Sygn. akt KIO 1836/19
Sygn. akt KIO 1852/19
WYROK
z dnia
3 października 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
3 października 2019 r. w Warszawie odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 19 i 20 września 2019 r. przez
wykonawcę Studiotech Poland Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Telewizję Polską S.A. w Warszawie
orzeka:
uwzględnia odwołania i nakazuje Telewizji Polskiej S.A. w Warszawie zmianę specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przez:
1.1. skreślenie pkt 17.2 i 17.3 SIWZ;
1.2. wprowadzenia postanowienia, zgodnie z którym złożenie specyfikacji cenowej nastąpi
na zasadach wskazanych w art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych;
1.3. dostosowanie pozostałych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz ogłoszenia o zamówieniu do zmian nakazanych w pkt 1.1. i 1.2.;
2. kosztami postępowania obciąża Telewizję Polską S.A. w Warszawie i:
1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Studiotech Poland Sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisów od odwołań, w kwocie 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) od
każdego z odwołań;
2.2. zasądza od Telewizji Polskiej S.A. w Warszawie na rzecz Studiotech Poland Sp. z o.o. w
Warszawie kwotę 37.234 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście trzydzieści
cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa, w kwocie 18.617 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście
złotych zero groszy) od każdego z odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1836/19
Sygn. akt KIO 1852/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Telewizja Polska S.A. w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowania
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są: zakup komponentów w ramach
rozbudowy Systemu Dystrybucji Treści (sygn. akt KIO 1836/19) oraz wdrożenie linii
technologicznej do rekonstrukcji archiwalnych materiałów filmowych w ramach projektu
„Digitalizacja Regionalnego Dziedzictwa Telewizyjnego i Filmowego z Archiwum TVP S.A.
(sygn. akt KIO 1852/19).
Ogłoszenia o zamówieniu opublikowane zostały w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej odpowiednio w dniach 9 oraz 11 września 2019 r. pod numerami
2019/S 173
– 421697 i 2019/S 175 - 425743. Wartość każdego z zamówień jest większa niż
kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniach 19 i 20 września 2019 r. wykonawca Studiotech Poland Sp. z o.o. w
Warszawie wniósł odwołania. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu rażące naruszenie art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy w
związku z art. 58 § 1 i 2 k.c., art. 61 k.c. i art. 535 k.c. w związku art. 14 ust. 1 ustawy oraz w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 46 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 10 ustawy polegające na
stworzeniu nieuczciwego mechanizmu przez zastosowanie 17.3 SIWZ w związku z 10.3
SIWZ i Załącznikiem nr 1 lit. a) - e) do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej
jako „SIWZ”, podstawy do zatrzymania przez zamawiającego wadium z uwagi na
niezgodność oferty z SIWZ stwierdzaną już po wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej ze
skutkiem w postaci automatycznego uznania, że „Wykonawca odmówił podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub że zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy”, w sytuacji, w której zamawiający na etapie składania ofert nie żąda
żadnych danych technicznych przedmiotu oferty i w konsekwencji uchyla się od badania
zgodności ofert z SIWZ przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a w przypadku stwierdzenia
tej niezgodności przed wyborem najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty sprzecznej z
SIWZ zamawiający byłby zobowiązany do zwrotu wadium w pełnej wysokości wykonawcy,
którego oferta została odrzucona.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia punktu 17.3 SIWZ w zw. z 10.3 SIWZ i Załącznikiem nr 2 lit. a) - d) do
SIWZ,
względnie zmiany treści tego punktu dostosowującej do obowiązujących przepisów
prawa w szczególności przez zastrzeżenie, że w razie zastosowania tego punktu
zamawiający będzie zobowiązany do zwrotu wadium wykonawcy w pełnej wysokości;
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że wbrew przepisom prawa i zasadom ich
stosowania, wynikającym z cywilnoprawnego charakteru postępowania o udzielenie
zamówienia, a zatem spełniając przesłankę z art. 58 § 1 k.c. nieważności czynności, jako
sprzecznej z prawem, zamawiający przyjął, że niedostarczenie specyfikacji cenowej lub jej
sprzeczność z opisem przedmiotu zamówienia będzie równoznaczne z odmową podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub zawarcie takiej umowy stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Wywiódł, że żaden z przepisów ustawy nie
zawiera postanowień zrównujących niedostarczenie wskazanych dokumentów lub
sprzeczności ich treści z SIWZ ze skutkami określonymi w przytoczonych art. 46 ust. 5 pkt 3
oraz art. 94 ust. 3 ustawy.
