KIO 1842/19 WYROK dnia października 2019 roku

Sygn. akt: KIO 1842/19 

WYROK 

z dnia 

4 października 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Anna Packo 

Aleksandra Patyk 

 Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2 

października  2019  r.  w Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19 września  2019  r.  przez 

wykonawcę  ENERIS  Surowce  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Kielcach  w postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Tomaszów Mazowiecki  

przy  udziale  wykonawcy 

Zakład  Gospodarki  Wodno–Kanalizacyjnej  w  Tomaszowie 

Mazowieckim  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Tomaszowie 

Mazowieckim 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie; 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  odwołującego  ENERIS  Surowce  Spółka  Akcyjna 

z 

siedzibą  w  Kielcach  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  

zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 1842/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki prowadzi postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Odbiór  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości 

zamieszkałych  na  terenie  Gminy  Miasto  Tomaszów  Mazowiecki”  (nr  postępowania: 

WI.271.1.34.2019.ZP). 

Postępowanie prowadzone jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na 

podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r. Prawo zamówień publicznych 

(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.

, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia 

przekracza kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W dniu 9 września 2019 r. Zamawiający - Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki opublikował 

na swojej stronie internetowej informację o zamiarze zawarcia umowy  w trybie zamówienia 

z 

wolnej ręki („Informacja”), zaś w dniu 13 września 2019 r. opublikowane zostało w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante. 

W dniu  19 

września 2019 r. wykonawca ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą 

w Kielcach 

(dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie 

wobec 

czynności Zamawiającego zarzucając mu naruszenie: 

art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i ust. 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że zachodzą 

przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający nie wykazał 

zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania takiego trybu, dotyczącej procentu 

działalności  wykonywanej  przez  podmiot,  któremu  udziela  się  zamówienia,  na  rzecz 

zamawiającego  sprawującego  nad  nim  kontrolę  i  bezzasadnie  przyjął,  że  opisane 

w Informacji  o  zamiarze  zawarci

a  umowy  okoliczności  uzasadniają  przyjęcie,  że  dane 

przychody  uzyskane  z  opłat  od  odbiorców  innych  niż  gospodarstwa  domowe  można 

potraktować jako przychód z zadań powierzonych przez Zamawiającego; 

2.  art.  67  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  67  ust.  8  i  9  ustawy  Pzp 

poprzez  przyjęcie,  że  dane 

dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia dotyczące 

Zakładu Gospodarki Wodno–Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. (dalej 

jako  „Wykonawca”  lub  „ZGWK”)  są  adekwatne  i  w  związku  z  tym,  procent  działalności 

wykonywanej  przez  Wykonawcę  na  potrzeby  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki  można 

ustalić za pomocą danych z okresu ostatnich trzech lat obrotowych, podczas gdy w wyniku 

reorganizacji spółki dane te są nieaktualne i nieadekwatne, a Zamawiający obowiązany był 

wykonać wiarygodne  prognozy  finansowe dla  wykazania sposobu  obliczenia wskaźnika 

procentowego; 

art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia odwołania, 

w 

tym w szczególności art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym stanie 

faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 

12  ustawy  Pzp,  podczas  gdy  Zamawiający  nie  wykazał,  że  udzielane  w  tym  trybie 

zamówienie nie narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 

106  TFUE  (na  konieczność  czego  wskazuje  prounijna  interpretacja  przepisów  ustawy 

Pzp),  co  w  konsekwencji  będzie  prowadziło  do  nieuzasadnionego  preferowania  tylko 

jednego  z  wykonawców  zainteresowanych  zamówieniem  publicznym  z  pominięciem 

innych  wykonawców  działających  na  rynku  właściwym,  co  stanowi  naruszenie  zasad 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty,  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jest ono 

obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  polegającą  na  wszczęciu 

postępowania  w  trybie  niekonkurencyjnym,  pomimo  niespełnienia  przesłanek  ustawowych 

zezwalających  na  zastosowanie  takiego  trybu,  a  wada  ta  nie  może  zostać  usunięta  w  inny 

sposób. 

Wykazując  interes  we  wniesieniu  odwołania,  Odwołujący  przywołał  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r. o sygn. akt XII Ga 92/12, wyjaśniając, iż jest 

podmiotem  prowadzącym  działalność  gospodarczą  w  zakresie  m.in.  odbioru 

i 

zagospodarowania  odpadów  -  w  tym  komunalnych  m.in.  na  terenie  woj.  Łódzkiego, 

a w 

szczególności  na  terenie  Miasta  Tomaszów  Mazowiecki  oraz  gmin  ościennych. 

Odwołujący posiada Oddział w Tomaszowie Mazowieckim oraz całą infrastrukturę techniczną 

i sprzętową, a także bazę magazynowo transportową. Od ponad 20 lat stale świadczy usługę 

w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów na rzecz Miasta Tomaszowa Mazowieckiego 

uzyskując zamówienia w wyniku organizowanych dotychczas przetargów. W związku z tym, 

Odwołujący  zainteresowany  jest  stałym  prowadzeniem  działalności  na  terenie  Miasta 

Tomaszów Mazowiecki. Realizacja zamówienia skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu 

przychodów z prowadzonej działalności. Udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej 

ręki przez Zamawiającego prowadziłoby do naruszenia uprawnień rynkowych Odwołującego 

jako  podmiotu  działającego  na  rynku  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  i skutkowałoby 

nieuzyskaniem  zamówienia  na  odbiór  opadów.  Odwołujący  zaznaczył,  że  już  obecnie 

Zamawiający prowadzi działania mające na celu pozyskanie doświadczonych i wyszkolonych 

pracowników  Odwołującego  do  realizacji  zamówienia  w  formule  in-house  co  powoduje,  że 

szkoda przejawia się nie tylko w utracie korzyści ze świadczenia usługi, ale i stracie w postaci 

odpływu wykwalifikowanej kadry. 

