KIO 1817/19 WYROK dnia października 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1817/19 

WYROK 

z dnia 

1 października 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30 

września  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wnies

ionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  września  

2019  r.  przez 

wykonawcę  Althea  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Bielska  49,  43-190  Mikołów  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Samodzielny  Publiczny  Szpital  Kliniczny  nr  4  

w Lublinie, ul. Dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin 

przy  udziale  wykonawcy 

GE  Medical  Systems  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Wołoska  9,  02-583 

Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  części  i  nakazuje  zamawiającemu  Samodzielnemu 

Publicznemu Szpitalowi Klinicznemu nr 4 w Lublinie dokonanie modyfikacji treści 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia wraz  z  załącznikami  w  następujący 

sposób: 

wykreślenie z Rozdziału 2, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 4) SIWZ oraz  

§  2  ust.  9 lit.  e) wzoru  umowy  w  ramach  Zadania  nr  2  fragmentu  „(przeprowadzenie) 

obowiązkowych aktualizacji oprogramowania i sprzętu” 

wykreślenie z Rozdziału 2, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia – pkt 4) SIWZ oraz  

§  2  ust.  9 lit.  e) wzoru  umowy  w  ramach  Zadania  nr  2  fragmentu  „[przeprowadzenie] 

aktualizacji  oprogramowania 

zwiększających  produktywność  i  funkcjonalność. 

Wymaga  si

ę,  aby  aparat  miał  zainstalowane  każde  najnowsze  dostępne  na  rynku 

oryginalne oprogramowanie

” oraz wykreślenia Rozdziału 2, ust. 11 - Opis przedmiotu 

zamówienia  -  pkt  5)  SIWZ  oraz  §  2  ust.  9  lit.  f) wzoru  umowy w  ramach  Zadania  nr 2  

w całości 

-  zmian

ę treści Rozdziału 2, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 7) SIWZ oraz  

§ 2 ust. 9 lit. h) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 poprzez nadanie im brzmienia: 

„diagnostyka  zdalna  uszkodzeń  tomografu  poprzez  sieć  komputerową  oraz  naprawy 

oprogramowania” 

zmianę  treści  §  2  ust.  9  lit.  i)  wzoru  umowy  w  ramach  Zadania  nr  2  poprzez 

wykreślenie fragmentu:  „certyfikat  powinien być podpisany  przez osobę posiadającą 

stosow

ne uprawnienia wytwórcy aparatu” 

wykreślenie  postanowienia  Rozdziału  5  lit.  B)  pkt.  12)  SIWZ  oraz  wykreślenie 

postanowienia 

Rozdziału 5 lit. B) pkt. 13) SIWZ. 

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

3.  koszt

ami postępowania obciąża GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 

02-583 Warszawa i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Althea 

Polska Sp. z o.o., ul. Bielska 49, 43-

190 Mikołów tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  GE  Medical  Systems  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Wołoska  9,  02-583 

Warszawa  na  rzecz  Althea  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Bielska  49,  43-

190  Mikołów  kwotę  

00  zł  00  gr (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych zero  groszy)  poniesioną 

tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1817/19 

U z a s a d n i e n i e 

Samodzielny  Publiczny  Szpital  Kliniczny  nr  4  w  Lublinie  (dale

j:  „Zamawiający”) 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

pod  nazwą  „Usługa  serwisowania  urządzeń  medycznych  -  8  zadań”. 

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  za

mówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843),  zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  6  września  2019  r.  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S 172-420140.  

W dniu 

16 września 2019 r. wykonawca Althea Polska Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) 

wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  zaskarżając  czynność  podjętą 

przez 

Zamawiającego polegającą na: 

opisaniu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  Zadania  nr  2  w  sposób  nieprecyzyjny  oraz 

naruszający  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  zasadę  uczciwej  konkurencji 

poprzez  wymaganie  w  ramach  świadczonej  obsługi  serwisowej  przeprowadzania  wszelkich 

możliwych  aktualizacji  oprogramowania  (softwarowego  i  aplikacyjnego)  oraz  sprzętu,  tj. 

zarówno aktualizacji obowiązkowych, jak i zwiększających produktywność   i funkcjonalność 

Tomografu 

opisaniu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  Zadania  nr  2  w  sposób  naruszający  zasadę 

równego  traktowania  wykonawców  i  zasadę  uczciwej  konkurencji  poprzez  (i)  wymaganie  

w ramach świadczonej obsługi serwisowej przeprowadzania diagnostyki zdalnej Tomografu 

oraz  (ii)  wymaganie, 

aby  certyfikaty  sprawności  Tomografu  były  podpisywane  przez  osoby 

posiadające stosowne uprawnienia wytwórcy aparatu 

określeniu  kryteriów  oceny  ofert  w  zakresie  Zadania  nr  2  w  sposób  naruszający  zasadę 

równego  traktowania  wykonawców  i  zasadę  uczciwej  konkurencji  oraz  wbrew  zakazowi 

formułowania kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy poprzez wprowadzenie 

kryterium  oceny  ofert  dotyczącego  dysponowania  personelem  posiadającym  certyfikaty 

wytwórcy  Tomografu  potwierdzające  przeszkolenie  w  zakresie  wykonywania  czynności 

serwisowych 

określeniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  Zadania  nr  2  w  sposób 

nieproporcjonalny,  z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  zasady 

uczciwej  konkurencji  poprzez  wymaganie  od  wykonawców  doświadczenia  w  realizacji  co 

najmniej  dwóch  usług  tożsamych  do  objętego  Zadaniem  nr  2  postępowania  o  wartości  co 

najmniej 900.000 PLN brutto 

wymaganiu przedłożenia przez  wykonawców  w zakresie Zadania nr 2 dokumentów, które 

nie  są  niezbędne  do  przeprowadzenia  postępowania  w  postaci  (i)  dokumentu  

o  posiadaniu  uprawnień  do  dysponowania  kluczami  i  kodami  do  oprogramowania 

serwisowego  oraz  (ii)  dokumentu  o  posiadaniu  uprawnień  do  dysponowania  dokumentacją 

techniczną wytwórcy. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 29 ust. 1 i 2  ustawy  Pzp w  zw. 7 ust. 1  ustawy Pzp  w zw. z art. 75 ust. 1  ustawy  

o wyrobach me

dycznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania 

nr  2  p

ostępowania  w  sposób  nieprecyzyjny,  z  naruszeniem  zasady  równego 

traktowania  wykonawców  i  zasady  proporcjonalności  wskutek  wymagania 

przeprowadzania 

przez 

wybranego 

w 

wyniku 

p

ostępowania 

wykonawcę 

obowiązkowych  aktualizacji  oprogramowania  i  sprzętu  [Tomografu],  podczas  gdy  to 

wytwórca  Tomografu  (jego  autoryzowany  przedstawiciel),  a  nie  serwisant,  jest 

zobowiązany w świetle ustawy o wyrobach medycznych do realizowania zewnętrznych 

działań korygujących dotyczących bezpieczeństwa dotyczących wyrobu medycznego - 

Field Safety Corrective Action (FSCA), 

art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  zakresie  Zadania  nr  2  postępowania  w  sposób  nieprecyzyjny,  

z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  zasady  proporcjonalności  

a  także  w  sposób  uniemożliwiający  rzetelne  sporządzenie  i  wycenę  oferty  wskutek 

braku  jednoznacznej  informacji  odnośnie  aktualizacji  oprogramowania  (softwarowego  

i 

aplikacyjnego)  zwiększających  produktywność  i  funkcjonalność  Tomografu  (tj.  ich 

maksymalnej  liczby, 

zakresu  oraz  kosztów),  podczas  gdy  są  to  okoliczności  mające 

istotny wpływ na sporządzenie oferty a Zamawiający nie przedstawił żadnej informacji 

w  powyższym  zakresie,  odsyłając  wykonawców  do  zaleceń  producenta  Tomografu 

czym  faktycznie  przekazał  mu  pełną  swobodę  w  zakresie  ustalenia  istotnych 

okoliczności mających wpływ na zaoferowane w postępowaniu ceny, 

art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu 

zamówienia w zakresie Zadania nr 2 postępowania w sposób, który utrudnia uczciwą 

konkurencję w  postępowaniu  w  ten  sposób,  że producent serwisowanego Tomografu 

lub  podmio

ty  bezpośrednio  z  nim  powiązane  będą  miały  korzystniejszą  pozycję  

w p

ostępowaniu w stosunku do innych wykonawców, ponieważ tylko oni będą w stanie 

rzetelnie  wycenić  ofertę  w  zakresie  uwzględnienia  w  oferowanej  cenie  kosztów 

aktualizacji  oprogramowania  (softwarowego  i  aplikacyjnego)  zwiększających 

produktywn

ość  i  funkcjonalność  Tomografu,  podczas  gdy  Zamawiający  powinien 

zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego konkurowania z producentem 

serwisowanych aparatów  (lub  podmiotami  z  nim  bezpośrednio powiązanymi), którego 

uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego, 

art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu 

zamówienia w zakresie Zadania nr 2 postępowania w sposób, który utrudnia uczciwą 

konkurencję w  postępowaniu  w  ten  sposób,  że producent serwisowanego Tomografu 

lub  podmioty  bezpośrednio  z  nim  powiązane  będą  miały  korzystniejszą  pozycję  

w p

ostępowaniu w stosunku do innych wykonawców, ponieważ tylko oni będą w stanie 

złożyć  konkurencyjną  ofertę  w  zakresie  zaoferowania  Zamawiającemu  (i)  diagnostyki 

zdalnej  Tomografu  oraz  (ii)  wystawiania  certyfikatów  sprawności  Tomografu 

podpisywanych  przez  osoby  posiadające  stosowne  uprawnienia  wytwórcy  aparatu, 

podczas  gdy 

Zamawiający  powinien  zapewnić  także  innym  wykonawcom  możliwość 

realnego  k

onkurowania  z  producentem  serwisowanych  aparatów  (lub  podmiotami  

z nim bezpośrednio powiązanymi), którego uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest 

uzasadnione potrzebami Zamawiającego, 

art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez określenie kryteriów oceny 

ofert  w  zakresie  Zadania  nr  2  p

ostępowania  z  naruszeniem  zasady  równego 

traktowania  wykonawców,  zasady  uczciwej  konkurencji  i  zasady  proporcjonalności 

przejawiające  się  w  spowodowaniu,  iż  producent  serwisowanego  Tomografu  lub 

podmioty  bezp

ośrednio  z  nim  powiązane  będą  miały  bezzasadnie  korzystniejszą 

pozycję  w  postępowaniu  w  stosunku  do  innych  wykonawców  wskutek  wprowadzenia 

kryterium  oceny  ofert  dotyczącego  dysponowania  personelem  posiadającym 

przeszkolenie  wytwórcy  aparatu  (jego  autoryzowanego  przedstawiciela)  na 

wykonywanie  usługi  serwisowej  urządzenia  będącego  przedmiotem  zamówienia, 

podczas  gdy  Zamawiający  powinien  zapewnić  także  innym  wykonawcom  możliwość 

realnego,  uczciwego  konkurowania  z  producentem  serwisowanego  tomografu 

komputerow

ego  (lub  podmiotami  z  nim  bezpośrednio  powiązanymi),  którego 

uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego, 

art.  91  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  określenie 

kryterium  oceny  ofert  w  zakresie  Zadania  nr  2  p

ostępowania,  tj.  kryterium  „Jakość 

świadczonej  usługi  -  posiadanie  uprawnień  przez  osoby  skierowane  do  realizacji 

zamówienia”,  odnoszącego  się  do  właściwości  (cech  podmiotowych)  wykonawcy,  tj. 