Odwołujący wskazał, że treść punktu 17.3 SIWZ, wykorzystywana przez
zamawiającego w SIWZ we wszystkich postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, może nasuwać podejrzenie stworzenia przez zamawiającego mechanizmu
pozwalającego na uzyskiwanie, w sposób być może niezamierzony, dodatkowych dochodów
z samej procedury przeprowadzania zamówień publicznych. Zamawiający bowiem może
uznać, iż wykonawca odmawia zawarcia umowy lub nie jest możliwe zawarcie takiej umowy
z przyczyn leżących po stronie tegoż wykonawcy, skutkiem, czego w myśl art. 46 ust. 5 pkt 3
zamawiający zyskać miałby uprawnienie do przejęcia wadium, wpłaconego wcześniej przez
wykonawcę i powyższą operacje może zastosować do wszystkich kolejnych wykonawców.
Takie działanie nie zasługuje na ochronę i jeżeli nawet byłoby zgodne z treścią przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych (a tak zdaniem odwołującego nie jest), to jest
oczywiście niezgodne z zasadami współżycia społecznego. Na wzmocnienie stanowiska
odwołujący powołał stanowisko doktryny i orzecznictwa dotyczące rozumienia pojęcia
zasady współżycia społecznego.
Odwołujący wskazał, że nie kwestionując uprawnień zamawiającego do wyboru
momentu oceny zgodności oferty z SIWZ, rozwiązaniem niepozwalającym na pokrzywdzenie
wykonawcy powinno być unieważnienie 17.3 SIWZ albo zobowiązanie zamawiającego do
zwrotu wadium w przypadku zastosowania 17.3 SIWZ.
Nie zgłoszono przystąpień do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale 17 SIWZ zamawiający ustalił formalności niezbędne do zawarcia umowy. W
pkt 17.3 SIWZ stwierdził, że brak przedłożenia Specyfikacji Cenowej, o której mowa w pkt 17.2
SIWZ lub wskazanie w treści Specyfikacji Cenowej urządzeń niezgodnych z wymogami Opisu
przedmiotu zamówienia lub podanie w Specyfikacji Cenowej wartości rozbieżnych z
odpowiednimi wartościami podanymi w Formularzu ofertowym, równoznaczne będzie z
uznaniem, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub że zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Pkt
17.2 SIWZ stanowi, że wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie po wyborze oferty przedłożyć
zamawiającemu bez odrębnego wezwania specyfikację cenową, zgodną w treści z załącznikiem
nr 2 do umowy. Urządzenia wskazane w specyfikacji cenowej muszą odpowiadać wymogom
określonym w treści opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do umowy,
odpowiednio dla danej części zamówienia. Wartości netto oraz cena brutto podane w
specyfikacji cenowej muszą być tożsame z wartością netto oraz ceną brutto podanymi w
formularzu oferty do danej części zamówienia.
Rozdział 10 SIWZ zamawiający poświęcił przygotowaniu oferty oraz dokumentowym
wymag
anym w postępowaniu. SIWZ w obu badanych postępowaniach nie zobowiązuje
wykonawcy do złożenia żadnego oświadczenia albo dokumentu specyfikującego przedmiot
oferty lub potwierdzającego zgodność oferty z wymaganiami zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą zainteresowanym udziałem w obu postępowaniach, zatem ma interes w
uzyskaniu danych zamówień. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,
że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty wadium oraz możliwości uznania jego
oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Postępowanie udzielenie zamówienia ma charakter ofertowo-eliminacyjny i stanowi
ciąg sformalizowanych, sukcesywnie następujących po sobie czynności zamawiającego
prowadzących do wyboru oferty najkorzystniejszej. Wykonanie tych czynności prowadzi do
następnie do udzielenia zamówienia, czyli zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Taka konstrukcja postępowania oznacza, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty
zamawiający powinien dokonać badania pod względem wszystkich przesłanek
uniemożliwiających wybór tej oferty wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 7 ust. 3
Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy, nie jest zatem prawidłowe dokonanie wyboru oferty, a następnie dopiero zbadanie
przez zamawiającego, czy oferta ta jest zgodna z jego wymaganiami. Ocena zgodności
oferty
z
wymaga
niami zamawiającego następuje obligatoryjnie przed wyborem
najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w razie stwierdzenia wad oferty, których nie może
wyjaśnić na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp lub usunąć stosownie do art. 87 ust. 2 Pzp,
dokonuje odrzucenia ofe
rty. Oferta niezgodna z SIWZ nie może bowiem zostać uznana za
najkorzystniejszą.