Odnosząc się do przesłanek opisanych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Odwołujący 

w  pierwszej  kolejności  omówił  kwestię  sprawowania  przez  Zamawiającego  kontroli  nad 

Wykonawcą.  W  szczególności  wskazał,  iż  Zamawiający  nie  wykazał,  żeby  Zgromadzenie 

Wspólników  posiadało  jakieś  dodatkowe  kompetencje  decydujące  o  ściślejszym  nadzorze 

właścicielskim.  Sam fakt  braku  powołania komisji  rewizyjnej  nie wskazuje na  taki  ściślejszy 

nadzór,  jest  to  konstrukcja  standardowa,  a  komisja  rewizyjna  jest  powoływana  wyjątkowo. 

W jego  ocenie  kompetencje  wymienione  prze

z  Zamawiającego  trudno  określić  mianem 

dominującego  wpływu  na  cele  strategiczne  oraz  dominującego  wpływu  na  istotne  decyzje 

dotyczące zarzadzania sprawami. Odwołujący wskazał, że jedynym wiarygodnym i istotnym, 

acz  niewystarczającym,  argumentem  jest  fakt  posiadania  przez  Zamawiającego  100% 

udziałów w Wykonawcy. Argument ten nie jest wystarczający, gdyż dominujący wpływ na cele 

strategiczne  oznacza  możliwość  określania  przez  instytucje  zamawiające  celów  podmiotu 

podległego oraz prawo zatwierdzania bądź uchylania planów przedstawianych przez podległą 

spółkę. Sama kontrola działalności spółki (nawet wzmocniona) nie może być poczytywana jako 

wpływ  na  cele  strategiczne  spółki.  Dopiero  jasno  określony  nadzór  może  stanowić  przejaw 

dominującego wpływu na strategiczne decyzje (Odwołujący powołał się na wyrok TSUE z 10 

września 2009 r. w sprawie o sygn. C-573/07 Sea Srl).  

Dalej, omawiając pojęcie „analogicznej kontroli” wskazał, iż taka kontrola istnieje, gdy 

osoba prawna podlega kontroli pozwalającej instytucji zamawiającej na skuteczne wywieranie 

wpływu na jej decyzje. Chodzi o możliwość przesądzającego wpływu zamawiającego zarówno 

na strategiczne cele, jak i na jej istotne decyzje zarządcze (w tym zakresie Odwołujący powołał 

się na wyroki TSUE z 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal; z 13 października 2003 

r.  w  sprawie  C-458/03  Parking  Brixen  GmbH;  z  13  listopada  2008  r.  w  sprawie  C-  324/07 

Coditel  Brabant

; z 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl, z 29 listopada 2012 r. 

w 

sprawach  połączonych  C-182/11  i  C-183/11).  Podkreślił,  że  dla  oceny  elementu  kontroli 

istotny  jest  nie  tylko  aspekt  prawny,  lecz  także  aspekt  faktyczny,  tj.  realny  wpływ  jednostki 

samorządu  terytorialnego  na  dany  podmiot  i  decyzje  przez  niego  podejmowane. 

W 

szczególności  istotne  jest  wykazanie,  czy  Zamawiający  powierzając  określone  zadanie 

wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, skład personalny, jak i inne kwestie 

wynikające  ze  sprawowania  zarządu  w  danym  podmiocie;  ocena  statusu  tego  podmiotu 

powinna brać pod uwagę całokształt uregulowań prawnych (tak wewnętrznych, jak i ogólnie 

obowiązujących  przepisów)  oraz  okoliczności  faktycznych,  dotyczących  ewentualnej 

autonomii i jej zakresu danego podmiotu. 

Odwołujący podniósł także, że na dzień składania odwołania mógł odnieść się wyłącznie 

do informacji przekazanych przez Zamawiającego w informacji o zamiarze zawarcia umowy. 

Wyjaśnił, iż zwrócił się o przekazanie dokumentów, na podstawie których Informacja została 

przygotowana, ale do dnia wniesienia odwołania ich nie otrzymał. Niezależnie jednak od tego 

kiedy  dokumenty  zostaną  przekazane,  Odwołujący  podkreślił,  że  obowiązek  wykazania 

zaistnienia przesłanki spoczywa na Zamawiającym, który jak sam wskazał, zamierza zawrzeć 

umowę  na  zasadzie  wyjątku,  co  jest  możliwe  jedynie  po  łącznym  wykazaniu  wszystkich 

wymaganych  przesłanek.  W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  nie  wykazał  istnienia 

dominującego  wpływu  na  cele  strategiczne  oraz  dominującego  wpływu  na  istotne  decyzje 

dotyczące zarzadzania sprawami Wykonawcy. Wykazał jedynie, że Zamawiający jest jedynym 

udziałowcem Wykonawcy, co może, ale nie musi być jednoznaczne z istnieniem dominującego 

wpływu. Zauważył, iż TSUE traktuje współpracę publiczno-publiczną jako wyjątek od zasad 

ogólnych  dotyczących  stosowania  konkurencyjnych  procedur  przetargowych,  a  obowiązek 

wykazania  spełnienia  przesłanek  spoczywa  na  podmiocie,  który  wywodzi  z  tej  okoliczności 

określone  skutki  prawne  (wyrok  TSUE  z  28  marca  1996  r.  w  sprawie  C-318/94  oraz  z  10 

kwietnia 2003 r. w połączonych sprawach C-20/01 oraz C-28/01). 

Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii wykazania przez Zamawiającego, że ponad 

90%  działalności  ZGWK  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  przez  Zamawiającego. 

Podkreślił, że działalność Wykonawcy koncentruje się wokół zadań powierzonych związanych 

z  dostarczaniem  wody  i  odprowadzaniem  ścieków  na  terenie  Gminy  Miasta  Tomaszów 

Mazowiecki, jak opisano w Informacji Wykonawca wykonywał takie właśnie zadania. Jednakże 

jak wyjaśniono na stronie 11 Informacji tylko 75,45% ilości wody dostarczono do gospodarstw 

domowych  i  jedynie  66,40%  ścieków  to  ścieki  bytowe.  Pozostała  działalność  to  usługi 

świadczone  pozostałym  odbiorcom  (przedsiębiorcom)  i  odbiór  ścieków  przemysłowych. 