dysponowania  personelem  posiadającym  przeszkolenie  wytwórcy  aparatu  (jego 

autoryzowanego  przedstawiciela)  na  wykonywanie  usługi  serwisowej  urządzenia 

będącego 

przedmiotem 

zamówienia, 

które 

ponadto 

stawia 

bezzasadnie  

w korzystniejszej sytuacji w p

ostępowaniu producenta serwisowanego Tomografu (lub 

podmiot

y bezpośrednio z nim powiązane), podczas gdy Zamawiający powinien określić 

kryteria  oceny  ofert  odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia,  w  sposób 

nieutrudniający  dostępu  do  zamówienia  innym  podmiotom,  zdolnym  w  sposób 

prawidłowy wykonać przedmiot zamówienia, 

art.  22  ust.  1a  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  określenie 

warunków  udziału  w  Zadaniu  nr  2  postępowania  w  sposób  nieproporcjonalny,  

z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  zasady  uczciwej 

konkurencji,  tj.  wymaganie  od  w

ykonawców  doświadczenia  w  realizacji  co  najmniej 

dwóch usług serwisowania urządzeń tożsamych do Tomografu o wartości co najmniej 

900  000  PLN  brutto,  podczas  gdy  wartość  ta  jest  zawyżona  w  stosunku  do  wartości 

rynkowej  wskazanych  usług,  jak  również  w  stosunku  do  szacunkowej  wartości 

zamówienia  objętej  Zadaniem  nr  2  postępowania,  przez  co  premiuje  wykonawców 

oferujących wyższe ceny  w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na 

świadczenie  usług  serwisowych,  tj.  w  szczególności  producenta  serwisowanego 

Tomografu (lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane), 

art.  25  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp 

w  zw.  z  §  13  ust.  1  rozporządzenia  o  dokumentach  

poprzez  wymaganie  od  wykonawców  przedłożenia  w  zakresie  Zadania  nr  2 

p

ostępowania  (i)  dokumentu  o  posiadaniu  uprawnień  do  dysponowania  kluczami  

i kodami do oprogramowania serwisowego oraz (ii) dokumentu o posiadaniu uprawnień 

do dysponowania dokumentacją techniczną wytwórcy, podczas gdy dokumenty te nie 

są  niezbędne  do  przeprowadzenia  postępowania,  bowiem  do  należytego  wykonania 

obsługi serwisowej Tomografu nie jest konieczne dysponowanie kluczami i kodami do 

oprogramowania serwisowego, gdyż Zamawiający posiada do niego pełny dostąp, zaś 

dokumentacja  techniczna  wytwórcy  jest  publicznie  dostępna  na  jego  stronie 

internetowej. 

Odwołujący  podniósł,  że  przedmiotowe  postępowanie  nie  jest  pierwszym 

postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego o tożsamym przedmiocie zamówienia 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  w  ostatnim  czasie.  Odwołujący  podał,  że  w  dniu  15 

lipca  2019  r.  Z

amawiający  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

dotyczące  obsługi  serwisowej  urządzeń  medycznych,  podzielone  na  10  zadań  (nr 

referencyjny p

ostępowania EDZ.242-82/19). W toku poprzedniego postępowania Odwołujący 

zwracał  się  do  Zamawiającego  z  prośbą  o  modyfikację  treści  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  (dalej:  „SIWZ”),  wskazując  na  fakt,  że  przy  nadanym  jej  brzmieniu, 

ofertę  w  zakresie  obsługi  serwisowej  Tomografu  będzie  mógł  złożyć  wyłącznie  wykonawca 

powiązany  z  jego  producentem,  tj.  GE  Medical  Systems  Polska  Sp.  z  o.o.  Odwołujący 

wskazał, że jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 26 sierpnia 2019 r., w zakresie 8 z 10 

części  wydzielonych  przez  Zamawiającego  w  poprzednim  postępowaniu,  jedyna  oferta  

w  istocie  została  złożona  przez  wykonawcę  GE  Medical  Systems  Polska  Sp.  z  o.o. 

Zamawiający  był  jednak  zmuszony  unieważnić  poprzednie  postępowanie  w  zakresie 

wszystk

ich 8 części, w których oferta wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. była 

jedyna, bowiem nie została ona w sposób należyty zabezpieczona wadium. W konsekwencji, 

Zamawiający  wszczął  przedmiotowe  postępowanie,  z  podziałem  na  8  części,  o  zakresie 

tożsamym do poprzedniego postępowania. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  ukształtował  zapisy  specyfikacji  

w  spo

sób  tożsamy  do  poprzedniego  postępowania.  W  ocenie  Odwołującego,  już  sama 

powyższa  okoliczność  świadczy  o  naruszeniu  przez  Zamawiającego  zasady  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający posiada bowiem wiedzę, 

ze jedynym podmiote

m mogącym złożyć ofertę w każdym z zadań (w tym również w Zadaniu 

nr  2  objętym  odwołaniem)  pozostaje  wykonawca  GE  Medical  Systems  Polska  Sp.  z  o.o. 

Za

mawiający  w  pełni  akceptuje  taką  sytuację,  o  czym  świadczy  brak  modyfikacji  zapisów 

SIWZ. 

I. 

Zarzuty 

dotyc

zące  objęcia  zamówieniem  wykonywania  wszelkich  aktualizacji 

oprogramowania  (softwarowego  i  ap

likacyjnego)  oraz  sprzętu,  tj.  zarówno  aktualizacji 

obowiązkowych, jak i zwiększających produktywność i funkcjonalność tomografu 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  Rozdziałem  II,  ust.  11  -  Opis  przedmiotu 

zamówienia - pkt 4) SIWZ, Zamawiający wymaga w ramach Zadania nr 2 przeprowadzenia 

obowiązkowych  aktualizacji  oprogramowania  i  sprzętu  oraz  aktualizacji  oprogramowania 

zwiększających produktywność i funkcjonalność. Co przy tym istotne, Zamawiający wymaga, 

aby  aparat  miał  zainstalowane  każde  najnowsze  dostępne  na  rynku  oryginalne 

oprogramowanie. 

Jednocześnie, zgodnie z Rozdziałem II, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 5) 

SIWZ,  Zamawiający  oczekuje  od  wykonawcy  również  wykonania  aktualizacji 

oprogramowania  softwarowego  i  aplikacyjnego,  zgodnie  z  zaleceniami  producenta  podczas 

obowiązywania umowy zarówno w tomografie jak i na stacjach roboczych AW posiadanych 

przez Zamawiającego i stanowiących wyposażenie peryferyjne tomografu. 

W 

odniesieniu 

do 

powyższego,  Odwołujący  stwierdził,  że  aktualizacje 

oprogramowania można podzielić na dwie grupy: 

(i) 

aktualizacje  służące  prawidłowemu  funkcjonowaniu  sprzętu  (zwane  powyżej  przez 

Zamawiającego obowiązkowymi aktualizacjami oprogramowania i sprzętu) oraz 

(ii) 

aktualizacje służące  rozwojowi  sprzętu,  np.  poprzez  dodanie nowych funkcji  (zwane 

powyżej 

przez 

Zamawiającego 

aktualizacjami 

oprogramowania 

zwiększającymi 

produktywność i funkcjonalność [sprzętu]). 

Odwołujący  zaznaczył,  że  zgodnie  z  powyżej  przywołanymi  postanowieniami  SIWZ, 

Zamawiający  wymaga  od  serwisanta Tomografu  wykonania  aktualizacji  należących  do  obu 

wskazanych grup. 

Jak  zauważył  Odwołujący,  zgodnie  z  art.  75  ust.  1  ustawy  z  dnia  20  maja  2010  r.  

o  wyrobach  medycznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 175  ze  zm.)

, to wytwórca (a nie serwisant) 

jest  obowiązany  zapewnić,  że  autoryzowany  przedstawiciel  oraz  każdy  inny  podmiot 

upoważniony  przez  wytwórcę  do  działania  w  jego  imieniu  w  sprawach  incydentów 

medycznych i w sprawach dotycz

ących bezpieczeństwa wyrobu będą realizowali zewnętrzne 

działania korygujące dotyczące bezpieczeństwa - Field Safety Corrective Action. Odwołujący 

podkreślił, że to wytwórca (producent) sprzętu (w tym przypadku: Tomografu) jest ustawowo 

zobowiązany do dokonywania bieżących aktualizacji w zakresie koniecznym dla zapewnienia 

bezpieczeństwa aparatu jego produkcji (tj. w zakresie określonym przez Zamawiającego jako 

obowiązkowe aktualizacje oprogramowania i sprzętu). 

Z 

uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego,  za bezzasadną należy  uznać próbę 

przeniesienia przez Zamawiającego tego obowiązku na serwisanta Tomografu, zwłaszcza że 

bieżące aktualizacje są dokonywane przez wytwórcę bezpłatnie (zaś zlecenie tych czynności 

serwisantowi  Tomografu  będzie  wiązać  się  z  określonymi  kosztami  po  stronie 

Zamawiającego). 

Odwołujący wniósł o wykreślenie niniejszego zapisu OPZ, jako bezprzedmiotowego.  

Odwołujący  podniósł  ponadto,  że  Zamawiający  wskazał  także,  że  po  stronie 

wykonawcy  wybranego  w  wyniku  p

ostępowania  leżeć  będzie  przeprowadzanie  innych 

aktualizacji oprogramowania, o nieokreślonym bliżej zakresie. Jedyną wskazówką pozostaje 

bowiem cel, 

jaki mają one spełnić (zwiększenie produktywności i funkcjonalności Tomografu) 

oraz  źródło,  z  którego  Zamawiający  poweźmie  informację  o  zasadności  ich  wykonania 

(zalecenie  producenta  sprzętu).  Tym  samym,  jak  zauważył  Odwołujący,  aktualizacje,  

o  których  w  praktyce  będzie  decydował  jedynie  producent  serwisowanego  Tomografu,  

a  które  mogą  nie  mieć  żadnego  znaczenia  z  punktu  widzenia  bezpieczeństwa  jego 

użytkowania  (te  bowiem  będzie  wykonywał  sam  wytwórca  lub  jego  autoryzowany 

przedstawicie

l)  mogą  (zgodnie  z  brzmieniem  SIWZ)  okazać  się  konieczne  do  wykonania, 

nawet jeżeli będą dotyczyły zupełnie błahych zagadnień. 

Uzasadniając  zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  Odwołujący  wskazał,  że 

zaskarżone  zapisy  OPZ  oraz  projektu  umowy  dla  Zadania  nr  2  są  niejednoznaczne, 

ponieważ nie dają wykonawcy podstaw do rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej. 

Po  pierwsze, 

jak  stwierdził  Odwołujący,  wykonawcy,  którzy  chcieliby  ubiegać  się  

o  przedmiotowe  zamówienie  ani  nie  mają  wystarczającej  wiedzy  na  temat  liczby  płatnych 

aktualizacji oprogramowania zalecanych przez producenta serwisowanych urządzeń, ani nie 

wiedzą,  jaki  byłby  ich  ewentualny  koszt  (i  na  jak  długi  okres  zapewniałyby  one  „aktualny” 

charakter). 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  obydwu  przypadkach,  niezbędne  dane  będą 

determinowane  wyłącznie  stanowiskiem  podmiotu  trzeciego  (tj.  zaleceniami  producenta 

serwisowanych aparatów). Odwołujący zwrócił uwagę, że nie są dostępne jakiekolwiek dane 

dotyczące  tego,  ile  nowych  wersji  oprogramowania  ukaże  się  na  rynku  w  czasie 

obowiązywania  umowy  serwisowej  (24  miesiące)  i  jakie  zostaną  wobec nich  sformułowane 

zalecenia producenta. 

Z

a  niewystarczające  należy  uznać,  w  opinii  Odwołującego,  wskazanie  przez 

Zamawiającego  w  SIWZ,  że  Zamawiający  wymaga  w  ciągu  trwania  umowy  co  najmniej 

dwóch aktualizacji software'u systemowego i aplikacyjnego. Jest to bowiem wyłącznie zakres 

minimalny  - 

nie  wprowadzono  zaś  żadnego  limitu  w  tym  zakresie.  Ma  to  tym  większe 

znaczenie, 

jak  zauważył  Odwołujący,  że  Zamawiający  wymaga,  aby  aparat  miał 

zainstalowane każde najnowsze dostępne na rynku oryginalne oprogramowanie.  