Na tle omawianej reguły rażące naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy
jest bardzo widoczne. Mechanizm przewidziany przez zamawiającego w SIWZ, a
kwestionowany przez
odwołującego, nie jest zgodny z wymaganiami ustawy. Zamawiający
czynności badania oferty pod względem zgodności ze swoimi wymaganiami ma zamiar
dokonać po wyborze oferty najkorzystniejszej, z pominięciem ewentualności odrzucenia tej
oferty z powodu braku
zgodności ze swoimi wymaganiami i naruszając przepisy ustawy
uznaje to za uchylenie się wykonawcy od obowiązku zawarcia umowy.
Może wprawdzie zaistnieć sytuacja, w której zamawiający po wyborze
najkorzystniejszej oferty, a przed podpisaniem umowy stwierdz
i, że wybrana oferta nie jest
zgodna z treścią SIWZ lub zawiera błędy w obliczeniu ceny. W takiej sytuacji jednak
zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzić
ponowne badanie oraz - w razie stwierdzenia wad
– dokonać odrzucenia takiej oferty.
Tymczasem zamawiający przewidział sposób procedowania niejako „poza ustawą”, co
dodatkowo naraża wykonawców zainteresowanych zamówieniem na arbitralność działań
zamawiającego.
Kolejno dostrzec trzeba, że przesłanki zatrzymania wadium zawarte w zamkniętym
katalogu ustalonym w art. 46 ust. 5 Pzp mają charakter iuris cogentis oraz są przepisami
sankcyjnymi. Przepisy takie podlegają zatem wykładni ścisłej. Natomiast zamawiający w
kwestionowanym postanowieniu pkt 17.3 SIWZ dokona
ł niedopuszczalnego rozszerzenia ich
zakresu przedmiotowego. Zgodnie z art. 14 Pzp do czynności zamawiającego i wykonawców
podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie
nieuregulowanym w ustawie stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Pojęcie „uchylenie się
od zawarcia umowy” nie jest przesłanką zatrzymania wadium. Używane jest ono w art. 94
ust. 3 Pzp i powinno być rozumiane zgodnie z wykładnią ustaloną na gruncie przepisów
kodeksu cywilnego, w szczególności art. 390 k.c. Dokonał jej m.in. Sąd Okręgowy w
Białymstoku w wyroku z dnia 6 października 2005 r., II Ca 460/05 niepubl., który przyjmując
pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 9 maja 2001 r., II CKN 440/00,
stwierdził, że za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną
odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli
wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez
zamawiającego, ewentualnie takie działanie, z którego wynikałaby dla zamawiającego
informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli rzeczywiście zostało złożone. Odmowa
podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i
przekazanym do wiadomości zamawiającego. Podobnie w wyrokach z 16 grudnia 2005 r., III
CK 344/05 oraz z 13 stycznia 2011 r. III CSK 116/10 niepubl.
Sąd Najwyższy stwierdził, że
przez uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę
zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące
przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako
świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego nie zawarcia umowy
przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem.
Przyjmując te poglądy należy dojść do przekonania, że uchylanie się przez
wykonawcę od zawarcia umowy może stanowić podstawę zatrzymania wadium wskazaną w
art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje wadium, jeśli wykonawca,
którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego na warunkach określonych w ofercie. Za takie działanie wykonawcy nie może
być jednak uznane stwierdzenie przez zamawiającego przed podpisaniem umowy, że oferta
wykonawcy nie odpowiada jego wymaganio
m. Brak jest również jakichkolwiek podstaw do
uznania, że w takiej sytuacji nie doszło do zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, co uzasadniałoby zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 3 Pzp.
Przyczyną niezawarcia umowy byłoby bowiem w takim przypadku wyłącznie zaniechanie
należytego zbadania oferty przez zamawiającego przed dokonaniem jej wyboru.