W 

związku  z  tym  działalność  Wykonawcy  nie  koncentruje  się  na  działalności  powierzonej 

przez  Zamawiającego,  lecz  w  dużej  mierze  stanowi  działalność  na  rzecz  podmiotów 

komercyjnych. Znamienna jest tu również struktura wpływów, które niemal w całości pochodzą 

z opłat uiszczanych przez mieszkańców i inne podmioty, nie przez Zamawiającego. 

Odwołujący  wskazał  jednak,  iż  najistotniejszą  kwestą  jest  sposób  liczenia  90% 

przychodów.  Przywołał  brzmienie  art.  67  ust.  8  i  9  ustawy  Pzp,  akcentując  kwestię 

reorganizacji działalności przedsiębiorstwa i ustalania w takiej sytuacji procenta działalności. 

Odnośnie  interpretacji  pojęcia  „reorganizacji”  Odwołujący  powołał  się  na  definicję 

prezentowaną  przez  Podsekretarza  Stanu  w  Ministerstwie  Rozwoju,  stanowisko  Sądu 

Najwyższego, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 11 stycznia 2013 r., a także wyroki 

KIO z 7 lutego 2017 r. o sygn. akt 96/17 i z 

11 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 305/19. Podkreślił, 

że  rozważania  Zamawiającego,  iż  przedstawione  w  Informacji  zmiany  zakresów  pionów 

odpowiedzialnych za realizację poszczególnych operacji w spółce ZGWK nie może skutkować, 

lecz  z  pewnością  skutkuje  reorganizacją  przedsiębiorstwa.  Dalej  zwrócił  uwagę,  iż  ZGWK 

dokonała  i  wciąż  dokonuje  zakupów  i  przedstawił  dane  dotyczące  wyboru  ofert 

najkorzystniejszych  przez  ww.  podmiot 

w  czterech  postępowaniach.  Podniósł,  że  sam 

Zamawiający w Informacji przyznał i opisał zaistnienie i szczegóły reorganizacji, dodał jednak, 

że w okolicznościach sprawy dochodzi dopiero do głębokiej reorganizacji, której wpływy musi 

zostać  wzięty  pod  uwagę  przy  ocenie  realności  struktury  przychodów.  Dotychczas  spółka 

wybrała  oferty  w  postępowaniach  związanych  z  organizacją  części  działalności  związaną 

z 

odbiorem  i  zagospodarowaniem  odpadów  na  kwotę  ponad 2 300 000  zł,  a umowy  te nie 

pozwalają  w  żadnym  stopniu  na  wykonywanie  usługi.  Odwołujący  wskazał,  że  dotychczas 

prowadząc postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów Zamawiający wymagał od 

wykonawców dysponowania pojazdami w ilości minimum 12 szt., w tym: 

  6 szt. pojazdów typu śmieciarka do odbioru odpadów zmieszanych z pojemników; 
  1 szt. pojazdu typu śmieciarka przeznaczona do odbioru odpadów zbieranych selektywnie 

takich jak: papier, tworzywa sztuczne, metale; 

  1 szt. pojazdu przystosowana do odbioru odpadów ulegających biodegradacji; 
  1 szt. pojazdu typu śmieciarka z możliwością załadunku kontenerów o pojemnościach 5 

000 l i 7000 l; 

  1 szt. pojazdu z dźwignikiem hakowym lub bramowym do odbioru kontenerów z odpadami; 
  1  szt.  samochodu  ciężarowego  z  windą  przystosowanego  do  odbioru  odpadów 

wielkogabarytowych  lub  odpadów  szklanych  umieszczonych  w  szczelnych  workach 

plastikowych; 

  1 szt. pojazdu typu śmieciarka - myjka o zamkniętym obiegu wody, przystosowanego do 

odbierania odpadów oraz do mycia i dezynfekcji pojemników w miejscu odbioru odpadów. 

Odwołujący wskazał, iż dotychczas Wykonawca zakupił (a mówiąc precyzyjnie wybrał 

wykonawcę,  który  ma  dostarczyć)  jeden  z  12  pojazdów.  W  związku  z  tym,  jego  zdaniem, 

konieczne będzie dokonywanie kolejnych zakupów lub pozyskania pojazdów w inny sposób, 

co  z  kolei  może  wpływać  na  kwestię  wydatków  i  związaną  z  nią  bezpośrednio  strukturę 

wpływów.  Konieczność  dalszych  inwestycji  wiąże  się  z  koniecznością  pokrywania 

dokonywanych  wydatków  z  wpływów.  Mając  na  uwadze  fakt,  że  wpływy  pochodzić  będą 

jedynie z opłat od mieszkańców, powstaje wątpliwość, czy Wykonawca znajdzie pokrycie na 

ich finansowanie i czy nie będzie zmuszony sięgnąć po przychody z innych źródeł. 

Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w Informacji zupełnie pomija fakt, że na moment 

wszczęcia  postępowania  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  odbiór  odpadów  (bez  ich 

zagospodarowania)  nie  ma  gdzie  odebranych  odpadów  zagospodarować.  Jak  wynika 

z 

informacji zawartych na stronach internetowych Zamawiającego ogłosił on postępowanie na 

zagospodarowanie  odpadów  dzieląc  je  na  4  części:  1.  Część  dotyczyła  odpadów 

niese

gregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (kod odpadu - 20 03 01) i odpadów 

ulegających  biodegradacji  (kod  odpadu  -  20  02  01)  2.  Część  dotyczyła  odpadów 

segregowanych; 3. Część dotyczyła gruzu i odpadów wielkogabarytowych i 4. Cześć dotyczyła 

odpadów  zbieranych  selektywnie  i  odbieranych  z  PSZOK.  Postępowanie  zostało 

rozstrzygnięte  tylko  w  dwóch  z  czterech  części  tj.  części  1  i  3.  W  pozostałym  zakresie 

postępowanie unieważniono. Oznacza to, że na ten moment Zamawiający nie ma możliwości 

zagospodarowanie 

odpadów  segregowanych,  w  tym  odbieranych  z  PSZOK,  co  po 

wprowadzaniu  obligatoryjnego  segregowania  odpadów  przez  mieszkańców  powoduje,  że 

system nie jest wydolny. 

Odwołujący podkreślił, że jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia obejmie on jedynie 

odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz przywołał treść art. 6c ust. 