Tym samym, 

zdaniem Odwołującego, Zamawiający wbrew obowiązkowi nałożonemu 

na  niego  z  mocy  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp, 

odsyła  zainteresowanych  wykonawców  do 

producenta  serwisowanych  urządzeń  (jego  zaleceń).  Opisane  powyżej  podejście 

Zamawiającego  nie  zasługuje,  w  ocenie  Odwołującego,  na  aprobatę,  co  potwierdza  wyrok 

Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  21  lutego  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  269/17.  Odwołujący 

zaznaczył,  że  to  na  Zamawiającym  ciąży  obowiązek  jednoznacznego  i  wyczerpującego 

opisania przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący wskazał przy tym, że na powyższe w żaden sposób nie rzutuje przyjęty 

przez Zamawiającego charakter wynagrodzenia. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie 

może  braku  precyzyjności  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  uzasadniać  ryczałtowym 

wynagrodzeniem wykonawcy. Zgodnie bowiem z wyrokiem 

Sądu Okręgowego w Szczecinie 

z  dnia  29  listopada  2013  r.,  sygn.  akt  VIII  GC  124/13:  zwykle  ryzyko  nieprzewidzenia 

rozmiaru  świadczenia lub kosztów  obciąża  wykonawcą (jak  np.  przy  umowie o dzieło  -  art. 

632 § 1 k.c.}, jednakże rozkład ten doznaje modyfikacji na gruncie ustawy - Prawo zamówień 

publicznych. Wykonawcy  nie  może  obciążać  ryzyko  nieprzewidzenia  rozmiaru  prac  czy  ich 

kosztów  będące  wynikiem  niepełności  czy  niedokładności  opisu  przedmiotu  zamówienia,  

a  przez  to  naruszającego  art.  29  powołanej  ustawy.  Innymi  słowy,  ryczałtowy  system 

wynagrodzenia  nie  wyłącza  obowiązku  zamawiającego  opisania  przedmiotu  zamówienia  

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności 

mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  (por.  np.  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

z dnia 9 maja 2012 roku, sygn. akt KIO 809/12). 

W  świetle  powyższego,  zdaniem  Odwołującego,  obecne  brzmienie  skarżonych 

postanowień  opisu  przedmiotu  zamówienia  stanowi  naruszenie  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  wymaga  bowiem  faktycznie  od  każdego  wykonawcy  potencjalnie 

zainteresowanego  uzyskaniem  zamówienia  wystąpienia  (przed  złożeniem  oferty  

w p

ostępowaniu) ze stosownym pismem do producenta serwisowanego Tomografu z prośbą 

o wskazanie planowanej liczby płatnych aktualizacji sprzętu (oraz ich kosztów). Odwołujący 

zaznaczył  przy  tym,  że  stanowisko  producenta  serwisowanych  aparatów  nie  będzie  miało 

charakteru  wiążącego  wobec  wykonawcy.  Tym  samym,  ryzyko  wystąpienia  większej  liczby 

aktualizacji  będzie  w  całości  obciążało  wykonawcę  niebędącego  producentem 

serwisowanych  urządzeń.  W  szczególności,  sprecyzowanie  przez  Zamawiającego,  że 

konieczne  będzie  wykonanie  co  najmniej  dwóch  aktualizacji  ma  charakter  wyłącznie 

iluzoryczny.  Jeżeli  bowiem  producent  sprzętu  wyda  w  toku  obowiązywania  umowy 

serwisowej 5 (10, 1

5 etc.) kolejnych wersji jakiegokolwiek oprogramowania, to niezależnie od 

zakresu dokonywanych zmian, serwisant i tak będzie zobowiązany do zainstalowania każdej 

z  nich (będą  one  bowiem  stanowiły każdorazowo najnowsze dostępne  na rynku  oryginalne 

oprogramowanie). 

Odwołujący  podniósł,  że  przy  obecnym  brzmieniu  SIWZ  wykonawca  taki,  jak 

Odwołujący  (którego  intencją  jest  złożenie  oferty  w  postępowaniu)  stawiany  jest  przed 

dylematem:  (i)  założyć  margines  dodatkowych  kosztów  w  zakresie,  w  którym  Zamawiający  

w  za

sadzie  nie  sprecyzował  przedmiotu  zamówienia  (wtedy  jego  szansa  na  uzyskanie 

zamówienia znacząco się obniża, ponieważ oferta traci na swojej konkurencyjności), (ii) nie 

uwzględniać  jakichkolwiek  ryzyk  w  powyższym  zakresie  i  złożyć  konkurencyjną  cenową 

ofer

tę  (wtedy  jednak  ryzyko  niedoszacowania  kosztów  realizacji  umowy  z  Zamawiającym 

znacząco  wzrasta).  Odwołujący  zauważył,  że  żadne  z  powyższych  nie  stanowi  równego 

traktowania wykonawców, wymaganego zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Jak zauważył Odwołujący, brak precyzji w ustalaniu zakresu świadczenia wykonawcy 

może  skutkować  trudnościami  także  dla  samego  Zamawiającego.  Przy  zachowaniu 

obecnego  brzmienia  SIWZ  istnieje  bowiem  poważne  ryzyko  przyjęcia  odmiennej  kalkulacji 

przez  każdego  z  wykonawców,  a  w  konsekwencji  -  złożenia  w  postępowaniu  ofert 

nieporównywalnych.  Odwołujący  przywołał  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  21 

lutego  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  269/17

.  Powyższe,  jak  podał  Odwołujący,  oznaczałoby 

konieczność  unieważnienia  postępowania  i  dalszego,  zbędnego  przedłużenia  procesu 

wyboru serwisanta Tomografu. 

W 

ocenie  Odwołującego,  zaskarżone  zapisy  SIWZ  w  sposób  wyraźny  utrudniają 

uc

zciwą  konkurencję  w  postępowaniu,  ponieważ  w  uprzywilejowanej  sytuacji  stawiają 

producenta serwisowanych urządzeń oraz wszelkie podmioty z nim bezpośrednio powiązane 

(np.  w

ykonawcę  GE  Medical  Systems  Polska  Sp.  z  o.o.).  Co  oczywiste  bowiem,  to  te 

podmioty będą ewentualnie mogły posiadać wiedzę w zakresie liczby zalecanych aktualizacji 

oraz  ich  kosztu.  Tym  samym, 

jak  zauważył  Odwołujący,  jedynie  bezpośredni  producent 

serwisowanych  urządzeń  lub  też  spółki  z  nim  powiązane,  będą  w  stanie  zaoferować 

Zamawiającemu  konkurencyjne  warunki  wykonania  umowy,  czyli  uwzględnić  niezbędne 

koszty  związane  z  realizacją  umowy  (przewaga  na  etapie  ofertowania  przedmiotu 

zamówienia). 

Co więcej,  zdaniem  Odwołującego,  nie można wykluczyć,  że także  na  etapie oceny 

ofert złożonych w postępowaniu, podmioty te (ponownie) znajdą się w lepszej pozycji niż inni 

wykonawcy,  ponieważ  na  podstawie  przyjętych  (i  znanych  wyłącznie  im)  kosztów 

związanych  z  aktualizacjami  będą  mogły  z  łatwością  kwestionować  oferty  innych 

wykonawców (przewaga na etapie oceny ofert). 

Wreszcie, 

jak stwierdził Odwołujący, nawet jeżeli jakiemukolwiek innemu wykonawcy 

uda  się  uzyskać  przedmiotowe  zamówienia  (pomimo  istnienia  oczywistej  przewagi  dla 

producenta  serwisowanych  aparatów),  to  już  no  etapie  realizacji  umowy  z  Zamawiającym, 

przy obecnym brzmieniu OPZ, wykonawca ten i tak narażony będzie na ryzyko poniesienia 

większych (nieplanowanych) kosztów, gdyż każdorazowo to wyłącznie od producenta i jego 

zaleceń  będzie  zależało  (i  nie  będzie  w  tym  zakresie  w  żaden  sposób  ograniczony),  jakie 

koszty  wykonawca  poniesie  z  tytułu  aktualizacji  oprogramowania  Tomografu  (przewaga  na 

etapie realizacji umowy). 

W  tym  kontekście  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  sam  Zamawiający  na  potrzeby 

wyceny  wartości  zamówienia,  dla którego prowadzone jest  postępowanie,  zobowiązany  był 

ustalić  jednoznacznie  wartość  zamówienia.  Tym  samym,  Zamawiający  musi  być  

w  posiadaniu 

informacji  w  zakresie  niezbędnych  kosztów  realizacji  zamówienia  (zapewne 

pozyskanych  od  producenta  Tomografu). 

Odwołujący  stwierdził,  że  jeżeli  tak  jest,  to 

Odwołujący  wnosi  jedynie  o  zapewnienie  w  powyższym  zakresie  równych  szans  dla  także 

innych potencjalnych 

wykonawców.  

W  świetle  powyższego,  Odwołujący  stwierdził,  że  obecne  brzmienie  skarżonych 

postanowień  opisu  przedmiotu  zamówienia  stanowi  także  naruszenie  art.  29  ust.  2  ustawy 

Pzp, 

a zapewnienie realnej konkurencji możliwe jest wyłącznie poprzez uwzględnienie żądań 

Odwołującego  i  oderwanie  świadczenia  wykonawcy  realizującego  zamówienie  od  woli  

(a w zasadzie od samowoli) producenta serwisowanych urządzeń. 

Podsumowując,  Odwołujący  uznał,  że  przy  obecnym  brzmieniu  opisu  przedmiotu 

zamówienia  poza  samym  producentem  serwisowanych  urządzeń  (lub  spółkami  z  nim 

powiązanymi)  żaden  z  innych  wykonawców  nie  jest  w  stanie  precyzyjnie  ustalić  zakresu 

swojego  świadczenia,  ani  tym  bardziej  go  wycenić  (art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp).  Jedynymi 

podmiotami  faworyzowanymi  pr

zez  takie  ukształtowanie  zapisów  SIWZ  pozostają  zatem 

podmioty z grupy kapitałowej GE, w tym w szczególności wykonawca GE Medical Systems 

Polska Sp. z o.o. (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). 

W związku z powyższym, z uwagi na brak możliwości wiążącego ustalenia ile i jakie 

aktualizacje  będą  niezbędne  w  okresie  24  miesięcy  realizacji  umowy,  a  także  biorąc  pod 

uwagę, że aktualizacje te nie będą niezbędne z punktu widzenia bezpiecznego użytkowania 

serwisowanego  Tomografu  (jak  wskazał  Zamawiający,  mają  one  służyć  wyłącznie 

zwiększeniu jego produktywności i funkcjonalności), Odwołujący postulował wykreślenie tego 

obowiązku z OPZ zgodnie z żądaniem zawartym w treści odwołania. 

Ewentualnie,  Odwołujący  zawnioskował  o  doprecyzowanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  tym  zakresie  tak,  aby  zapewnić  równe  szanse  wszystkim  wykonawcom 

zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. 

II. 

Zarzuty dotyczące objęcia zamówieniem wykonywania diagnostyki zdalnej tomografu oraz 

podpisywania  certyfikatów  sprawności  tomografu  przez  osoby  posiadające  stosowne 

uprawnienia wytwórcy  

Odwołujący podniósł, że objęte zarzutem postanowienia w zakresie opisu przedmiotu 

zamówienia  sprowadzają  się  do  preferowania  przez  Zamawiającego  podmiotów  z  grupy 

kapitałowej GE (w tym w szczególności wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.), 

mimo  braku  obiektywnych  okoliczności  uzasadniających  ograniczenie  konkurencji  w  tym 

zakresie. 