W ocenie Izby takie naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy ma tym
bardziej charakter rażący, że zamawiający ze swoich zaniechań wywodzi skutek obciążający
wykonawców. Odrzucenie oferty skutkuje obowiązek zwrotu wadium przez zamawiającego
(art. 46 ust. 1 Pzp z zastrzeżeniem wynikającym z art. 46 ust. 4a Pzp), a zamawiający w
warunkach uzasadniających dokonanie czynności odrzucenia oferty chce wadium zatrzymać
w całości.
Podsumowując stwierdzić należy, że zamawiający odstąpił od oceny oferty na
właściwym etapie postepowania, nadał pojęciu uchylenie się od zawarcia umowy inne
znaczenie niż przyjęte na gruncie k.c. oraz rozszerzył zakres przesłanki zatrzymania wadium
poza granice dopuszczone ustawą, pomimo jej sankcyjnego charakteru. Takie działanie
stanowi nie tylko naruszenie przepisów ustawy, ale również godzi w zasady współżycia
społecznego, które w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny być
rozumiane jako zasady uczciwości kupieckiej, obowiązujące nie tylko wykonawców, ale
również zamawiającego. Zasady te wyrażają się istnieniem powszechnie akceptowanych
reguł przyzwoitego zachowania się wobec kontrahenta. Szczególne znaczenie mają reguły
uczciwości i rzetelności kupieckiej, przestrzegania dobrych obyczajów, zasad uczciwego
obrotu, rzetelnego postępowania czy lojalności i zaufania. Poglądy te sformułowanie w
odniesieniu do wykonywania umowy m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z 22 czerwca 2010
r., IV CSK 555/09 Lex nr 885035 oraz doktrynie prawa cywilnego (vide: A. Janiak, komentarz
do art. 58 k.c., pkt 31, w: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I Część Ogólna, pod red. A.
Kidyby, WKP 2012) znajdują pełne zastosowanie do stosunków przedkontraktowych
nawiązywanych przez zamawiającego i wykonawców w toku postępowania o udzielenie
zamówienia.
Do innej oceny nie może skłaniać wskazanie w ostatnich wersach odwołania, że
odwołujący nie kwestionuje momentu oceny zgodności oferty z SIWZ. Jak bowiem wskazano
wcześniej ocena ta powinna nastąpić przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a jeśli to
nastąpiło wyłącznie w ramach powtórzenia czynności przez zamawiającego. Przy
wyrokowaniu Izba nie może pomijać obowiązujących przepisów prawa w zakresie
okoliczności faktycznych powołanych przez wykonawcę.
Postanowienie pkt 17.3. SIWZ jest sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami ustawy, narusza zasady współżycia społecznego i jako nieważne (art. 58 § 1 i 2
k.c. w zw. z art. 14
Pzp) nie może wywierać skutków prawnych, zatem Izba nakazała jego
skreślenie.
Nieprawidłowe jest również brzmienie postanowienia pkt 17.2, do którego odsyła pkt
Formularz cenowy, zgodnie z brzmieniem SIWZ oraz oświadczeniem pełnomocnika
zamawiającego na rozprawie, jest dokumentem potwierdzającym zgodność oferty z
wymaganiami zamawiającego. Dokument taki zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz § 13
ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze
zm.) jest opisem, który powinien być złożony przed wyborem najkorzystniejszej oferty
stosownie do art. 26 ust. 1 Pzp.
Izba nie jest związana żądaniami, lecz wyłącznie zarzutami odwołania (arg. a
contrario
z art. 192 ust. 7 Pzp), celem jej orzeczenia jest zapewnienie postępowaniu o
udzielenie zamówienia przebiegu zgodnego z prawem. W związku z tym skreślenie
postanowień pkt 17.2 i 17.3 SIWZ okazało się niezbędne. Zadośćuczynienie wymaganiom
ustawy wymaga również ustalenia momentu żądania przez zamawiającego formularza
cenowego oraz jego oceny przed wyborem najkorzystniejszej oferty i dokonanie stosownej
z
miany SIWZ Izba nakazała zamawiającemu. Zamawiający dokonując tej zmiany powinien
mieć na względzie, że SIWZ powinna być dokumentem spójnym wewnętrznie oraz zgodnym
z ogłoszeniem o zamówieniu, co zostało podkreślone w pkt 1.3. orzeczenia.
W tym stanie rz
eczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji,
wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp. O kosztach Izba orzekła
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty opłat skarbowych od
pełnomocnictw oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, z ograniczeniem do kwoty
3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz.
Przewodniczący: