (rozdział V, pkt 

II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ). 

Zgodnie z dodatkowymi uwagami zamieszczonymi w SIWZ w od

niesieniu do warunku udziału 

w P

ostępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej: 

„Uwaga 1: W celu wstępnego potwierdzenia spełnienia warunku, Wykonawca musi zawrzeć 

odpowiednie  oświadczenie  w  części  IV  sekcja  C  pkt  1a)  Jednolitego  Europejskiego 

Dokumentu Zamówienia (JEDZ). 

Uwaga 2: Jeżeli treść informacji przekazanych przez Wykonawcę w Jednolitym Europejskim 

Dokumencie  Zamówienia,  odpowiadać  będzie  zakresowi  informacji,  których  Zamawiający 

wymaga  poprzez  żądanie  dokumentów,  o  których  mowa  w  Rozdziale  VI  pkt  III  ppkt  3.1 

i 

zawierać będzie w szczególności rodzaj robót budowlanych, datę i miejsce wykonania oraz 

podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  te  zostały  wykonane,  Zamawiający  odstąpi  od  żądania 

„Wykazu  robót  budowlanych"  od  Wykonawcy,  którego  oferta  została  oceniona  najwyżej. 

W 

takim  przypadku  dowodem  spełniania  przez  Wykonawcę  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  będą  odpowiednie  informacje  przekazane  w  Jednolitym  Europejskim 

Dokumencie  Zamówienia,  przez  Wykonawcę  lub  odpowiednio  przez  podmioty,  na  których 

zdolnościach  lub  sytuacji  Wykonawca  polega  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  ustawy 

Pzp.”  

W ramach złożonej oferty Wykonawca Silesia Invest powołał się na zasoby podmiotu trzeciego 

Przedsiębiorstwa  Produkcyjno  Handlowo  Usługowego  DABUD  Spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Chorzowie  -  między  innymi  w  celu  wykazania  spełniania 

warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze 

SIWZ.  W  tym  zakresie  wskazane  zostały  dwie  inwestycje,  w  tym  inwestycja  pn.  "1. 

Modernizacja  połączenia  tramwajowego  Katowic  z  Mysłowicami  i  Sosnowcem,  dobudowa 

drugiego toru na połączeniu z Sosnowcem (zadanie nr 20), 2. Modernizacja linii tramwajowej 

w  Sosnowcu  na  ul.  Małachowskiego  -  odcinek  od  Ronda  im.  Gierka  do  ul.  Mościckiego 

(zadanie  nr  26),  3.  Modernizacja  torowiska  w  Sosnowcu  na  ul.  J.  Piłsudskiego  oraz  na 

skrzyżowaniu  z  ul.  Jana  Sobieskiego  (zadanie  nr  27),  4.  Modernizacja  torowiska 

wbudowanego w jezdnię ul. Jana Sobieskiego w Sosnowcu od połączenia torowego do granic 

miasta z Katowicami (wraz z dobudową drugiego toru). Przebudowa sieci trakcyjnej (zadanie 

27a)"; Odbiorca robót: SKANSKA S.A.; Termin realizacji zadania: 09.06.2014 r. – 03.06.2015 

r. - 

dokument pn. "Zobowiązanie podmiotu o oddaniu niezbędnych zasobów" z dnia 4 kwietnia 

2019 r. W treści ww. dokumentu wskazano, iż w ramach ostatniego z wymienionych powyżej 

zadań wykonano budowę torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości 

min.  1000  mtp.  Ww.  inwest

ycja  została  również  wskazana  w Jednolitym  Europejskim 

Dokumencie  Zamówienia  DABUD.  Na  potwierdzenie  spełniania  ww.  warunku  udziału 

w 

Postepowaniu złożono ponadto Poświadczenie Wykonania Robót Budowlanych z dnia 20 

stycznia  2016  r.  wystawione  przez  SKANSKA  S.A.  Oddzi

ał  Budownictwa  Inżynieryjnego 

w 

Katowicach (Zamawiający nie żądał złożenia wykazu robót w związku z treścią ww. Uwagi 

2 zawartej w SIWZ).  