Odwołujący podał, że zgodnie z Rozdziałem II, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia 

pkt 7) SIWZ, Zamawiający wymaga w ramach Zadania nr 2 przeprowadzania „diagnostyki 

zdalnej  zawierającej  m.in.  widzenie  pulpitu  użytkownika,  dostęp  do  oprogramowania 

serwisowego,  dostęp  do  danych  surowych,  możliwość  wyzwolenia  promieniowania, 

wykonanie  zdalnej  kalibracji  lampy  czy  innych  elementów  systemu,  pobieranie  obrazów  do 

analizy  artefaktów  (dane  są  zanonimizowane  dla  bezpieczeństwa  pacjentów), 

wykorzystywanie skryptów do wirtualnej analizy danych z aparatu”. 

Odwołujący zwrócił uwagę na cel, któremu przyświeca wskazany zapis. Wskazał, że 

w p

raktyce serwisowania aparatury medycznej (w tym Tomografu), zdalna diagnostyka służy 

głównie możliwości zidentyfikowania problemu przed fizycznym pojawieniem się na miejscu 

inżyniera  serwisu.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  chodzi  o  ograniczenie  liczby  wizyt  inżynierów  

w  placówce  zamawiającego  -  po  przeprowadzeniu  diagnostyki  zdalnej,  inżynier  powinien 

posiadać  wiedzę  na  temat  zaistniałego  problemu  i  odpowiednio  przygotować  się  do 

wykonania 

naprawy (np. zabierając ze sobą odpowiednie części zamienne). 

Odwołujący  stwierdził,  że  wskazany  cel  może  zostać  osiągnięty  równie  dobrze  bez 

przeprowadzania  czynności  wskazanych  przez  Zamawiającego.  W  szczególności,  możliwe 

jest jego osiągnięcie w ramach zdalnej diagnostyki realizowanej poprzez sieć komputerową 

oraz telefoniczn

ie przy współpracy z technikiem obsługującym system Tomografu w szpitalu. 

Odwołujący  oświadczył,  że  z  powodzeniem  świadczy  od  wielu  lat  usługi  serwisowe 

urządzeń  tożsamych  do  Tomografu,  w  skład  których  wchodzi  ich  zdalna  diagnostyka,  bez 

dokonywania czynno

ści opisanych w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego.  

W  ocenie  Odwołującego,  powyższe  jest  szczególnie  istotne  z  uwagi  na  to,  że  do 

wykonania czynności wyliczonych przez Zamawiającego (np. pobieranie obrazów do analizy 

artefaktów)  konieczna  jest  instalacja  na  Tomografie  specjalistycznego  oprogramowania, 

wydawanego  wyłącznie  przez  jego  producenta  (tj.  GE).  Z  uwagi  zaś  na  ograniczone 

możliwości  pozyskania  wskazanego  oprogramowania  przez  podmioty  niezależne  od 

producenta,  takie  opisanie  przedmiotu  zamówienia  oznacza  w  istocie  ograniczenie  kręgu 

podmiotów  mogących  złożyć  konkurencyjną  ofertę  do  podmiotów  powiązane  z  wytwórcą 

sprzętu - w tym zwłaszcza do wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. 

W  opinii  Odwołującego,  takie  ograniczenie  konkurencji  nie  jest  uzasadnione 

obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie opisał 

ich  w  żadnym  miejscu  specyfikacji  (mimo  iż,  jak  zostało  wykazane  powyżej,  jest  w  pełni 

świadomy  tego,  że  jedynym  podmiotem  mogącym  złożyć  konkurencyjną  ofertę  

w p

ostępowaniu pozostaje przy obecnym brzmieniu zapisów SIWZ wykonawca GE Medical 

Systems Polska Sp. z o.o.). 

Odwołujący podkreślił, że w pełni możliwe jest świadczenie usługi diagnostyki zdalnej 

Tomografu  (w  wymaganym  przez  Zamawiającego  celu  -  tj.  ograniczenia  liczby  wizyt 

inżynierów  w  placówce  Zamawiającego)  bez  wykonywania  wszystkich  wskazanych  przez 

Zamawiającego  czynności.  Z  doświadczenia  Odwołującego  wynika,  że  przypadki 

wymagające  zastosowania  opisanych  przez  Zamawiającego  funkcji  występują  bardzo 

rzadko,  zaś problemy  te  mogą być równie dobrze  rozwiązane poprzez  kontakt  telefoniczny  

z obsługą techniczną szpitala. 

W 

ocenie  Odwołującego,  zaskarżone  zapisy  OPZ  w  sposób  wyraźny  utrudniają 

uczciwą  konkurencję  w  postępowaniu,  ponieważ  w  uprzywilejowanej  sytuacji  stawiają 

producenta serwisowanych urządzeń oraz wszelkie podmioty z nim bezpośrednio powiązane 

(np.  w

ykonawcę  GE  Medical  Systems  Polska  Sp.  z  o.o.).  Zdaniem  Odwołującego, 

sformułowane  przez  Zamawiającego  wymagania  w  żaden  sposób  nie  przekładają  się  na 

jakość  świadczonej  przez  niego  usługi  (nie  mają  żadnej  dodanej  wartości  dla 

Zamawiającego). 

Odwołujący  wniósł  o  wyeliminowanie  przedmiotowego  wymagania.  Ewentualnie,  

w  celu  zapewnienia  Zamawiającemu  wszelkich  wymaganych  przez  niego  funkcjonalności, 

Odwołujący  wniósł  o  modyfikację  wskazanego  zapisu  OPZ  w  następujący  sposób: 

„diagnostyka  zdalna  uszkodzeń  tomografu  poprzez  sieć  komputerową  oraz  naprawy 

oprogramowania”. 

Odwołujący  stwierdził,  że  przedstawiona  powyżej  argumentacja  znajduje  w  pełni 

uzasadnienie 

również w stosunku do treści § 1 ust. 9 lit. i) wzoru umowy (załącznik nr 14 do 

SIWZ),  zgodnie  z  którym  certyfikat  potwierdzający  sprawność  Tomografu  po  wykonanym 

przeglądzie  powinien  być  podpisany  przez  osobę  posiadającą  stosowne  uprawnienia 

wytwórcy  aparatu.  Po  raz  kolejny  dochodzi  bowiem,  w  ocenie  Odwołującego,  do 

bezzasadnego  postawienia  w  uprzywilejowanej  sytuacji  producenta  serwisowanych 

urządzeń  oraz  wszelkich podmiotów  z  nim  bezpośrednio powiązanych (np.  wykonawcy  GE 

Medical Systems  Polska Sp.  z o.o.), 

bowiem wyłącznie one będą posiadały nieograniczony 

wręcz dostęp do personelu „uprawnionego” przez wytwórcę Tomografu. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że zaskarżone postanowienie wzoru umowy nie znajduje 

poparcia  w 

pozostałej  części  dokumentacji  postępowania.  W  szczególności,  Zamawiający 

nie sformułował warunku udziału w zakresie dysponowania przez wykonawców personelem 

„uprawnionym”  przez  wytwórcę  Tomografu (cecha  ta  jest  premiowana  wyłącznie  w  ramach 

kryteriów oceny ofert). Z jednej strony zatem, Zamawiający pozornie dopuszcza (nie stawia 

w tym zakresie warunków udziału) do postępowania wszystkich wykonawców, a z drugiej - 

uzależnia  możliwość  prawidłowej  realizacji  zamówienia  od  dysponowania  personelem 

powiązanym z wytwórcą Tomografu (tj. GE). 

J

ak stwierdził Odwołujący, interes Zamawiającego w zakresie utrzymania Tomografu 

w  sprawności  został  należycie zabezpieczony  w  oparciu  o  inne postanowienia specyfikacji, 

takie jak 

w szczególności: 

a) 

wymaganie  aby  przegląd  techniczny  został  zakończony  wpisem  do  paszportu 

technicznego,  wraz  z  przedłożeniem  certyfikatu  potwierdzającego  sprawność  danego 

urządzenia (Rozdział II SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 4) - Wymogi wspólne dla 

wszystkich zadań wykonywanych przeglądów technicznych i konserwacji, ppkt. 4 oraz 5), 

b) 

zastrzeżenie, że podejmowane przez wykonawcę czynności serwisowe nie mogą być 

przyczyną  utraty  certyfikatów,  świadectw  technicznych  i  innych  dokumentów  danego 

aparatu,  dopuszczających  go  do  użytkowania  (Rozdział  II  SIWZ  -  Opis  przedmiotu 

z

amówienia - pkt 6) - Informacje dodatkowe, lit. a)), 

c) obowiązek zapewnienia przez wykonawcę, że usługa przeglądów technicznych urządzeń 

medycznych będzie realizowana przez osoby posiadające udokumentowane kwalifikacje lub 

uprawnienia  do  ich  wykonania.  Je

dnocześnie,  wykonawca  przejmuje  odpowiedzialność  za 

szkody  wyrządzone  podczas  wykonywania  przeglądu  technicznego  aparatu  {Rozdział  II 

SIWZ - 

Opis przedmiotu zamówienia - pkt 6) - Informacje dodatkowe, lit. g)). 

Odwołujący  stwierdził,  że  zupełnie  niezrozumiałe  jest  wprowadzenie  dodatkowego 

wymagania  wyłącznie  we  wzorze  umowy,  w  świetle  którego  prawidłowa  realizacja  jej 

przedmiotu  jest  możliwa  wyłącznie  z  udziałem  personelu  „uprawnionego”  przez  GE. W  ten 

sposób,  zdaniem  Odwołującego,  po  raz  koleiny  Zamawiający  w  istocie  zrzeka  się  roli 

gospodarza  p

ostępowania,  pozostawiając  decyzję  dotyczącą  tego,  kto  będzie  mógł 

wykonywać na jego rzecz usługę, producentowi aparatu. 

Co  więcej,  jak  wskazał  Odwołujący,  Zamawiający  nie  precyzuje,  o  jakie  konkretnie 

uprawnienia  mu  chodzi, 

co  prowadzi  do  wniosku,  że  producent  sprzętu  będzie  uprawniony 

do  wymagania  od  inżynierów  wykonawcy  posiadania  coraz  to  nowych  uprawnień,  

a wykonawca będzie zmuszony się temu podporządkować. 

Odwołujący  podniósł,  że  nie  bez  znaczenia  pozostaje  sam  koszt  uzyskania 

stosownych  „uprawnień”,  których  wartość  nie  jest  znana  i  jest  w  pełni  uzależniona  od 

dyskrecjonalnej decyzji producenta aparatów. W tym zakresie nie można też wykluczyć, że 

producent  aparatów  będzie,  przykładowo,  prowadził  szkolenia  poza  granicami  Polski,  co 

może stanowić istotny czynnik wpływający na koszty przeszkolenia inżynierów. 

Co równie istotne, zdaniem Odwołującego, wymóg posiadania uprawnień obowiązuje 

przez  cały  czas  trwania  umowy  serwisowej,  tj.  przez  okres  24  miesięcy.  Tymczasem, 

uprawnienia  nadawane  przez  producenta  mogą  mieć  określony,  krótszy  termin  ważności. 

Jak zauważył Odwołujący, takiej informacji na próżno szukać w SIWZ. Nie jest nawet pewne, 

czy  producent  w  ogóle  nadaje  takie  uprawnienia  dla  pracowników  konkurencyjnych 

p

odmiotów.  Powyższe  oznacza,  jak  podkreślił  Odwołujący,  że  to  producent  Tomografu 

będzie  miał  decydujący  wpływ  w  zakresie  możliwości  wykonania  przez  wykonawcę 

przedmiotu  zamówienia.  Wystarczy  bowiem,  że  uprawnienie  inżyniera  wykonawcy 

„wygaśnie”  (bądź  nawet  nigdy  nie  zostanie  wydane),  aby  stwierdzić  nienależyte 

wykonywanie przez niego umowy zawartej w wyniku p

ostępowania. 

W ocenie Odwołującego, taka sytuacja jest niedopuszczalna - możliwość należytego 

wykonan

ia  zamówienia  nie  powinna  zależeć  od  decyzji  podmiotu  trzeciego 

niezainteresowanego  realizacją  zamówienia,  zwłaszcza  że  z  powyższym  mogą  wiązać  się 

dla  wykonawcy  istotne  konsekwencje  daleko  wykraczające  poza  tę  konkretną  umowę 

zawartą w trybie ustawy Pzp (przesłanki fakultatywne wykluczenia związane z nienależytym 

wykonaniem umów z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp). 