2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wskazał, 

że  gmina  nie  musi  objąć  systemem  odbierania  odpadów  nieruchomości  niezamieszkałych, 

czego jak wynika z aktów prawa miejscowego nie uczyniła. W związku z tym nieruchomości 

niezamieszkałe  -  sklepy  (w  tym  wielkopowierzchniowe)  hotele,  restauracje,  zakłady 

przemysłowe itp. będą miały obowiązek samodzielnie wybrać wykonawcę i zawrzeć umowę 

na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Wykonawca podpisując takie umowy zyska wpływy 

od  podmiotów  innych  niż  Zamawiający.  Już  chociażby  z  tego  powodu  wyraźnie  widać,  że 

historyczne ujęcie wpływów po reorganizacji spółki stanie się nieaktualne. Co więcej relacja 

między  wydatkami  na  inwestycje  i  strukturą  przyszłych  wpływów  może  wskazać  na 

konieczność zawierania umów z właścicielami nieruchomości niezamieszkałych co wpłynie na 

procentowy wskaźnik źródeł przychodów. 

Kolejnym argumentem przemawiającym za koniecznością sięgnięcia po prognozy, a nie 

dane  historyczne  jest  fakt,  że  system  gospodarowania  odpadami  musi  być  w  całości 

pokrywany  z  opłat  mieszkańców  i  nie  może  być  dotowany  przez  gminę.  Taki  „zamknięty 

system  finansowania"  powoduje,  że  tylko  wiarygodna  prognoza  finansowa  pozwoli  na 

ustalenie  struktury  przyszłych  wpływów.  Dalej  zwrócono  uwagę,  że  z  Informacji  wynika,  że 

zamówienie  zostanie  udzielone  na  maksymalny  okres  4  lat,  a  więc  okres  dłuższy  niż 

wymagana  prognoza.  Dziwi  zatem 

fakt,  że  Zamawiający  takiej  prognozy  nie  przygotował 

mając  na  uwadze  fakt,  że  rozpoczyna  zupełnie  nową  działalność  z  wykorzystaniem  spółki, 

która  nigdy  zadań  takich  nie  podejmowała,  przy  konieczności  dokonania  dużych  inwestycji 

i 

oszacowaniu wartości zamówienia na poziomie znacznie odbiegającym od cen rynkowych. 

Jedynie na marginesie Odwołujący zaznaczył, że zrealizowanie wymaganych inwestycji przy 

planowanych przychodach nie jest możliwe, w związku z tym nie ma możliwość aby usługa 

została  sfinansowana  ze  składek  mieszkańców,  co  oznacza,  że  Zamawiający  zamierza 

udzielić spółce niedozwolonej pomocy publicznej. 

Podsumowując  Odwołujący  wskazał,  iż  rozszerzenie  zakresu  działalności  spółki 

o 

zupełnie  nowy  segment  działalności  jest  bez  wątpienia  reorganizacją.  Spełniono  trzy 

elementy wymienione przez KIO w wyroku KIO 96/17: 1) 

Doszło do istotnej zmiany zakresu 

działalności  Wykonawcy;  2)  Zmiana  zakresu  działalności  wpływa  na  dane  finansowe 

Wykonawcy, w tym na zmianę struktury przepływów finansowych, a w konsekwencji również 

zmiany sytuacji fi

nansowej Wykonawcy, przez co dane finansowe z poprzednich trzech lat są 

danymi  nieadekwatnymi  do  sytuacji  obecnej,  czyli  po  zmianie  zakresu  działalności;  3) 

Zamawiający  potwierdził  potwierdzenie działań  reorganizacyjnych:  wzrost  zatrudnienia oraz 

realizowa

ne  inwestycje  w  zakresie  sprzętu.  Co  istotne  zapowiedziano  również  kolejne 

inwestycje, które mogą mieć dalszy wpływ na dane finansowe wykonawcy, co tylko podkreśla 

konieczność dokonania analizy finansowej, aby ocenić wpływ planowanych zmian na strukturę 

pr

zychodów. 

W  związku  z  tym,  w  powyższych  okolicznościach,  są  spełnione  warunki,  które 

jednoznacznie wskazują na to, że Wykonawca przeszedł reorganizację w rozumieniu art. 67 

ust  9  ustawy  Pzp.  W  tej  sytuacji  dane  finansowe  z  poprzednich  3  lat  przed  pierwszym 

powierzeniem zadania odbioru odpadów komunalnych są nieadekwatne do sytuacji obecnej 

i   p

lanowanej.  Dane  te  mogą  służyć  jedynie  do  sporządzenia  wiarygodnej  prognozy 

finansowej, o której mowa w art. 67 ust. 9 ustawy Pzp. Gdyby przyjąć odmienną interpretację 

należałoby  przyjąć,  że  Gmina  może  wybrać  każdą  spółkę,  której  struktura  przychodów 

odpowiada wymogom ustawowym i na jej trzonie budować każdy in-house. Jest to sprzeczne 

z ideą zakupów wewnętrznych i wypacza cały system in-house. Liczenie przychodów wstecz 

możliwe jest jedynie w przypadku, gdy działalność spółki wykonywana wcześniej pokrywa się 

z tą, która objęta jest zakresem zamówienia. W przeciwnym razie dochodzi do naruszenia, 

a przyna

jmniej obejścia przepisów prawa. 

Omawiając kwestię zaniechania Zamawiającego w zakresie wykazania braku zakłócenia 

konkurencji

,  Odwołujący  wyjaśnił,  iż  z  punktu  widzenia  prawa  unijnego,  co  wynika 

z 

orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zamówienia publiczne nieobjęte 

przepisami dyrektyw w dalszym ciągu podlegają przepisom Traktatu o Funkcjonowaniu UE. 