Pismem  z  dnia  30  maja  2019  r.  Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze  oferty 

złożonej przez Wykonawcę Silesia Invest jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. 

P

omiędzy stronami bezsporna było okoliczność, że prace wykonane przez DABUD w ramach 

zadania  w  Sosnowcu, 

tj.  ułożenie  szyn  wraz  z  pracami  towarzyszącymi  stanowiły  część 

przebudowy  torowiska  tramwajowego 

–  okoliczność  ta  została  wprost  przyznana  przez 

Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (str. 4, pkt 6). Ponadto, ww. okoliczność została 

dodatkowo  potwierdzona  dowodami 

złożonymi  przez  Odwołującego  w  postaci  umów 

z podwykonawcami

umowa  podwykonawcza  pom

iędzy  SKANSKA  S.A.  z  siedzibą 

w 

Warszawie  a  Przedsiębiorstwem  Produkcyjno  Handlowo  Usługowym  DABUD  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w  Chorzowie  z  dnia  9  czerwca  2014  r.  oraz  umowa  podwykonawcza  pomiędzy 

SKANSKA  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  a  SPAW-TOR  Sp.  z  o.o.  Spółka  Komandytowa 

z siedz

ibą  w  Krakowie  z  dnia  10  czerwca  2014  r.).  Mając  na  uwadze  ww.  okoliczność 

przyznaną  przez  Zamawiającego  jak  i  treść  warunku  udziału  w  Postępowaniu  określonego 

w rozdziale  V,  pkt  II,  ppkt  2  lit.  a)  tiret  pierwsze  SIWZ  Izba 

za  zbędne  i  skutkujące 

nieuzasadn

ioną zwłoką postępowania odwoławczego uznała dopuszczenie wnioskowanego 

przez Odwołującego dowodu z opinii biegłego. W związku z ww. stanowiskiem Zamawiającego 

rozstrzygnięcie  sprawy  w  zakresie,  w  jakim  został  złożony  wniosek  o dopuszczenie 

i 

przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, było bowiem możliwe na podstawie zebranego 

w sprawie  mate

riału  dowodowego.  Ponadto,  w  świetle  ww. okoliczności  bezspornej,  za 

niemający  istotnego  znaczenia  dla  niniejszej  sprawy  Izba  uznała  dowód  złożony  przez 

Odwo

łującego  w  postaci  rysunku  stanowiącego  załącznik  do  aneksu  do  umowy  zawartej 

pomiędzy Skanska S.A. a Tramwajami Śląskimi S.A., a także stanowisko Wykonawcy Silesia 

Invest  wyrażone  w  złożonej  przez  tego  wykonawcę  opinii  prywatnej  –  w  odniesieniu  do 

możliwości  uwzględnienia  realizacji  zadania  w  Sosnowcu  w ramach  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu określonego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ. 

Izba zważyła, co następuje: 

Podniesione  w  niniejszej  sprawie  zarzuty  odnosiły  się  do  tej  samej  okoliczności  faktycznej, 

tj. 

powołania się przez Wykonawcę Silesia Invest na prace wykonane przez DABUD (podmiot 

użyczający  swoje  zasoby  w  postaci  nabytego  doświadczenia)  w  ramach  realizacji  zadania 

w Sosnowcu  - 

na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. 

a) tiret pierwsze SIWZ.  

W  odniesieniu  do  tego,  czy  prace  wykonane  przez  DABUD  w  ramach  realizacji  zadania 

w 

Sosnowcu mogły zostać uznane przez Zamawiającego jako odpowiadające ww. warunkowi 

ud

ziału w Postępowaniu dotyczącemu zdolności technicznej lub zawodowej Izba za zasadne 

uznała  stanowisko  przedstawione  w  tym  zakresie  przez  Odwołującego.  Przedmiotowy 

warunek  u

działu  w  Postępowaniu  został  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

określony  jako  wykazanie  wykonania  co  najmniej  dwóch  zamówień  polegających  na 

przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bez

podsypkowej o długości 

min.  1000 

mtp każde. W świetle  takiego  opisu warunku  udziału w  Postępowaniu  wyłącznie 

zadania  polegające  na  przebudowie  lub  budowie  torowiska  tramwajowego  mogły  zostać 

uznane  za  potwierdzające  jego  spełnienie.  Nie  mogło  to  zatem  mieć  miejsca  w  przypadku 

powołania  się  przez  wykonawcę  na  realizację  prac  stanowiących  jedynie  część  zadania 

polegającego na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego, nawet jeśli były to prace 

mające  dla  tego  rodzaju  inwestycji  podstawowe  znaczenie.  Wbrew  twierdzeniom 

Zamawiającego  okoliczność,  iż  nie  zawarł  on  w opisie  warunku  takich  sformułowań  jak 

„kompleksowa”, „kompletna” lub „całościowa” nie stanowi podstawy do dokonywania wykładni 

przedmiotowego  warunku 

w  sposób  dopuszczający  możliwość  powołania  się  na  realizację 

prac stanowiących część przebudowy lub budowy torowiska tramwajowego. Skoro w opisie 

warunku zostało wskazane doświadczenie polegające na realizacji określonego zadania, to 

nie  jest  dopuszczalne  uznanie  za  potwierdzające  spełnianie  tego  warunku  wykonanie  prac 

stanowiących  jedynie  część takiego  zadania.  Nie  stało  nic  na  przeszkodzie,  aby  w  ramach 

opisu ww. warunku udziału w Postępowaniu Zamawiający wskazał, iż za potwierdzające jego 

spełnienie uzna również wykonanie prac polegających na zamocowaniu szyn do podbudowy. 

Za  takie  zastrzeżenie  z  pewnością  nie  może  zostać  uznane  wskazanie  w  opisie  warunku 

technologii,  w  jakiej  przebudowa  lub  budowa  torowiska  tramwajowego 

miała  zostać 

zrealizowana.  Powyższe  stanowi  wyłącznie  doprecyzowanie  treści  opisu  warunku  poprzez 

ograniczenie zadań polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego, jakie 

mogą być przedstawiane na potwierdzenie spełniania tego warunku, wyłącznie do takich, które 

zostały wykonane w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp. 

Nie było pomiędzy stronami sporne to, że prace wykonane przez DABUD  w ramach zadania 

w  Sosnowcu, 

tj.  ułożenie  szyn  wraz  z  pracami  towarzyszącymi  (tor  w  technologii  szyny 

pływającej, podlew ciągły, kotwienie toru oraz wykonanie zalewek pionowych) stanowiły część 

przebudowy  torowiska  tramwajowego 

–  okoliczność  ta  została  wprost  przyznana  przez 

Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (str. 4, pkt 6). Należało zatem uznać, iż zadanie 

w  Sosnowcu  nie  może  zostać  uznane  jako  potwierdzające  spełnianie  warunku  udziału 

w P

ostępowaniu  wskazanego  w  rozdziale  V,  pkt  II,  ppkt  2  lit.  a)  tiret  pierwsze  SIWZ. 

W 

konsekwencji  Zamawiający  obowiązany  był  wezwać  Wykonawcę  Silesię  Invest  do 

wykazania spełniania ww. warunku udziału w Postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp, czego zaniechał. Mając na uwadze powyższe Izba za zasadny uznała zarzut odwołania 

dotyczący zaniechania wezwania Wykonawcy Silesia Invest do wykazania spełnienia warunku 

udziału w Postępowaniu wskazanego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ. 