Z  powyższych  względów  Odwołujący  zwrócił  się  o  zmianę  przedmiotowego  zapisu 

wzoru  umowy  poprzez  usunięcie  wymagania,  aby  certyfikaty  sprawności  Tomografu  były 

podpisywane wyłącznie przez osoby posiadające „stosowne uprawnienia” nadane przez jego 

wytwórcę. 

III.  Zarzuty  d

otyczące  kryterium  oceny  ofert  „Jakość  świadczonej  usługi”  sprowadzającego 

się  do  dysponowania  przez  personel  uprawnieniami  nadanymi  przez  wytwórcę  tomografu 

(lub jego autoryzowanego przedstawiciela) 

Odwołujący  podał,  że  w  zakresie  Zadania  nr  2  przewidziane  zostały  następujące 

kryteria  oceny  ofert:  cena  -  60%,  okres  gwarancji  - 

5%,  jakość  świadczonej  usługi 

(posiadanie uprawnień przez osoby skierowane do realizacji zamówienia) - 25% oraz termin 

płatności -10%. 

W  ramach  kryterium 

„Jakość  świadczonej  usługi”,  Zamawiający  przyzna  punkty 

wyłącznie  wykonawcy,  który  wskaże,  iż  dysponuje  i  skieruje  do  realizacji  zamówienia  co 

najmniej  jedną  osobę  posiadającą  certyfikat/zaświadczenie  wytwórcy  aparatów  (lub  jego 

oddziału  lub  autoryzowanego  partnera)  objętych  danym  zadaniem,  potwierdzające 

przeszkolenie w zakresie wykonywania czynności serwisowych dotyczących tych aparatów. 

Odwołujący  wskazał,  że w  obecnej  sytuacji  to w  istocie producent  sprzętu  decyduje  

o przyznaniu (lub nieprzyznaniu) ofertom 25% liczby możliwych do zdobycia punktów. Tylko 

bowiem  podmioty,  które  dysponować  będą  „certyfikowanym”  przez  niego  personelem, 

otrzymają  punkty  w  kryterium  „Jakość  świadczonej  usługi”.  Powyższe  powoduje,  jak 

zauważył  Odwołujący,  że  sytuacja  Odwołującego  w  postępowaniu  (i  innych  podmiotów 

niebędących  bezpośrednio  powiązanych  z  GE)  w  istocie  zależy  od  decyzji  biznesowych 

podejmowanych  pr

zez  konkurujący  z  nim  podmiot,  to  bowiem  producent  sprzętu  ma 

decy

dujący wpływ na to, oferta którego wykonawcy zostanie wybrana. 

W  ocenie 

Odwołującego,  taka  sytuacja  jest  niedopuszczalna.  Odwołujący  przywołał 

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 9 maja 2017 r., sygn. akt KIO 812/17. Odwołujący 

stwierdził,  że  przedmiotowe  ograniczenie  konkurencji  w  postępowaniu  mogłoby  czysto 

teoretycznie  zostać  uznane  za  zgodne  z  przepisami  Prawa  zamówień  publicznych  o  tyle,  

o ile znalazłoby ono oparcie w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego (które musiałyby 

w takim przypadku zosta

ć wyczerpująco wskazane w SIWZ). Odwołujący zaznaczył, że taka 

sytuacja w żadnym wypadku nie zachodzi w przedmiotowym stanie faktycznym. 

Odwołujący stwierdził, że powyższego dowodzi w szczególności fakt, że Odwołujący, 

pomimo braku dysponowania personelem przeszkolonym przez producenta, z powodzeniem 

realizował  w  przeszłości  usługi  analogiczne  do  tych  objętych  Zadaniem  nr  2  niniejszego 

p

ostępowania.  

Odwołujący  zauważył  także,  że  aby  w  ogóle  móc  ubiegać  się  o  przedmiotowe 

zam

ówienie  w  zakresie  Zadania  nr  2,  wykonawcy  muszą  wykazać,  że  w  okresie  ostatnich 

trzech  lat  wykonali  co  naj

mniej dwie usługi serwisowe dotyczące serwisowania tomografów 

komputerowych 

(zob. Rozdział 4 pkt. 2 lit. c. 1 SIWZ). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający 

i  tak  zabezpieczył  już  należycie  swój  interes,  pozwalając  wziąć  udział  w  postępowaniu 

wyłącznie  tym  wykonawcom,  którzy  posiadają  stosowne  doświadczenie  w  realizacji 

analogicznych  usług.  W  tym  zakresie  Odwołujący  przywołał  zapisy  specyfikacji  dotyczące 

jakości  świadczonych  przez  personel  wykonawcy  usług  (niezależnie  od  tego  czy  został  on 

przeszkolony przez 

wytwórcę Tomografu). 

Powyższe,  w  ocenie  Odwołującego,  nakazuje  przyjąć,  że  kryterium  oceny  ofert  

w  zakresie  „certyfikowania”  personelu  skierowanego  do  realizacji  zamówienia  

w  rzeczyw

istości  nie  ma  jakiegokolwiek  praktycznego  znaczenia  dla  Zamawiającego. 

P

rzeciwnie,  stanowi  ono  wyłącznie  sztuczną  barierę,  mającą  uniemożliwić  złożenie 

konkurencyjnej oferty w p

ostępowaniu przez innych niż producent Tomografu wykonawców.  

Co  więcej,  jak  wskazał  Odwołujący,  premiowanie  przez  Zamawiającego  personelu 

skierowanego  do  re

alizacji  zamówienia  przeszkolonego  wyłącznie  przez  wytwórcę  lub  jego 

autoryzowanego  przedstawiciela,  nie  znajduje  uzasadnienia  w  przepisach  prawa. 

Odwołujący powołał się na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej  z dnia 14 stycznia 2014 r., 

sygn. akt KIO/KD 119/13, 

a także na wyroku Izby z dnia 11 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 

Skoro  zaś  nie jest  zasadne  wymaganie  posiadania  uprawnień  nadawanych  przez 

wytwórcę (jego autoryzowanego przedstawiciela) od wykonawcy, to z tych samych względów 

nie jest zasadne wymaganie analogicznych uprawnień od jego personelu. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  uzasadnił,  dlaczego 

wymaga  od  wykona

wców  dysponowania  personelem  przeszkolonym  wyłącznie  przez 

wytwórcę (autoryzowanego przedstawiciela) Tomografu, tj. z jakich względów w jego ocenie 

ograniczenie  konkurencji w Zadaniu nr 2 p

ostępowania jest uzasadnione. 

Odwołujący  stwierdził  ponadto,  że  mimo  iż  zamawiający  ma  swobodę  w  ustalaniu 

kryteriów oceny ofert w danym postępowaniu, to jednak nie jest to swoboda nieograniczona. 

Zgodnie  bowiem  z  orzecznictwe

m  Trybunatu  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  kryteria  te 

muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a także zgodne z podstawowymi zasadami 

udzielan

ia zamówień, w szczególności z zasadą równego traktowania. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  przejawem  ścisłego  związania  kryteriów  oceny  ofert  

z przedmiot

em zamówienia, a nie podmiotami biorącymi udział w postępowaniu, jest art. 91 

ust.  3  ustawy  Pzp

,  który  wskazuje  wprost,  iż  kryteria  te  nic  mogą  dotyczyć  właściwości 

wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. 

Odwołujący powołał się na opinię opracowaną przez Urząd Zamówień Publicznych, w której 

zaznaczono,  że  „należy  uznać  za  niedopuszczalne  w  świetle  art.  91  ust.  3  ustawy  PZP 

stosowanie 

przy  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  takich  kryteriów  oceny  ofert  jak 

doświadczenie  wykonawcy,  czy  też  posiadanie  przez  wykonawcę  znajomości  określonej 

branży”. Odwołujący zauważył, że Krajowa Izba Odwoławcza także wypowiadała się na ww. 

temat.  Odwołujący  przywołał  wyrok  z  5  grudnia  2008  r.,  sygn.  akt  KIO/UZP  1362/08. 

Odwołujący  wywiódł  z  ww.  orzeczenia  Izby,  że  o  ile  posiadanie  certyfikatu  (nawet 

wydawanego  p

rzez  niezależny  podmiot)  dotyczy  sposobu,  w  jaki  wykonawca  prowadzi 

działalność na rynku, to należy uznać je za niedozwolone kryterium oceny ofert odnoszące 

się do jego właściwości. 

Odwołujący stwierdził, że analogiczna sytuacja ma miejsce w przedmiotowym stanie 

faktycznym.  W  ocenie  Odwołującego,  kryterium  „Jakość  świadczonej  usługi  -  posiadanie 

uprawnień  przez  osoby  skierowane  do  realizacji  zamówienia”,  rozumiane  jako  posiadanie 

przez personel skierowany do realizacji zamówienia uprawnień nadanych przez producenta 

na  wykonywanie  usługi  serwisowej  Tomografu,  nie  odnosi  się  do  przedmiotu  zamówienia,  

a do właściwości wykonawcy, tj. jego wiarygodności technicznej. 

Jak  zauważył  Odwołujący,  mimo  iż  kryterium  odnosi  się  do  personelu  wykonawcy,  

a  nie  do  samego  wy

konawcy,  to  na  rynku  obsługi  serwisowej  aparatury  medycznej  jest  to 

różnica  wyłącznie  pozorna.  W  praktyce  rynkowej  realizacja  zamówienia  następuje  bowiem 

przy  użyciu  zatrudnianych  przez  samego  wykonawcę  inżynierów  (najczęściej  stanowiących 

jego pracownik

ów), a nie przez podwykonawców czy podmioty trzecie. 

Za  istotną  Odwołujący  uznał  także  okoliczność,  że  raz  wydane  certyfikaty  nie  są 

bezterminowe,  lecz  mogą  utracić  swoją  ważność.  Odwołujący  podniósł  ponadto,  że 

weryfikacja posiadania przez personel wykonawc

y certyfikatów wydanych przez producenta 

będzie  dokonywana  w  momencie  upływu  terminu  składania  ofert  w  postępowaniu,  a  nie  

w  momencie rozpoczęcia realizacji  umowy. Wobec powyższego, jak  zauważył  Odwołujący, 

możliwa jest sytuacja, w której wykonawca, który otrzymał maksymalną liczbę punktów w tym 

kryterium, 

realizując  umowę  nie  będzie  już  certyfikowany  przez  wytwórcę.  W  ocenie 

Odwołującego,  dowodzi  to  wprost,  że  kwestionowane  kryterium  nie  jest  związane  

z przedmiotem zamówienia. 

Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego, przedmiotowe kryterium powinno 

zostać  przez  Zamawiającego  zmodyfikowane  (poprzez  dopuszczenie  legitymowania  się 

certyfikatami wystawionym

i również przez inne podmioty niż tylko wytwórca Tomografu i jego 

autoryzowany  przedstawiciel)  lub  z

astąpione  innym  kryterium,  które  będzie  miało 

bezpośrednie przełożenie na jakość usługi uzyskanej przez Zamawiającego, 

Powyższe  ma  tym  większe  znaczenie,  jak  podał  Odwołujący,  że  przedmiotowemu 

kryterium  została  nadana  waga  25%,  co  w  istocie  sprowadza  się  do  konieczności  złożenia 

przez  Odwołującego  oferty  o  co  najmniej  40%  niższej  niż  producent  serwisowanego 

Tomografu (podmioty z nim powiązane).  

IV. 

Zarzut  dotyczący  warunku  udziału  dotyczącego  doświadczenia  w  świadczeniu  usług 

serwisowych sprzętu tożsamego do tomografu 

Za nadmierny w zakresie wymaganej kwoty 

zrealizowanych zamówień nie niższej niż 

000,00  zł  brutto  Odwołujący  uznał  warunek  udziału  w  postępowaniu  określony  

w  Rozdziale  4  pkt.  2  lit.  c.  1  SIWZ 

dotyczący  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

wykonawcy. 

