KIO 148/19 WYROK dnia 11 lutego 2019 r.

Sygn. akt: KIO 148/19 

WYROK 

z dnia 11 lutego 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Wojciechowska 

Protokolant:   

Dominik Haczykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 lutego 2019 

r. odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  stycznia  2019  r.  przez  wykonawcę  S&T 

Services  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą  w  Warszawie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Urząd  Ochrony  Konkurencji 

i 

Konsumentów z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

Softiq  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Gliwicach 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:  

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

zwrócenie  się  bezpośrednio  do  właściwego  podmiotu,  na  rzecz  którego  usługi 

wskazane  w  pkt 

2  wykazu  usług  złożonego  przez  wykonawcę  Softiq  spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gliwicach  były  wykonane  na 

podstawie  §  2  ust.  6  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r. 

w 

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.) 

o dodatkowe informacje lub dokumenty 

w zakresie okresu wykonania wdrożenia 

systemu 

w ramach referencyjnej usługi; 

ujawnienie 

dokumentu  JEDZ  podmiotu  trzeciego,  na  którego  zdolnościach 

wykonawca  Softiq  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w 

Gliwicach  zamierza  polegać  wraz  z  zakresem  zamówienia,  który  zamierza 

powierzyć podwykonawcy, jak również zobowiązania do udostępnienia zasobów 

tego  podmiotu  wyłącznie  w  zakresie,  w  jakim  dokumenty  te  odnoszą  się  do 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.1.1. lit. A 

części II SIWZ; 

ujawnienie 

wykazu  usług  spełniających  wymagania  zawarte  w  pkt  1.2.1.1.  lit.  A 

części  II  SIWZ  złożonego  przez  wykonawcę  Softiq  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach wraz z referencjami potwierdzającymi 

ich wykonanie; 

ujawnienie 

innych  wyjaśnień  i  dokumentów  wykonawcy  Softiq  spółka 

z ogr

aniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Gliwicach  złożonych  w  toku 

postępowania wyłącznie w zakresie, w jakim odnoszą się do spełnienia warunku 

udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.1.1. lit. A części II SIWZ; 

oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne; 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Urząd  Ochrony  Konkurencji 

i 

Konsumentów z siedzibą w Warszawie i 

Zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł.  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S&T 

Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

Zasądza  od  zamawiającego  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów 

z s

iedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  wykonawcy  S&T  Services  Polska  spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z 

tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.  j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579,  2018)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   …………………….. 

Sygn. akt KIO 148/19 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów z siedzibą w Warszawie - 

prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pn. Utworzenie systemu monitorowania pomocy publicznej SHRIMP ver. 2", nr 

referencyjny: 

BBA-2/262-28/2018. 

Postępowanie 

zostało 

wszczęte 

ogłoszeniem 

opublikowanym  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  1  września  2018  r.,  za 

numerem  2018/S  168-382580. 

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są 

usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy  z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 

z 2017 r., poz. 1579, 2018 

zwanej dalej „ustawą pzp”). 

W dniu 28 stycznia 2019 

r. odwołanie wniósł wykonawca S&T Services Polska spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący 

wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 

zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy pzp 

tj.  odtajnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  Softiq  Sp. 

z 

o.o. z siedzibą w Gliwicach (dalej jako „Softiq”) następujących dokumentów: 

a)  dokumentu  JEDZ  podmiotu  trzeciego

,  na  którego  zdolnościach  Softiq  zamierza  polegać 

wraz  z  z

akresem zamówienia, który Softiq zamierza powierzyć podwykonawcy, jak również 

zobowiązania do udostępnienia zasobów tego podmiotu; 

b)  wykazu  u

sług  spełniających  wymagania  zawarte  w  pkt  1.2.1.1.  lit.  A  części  II  SIWZ 

złożonego  przez  Softiq  wraz  z  referencjami  lub  innymi  dokumentami  potwierdzającymi  ich 

wykonanie; 

c) 

wyjaśnień  w  trybie art.  90  ust.  1  ustawy  pzp, dotyczących wyliczenia  ceny  oraz kosztów 

wykonania  z

amówienia,  jak  również  samego  zastrzeżenia  tych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa; 

d) 

innych  wyjaśnień  Softiq  złożonych  w  toku  postępowania  wobec  udostępnienia 

Odwołującemu  jedynie  informacji  o  samym  potwierdzeniu  przedłożenia  Zamawiającemu 

wyjaśnień oraz dokumentu JEDZ; 

pomimo,  że  ww.  dokumenty  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ustawy 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1-

3 i art. 96 ust. 3 ustawy pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(dalej UZNK). 

2.  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  Softiq 

z  postępowania,  pomimo że  wykonawca ten 

w 

wyniku  co  najmniej  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz, który co najmniej 

w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informację  wprowadzającą  w  błąd 

Zamawiającego, mogącą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego 

w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp. 

3.  zaniechanie wykluczenia wykonawcy  Softiq 

z postępowania, pomimo, że wykonawca ten 

nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 

1 pkt 12 ustawy pzp. 

prowadzenia  postępowania  z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców 

i uczciwej konkurencji - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp. 

5.  dokonania  niezgodnego  z  przepisami  ustawy  pzp  wyboru  oferty  Softiq  jako 

najkorzystniejszej,  w  sytuacji gdy  wykonawca ten winien  podlegać wykluczeniu,  co stanowi 

naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy pzp. 

Odwołujący  w  oparciu  o  wyżej  wskazane  zarzuty  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

w 

całości, jak również nakazanie Zamawiającemu: 

1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty; 

2) dokonania 

ponownej czynności oceny ofert; 

3) odtajnienie ww. d

okumentów złożonych przez Softiq w toku Postępowania; 

4) wykluczenie wykonawcy Softiq; 

wybór oferty S&T jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, 

dopuszczenie i przeprowadzenie załączonych dowodów na okoliczności wskazane w treści 

o

dwołania; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  doradztwa  prawnego,  według  norm  przepisanych  i  zgodnie 

z 

fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. 

Uzasadniając zarzut 1 odwołania Odwołujący podniósł, że wykonawca Softiq zastrzegł 

jako  ta

jemnicę  przedsiębiorstwa  wykaz  usług  mający  spełniać  wymagania  zawarte  w  pkt 

1.2.1.1. lit. A części II SIWZ, a także referencje lub inne dokumenty potwierdzające wykonanie 

tych  usług.  Jednocześnie  podmiot  ten  wskazał,  że  ujawnienie  takich  dokumentów 

skutkowałoby ujawnieniem nazwy podwykonawcy (podmiotu udostępniającego zasoby), zaś 

szczegółowe uzasadnienie tajemnicy  przedsiębiorstwa zostało przedstawione wraz  z  ofertą 

(tj. załącznik nr 5 do oferty). Zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w załączniku nr 5, podmiot 

trzeci  oddaje  do  dyspozycji  Softiq 

na  potrzeby  prowadzonego  postępowania  niezbędne 

zasoby.  W  ocenie  Sofitq 

ujawnienie  zastrzeżonych  informacji  spowoduje  szkodę  poprzez 

roszczenia  ze 

strony  kontrahentów,  jak  również  może  stanowić  podstawę  do  dokonywania 

przez  podmioty  konkurencyjne  niedozwolonych  czynów  nieuczciwej  konkurencji  wobec 

wykonawcy i podmiotów udostępniających zasoby. W ocenie Odwołującego całe uzasadnienie 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest bardzo ogólnikowe i nie odnosi się do żadnych 

konkretnych przypadków. Niewątpliwie ma charakter uniwersalny (stanowi standardowy zbiór 

ogólnikowych twierdzeń) i nie zostało poparte żadnymi dowodami. Co więcej, znaczna część 

twi

erdzeń  jest  wręcz  nielogiczna  i  oczywiście  sprzeczna  z  zachowaniami  biznesowymi 

wykonawców.  W  konsekwencji  uznać  należy,  że  Softiq  w  żaden  sposób  nie  wykazała 

zasadności tegoż zastrzeżenia, co powinno skutkować odtajnieniem tych dokumentów oraz 

ich  udostępnieniem.  Odwołujący  wskazał,  że  nie  zostało  mu  przekazane  żadne  inne 

oświadczenie  Sofitq,  które  zawierałoby  uzasadnienie  tego  zastrzeżenia.  Przede  wszystkim 

fakt, że wykonawca posługuje się przy wykonaniu zamówienia podmiotem trzecim w żaden 

sposób nie przesądza o tym, że ww. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Softiq 

w żaden sposób nie udowodniła swych twierdzeń, w szczególności o tym, że zawarła stosowne 

umowy  z  podmiotem  trzecim,  które  zawierają  zastrzeżenia  o  ich  poufności  (jak  bowiem 

wskazu

je, ujawnienie takich informacji może narazić ją na bliżej niesprecyzowane roszczenia). 