Izba nie uwzględniła natomiast zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Jak 

wskazuje  się  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  ratio  legis  tych  uregulowań  jest 

eliminacja z postępowań takich wykonawców, których działanie cechuje zamiar wprowadzenia 

w błąd zamawiającego, a także wykonawców, który wprowadzają zamawiającego w błąd na 

skutek  swojego  lekkomyślnego  lub  niedbałego  zachowania.  W okolicznościach  stanu 

faktycznego  rozpoznawanej  sprawy  nie  można  wykluczyć,  że  powoływanie  się  przez 

Wykonawcę  Silesia  Invest  na  wskazywane  doświadczenie  było  podyktowane  błędną 

interpretacją wymagania określonego w SIWZ. Wymaga zauważenia, iż zarówno Zamawiający 

jak i Wykonawca Silesia Invest podnosili, iż prace wykonane przez DABUD, tj. ułożenie szyn 

wraz  z  pracami  towarzyszącymi,  stanowiły  najważniejszy  i wymagający  specjalistycznej 

wiedzy  element  budowy  (przebudowy)  torowiska  tramwajowego

.  Powyższe  skutkowało 

dokonaniem  przez  Zamawiającego  pozytywnej  oceny  prac  zrealizowanych  przez  DABUD 

w ramach 

zadania w Sosnowcu na gruncie oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu 

określonego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ. Zgodnie ze stanowiskiem 

przedstawionym przez Wykonawcę Silesia Invest torowisko tramwajowe  wbudowane w pas 

jezdni  i  stanowiące  jednocześnie  fragment  pasa  ruchu  dla  pojazdów  kołowych  stanowi 

szczególny  przypadek  nawierzchni  bezpodsypkowej,  co  również  mogło  mieć  znaczenie 

w 

kontekście  podjęcia  decyzji  o przedstawieniu  zadania  w  Sosnowcu  na  potwierdzenie 

spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret 

pierwsze  SIWZ. 

Ponadto,  należy  wskazać,  iż  zadanie  w  Sosnowcu  stanowiło  inwestycję 

zrealizowaną  na  rzecz  Zamawiającego.  Jakkolwiek  nie  można  w  tego  rodzaju  sytuacjach 

automatycznie  wykluczać  występowania  po  stronie  wykonawcy  zamiaru  wprowadzenia 

zamawiającego  w  błąd  i w związku  z  tym  możliwości  ziszczenia  się  podstawy  wykluczenia 

wykonawcy  z 

postępowania,  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp,  to  jednak 

w 

okolicznościach  faktycznych  niniejszej  sprawy  wydaje  się  to  być  mało  prawdopodobne. 

Trzeba  bowiem  wskazać,  iż  powołanie  się  na  realizację  zadania  w  Sosnowcu  dotyczyło 

podstawowych  inform

acji  odnośnie  tej  inwestycji,  a zatem  w  szybki  i  prosty  sposób 

podlegających weryfikacji przez Zamawiającego.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uznała,  iż  nie  sposób  w  przedmiotowej  sprawie 

jednoznacznie 

przesądzić, że w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa Wykonawca Silesia 

Invest 

przedstawił informacje nieprawdziwe, które wprowadzały zamawiającego w błąd, a tym 

bardziej, aby był to wynik jego zamierzonego działania czy niedbalstwa o stopniu rażącym. 

Mając zaś na  względzie,  iż  art.  24  ust.  1 pkt  16 i  17  ustawy  Pzp to przepisy  o charakterze 

sankcyjnym,  których  konsekwencją  jest  wykluczenie  wykonawcy  z postępowania,  nie  jest 

dopuszczalna ich wykładnia rozszerzająca, a ich stosowanie winno mieć miejsce wyłącznie 

w 

sytuacjach,  w  których  okoliczności  stanu  faktycznego  wskazują  w sposób  bezsporny  na 

istniejące po stronie wykonawcy zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo (pkt 16) albo na 

lekkomyślność lub niedbalstwo (pkt 17), którego skutkiem było wprowadzenie zamawiającego 

w błąd. Zaistnienie w niniejszej sprawie ww. przesłanek nie zostało w ocenie Izby wykazane 

przez  Odwołującego,  a  należy  zwrócić  uwagę,  iż  ciężar  wykazania  zaistnienia  wszystkich 

przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, spoczywa na tym, kto ze 

swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi sk

utek prawny, domagając się wykluczenia 

wykonawcy z postępowania.  

Bi

orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp  oraz  §  3  pkt  1  i  2  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. 

poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący:      …………………………… 

…………………………… 

……………………………