Odwołujący zwrócił uwagę na dyspozycję art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, a także wskazał 

na  sposób  rozumienia  proporcjonalności  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej. 

Odwołujący  przywołał  wyrok  KIO  z  dnia  30  lipca  2018  r.,  sygn.  akt  1380/18.  Odwołujący 

zwrócił uwagę, że ustalając wymagania w zakresie warunków udziału Zamawiający powinien 

mieć  na  uwadze  nie  tylko  sam  przedmiot  zamówienia  tj.  jego  rodzaj,  przedmiot,  zakres, 

sposób wykonania, wartość i sposób płatności (wyrok KIO z dnia 30 listopada 2017 r., sygn. 

akt KIO 2219/17), ale również ocenę sytuacji rynkowej (wyrok KIO z dnia 18 maja 2018 r., 

sygn. akt 857/18). W przedmiotowej 

sprawie zarówno sam przedmiot zamówienia, jak i jego 

wart

ość,  ale  i  sytuacja  rynkowa  przesądza  o  nadmierności  postawionego  przez 

Zamawiającego w Rozdziale 4 pkt 2 lit. c. 1 SIW7 warunku udziału w zakresie Zadania nr 2 

p

ostępowania. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  SIWZ  nie  została  wskazana  szacunkowa  wartość 

zamówień, jednak zgodnie z rozdziałem 6 pkt 1 SIWZ wymagane dla Zadania nr 2 wadium 

ma wynieść 18000 zł. 

Odwołujący rozważał, że skoro zgodnie z art. 45 ust. 4 ustawy Pzp wysokość wadium 

nie  może  wynieść  więcej  niż  3%  wartości  zamówienia,  to  Zamawiający  oszacował  wartość 

zamówienia dla Zadania nr 2 na kwotę maksymalnie 600 000 zł. Jak uznał Odwołujący, już 

tylko  z  tego  powodu  wymóg  wykazania  się  realizacją  usług,  których  przedmiotem  była 

naprawa 

i/lub  przegląd  urządzeń  stanowiących  przedmiot  postępowania  o  wartości  nie 

niższej  niż  900  000  PLN  brutto  jest  nadmierny  w  stosunku  do  wartości  przedmiotu 

zamówienia. 

Biorąc  pod  uwagę  sytuację  na  rynku  usług  serwisowania  aparatury  medycznej, 

Odwołujący wskazał, że wartości takich usług również są znacząco niższe od wymaganych 

przez  Zamawiającego  w  ramach  kwestionowanego  warunku  udziału.  Przykładowo, 

Odwołujący  podał,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  serwis 

urządzenia  tożsamego  do  Tomografu  ogłoszonym  w  2018  r.  przez  Samodzielny  Publiczny 

Zespół  Opieki  Zdrowotnej  w  Świdnicy  (nr  sprawy  EA/32/2018)  zostały  złożone  2  oferty, 

opiewające na 399 888,00 zł brutto oraz 350 000,00 zł brutto/ (oferta wykonawcy GE Medical 

Systems Polska Sp. z o.o.

) oraz 350 000,00 PLN brutto (oferta Odwołującego). Odwołujący 

zwrócił uwagę, że jedyna oferta złożona w poprzednim postępowaniu w zakresie Zadania nr 

2  opiewała  na  kwotę  niższą  niż  wymagana  obecnie  w  zakresie  posiadanego  przez 

wykonawców doświadczenia, tj. 775 421,52 PLN brutto. 

Z  uwagi  na  powyższe,  Odwołujący  stwierdził,  że  sam  przedmiot  zamówienia,  jak  

i wartości podobnych (bądź tożsamych) usług realizowanych na rynku, są znacząco niższe 

od wartości, którą Zamawiający wymaga dla referencyjnych usług, realizacją których ma się 

wykazać wykonawca w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 4 

pkt.  2  lit.  c.1  SIWZ. 

W  ocenie  Odwołującego,  nie  istnieją  też  żadne  postawy,  które 

uzasadniałyby  zaostrzenie  przedmiotowych  wymagań  w  przypadku  przedmiotowego 

p

ostępowania. 

Odwołujący  stwierdził,  że  postawienie  takiego  warunku  przez  Zamawiającego  godzi  

w  zasadę  konkurencyjności  i  otwartości  rynku  dla  wykonawców,  bowiem  preferuje 

wykonawców, którzy ze względu na specyfikę swojej działalności najczęściej składają oferty 

wyższe cenowo, tj. podmioty posiadające autoryzację producenta (takie jak wykonawca GE 

Medical Systems Polska Sp. z o.o.). 

V. 

Zarzuty  do

tyczące  obowiązku  przedłożenia  dokumentów  w  zakresie  posiadania 

uprawnień  do  dysponowania  kluczami  i  kodami  do  oprogramowania  serwisowego  oraz 

posiadania uprawni

eń do dysponowania dokumentacją techniczną wytwórcy 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  wymagania  od  wykonawców  przedłożenia  

w  zakresie  Zadania  nr  2 

postępowania  (i)  dokumentu  o  posiadaniu  uprawnień  do 

dysponowania  kluczami  i  kodami  do  oprogramo

wania  serwisowego  (Rozdział  5  lit.  B  pkt  1 

ppkt.  12)  SIWZ)  oraz  (ii)  dokumentu  o  posiadaniu 

uprawnień  do  dysponowania 

dokumentacją  techniczną  wytwórcy  (Rozdział  5  lit.  B  pkt  1  ppkt.  13  SIWZ)  Odwołujący 

stwierdził,  że  wyżej  wskazane  dokumenty  nie  są  dokumentami  niezbędnymi  do 

przeprowadzenia p

ostępowania, a zatem, zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz w świetle 

rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, brak jest podstaw do żądania ich od 

wyko

nawców.  

W  odniesieniu  do  pierwszego  ze  wskazanych  dok

umentów  Odwołujący  wskazał,  że 

zgodnie  z  jego 

wiedzą,  dostęp do Tomografu jest otwarty, co oznacza, że w celu należytej 

realizacji  usługi  jego  serwisowania nie  jest  wymagane dysponowanie kluczami i  kodami  do 

oprogramowania  serwisowego. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że z  załącznika nr  2 do  SIWZ  - 

Kosztorys  ofertowy  dla  Zadania  nr  2,  gdzie  w  tabeli  podano 

datę przyjęcia Tomografu jako 

środka trwałego do użytku, Tomograf został nabyty przez Zamawiającego w roku 2006, zaś 

jego  gwarancja  wygasła  w  roku  2010.  Odwołujący  stwierdził,  że  w  zakresie  sprzętów 

produkowanych  w  tym  okresie,  możliwe  jest  świadczenie  usługi  serwisowej  bez  kluczy 

serwisowych.  

W  zakresie  zaś  wymagania  przez  Zamawiającego  przedstawienia  dokumentu  

o  posiadaniu 

uprawnień  do  dysponowania  dokumentacją  techniczną  wytwórcy,  Odwołujący 

zauważył,  że  dokumentacja ta jest  dostępna  bezpłatnie  na  stronie  wytwórcy  Tomografu,  tj. 

GE (https://customer-doc.cloud.gehealthcare.com/#/cdp/dashboard).  

Odwołujący  oświadczył,  że  zgodnie  z  najlepszą  wiedzą  Odwołującego,  brak  jest 

konieczności  zawierania  odrębnych  umów  licencyjnych  na  dysponowanie  wskazaną 

dokumentacją,  a  zatem  bezzasadne  jest  żądanie  od  wykonawców  przedstawienia 

dokumentu o posia

daniu uprawnień w tym zakresie. 

Odwołujący wniósł o: 

merytoryczne  rozpatrze

nie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  odwołania  i  jego 

uwzględnienie w całości 

dopuszczenie  i  przeprow

adzenie  dowodów  z  dokumentacji  postępowania,  a  także 

dowodów  opisanych  szczegółowo  w  treści  odwołania  oraz  dowodów,  które  zostaną 

powo

łane i przedłożone na rozprawie 

nakazanie  Zamawiającemu  wykreślenia  z  Rozdziału  II,  ust.  11  -  Opis  przedmiotu 

zamówienia - pkt 4) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. e) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 

fragmentu 

„[przeprowadzenie] 

obowiązkowych 

aktualizacji 

oprogramowania  

i sprzętu” 

naka

zanie  Zamawiającemu  wykreślenia  z  Rozdziału  II,  ust.  11  -  Opis  przedmiotu 

zamówienia – pkt 4) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. e) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 

fragmentu 

„[przeprowadzenie] 

aktualizacji 

oprogramowania 

zwiększających 

produktywność  i funkcjonalność. Wymaga  się,  aby  aparat miał  zainstalowane każde 

najnowsze  dostępne  na  rynku  oryginalne  oprogramowanie”  oraz  wykreślenia 

Rozdziału II, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 5) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. f) 

wzoru umowy 

w ramach Zadania nr 2 w całości 

ewentualnie: 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  w  treści  Rozdziału  II,  ust.  11  -  Opis 

przedmiotu zamówienia - pkt 4) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. e) wzoru umowy w ramach 

Zadania nr 2 oraz dokonania zmiany w treści Rozdziału II, ust. 11 - Opis przedmiotu 

zamówienia - pkt 5) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. f) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 

poprzez  doprecyzowanie  wymagań  w  zakresie  aktualizacji  oprogramowania 

(softwarowego  i  aplikacyjnego)  zwiększających  produktywność  i  funkcjonalność 

Tomografu,  do  których  zobowiązany  będzie  wykonawca  w  okresie  obowiązywania 

umowy (tj. ich liczby, zakresu oraz kosztów) wraz ze szczegółowym harmonogramem 

ich dokonywania oraz zakresu tych aktualizacji, które wykonawcy powinni przyjąć na 

potrzeby kalkulacji cen ofertowych 

nakaza

nie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  w  treści  Rozdziału  II,  ust.  11  -  Opis 

przedmiotu zamówienia - pkt 7) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. h) wzoru umowy w ramach 

Zadania  nr  2  poprzez  nadanie  im  następującego  brzmienia:  „diagnostyka  zdalna 

uszkodzeń tomografu poprzez sieć komputerową oraz naprawy oprogramowania” 

nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści § 2 ust. 9 lit. i) wzoru umowy 

w  ramach  Zadania  nr  2  poprzez  wykreślenie  następującego  fragmentu:  „certyfikat 

powinien  być  podpisany  przez  osobę  posiadającą  stosowne  uprawnienia  wytwórcy 

aparatu” 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  w  treści  Rozdziału  12  SIWZ  zakresie 

Zadania  nr  2  kryterium 

„Jakość  świadczonej  usługi  -  posiadanie  uprawnień  przez 

osoby  skierowane  do  realizacji  zamówienia”  o  wadze  25%  możliwych  do  zdobycia 

punktów poprzez punktowanie legitymowania się przez osoby realizujące zamówienie 

w zakresie Zadania nr 2 p

ostępowania uprawnieniami (certyfikatami) potwierdzonymi 

również przez podmiot niezależny od wytwórcy Tomografu, prowadzący szkolenia lub 

posiadający  wiedzę  i  doświadczenie  w  serwisowaniu  urządzeń  tożsamych  do 

Tomografu od co najmniej 2 lat liczonyc

h od terminu składania ofert w postępowaniu 

ewentualnie: 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  w  treści  Rozdziału  12  SIWZ  poprzez 

wykreślenie  w  zakresie  Zadania  nr  2  kryterium  „Jakość  świadczonej  usługi  - 

posiadanie  uprawnień  przez  osoby  skierowane  do  realizacji  zamówienia”  o  wadze 

25%  możliwych  do  zdobycia  punktów,  a  w  zamian  wprowadzenie  kryterium 

„Utrzymanie  sprzętu  w  sprawności”  (procentowa  liczba  roboczogodzin  pracy 

tomografu w skali roku) o wadze 25%, punktowanego w 

następujący sposób: 