TSUE  wskazuje,  że  choć  udzielenie  tego  rodzaju  zamówień  nie  podlega  przepisom  żadnej 

z 

dyrektyw,  w  których  ustawodawca unijny  uregulował  udzielanie zamówień  publicznych,  to 

wpływ  prawa  unijnego  na  ich  udzielanie  rozpatrywać  trzeba  w świetle  prawa  pierwotnego, 

a w 

szczególności  w  świetle  podstawowych  swobód  ustanowionych  w  TFUE.  Samo 

wyłączenie spod przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 

26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej 

„Dyrektywa”  lub  „Dyrektywa  klasyczna”),  nie  jest  wystarczające  do  uznania,  że  nie  ma 

konieczności  analizy  danego  przypadku  w  kontekście  regulacji  TFUE,  w  szczególności 

wspomnianych  w  motywie  pierwszym  preambuły  do  Dyrektywy  zasad  swobody 

przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), a także 

z 

zasadami,  które  się  z  nich  wywodzą,  takimi  jak:  zasada  równego  traktowania,  zasada 

niedyskryminacji,  zasada  wzajemnego  uznawania,  zasada  proporcjonalności  oraz  zasada 

przejrzystości. 

Zdaniem  Odwołującego  konieczne  jest  uwzględnienie  całości  przepisów  prawa 

pierwotnego (TFUE), a nie tylko wybranych i wskazanych przykładowo regulacji. Obejmuje to 

zatem  również  przepisy  dotyczące  reguł  konkurencji  określone  w  art.  101-108  TFUE, 

w 

szczególności art. 102 zakazującego nadużywania pozycji dominującej oraz art. 106 i 107 

dotyczących pomocy publicznej. Wskazał, że z punktu widzenia prawa unijnego nie jest zatem 

tak,  że  wyłączenie  przewidziane  w  art.  12  ust.  1  Dyrektywy  uprawnia  zamawiających  do 

całkowitego wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych w TFUE, 

w dalszym ciągu są oni związani przepisami w nim określonymi, w tym przepisami o ochronie 

konkurencji. Aby było inaczej, wyłączenie takie powinno zostać przewidziane w samym TFUE, 

jak  jest  np.  w  przypadku,  o  którym  mowa  zarówno  w Dyrektywie,  jak  i  ustawie  Pzp, 

a 

dotyczącym art. 346 TFUE. Również Zamawiający podlega regułom konkurencji, w braku 

przepisów  szczególnych  wyłączających  gminy  spod  działania  przepisów  o  ochronie 

konkurencji.  

Dlatego decyzja Zamawiającego o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 67 

ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp na 4 lata, pow

inna zostać poprzedzona, w poszanowaniu przepisów 

o  ochronie  konkurencji,  właściwą  analizą  rynku  uprawniającą  do  stwierdzenia,  iż  realizacja 

konkretnych  zadań  własnych  Zamawiającego  nie  jest  w  inny  sposób  przy  zachowaniu 

konkurencji  możliwa.  Odwołujący  zauważył,  że  dotychczas  zamawiający  prowadząc 

postępowania  przetargowe  wskazywał  czas  realizacji  usługi  30  miesięcy,  podczas  gdy 

udzielając  zamówienia  in-house  określa  maksymalny  4  letni  okres  realizacji.  Jednym 

z 

elementów takiej analizy powinny być konsultacje rynkowe. W opinii Odwołującego dopiero 

na  bazie  takiej  analizy,  z  której  wynikałoby,  że  udzielenie  zamówienia  własnej  spółce 

komunalnej  jest  jedynym  lub  najlepszym  rozwiązaniem  zapewniającym  zamawiającemu 

realizację jego celów, możliwe jest dalsze procedowanie. W praktyce oznacza to konieczność 

każdorazowego sprawdzania, czy w danych okolicznościach faktycznych zamówienie, którego 

zamawiający planuje udzielić na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie narusza TFUE. 

W  celu  zachowania  zgodności  z  TFUE,  ustawodawca  polski  regulując  zamówienia, 

o 

których mowa w art. 12 ust. 1 Dyrektywy i przewidując dla nich tryb zamówienia z wolnej ręki 

przewidział  specjalny  mechanizm  weryfikacji  (analizy)  tej  zgodności  w  zakresie  sytuacji 

rynkowej odpowiadający wymogom, o których mowa wyżej, zawarty w art. 67 ust. 11 ustawy 

Pzp. W opinii 

Odwołującego wymóg publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na 

celu  weryfikację  sytuacji  na  rynku  w  zakresie  planowanego  zamówienia.  Zamawiający 

informuje o swym zamiarze skorzystania z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i dopiero po 14 

dniach od zamieszczenia takiej informacji jest uprawniony do zawarcia umowy ze wskazanym 

w ogłoszeniu podmiotem, co wynika z art. 67 ust. 12 ustawy Pzp. W przypadku, gdy okaże się, 

że zainteresowanie przedmiotowym zamówieniem wyrażą inne podmioty, udzielenie takiego 

zamówienia w trybie z wolnej ręki nie będzie możliwe, nie zostaną bowiem w tym przypadku 

spełnione wymogi zachowania zgodności z TFUE. Wskazuje, że konieczne będzie wówczas 

skorzys

tanie z innych trybów przewidzianych w ustawie Pzp, przede wszystkim zaś z trybów 

podstawowych przewidzianych w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zdaniem  Odwołującego  zawarcie  umowy  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  bez 

wątpienia stanowi w tym przypadku naruszenie uczciwej konkurencji. Przejawia się to nie tylko 

brakiem wykazania korzyści publicznych związanych ze świadczeniem usługi (niższe opłaty, 

lepsza jakość), ale wprost podjęciem działań polegających na oferowaniu pracy pracownikom 

Odwołującego,  czynieniem  inwestycji  ze  środków  publicznych  na  infrastrukturę  itp.  Takie 

działania wprost wskazują, że zawarcie umowy z Wykonawcą zmierza nie do poprawy jakości 

świadczeń, lecz zawłaszczenia rynku odbioru odpadów, bez uprzedniej analizy korzyści z tym 

związanych. Poza lakonicznymi stwierdzeniami o polepszeniu sytuacji (głównie Wykonawcy) 

Informacja  nie  zawiera  żadnej  analizy  relacji  pomiędzy  zachwianiem  konkurencji, 

a 

korzyściami  związanymi  z  powierzeniem  zadania  Wykonawcy.  Odwołujący  wskazał,  że 

sprzeczne  z  ustawą  Pzp,  w  tym  art.  7  ust.  1  i  art.  10  ust.  1  i  2  tej  ustawy,  jak  również 

z przepisami  Dyrektywy,  w  tym  jej  art.  18  oraz  art.  26  ust.  1, 

a także z  zasadami  swobody 

przedsiębiorczości  i  swobody  świadczenia  usług  wyrażonymi  w  art.  49  i  art.  56  TFUE,  jest 

działanie Zamawiającego, który zamierza udzielić przedmiotowego zamówienia w oderwaniu 

od  sytuacji  panującej  na  rynku,  na którym  ma  zostać  udzielone przedmiotowe zamówienie, 

w 

tym  od  istnienia  rzeczywistej  konkurencji,  która  pozwala  na  wybór  podmiotu,  któremu 

zamawiający powierzy realizację zamówienia publicznego w sposób konkurencyjny. 