Ponadto 

Odwołujący  zauważył,  że  praktyka gospodarcza  wskazuje  na  to,  że  zastrzega  się 

poufność  raczej  w  odniesieniu  co  do  samej  szczegółowej  treści  umowy,  ale  nie  faktu  jej 

zawarcia.  Fakt  zawarcia  umowy  stanowi  bowiem  informację  marketingową  przedsiębiorcy 

wykonującego  usługę.  Dodatkowo  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Softiq  również  nie 

sprecyzowała jakie czyny nieuczciwej konkurencji mogą tutaj wystąpić, jak również w żaden 

sposób  nie  wykazała  jakiegokolwiek  prawdopodobieństwa  ich  wystąpienia.  Uznać  zatem 

należy, 

w 

ocenie 

Odwołującego, 

że 

nieujawnianie 

dokumentacji 

związanej 

z 

podwykonawcami, wykazem usług, referencjami (lub innymi dokumentami potwierdzającymi 

wykonanie zam

ówienia) z ww. powodów, nie znajduje żadnego uzasadnienia. Niezależnie od 

powyższego  Odwołujący  wskazał,  na  sprzeczne  stanowiska  Zamawiającego,  albowiem 

z 

jednej strony nie ujawnia dokumentacji związanej z podwykonawstwem, po czym następnie 

przesyła Odwołującemu swoje wezwanie do wykonawcy Softiq z dnia 9 stycznia 2019 roku, 

w 

którym  widnieje  nazwa  jednego  podwykonawcy.  Ponadto,  podmiot  ten  jest  podmiotem 

powiązanym  z  Softiq,  co  dodatkowo  uwypukla  brak  zasadności  takiego  zastrzeżenia. 

Odwołujący  podkreślił  również,  że  wykonawca  zastrzegł  wykaz  usług,  jak  również 

poświadczenia/referencje  (ewentualnie  inne  dowody  potwierdzające  wykonanie  tych  usług) 

dotyczące zamówień realizowanych w trybie ustawy prawo zamówień publicznych. Nie ulega 

wątpliwości, iż takie informacje są jawne (albowiem mogą zostać ujawnione w trybie dostępu 

do  informacji  publicznej).  Z  JEDZ  przestawionego  przez  Softiq 

wynika,  że  w  przypadku 

zdolności  technicznej  i  zawodowej,  wymienił  on  takie  podmioty  jak:  Ministerstwo  Rodziny, 

Pracy  i  Polityk

i  Społecznej,  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych,  czy  Państwowy  Fundusz 

Rehabi

litacji Osób Niepełnosprawnych. Według najlepszej wiedzy Odwołującego (bazującej 

na dokumentach otrzym

anych od Zamawiającego) - Softiq złożyła wyjaśnienia w trybie art. 90 

ust.  1  ustawy  pzp

,  tj.  dotyczące  wyliczenia  ceny  lub  kosztu.  W  tym  miejscu  Odwołujący 

wskazał, że posiada jedynie informację o złożeniu przez Softiq samych wyjaśnień dotyczących 

rażąco  niskiej  ceny.  Przy  czym  Odwołujący  nie  otrzymał  żadnego  wglądu  do  treści  tego 

dok

umentu  (chociażby  częściowo).  Dodatkowo,  jeżeli  istotnie  Softiq  zawarł  w  tych 

wyjaśnieniach uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, to Odwołujący również nie otrzymał 

wglądu  do  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Jeżeli  faktycznie,  jak 

w

ynika z udostępnionych Odwołującemu dokumentów, Softiq nie złożył żadnego dodatkowego 

uzasadnienia  powyższego  zastrzeżenia,  oczywistym  staje  się  konstatacja,  że  wyjaśnienia 

ceny  powinny  być  udostępnione  Odwołującemu.  Z  całą  pewnością,  zgodnie  z  art.  8  ust.  3 

ustawy  pzp, 

samo  poczynienie  zastrzeżenia  nie  jest  wystarczające  dla  jego  skuteczności, 

albowiem  musi  być  ono  powiązane  z  wykazaniem  i  udowodnieniem  jego  zasadności.  Nie 

można bowiem uznawać, że tego rodzaju wyjaśnienia są per se tajemnicą przedsiębiorstwa, 

jeżeli  natomiast  zostało  złożone  uzasadnienie  tego  zastrzeżenia  (ale  nie  zostało  ono 

udostępnione  Odwołującemu),  powinno  ono  zostać  ocenione  przez  Izbę  pod  kątem  jego 

zasadności.  W  szczególności,  czy  jest  ono  konkretne  i  odnosi  się  do  informacji  zawartych 

w 

tych  wyjaśnieniach,  czy  podane  tam  uzasadnienie  zostało  w  jakimkolwiek  sposób 

wskazane, udowodnione lub choćby wysoko uprawdopodobnione. Ponadto zbadaniu powinno 

podlegać  to  czy  jest  jakakolwiek  podstawa  do  poczynienia  tego  rodzaju  zastrzeżenia 

w od

niesieniu  do  całości  wyjaśnień  ws.  ceny.  Z  doświadczenia  wynika,  że  najczęściej 

informacje  rzeczywiście  wrażliwe  to  jedynie  nikły  ułamek  całości  wyjaśnień,  nie  dający 

podstawy  do  utajnienia  całego  dokumenty  (np.  tabele  kosztowe,  oferty  podwykonawców). 

Powy

ższe  odnosi  się  również  do  innych  dokumentów  nieudostępnionych  Odwołującemu, 

nawet  w  części,  tj.:  wyjaśnień  Sofitq  przesłanych  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  26 

listopada 2018 r., wyjaśnień Sofitq przesłanych na dwa wezwania Zamawiającego z dnia 10 

grudn

ia  2018  r.,  wyjaśnień  Sofitq  przesłanych  na  dwa  wezwania  Zamawiającego  z  dnia  9 

stycznia  2019  r. 

Dodatkowo  Odwołujący  wskazał,  że  to  na  podmiocie  dokonującym  tego 

rodzaju zastrzeżenia spoczywa ciężar wykazana zasadności tego zastrzeżenia. 