25 pkt -

sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 95% w ciągu roku 

15 pkt - 

sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 94% w ciągu roku 

10 pkt-

sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 93% w ciągu roku 

5 pkt-

sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 92% w ciągu roku 

ewentualnie: 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  w  treści  Rozdziału  12  SIWZ  poprzez 

wykreślenie  w  zakresie  Zadania  nr  2  kryterium  „Jakość  świadczonej  usługi  - 

posiadanie  uprawnień  przez  osoby  skierowane  do  realizacji  zamówienia”  o  wadze 

25%  możliwych  do  zdobycia  punktów,  a  w  zamian  wprowadzenie  kryterium 

„Doświadczenie  personelu  serwisującego  tomografy  komputerowe  GE  LightSpeed”  

o wadze 25%

, punktowanego w następujący sposób: 

≥ 5 lat doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia - 25 pkt, 

≥ 3-4 lata doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia - 10 pkt,  

≥ 1 - 2 lata doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia - 0 pkt 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  w  treści  Rozdziału  4  pkt.  2  lit.  c.1 

SIWZ  poprzez  wykreślenie  minimalnej  wartości  brutto  wymaganych  przez 

Zamawiającego usług na potwierdzenie posiadanego doświadczenia w serwisowaniu 

urz

ądzeń tożsamych do Tomografu 

ewentualnie: 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  w  treści  Rozdziału  4  pkt.  2  lit.  c.1 

SIWZ  poprzez  obniżenie  minimalnej  wartości  brutto  wymaganych  przez 

Zamawiającego usług na potwierdzenie posiadanego doświadczenia w serwisowaniu 

urządzeń tożsamych do Tomografu z 900.000 PLN na 350.000 PLN 

nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zapisu Rozdziału 5 lit. B) pkt. 12) SIWZ oraz 

wykreślenia zapisu Rozdziału 5 lit. B) pkt. 13) SIWZ 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  doradztwa  prawnego,  według  norm  przepisanych  

i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.  

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. 

(dalej: „Przystępujący”).  

W dniu 27 września 2019 r. Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia zarzuty 

podniesione w odwołaniu w całości.  

Na 

posiedzeniu  z  udziałem  stron  Przystępujący  oświadczył,  że  zgłasza  sprzeciw 

wo

bec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  wymieniony  w  treści  uzasadnienia,  jak 

również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do 

protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody.  

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  zarzutów  Izba  uznała,  że 

zaistniały podstawy do jego uwzględnienia w części.   

Na  wstępie  należy  wskazać,  że  opisanie  przedmiotu  zamówienia  jest  obowiązkiem  

i  zarazem  uprawnieniem  zamawiającego.  Treść  opisu  przedmiotu  zamówienia  decyduje  

o  przebiegu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Na  jego  podstawie  wykonawcy 

zainteresowani  udziałem  w  postępowaniu  podejmują  decyzję  o  złożeniu  oferty  oraz  o  jej 

kształcie.  Z  tego  względu  ustawodawca  nałożył  na  zamawiającego  obowiązek  opisania 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności 

mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  (art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp).  Wykonawcy 

składający  ofertę muszą  być  świadomi  rzeczywistego  zakresu  zamówienia,  jego  warunków 

oraz  okoliczności  wpływających  na  jego  realizację.  Ww.  czynniki  stanowią  podstawę  do 

kalkulacji  ceny  za  realizację  przedmiotu  zamówienia.  Obowiązkiem  zamawiającego  jest 

podjęcie  środków  w  celu  wyeliminowania  elementu  niepewności  wykonawców  co  do 

przedmiotu  zamówienia  przez  jego  jednoznaczne  i  wyczerpujące  określenie.  Sporządzony 

przez  zamawiającego  opis  przedmiotu  zamówienia  powinien  pozwalać  wykonawcy  na 

pozbawione wątpliwości przekonanie, jaki produkt i na jakich warunkach może zaoferować, 

aby  spełniał  wymagania  zamawiającego.  Ustawodawca  zastrzegł  w  art.  29  ust.  2  ustawy 

Pzp,  że  przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudnić 

konkurencję. W tym miejscu należy zauważyć, że każdy opis przedmiotu zamówienia będzie 

w pewnym stopniu 

prowadził do ograniczenia konkurencji. Nie jest możliwe takie określenie 

wymagań  dotyczących  przedmiotu  zamówienia,  aby  umożliwić  wszystkim  wykonawcom 

działającym  na  rynku  złożenie  ofert.  Zamawiający  formułując  przedmiot  zamówienia  bierze 

pod  uwagę  własne,  obiektywne,  uzasadnione  potrzeby.  Owe  uzasadnione  potrzeby 

zamawiającego  służą  ocenie  stopnia  dopuszczalności  danego  ograniczenia  konkurencji 

wynikającego z dokonanego opisu przedmiotu zamówienia.  

Izba  za  zasadny  uznała  zarzut  dotyczący  wymogu  przeprowadzania  przez 

wykonawcę  obowiązkowych  aktualizacji  oprogramowania  i  sprzętu,  jak  też  aktualizacji 

oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność. W Rozdziale 2 ust. 11 pkt 

4  SIWZ  Zamawiający  opisując  zakres  usługi  wymienił  m.in.  „Przeprowadzenie 

obowiązkowych  aktualizacji  oprogramowania  i  sprzętu  oraz  aktualizacji  oprogramowania 

zwiększających  produktywność  i  funkcjonalność.  Wymaga  się,  aby  aparat  miał 

zainstalowane  każde  najnowsze  dostępne  na  rynku  oryginalne  oprogramowanie.”.  

W  Rozdziale  2  ust.  11  pkt  5  SIWZ  Zamawiający  wymagał  wykonania  „aktualizacji 

oprogramowania  softwarowego  i  aplikacyjnego,  zgodnie  z  zaleceniami  producenta  podczas 

obowiązywania  umowy  zarówno  w  tomografie  jak  i  stacjach  roboczych  AW  posiadanych 

przez  Zamawiającego  i  stanowiących  wyposażenie  peryferyjne  tomografu.”.  Analogiczne 

wymogi 

zostały zawarte w § 2 ust. 9 lit. e) i f) wzoru umowy.   

Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  obowiązkowe  aktualizacje  oprogramowania  i  sprzętu, 

służące jego prawidłowemu funkcjonowaniu, z mocy prawa zapewnia wytwórca (art. 75 ust. 

1  ustawy  o  wyrobach  medycznych). 

To  wytwórca  jest  zobowiązany  do  dokonywania 

bieżących aktualizacji w zakresie koniecznym do zapewnienia bezpieczeństwa aparatu jego 

produkcji.  Okoliczność  tę  przyznał  Przystępujący  wskazując  w  piśmie  z  dnia  30  września 

2019  r.,  że  część  aktualizacji  wykonuje  sam  producent  sprzętu  i  za  te  aktualizacje 

wykonawca  nie  odpowiada. 

Z tego  względu,  pozostawienie  w  treści  SIWZ  ww.  wymagania 

co  do  obowiązkowych  aktualizacji,  w  sposób  nieuzasadniony  przenosi  na  wykonawcę 

obowiązki wytwórcy.  

Analizując  zarzut  dotyczący  zgodności  wymogu  przeprowadzania  przez  wykonawcę 

aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność ze wskazanymi 

przez Odwołującego przepisami ustawy Pzp Izba stwierdziła, że brak możliwości określenia 

liczby i zakresu ww. aktualizacji, do których przeprowadzenia zobowiązany byłby wykonawca 

w  okresie  realizacji  umowy, 

stanowi  o  niejednoznaczności  opisu  przedmiotu  zamówienia. 

Brak  wyczerpującego  wskazania  przez  Zamawiającego  okoliczności  mających  wpływ  na 

sporządzenie  oferty  uniemożliwia  rzetelne  oszacowanie  zamówienia  przez  wykonawcę.  

O  nierównym  dostępie  do  przedmiotowego  oprogramowania  świadczy  fakt,  że  Odwołujący  

w  celu  zbadania  możliwości  złożenia  oferty  i  jej  wyceny  zwrócił  się  do  Przystępującego 

pismem  z  dnia  11  września  2019  r.  z  zapytaniem  ofertowym  dotyczącym  aktualizacji  do 

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pomimo kilkukrotnych 

zapytań  kierowanych  do  Przystępującego  (wydruk  korespondencji  elektronicznej  z  dnia  11 

września 2019 r., 16 września 2019 r. i 27 września 2019 r.), do dnia rozprawy Przystępujący 

nie  udzielił  odpowiedzi  Odwołującemu.  Ponadto,  Odwołujący  złożył  oświadczenie,  że  od 

maja  2019  r. 

stara  się  pozyskać  od  Przystępującego  ofertę  na  aktualizację  dla  innego 

szpitala  i  do  dnia 

rozprawy przed Izbą nie otrzymał odpowiedzi na  zadane pytania (wydruk 

korespondencji  elektronicznej  z  okresu  13  maja  2019  r. 

–  16  września  2019  r.).  Powyższe 

stawia pod znakiem zapytania twierdzenia Przystępującego o gotowości Przystępującego do 

sprzedania  Odwołującemu  oprogramowania  za  cenę  rynkową,  oraz  o  braku  przewagi 

konkurencyjnej  Przystępującego.  Okoliczność,  że  udział  Odwołującego  w  postępowaniu, 

skalkulowanie  i  złożenie  przez  Odwołującego  oferty,  uzależnione  są  od  wiedzy  i  woli 

Przystępującego,  ewentualnie  wytwórcy,  stanowi  o  braku  równowagi  konkurencyjnej 

pomiędzy tymi podmiotami. W tym miejscu warto wskazać na stanowisko Sądu Okręgowego 

Warszawa-

Prawa w Warszawie wyrażone w  wyroku z dnia 1 czerwca 2017 r., sygn. akt IV 

Ca  487/17,  który  stwierdził,  że  „sporządzenie  pełnego  i  wyczerpującego  opisu  przedmiotu 

zamówienia  jest  obowiązkiem  zamawiającego  i  ma  wpływ  na  złożenie  oferty.  Zaniechanie 

wystarczającego opisania przedmiotu zamówienia, w szczególności odsyłanie do informacji 

posiadanych  przez  inne  podmioty,  stanowi  naruszenie  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Podstawowym  dokumentem  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest 

bowiem SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu zamieszczane w odpowiednim publikatorze. To 

na  podstawie  zapisów  tych  dokumentów  wykonawcy  przygotowują  składane  następnie 

oferty.  Ww.  dokumenty  są  wiążące  dla  wykonawców,  dlatego  powinny  być  wyczerpujące, 

precyzyjne  i  czytelne,  a  postanowienia  tych  dokumentów  nie  mogą  stwarzać  wykonawcom 

problemu z ich rozumieniem, czy też uzyskaniem niezbędnych informacji do złożenia oferty.”. 

Bez  wątpienia,  dokumentacja  postępowania  opracowana  przez  Zamawiającego  

w 

przedmiotowym postępowaniu, nie spełnia ww. wymagań. 

Izba  zważyła,  że  brak  aktualizacji  oprogramowania  zwiększających  produktywność  

i  funkcjonalność  nie  uniemożliwia  użytkowania  urządzenia.  Izba  miała  także  na  uwadze 

stanowisko  Zamawiającego,  który  nie  podjął  próby  wykazania,  że  sporne  aktualizacje  to 

niezbędny  element  przedmiotu  zamówienia,  że  wymogi  te  są  uzasadnione  obiektywnymi 

potrzebami  Zamawiającego.  Jak  wskazano  powyżej,  na  Zamawiającym  spoczywa 

obowiązek  wykazania,  że  pomimo  określonych  trudności,  z  jakimi  wiąże  się  dla 

poszczególnych  wykonawców  złożenie  oferty  czy  realizacja  przedmiotu  zamówienia, 

stawiane  przez  Zamawiającego  wymagania  są  konieczne  dla  uzyskania  celu  zamówienia. 