Zamawiający w dniu 30 września 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł 

o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania. 

Zamawiający wniósł także o dopuszczenie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie 

wymienionych w treści pisma na wskazane tam okoliczności. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  sposobu  obliczenia  przychodu  w  ujęciu 

historycznym,  Zamawiający  wskazał,  iż  ZGWK  powstał  w  wyniku  przekształcenia 

komunalnego zakładu budżetowego na mocy uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej Tomaszowa 

Mazowieckiego z dnia 29 grudnia 1999 r., na podstawie której Wykonawca miał kontynuować 

działalność zakładu budżetowego polegającą na świadczeniu usług komunalnych w zakresie 

gospodarki  wodnokanalizacyjnej  i  ściekowej  na  terenie  miasta  Tomaszowa  Mazowieckiego 

(§ 1 ust. 3 uchwały). Zamawiający wyjaśnił, iż ZGWK jest jednoosobową komunalną spółką 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością,  w  której  wszystkie  udziały  przysługują  Zamawiającemu 

i 

stan ten nie uległ zmianie od dnia utworzenia spółki. Od początku jej istnienia, podstawowym 

przedmiotem  działalności  spółki  było  dostarczanie  wody  i  odbiór  ścieków  z  terenu  Gminy 

Miasta Tomaszowa 

Mazowieckiego, bez jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych, a więc od 

wszystkich odbiorców usług niezależnie od ich statusu prawnego (jako dowód Zamawiający 

wskazał  na  ww.  uchwałę  nr  316/99,  aktualny  odpis  KRS  Wykonawcy,  uchwałę  nr  10/2019 

Zarządu ZGWK z 8 kwietnia 2019 r. w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego umowy spółki).  

Odnosząc się do danych dotyczących przychodu Wykonawcy z zadań powierzonych mu 

przez  Zamawiającego  za  trzy  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia,  Zamawiający 

wskazał,  iż  rachunki  zysków  i  strat  Wykonawcy  wskazują,  że  przychody  Wykonawcy  ze 

sprzedaży w latach 2016 - 2018 wynosiły odpowiednio: w 2016 r. - 32 077,65 tys. zł, w 2017 

r.  - 

34  493,40  tys.  zł,  natomiast  w  2018  r.  -  36  038,86  tys.  zł.  Powyższe  dane  zawarte  są 

w sprawozdaniach finansowych Wykonawcy za lata 2016 - 

2018, których prawidłowość była 

corocznie  weryfikowana  w  ramach  badania  prowadzonego  przez  biegłego  rewidenta  ((jako 

dowód  Zamawiający  wskazał  na  sprawozdania  finansowe Wykonawcy  za  lata  2016  -2018, 

opinie biegłego rewidenta obejmujące badanie sprawozdań finansowych ZGWK za lata 2016 

2018,  opinię  COMPER  F.  i  Wspólnicy  sp.  j.  z  dnia  14  sierpnia  2019  r.).  Następnie 

Zamawiający  przedstawił  zestawienie  tabelaryczne,  oparte  na  ww.  opinii,  obrazujące  jak 

powyższe przychody kształtowały się w rozbiciu na przychody ze sprzedaży w ramach zadań 

powierzonych  przez  Zamawiającego  oraz  przychody  z  działalności  zleconej  przez  inne 

podmioty w latach 2016-

2018. Z zestawienia tego wynikał następujący udział przychodów ze 

sprzedaży  w  ramach  zadań  powierzonych  przez  Zamawiającego  w  sumie  przychodów  ze 

sprzedaży: rok 2016: 99,67%, rok 2017: 99,80%, rok 2018: 99,71%, średnia dla lat 2016-2018: 

Dalej  Zamawiający  przedstawił  w  tabeli,  jakie  przychody  rejestrowane  na 

analitycznych  kontach  księgowych  należy  zaliczyć  do  przychodów  ze  sprzedaży  w  ramach 

zadań  powierzonych oraz  w  kolejnej tabeli  wskazał  jak kształtują  się wartości  w  zł  dla tych 

przychodów.  Zamawiający  wskazał  także,  iż  do  przychodów  z  tytułu  usług,  dostaw  i  robót 

budowlanych w ramach zadań powierzonych nie zaliczono przychodów z tytułu usług wodno-

kanalizacyjnych  oraz  usług  laboratoryjnych,  obejmujących  przychody  z  tytułu  komercyjnych 

usług świadczonych przez Wykonawcę.  

W ocenie Zamawiającego powyższe wyliczenia, oparte o zapisy na kontach księgowych 

Wykonawcy,  prowadzą  do  jednoznacznego  wniosku,  że  w  okresie  3  lat  poprzedzających 

udzielenie  kwestionowanego  przez  Odwołującego  zamówienia,  Wykonawca  wykonywał 

ponad  90%  działalności  w  ramach  zadań  powierzonych  mu  przez  Zamawiającego. 

Procentowy  udział  przychodów  z  tytułu  realizacji  tych  zadań  znacząco  przekracza  próg 

ustawowy i średnio w latach 2016 - 2018 wynosi 99,73%. Jako dowód Zamawiający wskazał 

na sprawozdania zarządu ZGWK z działalności spółki, porozumienie międzygminne z dnia 10 

lutego  2015  r.,  uchwałę  Rady  Miejskiej  Tomaszowa  Mazowieckiego  nr  LIX/516/2018  z  22 

lutego 2018 r., opinię COMPER F. i Wspólnicy sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 r. 