W zakresie zarzut

u 2 odwołania Odwołujący podniósł, że wykonawca Softiq wprowadził 

Zamawiającego w błąd w sposób następujący: wykonawca Softiq w wykazie usług mającym 

spełniać  wymagania  zawarte  w  pkt  1.2.1.1.  lit.  A  części  II  SIWZ  zawarł  między  innymi 

następującą usługę: 

usługi dla Wortalu PSZ wykonana na rzecz Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, 

które zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami obejmowały: Przedmiotem zamówienia 

jest  świadczenie  usług  dla  internetowego  serwisu  informacyjnego  Publicznych  Służb 

Zatrudnienia  „Wortal  PSZ"  które  obejmują:  1.  rozwój;  2.  administrowanie  oraz  usuwanie 

błędów  i  awarii;  3.  wsparcie  Użytkowników,  w  tym:  a)  świadczenie  usługi  hot-Iine;  b) 

organizację i przeprowadzenie konsultacji grupowych; 4. uruchomienie kolejnych Witryn PUP 

i WUP w ramach Wortalu PSZ; 5. 

wykonanie i wdrożenie systemu poczty elektronicznej oraz 

dokonania migracji do niego dotychczasowych kont Użytkowników poczty elektronicznej wraz 

z  zawartością  działających  w  ramach  domeny  praca.gov.pl.  Natomiast  wymaganie 

Zamawiającego  wyraźnie  wskazywało  na  konieczność  wykonania  usługi  polegającej  co 

najmniej na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego. Z opisu usług wykonanych 

przez Softiq wynika, że Softiq realizował usługi rozwoju, administrowania, ale z pewnością nie 

wdr

ożenia systemu informatycznego; 

- z

apewnienie dostępu do usług PUE z wykorzystaniem Węzła Krajowego, wymiana danych 

pomiędzy  PUE  a  instytucją  publiczną,  zmiany  kalkulatorów  emerytalnych,  rozszerzenie 

informacji  udostępnianych  płatnikom  składek,  dostosowanie  do  przepisów  ustawowych, 

wprowadzenie  elektronicznie  obsługi  zapytań  -  wykonaną  na  rzecz  Zakładu  Ubezpieczeń 

Społecznych;  Usługa  ta  była  modyfikacją  istniejącego  systemu  NPI  PUE  w  zakresie 

dostosowania do zmian ustawowych i um

ów wchodzących w życie w roku 2017. Natomiast 

wymaganie  Zamawiającego  wyraźnie  wskazywało  na  konieczność  wykonania  usługi 

polegającej  co  najmniej  na  zaprojektowaniu  i  wdrożeniu  systemu  informatycznego.  Z  opisu 

usług wykonanych przez Softiq wynika, że Softiq realizował usługi rozwoju, administrowania, 

ale z pewnością nie wdrożenia systemu informatycznego; 

-  z

aprojektowanie  i  budowa  rozszerzeń  do  systemu  e-PFRON2  wykonaną  na  rzecz 

Państwowego  Funduszu  Rehabilitacji  Osób  Niepełnosprawnych.  Zgodnie  z  dostępnym 

opisem  tego  zamówienia  przedmiotem  jest  świadczenie  usług:  1.1.  asysty  technicznej 

i konserwacji  systemu  e-PFR0N2  przez  okres  24  m

iesięcy  od  dnia  zawarcia  Umowy,  1.2. 

modyfikacji i rozwoju systemu e-

PFRON2 przez okres 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy 

w ramach maksymalnego limitu 5 000 Roboczogodzin, 1.3. transferu wiedzy przez okres 24 

miesięcy  od  dnia  zawarcia  Umowy  w  ramach  maksymalnego  limitu  500  Roboczogodzin. 

Natomiast  wymaganie  Zamawiającego  wyraźnie  wskazywało  na  konieczność  wykonania 

usługi  polegającej  co  najmniej  na  zaprojektowaniu  i  wdrożeniu  systemu  informatycznego. 

Z opi

su  usług  wykonanych  przez  Softiq  wynika,  że  Softiq  realizował  usługi  rozwoju, 

administrowania, ale z pewnością nie wdrożenia systemu informatycznego; 

-  ponadto  w  zakresie  wskaza

nej  w  pkt  2  wykazu  usług  Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie 

z 

posiadanymi przez Odwołującego informacjami wdrożenie w ramach tej usługi zakończyło 

się w roku 2011. Tym samym nie spełnia ono wymagania w zakresie daty zakończenia usługi. 

Ponadto,  Odwołujący  podniósł,  że  wykonawca  Softiq  dwukrotnie  powołuje  się  na 

zamówienia  wykonane  na  rzecz  Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych,  podczas  gdy  zgodnie 

z 

SIWZ wykazane usługi muszą wynikać z odrębnych umów zawartych z różnymi podmiotami 

niezależnymi od Wykonawcy. To na Wykonawcy a nie na Zamawiającym spoczywa obowiązek 

skonstruowania wykazu usług i wyboru usług, które spełniają wymagania SIWZ.  

Zaznaczył  także,  że  zamówienie,  o  którym  mowa  w  pkt  1  wykazu  usług  jest 

zamówieniem wykonanym na rzecz podmiotu zależnego pośrednio od wykonawcy Softiq, co 

wprost  stoi  w  sprzeczności  z  wymaganiem  Zamawiającego  aby  wykazane  usługi  wynikały 

z 

odrębnych umów zawartych z różnymi podmiotami niezależnymi od Wykonawcy. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  3  odwołania  Odwołujący  powielił  argumentację  wskazaną 

powyżej w zakresie czterech usług. Ponadto, wskazał że w zakresie zamówień, które polegały 

na  rozwoju,  utrzymaniu  systemów  i  świadczeniu  innych  usług  po  uruchomieniu  sytemu 

informatycznego to 

kwestia ta była przedmiotem zapytania w toku postępowania: pytanie 32, 

w  odpowiedzi  na  które  Zamawiający  poinformował,  że  usługa  musi  polegać  na 

zaprojektowaniu  i  wdrożeniu  systemu  informatycznego.  Usługa  nieodpowiadająca  temu 

opisowi  nie  spełnia  wymogów  określonych  w  SIWZ.  Zamawiający  zatem  jednoznacznie 

rozs

trzygnął  kwestię  braku  możliwości  przedłożenia  w  ramach  zdolności  technicznej 

i 

zawodowej rodzaju usług, na które powołuje się wykonawca Softiq. 

W  dniu  7  lutego  2019 

r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł 

o 

oddalenie  odwołania  w  całości.  W  odpowiedzi  jak  również  na  rozprawie  przedstawił 

uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Zamawiającego 

zgłosił przystąpienie wykonawca

Softiq spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Gliwicach. 

W dniu 7 lutego 2019 r. złożył pismo procesowe i wniósł o oddalenie odwołania. 

W piśmie procesowym jak i na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego 

stanowiska. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz  został 

uiszczony od niego wpis. 

Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 

ustawy pzp

, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 

179  ust.  1  ustawy  pzp,  tj.  posiadanie 

interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy 

pzp.  

Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie  zgłoszone  przez  wykonawcę  Softiq  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach spełniało wymogi formalne określone w art. 185 

ust. 2 ustawy pzp, 

zaś Wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść 

Zamawiającego.  W  związku  z  powyższym  wykonawca  Softiq  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gliwicach  stał  się  uczestnikiem  postępowania  po  stronie 

Zamawiającego. 

Izba  dopuściła  dowody  z  całości  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania,  odwołanie 

wraz z 

załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia 

wraz  z  załącznikami,  pismo  procesowe  Przystępującego,  pismo  procesowe  Odwołującego 

oraz 

dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie. 

Na 

podstawie  tych  dokumentów,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

stanowiska  i  dowody  złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  w  trakcie 

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1-3 i art. 96 ust. 3 ustawy pzp oraz art. 11 ust. 

2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zasługiwał na częściowe uwzględnienie. 

W zakresie podniesionego zarzutu 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Przystępujący  złożył  wraz  z  ofertą  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

w 

którym wskazał: Zgodnie z definicją legalną wynikającą z przepisów ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  tajemnicą  przedsiębiorstwa  są  nieujawnione  do  wiadomości 

publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne 

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne 

działania w celu zachowania ich poufności. Wykonawca obejmuje tajemnicą przedsiębiorstwa 

następujący  zakres:  1.  Zakres  zamówienia  jaki  zamierzamy  powierzyć  podwykonawcom 

i 

nazwa podwykonawcy. Informacja ta została zastrzeżona na formularzu ofertowym (strona 6 

oferty). 2. Dokument JEDZ 

podmiotu trzeciego. 3. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów. 

4. Próbka, o której mowa w pkt 3.1.4 części III SIWZ, wraz z opisem. 5. Załącznik 2 — Wykaz 

osób,  w  zakresie  imion  i  nazwisk  osób  wymienionych  w  wykazie  oraz  danych  dotyczących 

projektów realizowanych przez te osoby. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 1 PZP postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  jawne.  Zgodnie  z  treścią  art.  8  ust.  3  PZP 

w 

postępowaniu  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

w rozumieniu prz

episów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później 

niż w terminie składania ofert lub wniosków zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz 

wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Spółka SOFTIQ do 

dnia  upływu  terminu  składania  ofert  zastrzegła,  jakie  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa spółki, a niniejszym wykazała, iż informacje te faktycznie stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Ponadto  SOFTIQ  nie  podała  wyżej  wymienionych  informacji  w  złożonej 

ofercie  do  informacji  publicznej  oraz  zadbała  o  zachowanie  ich  poufności  poprzez 

zobowiązanie  swoich  pracowników,  współpracowników  i  kontrahentów  do  zachowania 

poufności.  Informacje  powyższe  były  i  nadal  pozostają  nieujawnione  do  publicznej 

wiadomo

ści.  Nazwa  podwykonawcy  wraz  z  zakresem  zamówienia,  który  zamierzamy 

powierzyć podwykonawcom, zobowiązanie do udostępnienia zasobów i oświadczenie JEDZ 

podmiotu trzeciego na zasobach którego Wykonawca polega i któremu zamierza powierzyć 

część  zamówienia  do  wykonania.  Podmiot  ten  w  zobowiązaniu  do  oddania  do  dyspozycji 

niezbędnych zasobów zobowiązał SOFTIQ Sp. z o.o. do zachowania w tajemnicy informacji 

o 

udostępnianym potencjale technicznym, ludzkim i ekonomicznym oraz udostępniania tychże 

informacji  wyłącznie  Zamawiającemu  na  potrzeby  postępowania.  Ujawnienie  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  wiąże  się  z  podaniem  do  wiadomości  publicznej 

informacji dotyczących posiadanego przez SOFTIQ Sp. z o.o. i jego kontrahenta potencjału, 

samego  faktu 

ich  współpracy  oraz  zakresu  relacji  handlowych.  Ujawnienie  tych  informacji 

spowoduje  szkodę  dla  SOFTIQ  Sp.  z  o.o.,  poprzez  roszczenie  ze  strony  kontrahentów. 

Nieuprawnione  wyjawienie  tych  informacji  przez  zamawiającego  może  również  stanowić 

podstawę  do  dokonywania  przez  podmioty  konkurencyjne  niedozwolonych  czynów 

nieuczciwej konkurencji wobec wykonawcy i podmiotów udostępniających zasoby. Ujawnienie 

JEDZ,  pełnomocnictwa  podmiotów  trzecich  równoważne  jest  z  podaniem  do  wiadomości 

publicznej  informacji  o  naz

wie  kontrahenta,  na  zasobach  którego  polegamy  i  części 

zamówienia  jaką  zamierzamy  powierzyć  podwykonawcy.  Zarówno  zakres  jak  i  nazwa 

kontrahenta  objęta  została  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  ponieważ  obie  stanowią  o  wartości 

gospodarczej, ekonomicznej tegoż kontrahenta.

 […] 

Zastrzeżone przez SOFTIQ i wskazane 

wyżej  dokumenty  spełniają  wszystkie  ustawowe  wymagania  dla  uznania  ich  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa:  Są  informacjami  posiadającymi  wartość  gospodarczą  -  odnoszą  się  do 

informacji o charakterze komercyjny

m, związanych z przedsiębiorstwem wykonawcy i odnoszą 

się wprost do warunków udziału w postępowaniu określanych przez Zamawiającego w sposób 

unikatowy,  wyłączny  dla  danego  postępowania  i  związany  z  jego  przedmiotem. 

Rozpowszechnianie takich wiadomości może zagrażać pozycji konkurencyjnej wykonawcy na 

rynku czy też w danym jego segmencie. Dodatkowo są informacjami o charakterze handlowym 

obejmują całokształt doświadczeń i informacji przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa 

wykonawcy  i  brania  udziału  w  danym  postępowaniu.  Informacje  nie  były  ujawnione  do 

wiadomości  publicznej  -  nie  są  one  znane  ogółowi,  tj.  innym  osobom  niż  uprawnione  do 

pozyskania tej  wiedzy.  Wykonawca niniejszym  wyraził  swoją wolę pozostawienia informacji 

zawartych w wykazach jako poufn

ych, poprzez złożenie odpowiedniego oświadczenia w chwili 

składania  ofert,  wobec  czego  żaden  konkurent  czy  też  szerzej  —  żaden  inny  podmiot 

nieuprawniony  przez  wykonawcę  na  zwykłej  i  dozwolonej  drodze  nie  może  zapoznać  się 

z 

treścią  wykazów  jak  i  dokumentów  potwierdzający  ich  należyte  wykonanie.  Podjęto 

w 

stosunku do przedstawionych informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

SOFTIQ  wdrożył  i  stosuje  politykę  ochrony  informacji  wynikającą  z  stosowanego  systemu 

zarządzania  jakością  w  tym  zakresie,  wybierając  odpowiednie  klauzule  czy  umowy 

o 

poufności,  klasyfikując  informacje  wewnątrz  organizacji.  SOFTIQ  stosuje  takie 

zabezpieczenia  informacji  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  taki  sposób,  że 

w 

normalnym  toku  zdarzeń  chroniona  informacja  nie  może  dotrzeć  w  sposób  legalny  do 

nieuprawnionych  osób  trzecich.  W  przypadku  występowania  SOFTIQ  w  konsorcjum  lub 

współpracy  podwykonawczej  z  innym  wykonawcą,  zasady  te  dotyczą  całości  współpracy 

pomiędzy  stronami.  Wobec  powyższego  SOFTIQ  raz  jeszcze  podkreśla,  że  informacje 

zawarte  w  wyżej  wskazanych  dokumentach  są  informacjami  będącymi  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  SOFTIQ.  Niniejsze  informacje  mają  określoną  wartość  a  ich  zastrzeżenie 

nastąpiło w określonej przepisami prawa formie i czasie. Nawet jeżeli fragment zastrzeżonych 

informacji był wcześniej w sposób legalny przekazany do publicznej wiadomości, chociażby 

z 

uwagi na przepisy obowiązujące spółki publiczne do sporządzania raportów, to nie oznacza, 

że informacja ta w określonym kontekście - konkretnie wykazie składanym na potwierdzenie 

posiadanego  doświadczenia  w  celu  brania  udziału  w  przetargu  publicznym  -  nie  może 

stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. SOFTIQ zwraca uwagę na wyrok SN z dnia 28 lutego 

2007 roku, sygn. akt V CSK 444/06, zgodnie z którym na tajemnicę przedsiębiorstwa składa 

się  całokształt  informacji  technicznych,  technologicznych,  organizacyjnych,  handlowych 

i 

innych, a nie jedynie poszczególne elementy. Niezależnie i jedynie z ostrożności procesowej 

SOFTIQ,  z  powołaniem  na  przytoczone  poniżej  orzecznictwo,  oświadcza,  iż  traktuje 

w 

szczególności  wykaz  osób  jako  jeden  dokument,  jedną  informację  stanowiącą  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  i  taką  informację  zgodnie  z  obowiązującymi  go  przepisami  i  procedurami 

a 

także informacji takiej tworzonej ad hoc dla danego postępowania, nie ujawnia do informacji 

publicznej.  SOFTIQ  wskazuje  że  stanowisko  takie  wynika  z  linii  orzeczniczej  Krajowej  Izby 

Odwoławczej a w szczególności z orzeczeń: KIO 2189/11, KIO 2190/11, KIO 2191/11 zgodnie 

z którym KIO wskazało  "że jest dopuszczalne  zastrzeżenie wykazu jako całości,  zwłaszcza 

w 

kontekście uznania, że przedmiotowe wykazy mają walor szczególnego zestawienia, które 

w  określonych  warunkach  mają  wartość  gospodarczą.  Izba  wskazuje  w  tym  zakresie  za 

wyrokiem  SN  z  dnia  2

2  lutego  2007  roku  sygn.  akt  V  CSK  444/2006  iż  fakt  że  informacje 

dotyczące  poszczególnych  elementów  urządzenia  są  jawne  nie  decyduje  po  odebraniu 

zespołowi wiadomości produkcie przymiotu poufności. SN uznał zatem że ochronie prawnej 

podlegać  może  zbiór  danych  jako  całość,  nawet  jeżeli  pewne  elementy  tego  zbioru  (  tzn. 

pojedyncze informacje) są podane do wiadomości publicznej". SOFTIQ stoi na stanowisku, że 

powszechnie  obowiązujące  przepisy  ustawy  Pzp  nakładają  na  niego  jedynie  obowiązek 

zastrzeżenia  informacji  jako  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  chwili  składania 

wniosku lub oferty. Wykonawca ma obowiązek wyjaśnienia dokonanego zastrzeżenia jedynie 

w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  zwróci  się  do  niego  o  wyjaśnienie  dokonanego  zastrzeżenia. 

Zauważyć  należy,  że  przepisy  Pzp  nie  regulują  w  żaden  sposób  podstaw  prawnych  do 

prowadzenia. 

Ponadto  ustalono,  że  Przystępujący  wraz  z  wyjaśnieniami  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

z 

dnia  13  listopada  2018  r.  złożył  uzasadnienie  zastrzeżenia  wyjaśnień  jako  tajemnicy 

pr

zedsiębiorstwa. 

Ustalono  również,  że  Przystępujący  w  toku  postępowania  w  odniesieniu  do  pozostałych 

wyjaśnień  i  składanych  dokumentów  powoływał  się  na  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa złożone wraz z ofertą. 

Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy pzp: 

Protokół wraz  z  załącznikami jest jawny. Załączniki do 

protokołu  udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  lub  unieważnieniu 

postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia 

zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia 

poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

W  myśl  art.  11  ust.  2  UZNK:  Przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje 

techniczne, technologiczn

e, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji 

albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności. 

W  myśl  art.  8  ust.  1  ustawy  pzp:  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne.  Nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów 

o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

p

rzedsiębiorstwa. Wykonawca nie może  zastrzec  informacji,  o których mowa w  art.  86  ust. 

[…] - art. 8 ust. 3 ustawy pzp. 

Wskazać należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad prawa 

zamówień publicznych, mającą zagwarantować transparentność postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  realizując  jednocześnie  postulaty  wynikające  z  zasad  uczciwej 

konkurencji,  równego  traktowania  oraz  proporcjonalności.  W  odniesieniu  do  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK zasada ta doznaje 

ograniczenia, pod warunkiem, że wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane, oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Wykonawca nie może natomiast zastrzec informacji dotyczących nazwy (firmy) oraz adresów 

wykonawców,  a także informacji  dotyczących ceny,  terminu  wykonania zamówienia,  okresu 

gwarancji oraz warunków płatności zawartych w ofertach. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby 

Odwoławczej  z dnia  28  kwietnia  2017  r.,  sygn.  KIO  686/17:  w  odniesieniu  do  dokumentów 

przedstawianych  na  późniejszych  etapach  postępowania  należy  przyjąć,  że  zasadność 

zastrzeżenia  zawartych  w  nich  informacji  musi  być  wykazana  wraz  ze  złożeniem  takiego 

dokumentu

.  Co  istotne,  aby  określona  informacja  mogła  być  uznana  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK muszą zostać spełnione łącznie. 

Zauważyć należy, że informację można uznać za chronioną na podstawie ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji tylko wówczas, jeśli jest ona poufna. Pozostałe przesłanki w postaci 

braku  ujawnienia  informacji  i 

podjęcia  działań  zabezpieczających  są  jedynie  konsekwencją 

przesłanki poufności. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od naczelnej zasady 

jawności  postępowania  o  zamówienie  publiczne,  powinno  być  interpretowane  ściśle. 

Wskazania wymaga, że transparentność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego 

powoduje,  że  przedsiębiorcy  decydujący  się  działać  na  rynku  zamówień  publicznych, 

wkraczają  w  reżim  oparty  na  zasadzie  jawności.  Tym  samym  powinni  mieć  świadomość 

konsekwencji,  jakie  wiążą  się  z  poddaniem  się  procedurom  określonym  przepisami 

o 

zamówieniach  publicznych,  a  mianowicie  konieczności  ujawnienia  części  informacji 

dotyczących prowadzonej przez nich działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których 

wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje 

jeszcze  podstaw  do 

twierdzenia,  że  każda  z  takich  informacji  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do 

zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom 

konkurencyjnym  oceny  ofert  i 

dokumentów  składanych w  postępowaniu.  Stąd,  tego  rodzaju 

sytuacje  winny  być  przez  wykonawców  nie  nadużywane  i  ograniczone  do  wypadków 

zaistnienia  rzeczywistego  zagrożenia  uzasadnionych  interesów  i  narażenia  na  szkodę 

w 

wyniku  możliwości  upowszechnienia  określonych  informacji,  zaś  z  perspektywy 

zamawiającego  -  powinny  być  badane  z  wyjątkową  starannością  (tak  też:  Krajowa  Izba 

Odwoławcza w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18).  

Jak wynika z treści art. 8 ust. 3 ustawy pzp to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania 

z

amawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Oznacza 

to,  że  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert  jest  ustalenie  czy  wykonawca  temu 

obowiązkowi  sprostał  i  udowodnił,  że  zastrzeżone  informacje  w  istocie  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Należy  zwrócić  uwagę  na  nałożony  przez  Ustawodawcę  obowiązek 

wykazania

,  który  oznacza  coś  więcej  aniżeli  wyjaśnienie  (uzasadnienie)  przyczyn  co  do 

objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z całą pewnością za wykazanie nie może zostać uznane 

ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji 

legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej  z  art.  11  ust.  2  UZNK  i  deklaracja,  że 

przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. 

W  tym  miejscu  wskazać  należy,  iż  przywołana  wyżej  definicja  legalna  tajemnicy 

przedsiębiorstwa obowiązuje od dnia 4 września 2018 r., tj. z chwilą wejścia w życie ustawy 

z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych 

innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 1637). Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 ww. ustawy, przepisy 

ustaw zmienianych w art. 1 i art. 3 

– 14 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą stosuje się do 

oceny stanów faktycznych, zaistniałych po jej wejściu w życie. 

Uwzględniając powyższe Izba wskazuje, iż do oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa 

dokonanego  przez  Przystępującego  wraz  ze  złożeniem  oferty  w  dniu  1  listopada  2018  r., 

a 

także zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 13 listopada 

2018  r.,  znajdzie  zatem  zastosowanie  ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

w 

brzmieniu po nowelizacji z lipca 2018 r. Tym samym Przystępujący dokonując zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa w całości winien był wykazać spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 

2 UZNK. 

Zaznaczenia  wymaga,  że  przedmiotem  oceny  Izby  są  czynności  zamawiającego 

w 

postępowaniu, w tym przypadku czynność uznania za prawidłowe zastrzeżenie tajemnicy 

przedsiębiorstwa przez Przystępującego. 