Tymczasem  w  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  uwzględnił  odwołanie,  a  zatem  zgodził 

się z postawionymi zarzutami. Z uwagi na powyższe, potwierdził się zarzut naruszenia przez 

Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 75 ust. 1 ustawy 

o  wyrobach  medycznych  przez  wprowadzenie  wymogu  przep

rowadzenia przez  wykonawcę 

obowiązkowych aktualizacji oprogramowania i sprzętu, jak również zarzut naruszenia art. 29 

ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp na skutek braku jednoznacznych wymagań co do 

aktualizacji  oprogramowania  zwiększających  produktywność  i  funkcjonalność  Tomografu 

oraz opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.  

Potwierdził  się  także  zarzut  opisania  przez  Zamawiającego  przedmiotu  zamówienia  

w sposób utrudniający uczciwą konkurencję przez sformułowanie w Rozdziale 2 ust. 11 pkt 

7)  SIWZ  wymogu  dotyczącego  przeprowadzania  diagnostyki  zdalnej.  Zgodnie  z  ww. 

wymogiem  Zamawiającego,  diagnostyka  zdalna  ma  zawierać  m.in.  widzenie  pulpitu 

użytkownika,  dostęp  do  oprogramowania  serwisowego,  dostęp  do  danych  surowych, 

możliwość  wyzwolenia  promieniowania,  wykonanie  zdalnej  kalibracji  lampy  czy  innych 

elementów  systemu,  pobieranie  obrazów  do  analizy  artefaktów  (dane  są  zanonimizowane 

dla  bezpieczeństwa  pacjentów),  wykorzystywanie  skryptów  do  wirtualnej  analizy  danych  

z  aparatu. 

Odwołujący  stwierdził,  że  do  wykonywania  czynności  wyliczonych  przez 

Zamawiającego, np. pobieranie obrazów do analizy artefaktów, konieczna jest instalacja na 

Tomografie  specjalistycznego  oprogramowania,  wydawanego  wyłącznie  przez  jego 

producenta (GE). 

Izba dostrzega, że tego typu usługa jest potrzebna Zamawiającemu. Izba 

wzięła  pod  uwagę  argumentację  Przystępującego  dotyczącą  celu,  jakiemu  służy  zdalna 

diagnostyka. 

Izba  miała  jednak  na  względzie,  że  Zamawiający  i  Przystępujący  w  toku 

postępowania  odwoławczego  w  żaden  sposób  nie  bronili  wymogu  prowadzenia  zdalnej 

diag

nostyki  w  sposób  opisany  w  SIWZ.  Odwołujący  złożył  oświadczenie,  że  świadczy  taką 

usługę  w  wielu  szpitalach  w  sposób  prawidłowy,  nie  naruszając  oprogramowania  aparatu. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  świadcząc  zdalną  diagnostykę  ma  dostęp  do  historii  logów,  może 

wydawać  polecenia  poprzez  interfejs  LINUX,  bez  dostępu  do  danych  osobowych  pacjenta. 

Odwołujący  oświadczył,  że  w  toku  świadczenia  przez  Odwołującego  zdalnej  diagnostyki 

użytkownik,  poza  zgłoszeniem  awarii,  nie  bierze  udziału  w  jej  usunięciu.  W  tych 

okolicznościach  Izba  uznała,  że  ograniczenie  konkurencji  przez  konieczność  zakupu 

oprogramowania  wydawanego  przez  producenta  aparatu  nie  znajduje  uzasadnienia.  Co  za 

tym  idzie,  za  zasadny 

Izba  uznała  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  29  ust.  2  

w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w sposób opisany powyżej.  

Izba  stwierdziła,  że  na  uwzględnienie  zasługuje  także  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wprowadzenie w § 1 ust. 

9  lit.  i)  wzoru  umowy  zobowiązania  wykonawcy  do  wystawienia  certyfikatu  po  wykonanym 

przeglądzie,  potwierdzającego  sprawność  aparatu,  podpisanego  przez  osobę  posiadającą 

stosowne  uprawnienia  wytwórcy  aparatu.  Izba  uznała,  że  interes  Zamawiającego  został  

w  sposób  wystarczający  zabezpieczony  przez  inne  postanowienia  SIWZ,  jak  np.  wymóg 

zakończenia  przeglądu  technicznego  wpisem  do  paszportu  technicznego  wraz  

z  przedłożeniem  certyfikatu  potwierdzającego  sprawność  urządzenia  (Rozdział  2, 

Wymagania  wspólne  dla  wszystkich  zadań  dotyczące  wykonywanych  przeglądów 

technicznych  i  konserwacji,  pkt  4  SIWZ)

,  zastrzeżenie,  że  czynności  serwisowe  nie  mogą 

być  przyczyną  utraty  certyfikatów,  świadectw  technicznych  i  innych  dokumentów  danego 

aparatu  d

opuszczających  aparat  do  użytkowania  (Rozdział  2  Informacje  dodatkowe,  lit.  a) 

SIWZ)

,  jak  też  wymóg  realizacji  przeglądów  technicznych  przez  osoby  posiadające 

udokumentowane  kwalifikacje  lub  uprawnienia  do  ich  wykonywania.  Wykonawca 

zobow

iązany  został  do  przejęcia  odpowiedzialności  za  szkody  wyrządzone  podczas 

wykonywania  przeglądu  technicznego  aparatu  (Rozdział  2  Informacje  dodatkowe,  lit.  g) 

SIWZ). 

Także  w  zakresie  przedmiotowego  zarzutu  Izba  miała  na  względzie  stanowisko 

Zamawiającego,  który  uwzględnił  odwołanie,  nie  podejmując  próby  wykazania  zasadności 

postawionego  w  SIWZ  wymagania.  Zasadności  tej  nie  wykazał  też,  w  ocenie  Izby 

Przystępujący, wskazując jedynie na charakter działalności Zamawiającego.  

Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 

7 ust. 1 ustawy Pzp przez określenie kryterium oceny ofert w Zadaniu nr 2 w taki sposób, że 

producent  serwisowanego  Tomografu  lub  podmio

ty  bezpośrednio  z  nim  powiązane  będą 

miały  korzystniejszą  pozycję  w  postępowaniu  w  stosunku  do  innych  wykonawców  wskutek 

wprowadzenia 

kryterium 

dotyczącego 

dysponowania 

personelem 

posiadającym 

przeszkolenie wytwórcy aparatu (jego autoryzowanego przedstawiciela) na wykonanie usługi 

serwisowej urządzenia będącego przedmiotem zamówienia. Izba stwierdziła, że naruszeniu 

ww. przepisów ustawy Pzp przeczy okoliczność, że szkolenia w zakresie obsługi tomografów 

komputerowych  są  powszechnie  dostępne,  co  wykazał  Przystępujący  w  piśmie  z  dnia  30 

września  2019  r.  składając  wydruki  ze  strony  internetowej  producenta.  Jednocześnie, 

Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe wzięcie udziału w stosownym szkoleniu przez 

osobę  nie  związaną  z  firmą  GE,  bądź  też  pozyskanie  osoby,  która  odbyła  wymagane 

szkolenia.  Dowodu  na  powyższe  nie  może  stanowić  złożona  na  rozprawie  korespondencja 

pomiędzy MVS Sp. z o.o. a Przystępującym z 2015 r., oraz pismo Przystępującego z dnia 30 

listopada  2011  r.  skierowane  do  MVS  Sp.  z  o.o., 

bowiem  dotyczą  okresu  sprzed  kilku  lat. 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  problem  ujawniony  w  ww.  korespondencji  jest  nadal  aktualny. 

Izba miała przy tym na uwadze, że przedmiotowy wymóg nie jest warunkiem bezwzględnym 

do  pozyskania  zamówienia.  Co  również  istotne,  dla  uzyskania  punktów  w  przedmiotowym 

kryterium  wystarczające  jest  dysponowanie  jedną  osobą  posiadającą  stosowne 

przeszkolenie. 

Kryterium  tego  wydawał  się  również  bronić  Zamawiający  wskazując  na 

rozprawie,  że  odwołuje  się  ono  do  certyfikatów  pozyskiwanych  indywidualnie  przez  osoby 

fizyczne.       

Sformułowanie  przez  Zamawiającego  kryterium  „Jakość  świadczonej  usługi  – 

posiadanie uprawnień przez osoby skierowane do realizacji zamówienia” nie stanowi również 

naruszenia art. 91 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba miała na uwadze przedmiot 

zamówienia, tj. usługę serwisową Tomografu producenta GE, która świadczona będzie przez 

personel  skierowany  przez  wykonawcę  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Mając 

powyższe  na  względzie  Izba  stwierdziła,  że  przedmiotowe  kryterium  bez  wątpienia  odnosi 

się  do  przedmiotu  zamówienia.  Jego  istotą  jest  ocena  osób  dedykowanych  do  realizacji 

zamówienia w kontekście, w jakim przekłada się to na jakość realizowanych prac. W ocenie 

Izby, kryterium ustanowione przez Zamawiającego jest w pełni zgodne z art. 91 ust. 2 pkt 5 

ustawy Pzp, który wskazuje na możliwość określenia kryteriów oceny ofert odnoszących się 

do przedmiotu zamówienia, dotyczących m.in. kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób 

wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia,  jeżeli  mogą  mieć  znaczący  wpływ  na  jakość 

wykonania zamówienia.  

Za  bezzasadny  Izba  uznała  także  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  22 

ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wymaganie od wykonawców ubiegających się 

o  przedmiotowe  zamówienie  doświadczenia  w  realizacji  co  najmniej  dwóch  usług 

serwisowa

nia  urządzeń  tożsamych  do  Tomografu  o  wartości  co  najmniej  900 000  PLN 

brutto. 

Przedmiotowy  zarzut  Odwołujący  oparł  na  przypuszczeniach  co  do  szacunkowej 

wartości  zamówienia  określonej  przez  Zamawiającego,  jak  też  na  ofertach  złożonych  

w innych postępowaniach. Izba oddaliła przedmiotowy zarzut opierając się przede wszystkim 

na oświadczeniu Zamawiającego złożonym na rozprawie o szacunkowej wartości Zadania nr 

2,  jak  też  na  treści  dokumentu  przekazanego  Izbie  przez  Zamawiającego  „Wycena 

szacunkowa  EDZ.242-10

4/19”,  z  których  wynika,  że  Zamawiający  oszacował  wartość 

Zadania nr  2 na ok 1 000 000 PLN. W 

tych okolicznościach, brak jest podstaw do uznania, 

że kwestionowany przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu jest nadmierny.  

Izba  stwierdziła,  że  na  uwzględnienie  zasługuje  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z § 13 ust. 1 rozporządzenia w sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przez  wymaganie  od  wykonawców  przedłożenia  

w  zakresie  Zadania  nr  2  dokumentu  o  posiadaniu  uprawnień  do  dysponowania  kluczami  

i  kodami  do  oprogramowania  serwisowego  oraz  dokumentu  o  posiadaniu  uprawnień  do 

dysponowania  dokumentacją  techniczną  wytwórcy.  Rozpoznając  przedmiotowy  zarzut  Izba 

miała  na  uwadze  stanowisko  Zamawiającego,  który  zgodził  się  z  Odwołującym 

uwzględniając  odwołanie,  co  wskazuje  na  okoliczność,  że  sporne  dokumenty  nie  są 

niezbędne  do  wykonania  zamówienia.  Braku  zasadności  przedmiotowego  zarzutu  nie 

dowiódł  Przystępujący,  na  którym,  wobec  wniesienia  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  spoczywał  ciężar  dowodu.  Dowodu 

takiego nie mogą stanowić załączone do pisma Przystępującego z dnia 30 września 2019 r. 

Warunki  sprzedaży,  jako  że  są  one  datowane  na  styczeń  2017  r.,  a  zatem  nie  mogą 

dotyczyć tomografu dostarczonego w 2006 r.  

Z  uwagi  na 

powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w    sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).    

Przewodniczący :  ………………………………