Dalej  Zamawiający  wskazał,  iż  nie  zgadza  się  z  twierdzeniem  Odwołującego,  jakoby 

przychody uzyskane od odbiorców innych niż gospodarstwa domowe nie mogły zostać uznane 

za przychody z zadań powierzonych Wykonawcy przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 6 ust. 

1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z  2019 r. poz. 506, dalej 

jako  „u.s.g.”)  „do  zakresu  działania  gminy  należą  wszystkie  sprawy  publiczne  o  znaczeniu 

lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów”. W art. 7 ust. 1 u.s.g. zawarty 

został  otwarty  katalog  obejmujący  sprawy  należące  do  zadań  własnych gminy.  Katalog  ten 

obejmuje  m.in.  sprawy  wodociągów  i  zaopatrzenia  w  wodę,  kanalizacji,  usuwania 

i 

oczyszczania  ścieków  komunalnych  (art.  7  ust.  1  pkt  3  u.s.g.).  Zakres  zadania  własnego 

gminy obejmującego zaopatrzenie w wodę i odbiór ścieków został doprecyzowany w ustawie 

z  dnia  7  czerwca  2001  r.  o  zbiorowym 

zaopatrzeniu  w  wodę  i  zbiorowym  odprowadzaniu 

ścieków  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1437,  dalej  jako  „u.z.w.z.o.ś.”).  Stosownie  do  art.  3  ust.  1 

u.z.w.z.o.ś. „zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem 

własnym gminy”. Zamawiający zauważył, iż aby odnieść się do zarzutu postawionego przez 

Odwołującego  należy  odpowiedzieć  na  pytanie,  czy  w  zakresie  zadań  własnych 

Zamawiającego,  jako  gminy  leży  wyłącznie  zapewnienie  dostaw  wody  i  odprowadzanie 

ścieków  w  odniesieniu  do  gospodarstw  domowych  i  tylko  taki  zakres  usługi  mógł  zostać 

powierzony  Wykonawcy  przez  Zamawiającego,  czy  też  zakres  tego  zadania  gminy  jest 

szerszy i obejmuje obowiązek zapewnienia dostaw wody i odbioru ścieków w odniesieniu do 

wszystkich odbiorców z obszaru gminy. 

Zamawiający  wyjaśnił,  iż  przepisy  u.z.w.z.o.ś.  nie  dają  żadnych  podstaw  do 

różnicowania - z punktu widzenia gminy - sytuacji gospodarstw domowych i innych odbiorców, 

w  tym  przedsiębiorców.  Zarówno  zbiorowe  zaopatrzenie  w  wodę,  jak  i  zbiorowe 

odprowadzanie ścieków  są pojęciami  posiadającymi  definicję  legalną  w  ustawie.  Pojęcia te 

oznaczają  odpowiednio  prowadzoną  przez  przedsiębiorcę  wodociągowo-kanalizacyjnego 

działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody oraz na odprowadzaniu 

i  oczyszczaniu  ścieków.  Dostawy  wody  jak  i  odbiór  ścieków  realizowane  są  w oparciu 

o 

stosowną  umowę  zawartą  pomiędzy  przedsiębiorstwem  wodociągowo-kanalizacyjnym 

a 

odbiorcą  usług,  którą  przedsiębiorstwo  jest  zobowiązane  zawrzeć  z  każda  osoba,  której 

nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie 

umowy (

art. 6 ust. 1 i 2 u.z.w.z.o.ś.). Stosownie do definicji zawartej w art. 2 pkt 3 u.z.w.z.o.ś. 

odbior

cą  usług  jest  natomiast  każdy  kto  korzysta  z  usług  wodociągowo-kanalizacyjnych 

z 

zakresu  zbiorowego  zaopatrzenia  w  wodę  i  zbiorowego  odprowadzania  ścieków  na 

podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Obowiązkiem 

gminy jest zatem stworzenie i utrzymanie warunków, w tym odpowiedniej infrastruktury wodno-

kanalizacyjnej, 

pozwalającej  na  dostarczanie  wody  i  odbiór  ścieków  od  wszystkich 

potencjalnych odbiorców usługi na terenie danej gminy. Ustawa nie zawęża obowiązku gminy 

do  zapewnienia  dostaw  wody  wyłącznie  do  gospodarstw  domowych,  ani  odprowadzania 

ścieków wyłącznie bytowych.  

Zamawiający  wskazał,  iż  gdyby  wolą  ustawodawcy  było  ograniczenie  zakresu  ww. 

zadania  własnego  gminy,  dokonałby  tego  expressis  verbis,  odwołując  się  do  pojęć 

zdefiniowanych w ustawie, np. poprzez wskazanie w 

art. 3 u.z.w.z.o.ś., że w zakresie zadań 

własnych, gmina zobowiązana jest wyłącznie do zapewnienia dostaw wody na cele bytowe 

oraz odbioru wyłącznie ścieków bytowych. Tymczasem ustawa nie zawiera takich ograniczeń. 

Wręcz  przeciwnie,  z  ustawy  wynika  wprost,  że  jej  celem  jest  określenie  zasad  i warunków 

dostaw  wody  przeznaczonej  do  spożycia  przez  ludzi,  przy  czym  oznacza  to  także  wodę 

wykorzystywaną w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą (por. art. 2 pkt 18 lit. b 

u.z.w.z.o.ś.),  a  także  odbioru  ścieków.  W zakresie  pojęcia  „ścieki”  mieszczą  się  natomiast 

zarówno ścieki bytowe, komunalne, jak i przemysłowe (art. 2 pkt 8 u.z.w.z.o.ś.). Okoliczność 

zapewnienia dostaw wody i 

odprowadzania ścieków przedsiębiorcom nie stoi na przeszkodzie 

klasyfikacji  takiej  działalności  jako  usługi  w  ogólnym  interesie  gospodarczym  także 

w 

rozumieniu prawa europejskiego, w tym art. 106 ust. 2 TFUE. Zarówno doktryna prawa, jak 

i orzecznictwo euro

pejskie bez zastrzeżeń uznają dostawy wody i odprowadzanie ścieków za 

działalność, która może odpowiadać pojęciu  usługi  w  ogólnym  interesie gospodarczym,  nie 

różnicując pomiędzy świadczeniem jej na rzecz gospodarstw domowych i na rzecz podmiotów 

prowadzących działalność gospodarczą. 