W  ramach  powyższego  zarzutu  Odwołujący  domagał  się  ujawnienia  dokumentu  JEDZ 

podmiotu  trzeciego,  na  którego  zdolnościach  Softiq  zamierza  polegać  wraz  z  zakresem 

zamówienia,  który  Softiq zamierza powierzyć  podwykonawcy,  jak również  zobowiązania do 

udostępnienia zasobów tego podmiotu; wykazu usług spełniających wymagania zawarte w pkt 

1.2.1.1.  lit.  A  części  II  SIWZ  złożonego  przez  Softiq  wraz  z  referencjami  lub  innymi 

dokumentami potwierdzającymi ich wykonanie; wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, 

dotyczących  wyliczenia  ceny  oraz  kosztów  wykonania  zamówienia,  jak  również  samego 

zastrzeżenia  tych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa;  innych  wyjaśnień  Softiq 

złożonych w toku postępowania. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  poddała  ocenie  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa załączone przez Przystępującego do oferty. W ocenie Izby Przystępujący nie 

wykazał  wystąpienia  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  UZNK  w  odniesieniu  do 

zastrzeganych  w  uzasadnieniu  dokumentów.  Jednocześnie  Izba  zaznacza,  że  mając  na 

względzie, iż Odwołujący nie domagał się ujawnienia wszystkich zastrzeżonych dokumentów, 

w tym np. wykaz

u osób, Izba poddała ocenie uzasadnienie w pozostałym zakresie zgodnie 

z 

żądaniami odwołania.  

Przystępujący  nie  wykazał,  iż  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  w  odniesieniu  do 

zastrzeżonych  informacji,  podjął  działania  mające  na  celu  utrzymanie  ich  w  poufności. 

Przystępujący w zakresie rzeczonej przesłanki deklarował, iż dokumenty dotyczące podmiotu 

trzeciego  zostały  zabezpieczone  przed  ich  ujawnieniem,  ponieważ  Przystępujący  wdrożył 

i 

stosuje  politykę  ochrony  informacji  wynikającą  ze  stosowanego  systemu  zarządzania 

jakością w tym zakresie, wybierając odpowiednie klauzule czy umowy o poufności, klasyfikując 

informacje  wewnątrz  organizacji.  Ponadto  uzasadnił,  że  pracownicy,  współpracownicy 

i kontrahenci dopuszczeni do przedmiotowych informacji zostali 

zobowiązani do zachowania 

ich w poufności. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że Przystępujący ograniczył 

się jedynie do wyliczenia obowiązujących u niego wewnętrznych uregulowań i zabezpieczeń 

nie  przedstawiając  przy  tym  żadnych  dowodów.  Odwołujący  nie  przedstawił  choćby 

postanowień  obowiązujących  u  niego  regulaminów  i  instrukcji  dotyczących  zachowania 

w 

poufności  zastrzeganych  informacji.  Nie  ujawniono  także  Zamawiającemu  przykładowej 

treści wspomnianych klauzul poufności. Zamawiający nie miał zatem żadnych podstaw, aby 

stwierdzić,  czy  klauzule  te  są  wystarczające  i  czy  faktycznie  obowiązują.  W  tym  miejscu 

zauważyć  należy,  iż  wykazanie  spełnienia  przez  Wykonawcę  omawianej  przesłanki  nie 

powinno 

być  znacząco  utrudnione,  skoro  Wykonawca  powołuje  się  na  obowiązujące  już 

u 

niego wewnętrzne umowy o poufności czy politykę ochrony.  

W 

konsekwencji powyższego nie sposób uznać, by Przystępujący wykazał, iż podejmowane 

przez  niego  działania  mające  na  celu  zachowanie  określonych  informacji  w  poufności  są 

realne  i  prawdziwe.  W  ocenie  Izby  powyższemu  przeczy  także  dowód  przedłożony  przez 

Odwołującego,  tj.  informacja  ze  strony  internetowej,  z  której  wynika,  że  Przystępujący 

i 

podmiot  trzeci  współpracują  ze  sobą,  co  powoduje,  że  jest  możliwe  ustalenie,  że 

Przystępujący będzie polegał na zasobach tego podmiotu.  

Po drugie, w ocenie Izby 

Przystępujący nie wykazał również, iż zastrzegane przez wykonawcę 

inf

ormacje  mają  wartość  gospodarczą.  Jak  wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku 

z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18: 

Wartość ta może wyrażać się w sposób 

pozytywny  - 

poprzez  wycenę  określonego  dobra  jako  wartości  niematerialnej  i  prawnej 

(przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania 

organizacyjnego,  mającego  trwałe  zastosowanie  i  kreującego  pewną  wartość),  posiadającą 

określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która 

zarazem  powinna  zostać  wyceniona  jako  przynależne  uprawnionemu  wartości  (co  do 

przedsiębiorstwa  -  może  znaleźć  uchwytny  wymiar  w dokumentach  księgowych  oraz 

sprawozdaniu  finansowy

ch  jako  wartość  niematerialna  i prawna).  Przejawem  tej  wartości 

może  być  w  konkretnej  sytuacji  także  potencjalna  szkoda,  jaką  wykonawca  może  ponieść 

w 

razie,  gdyby  informacja  została  upowszechniona  szerszemu  gronu  podmiotów.  Wartość 

gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca sklasyfikować informację i ująć ją 

w 

postaci  wartości  o  charakterze  finansowym.  Wartość  ta  ma  zatem  wymiar  obiektywny. 

Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy 

uznać  tylko  takie  informacje,  które  stanowią  względnie  stały  walor  wykonawcy,  dający  się 

wykorzystać  więcej  niż  raz,  a  nie  zbiór  określonych  danych,  zebranych  na  potrzeby 

konkretnego  postępowania  i  tylko  w  związku  z  tym  postępowaniem.  Odwołujący  wskazał 

jedynie, że informacje te mają określoną wartość, a ich ujawnienie może stanowić podstawę 

do  dokonywania  przez  podmioty  konkurencyjne  niedozwolonych  czynów  nieuczciwej 

konkurencji wobec wykonawcy i podmiotów udostępniających zasoby, a także może stanowić 

zagrożenie dla pozycji konkurencyjnej Przystępującego na rynku. Ponadto wskazał, że zakres 

i nazwa pod

wykonawcy została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, ponieważ obie stanowią 

o 

wartości  gospodarczej  i  ekonomicznej  tego  podmiotu.  Wykonawca  nie  przedstawił  w  jaki 

sposób informacje dotyczące podwykonawcy, podmiotu trzeciego i udostępnianych zasobów 

mogą konkretnie wpłynąć na jego konkurencyjność. Na rozprawie Przystępujący wskazał na 

możliwość  podkupywania.  Odnosząc  się  do  tego  twierdzenia  zaznaczyć  należy,  że  po 

pierwsze, Wykonawca nie uprawdopodobnił, że obawa przed podkupieniem jest uzasadniona. 

Po drugie, zjawisko podkupywania mogłoby dotyczyć specjalistów w danej dziedzinie, jednak 

Odwołujący nie żądał ujawnienia wykazu osób.  

Przystępujący składając w postępowaniu wykaz usług wraz z referencjami powoływał się na 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokonane  wraz  z  ofertą.  W  ocenie  Izby, 

w 

uzasadnieniu Przystępujący nie odniósł się bezpośrednio, dlaczego zbiór usług zawartych 

w  wykazie  wraz  z  referencjami  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Nie  przedstawił  jaką 

wartość gospodarczą mają dla Wykonawcy informacje zawarte w wykazie. W ocenie Izby za 

wartość gospodarczą nie mogą zostać uznane informacje dotyczące rodzaju zamówienia, dat 

wykonania,  wartości  kontraktu  oraz  podmiotu  na  rzecz  którego  usługa  była  realizowana. 

Ponadto wskazać należy, że jedna z usług w wykazie została wykonana na rzecz podmiotu 

publicznego.  Podkreślić  więc  należy,  że  informacje  dotyczące  realizacji  usług  i  zamówień 

wykonywanych na rzecz podmiotów publicznych jako dotyczące działalności tych podmiotów 

oraz wydatk

owania środków publicznych, podlegają co do zasady ujawnieniu wnioskującemu 

o ich uzyskanie na podstawie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. Natomiast 

referencje  potwierdzające  wykonanie  umów  na  rzecz  publicznych  podmiotów  nie  mogą 

stanow

ić informacji „nie podanej do wiadomości publicznej", skoro w myśl ustawy o finansach 

publicznych wydatkowanie środków publicznych jest co do zasady jawne. Ponadto z samej 

istoty referencji wynika, iż są to dokumenty, które potwierdzają wyłącznie należyte wykonanie 

zamówienia i są przeznaczone do przedstawiania różnym podmiotom i w konsekwencji nie są 

też zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ich wystawcę. Co istotne, pozostałe 

wyjaśnienia, dokumenty dotyczyły usług wskazanych w wykazie, dlatego też analogicznie Izba 

nakazała ich ujawnienie.  

Izba  podkreśla,  że  powoływane  przez  wykonawcę  w  uzasadnieniu  potrzeby  zastrzeżenia 

określonych  treści  oferty  muszą,  po  pierwsze,  zostać  wykazane,  a  po  drugie,  podane 

w 

uzasadnieniu  fakty  muszą  mieć  charakter  obiektywny  i  weryfikowalny.  Natomiast 

Przystępujący  uzasadniając  zasadność  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wskazał 

jedynie  że  podmiot,  który  zobowiązał  się  do  oddania  niezbędnych  zasobów  do  dyspozycji 

Wykonawcy 

zastrzegł  w  swoim  oświadczeniu  i  zobowiązał  Wykonawcę  do  traktowania 

przekazanych  dokumentów  oraz  złożonego  zobowiązania  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

z 

prawem  ujawnienia  jej  wyłącznie  Zamawiającemu.  Izba  stwierdziła,  że  sama  okoliczność 

zawarcia pomiędzy Przystępującym a podmiotem trzecim klauzuli poufności, w żaden sposób 

nie zwalnia wykonawcy z konieczności wykazania przesłanek warunkujących uznanie takiego 

zastrzeżenia  za  skuteczne.  Klauzula  poufności  w  zakresie  wskazania  udostępnianych 

zasobów, aby była skuteczna musiałaby wskazywać, że przedmiot i zakres udostępnionych 

zasobów  wypełnia  dla  udostepniającego  podmiotu  przesłanki  z  art.  11  ust.  2  UZNK,  czego 

w 

tym  przypadku  w  żadnej  mierze  nie  wykazano.  Samo  zawarcie  klauzuli  poufności  nie 

statuuje  pods

tawy  i  nie  zwalnia  wykonawcy  z  obowiązku  wykazania  podstaw  objęcia 

określonych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Jak  już  wyżej  wskazano  Przystępujący 

temu  obowiązkowi  nie  sprostał.  Sporządzone  przez  niego  uzasadnienie  było  lakoniczne 

i 

gołosłowne a rzekomym dowodem uzasadniającym dokonane zastrzeżenie miał być sam fakt 

zawarcia  klauzuli  poufności.  Przystępujący  nie  przedłożył  Zamawiającemu  żadnej  umowy 

łączącej  go  z  podmiotem  trzecim,  z  której  wynikałby  obowiązek  i  warunki  związane 

z zachowaniem  poufno

ści określonych informacji. Wykonawca jest profesjonalistą, który nie 

pierwszy  raz  uczestniczy 

w  postępowaniu  o  zamówienia  publiczne  dlatego  też  powinien 

dołożyć  należytej  staranności  w  celu  wykazania,  że  określone  informacje  i dokumenty 

stanowią  jego  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  niniejszym  postępowaniu  takiej  staranności 

zabrakło. O braku takiej staranności dodatkowo świadczy fakt, iż w niniejszym postępowaniu 

w którego przedmiotem są usługi Przystępujący w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa 

wskazywa

ł  że:  wykaz  wykonanych  dostaw,  dokumenty  potwierdzające,  że  dostawy  zostały 

wykonane […] stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Przechodząc  do  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny, 

wskazać  należy  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  zostało  złożone  wraz  z  wyjaśnieniami. 

W 

przeciwieństwie do powyżej omawianego zastrzeżenia, te w ocenie Izby zostało dokonane 

skutecznie.  Przystępujący  w  sposób  szczegółowy  i  konkretny  wykazał  każdą  z  przesłanek, 

o 

których  mowa  w  art.  11  ust.  2  UZNK.  Dochował  należytej  staranności  i  podjął  działania 

mające na celu utrzymanie informacji w poufności, a także wskazał w sposób wyczerpujący, 

jaką przedstawiane informacje mają dla niego wartość gospodarczą. Co istotne, poszczególne 

przesłanki  zostały  wykazane  w  odniesieniu  do  konkretnych  danych  zawartych 

w 

wyjaśnieniach.  Powyższe  powoduje,  że  informacje  merytoryczne  przenikają  się 

z 

uzasadnieniem przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK. Dlatego też, Izba uznała że na ochronę 

zasługują wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem, stanowiąc zbiór informacji, 

które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo 

nie są łatwo dostępne dla takich osób. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp zasługiwał na częściowe uwzględnienie. 

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie  z  pkt 

1.2.1.1.  lit.  A  części  II  SIWZ:  O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się 

Wykonawcy,  którzy:  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert, 

a 

jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy,  w  tym  okresie  wykonał  należycie, 

(a w 

przypadku świadczenia usług okresowych lub ciągłych również wykonuje) co najmniej 3 

usługi  z  których:  każda  polegała  co  najmniej  na  zaprojektowaniu  i  wdrożeniu  systemu 

informatycznego opartego na bazie danych, zintegrowanego z innymi systemami, zasilanego 

on-

line  danymi  z  wielu  źródeł  za  pośrednictwem  strony  internetowej  jednocześnie  przez 

minimum 1 000 nazwanych użytkowników, każda o wartości co najmniej 500 000 zł brutto (bez 

wartości  dostarczonego  sprzętu  i  licencji  na  oprogramowanie).  Wykazane  usługi  muszą 

wynikać z odrębnych umów zawartych z różnymi podmiotami niezależnymi od Wykonawcy; co 

najmniej jedna polegała na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego opartego 

na bazie danych dla administracji publicznej, zintegrowanego z innymi systemami, zasilanego 

on-

line  danymi  z  wielu  źródeł  za  pośrednictwem  strony  internetowej  przez  minimum  1  000 

nazwanych użytkowników, spełniającego wymagania WCAG 2.0. Uwaga: gdy przedmiotem 

wykazanego zamówienia nie był wyłącznie wyżej podany zakres, należy go wyodrębnić. 

Zamawiający na pytanie nr 32 wykonawcy z dnia 11 października 2018 r.: Na potwierdzenie 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający 

wymaga by Wykonawca wykazał się: „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał 

należycie, (a w przypadku świadczenia usług okresowych lub ciągłych również wykonuje) co 

najmniej  3  usługi  z  których:  -  każda  polegała  co  najmniej  na  zaprojektowaniu  i  wdrożeniu 

systemu  informatycznego  opartego  na  bazie  danych,  zintegrowanego  z  innymi  systemami, 

zasilanego on-line danymi z wie

lu źródeł za pośrednictwem strony internetowej jednocześnie 

przez  minimum  1  000  nazwanych  użytkowników,  każda  o  wartości  co  najmniej  500  000  zł 

brutto (bez wartości dostarczonego sprzętu i licencji na oprogramowanie). Wykazane usługi 

muszą  wynikać  z  odrębnych  umów  zawartych  z  różnymi  podmiotami  niezależnymi  od 

Wykonawcy,  - 

co  najmniej  jedna  polegała  na  zaprojektowaniu  i  wdrożeniu  systemu 

informatycznego  opartego  na  bazie  danych  dla  administracji  publicznej,  zintegrowanego 

z innymi  systemami,  zasilanego  onli

ne  danymi  z  wielu  źródeł  za  pośrednictwem  strony 

internetowej  przez  minimum  1  000  nazwanych  użytkowników,  spełniającego  wymagania 

WCAG  2.0.”  Czy  Zamawiający  uzna  usługi  polegające  na  rozbudowie/modyfikacji  wraz 

z 

wdrożeniem  systemu  informatycznego,  spełniające  pozostałe  wymagania  postawione 

w 

powyższym  warunku  za  spełniające  warunek  udziału  w  postępowaniu?  Zamawiający 

odpowiedział:  że  usługa  musi  polegać  na  „zaprojektowaniu  i  wdrożeniu  systemu 

informatycznego  [...]”.  Usługa  nieodpowiadająca  temu  opisowi  nie  spełnia  wymogów 

określonych w SIWZ. 

Przystępujący  przedstawił  na  wezwanie  Zamawiającego  wykaz  usług  wraz  z  referencjami 

potwierdzającymi ich należyte wykonanie przez podmiot udostępniający zasoby. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp: 

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się:

wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu […]. 

Podkreślić należy, że Izba poddała ocenie czynności Zamawiającego w postępowaniu, a więc 

uznanie spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa 

w pkt 1.2.1.1. lit. A części II SIWZ w oparciu o przedstawiony wykaz usług i referencje podmiotu 

trzeciego. W 

konsekwencji twierdzenia i dowody złożone przez Odwołującego, który nota bene 

z uwagi na niemożliwość zapoznania się z dokumentacją objętą tajemnicą przedsiębiorstwa 

nie  miał  wiedzy  o  powyższym,  w  odniesieniu  do  usług  wykazanych  przez  Przystępującego 

w 

dokumencie JEDZ jako własne, Izba uznała za bezzasadne. 

Odnośnie usługi wskazanej w pozycji 2 wykazu usług Odwołujący ponosił, że usługa ta nie 

spełnia wymagania odnośnie wykonania usługi wdrożenia w okresie ostatnich pięciu lat przed 

upływem terminu składania ofert, gdyż wdrożenie systemu zostało wykonane w 2011 r. Na 

potwierdzenie  p

owyższych  twierdzeń  złożył  dowody,  m.in.  wydruk  ze  strony  internetowej, 

z 

której wynika że wdrożenie systemu miało miejsce w 2011 r. Odwołujący przedłożył również 

zapytanie  ofertowe  z  2011  r.  na  usługę  ekspercką  -  przeprowadzenie  raportu  z  wdrożenia 

system

u  stanowiącego  przedmiot  wykazywanej  w  pkt  2  wykazu  usług  usługi.  Nie  ulega 

wątpliwości, że warunek udziału w postępowaniu z pkt 1.2.1.1. lit. A części II SIWZ zawierał 

wymaganie,  że  wdrożenie  systemu  miało  nastąpić  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a dokonanie wdrożenia w 2011 r. tego wymogu nie spełniało. 

W ocenie Izby, przedłożone dowody nie stwierdzają w sposób bezsprzeczny, że taka sytuacja 

miała  miejsce  i  obejmowała  całą  usługę  wykazywaną  przez  Przystępującego,  co  mogłoby 

automatycznie skutkować uznaniem, że Przystępujący warunków udziału w postępowaniu nie 

spełnił.  Niemniej  jednak  poddają  one  w  wątpliwość  spełnienie  przez  referencyjną  usługę 

warunku udziału w postępowaniu. Nie potwierdziły się również twierdzenia Przystępującego, 

że  okoliczność  ta  wynika  ze  złożonej  w  postępowaniu  referencji.  Przedmiotowe  referencje 

stwierdzają  jedynie  okres  wykonania  całości  usługi  w  skład,  której  nie  wchodziło  jedynie 

wdrożenie. W tym stanie rzeczy Izba uznała za właściwe ustalenie tych okoliczności u źródła. 

Dlatego też nakazała zwrócenie się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego 

usługi  wskazane  w  pkt  2  wykazu  usług  złożonego  przez  wykonawcę  Softiq  spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą  w  Gliwicach były  wykonane na podstawie § 2 

ust.  6  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.) o dodatkowe informacje lub dokumenty 

w 

zakresie okresu wykonania wdrożenia systemu w ramach referencyjnej usługi. 

Odwołujący  zakwestionował  również  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

w odniesieniu  do 

usługi  z  pozycji  1  wykazu  usług,  poprzez  stwierdzenie  na  podstawie 

wydruków  z  KRS,  że  została  ona  wykonana  przez  podmiot  pośrednio  zależny  od 

Przystępującego. Odnosząc się do powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie określił 

w treści SIWZ, jak rozumie wykonanie usługi przez podmiot niezależny od wykonawcy. Nie 

wpłynęło w tym zakresie również żadne pytanie od wykonawców zainteresowanych udziałem 

w postępowaniu o wyjaśnienie treści SIWZ. Na tym etapie nie jest możliwe nadinterpretowanie 

postanowień SIWZ, a postępowanie odwoławcze wykazało, że ewentualna „zależność” mogła 

zostać  różnie  zrozumiana  przez  wykonawców.  Po  pierwsze  nie  zostało  określone  czy 

zależność skutkująca niespełnieniem warunku miałaby występować w dniu zawarcia umowy, 

czy w trakcie realizacji referencyjnej usługi, czy również po jej wykonaniu. Po drugie w SIWZ 

mowa o niezależności od wykonawcy. Ma to istotne znaczenie, gdyż Odwołujący wykazywał 

powiązania  pomiędzy  podmiotem  trzecim  a  odbiorcą  usługi,  a  także  pomiędzy  podmiotem 

trzecim i wykonawcą, które zaistniały po wykonaniu usługi. Nie wskazano także charakteru tej 

zależności,  czy  chodzi  np.  o  zależność  kapitałową.  Przystępujący  złożył  oświadczenie 

podmiotu trzeciego, że spółka Softiq nie jest spółką zależną ani dominującą w stosunku do 

spółki podmiotu trzeciego, w rozumieniu przepisów kodeksu spółek handlowych. W SIWZ nie 

określono jednak na jakiej podstawie miałoby zostać przeprowadzone badanie tej zależności. 

W związku z tym, że kwestie te nie zostały wyjaśnione na etapie ogłoszonego postępowania, 

stwierdzić  należało,  że  niejednoznaczne  postanowienia  SIWZ  nie  mogą  wywoływać 

negatywnych  konsekwencji  dla  Wykonawcy  w  po

staci  uznania  warunku  udziału 

w 

postępowaniu za niespełniony. 

Zarzut naruszenia art. 2

4 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp nie potwierdził się. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  z  po

stępowania  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału 

w 

postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  „kryteriami 

selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych 

dokumentów (ust. 16); wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (ust. 17). 

Odwołujący podniósł naruszenie powyższych przepisów podając tożsamą argumentację jak 

odnośnie niespełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Mając na 

względzie, że okoliczności podnoszone przez Odwołującego nie potwierdziły się dla pozycji 1 

wykazu usług, a także dla pozycji 2 wykazu usług (kwestie te wymagają dalszego wyjaśnienia) 

Izba nie stwierdziła, aby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, co skutkowałoby 

wykluczeniem z postępowania. 

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do 

wyniku sprawy 

oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972) 

zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt 

wpis

u od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na 

rzecz  Odwołującego  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania  oraz  wynagrodzenia  pełnomocnika  na  podstawie  faktury  Vat  złożonej  przez 

Odwołującego na rozprawie. 

Przewodniczący:   ……………………..