W  związku  z  powyższym,  zdaniem  Zamawiającego,  zadaniem  powierzonym 

Wykonawcy  jest  usługa  publiczna  w  kształcie  zdefiniowanym  w  ustawie  o  zbiorowym 

zaopatrzeniu  w  wodę  i  zbiorowym  odprowadzaniu  ścieków,  a  więc  obejmująca  nie  tylko 

dostarczanie  wody  i  odbiór  ścieków  w  odniesieniu  do  gospodarstw  domowych,  ale  także 

w 

odniesieniu  do  wszystkich  podmiotów  których  nieruchomości,  zlokalizowane  w  obszarze 

właściwości  gminy,  zostały  przyłączone  do  sieci  i  które  wystąpiły  z  pisemnym  wnioskiem 

o 

zawarcie  umowy.  Zauważył,  iż  w  doktrynie  prawa  zamówień  publicznych  funkcjonuje 

jednolity pogląd, że pod pojęciem „zadań powierzonych” w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. 

c  ustawy  Pzp  należy  rozumieć  wszystkie  zadania  zlecone  przez  zamawiającego  danemu 

wykonawcy, niezależnie od formy, w jakiej zostały zlecone. Nie budzi też żadnych wątpliwości 

Zamawiającego  to,  że  „zadaniem  powierzonym”  jest  także  zadanie  zlecone  w  drodze  aktu 

utworzenia  komunalnej  osoby  prawnej  tj.  w  trybie  przewidzianym  ustawą  o  gospodarce 

komunalnej

. Tym samym przychód Wykonawcy z wykonywania zadań publicznych w zakresie 

dostawy wody i odbioru ścieków na terenie Gminy Miasta Tomaszowa Mazowieckiego, jako 

z 

zadań mu powierzonych przez Zamawiającego, może zostać uwzględniony przy określeniu 

parytetu działalności realizowanej przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego w rozumieniu 

art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp. 

Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, że przychody z zadań powierzonych niemal 

w całości pochodzą z opłat uiszczanych przez mieszkańców gminy i inne podmioty, a nie przez 

Zamawiającego, Zamawiający podniósł, iż z punktu widzenia dopuszczalności uwzględnienia 

określonych  przychodów  z  zadań  powierzonych  Wykonawcy  przez  Zamawiającego,  bez 

znaczenia  pozostaje,  kto  jest  fa

ktycznym  płatnikiem  wynagrodzenia  za  świadczoną  usługę 

publiczną. Cechą usług o charakterze użyteczności publicznej jest rozdzielenie roli odbiorców 

usługi, którymi są wszyscy członkowie wspólnoty samorządowej od roli organizatora usługi, 

którym jest dana jednostka samorządu terytorialnego. W wypadku szeregu usług publicznych 

odbiorcy  usługi  pokrywają  część  kosztów  świadczenia  usługi  przez  operatora  w  formie 

odpłatności, której wysokość ustalana jest zazwyczaj nie przez wykonawcę usługi publicznej, 

a  przez 

organizatora.  Sytuacja  taka  występuje  np.  w  wypadku  publicznego  transportu 

zbiorowego (bilety komunikacji  zbiorowej),  udostępniania mieszkańcom obiektów  sportowo-

rekreacyjnych (odpłatność za korzystanie z infrastruktury), czy też właśnie w odniesieniu do 

u

sług dostawy wody i odbioru ścieków, gdzie odbiorcy usługi ponoszą opłaty określone taryfą.  

Zamawiający wskazał, iż w orzecznictwie, jak i w doktrynie prawa utrwalił się pogląd, że 

przychód  uwzględniany  przy  ocenie  spełniania  przez  wykonawcę  przychodowego 

(gospodarczego)  kryterium  „podmiotu  wewnętrznego"  może  pochodzić  zarówno  od 

zamawiającego (organizatora usługi publicznej), jak i od odbiorców (beneficjentów) tej usługi. 

Stanowisko to zostało wypracowane jeszcze w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii 

Europejskiej,  zanim  kryteria  podmiotu  wewnętrznego  zarysowane  w  wyroku  Teckal

zostały 

skodyfikowane w ramach Dyrektywy (w tym zakresie Zamawiający powołał się na wyrok z dnia 

11 maja 2006 r., C-

340/04). W związku z powyższym fakt, że przychód z tytułu usługi dostawy 

wody i odbioru ścieków świadczonej przez Wykonawcę na terenie Gminy Miasta Tomaszów 

Mazowiecki  w  ramach  zadań  powierzonych  przez  Zamawiającego,  w znacznej  części 

pochodzą  z  opłat  taryfowych  uiszczanych  przez  odbiorców  tej  usługi  na  terenie  gminy 

(zarówno  gospodarstw  domowych,  jak  i  odbiorców  instytucjonalnych,  jako  podmiotów 

uczestniczących  w  systemie  zbiorowej  dostawy  wody  i  odbioru  ścieków),  nie  podważa 

prawidłowości  uwzględnienia  tego  przychodu  przy  ocenie  spełniania  przez  Wykonawcę 

warun

ku określonego w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  do  kwestii  nieadekwatności  danych  historycznych,  Zamawiający 

zauważył, że zakwalifikowanie działań Wykonawcy, jako reorganizacji jego przedsiębiorstwa 

ma  drugorzędne  znaczenie  dla  sposobu  wyliczania  parytetu  przychodów  świadczących 

o 

spełnianiu kryterium określonego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp. Powołując się na 

treść  art.  67  ust.  8  ustawy  Pzp  wskazał,  iż  zasadą  przy  określaniu  parytetu  działalności 

realizowanej w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego jest oparcie się na danych 

historycznych  tj.  na  średnim  przychodzie  osiągniętym  przez  Wykonawcę  w  odniesieniu  do 

usług, dostaw lub robót budowlanych zrealizowanych w ramach zadań powierzonych przez 

Zamawiającego, za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Dopiero, gdy ww. dane te są 

niedostępne lub nieadekwatne, możliwe jest odwołanie się do danych opartych na wiarygodnej 

prognozie handlowej. 

Innymi słowy ewentualna potrzeba odwołania się do prognozy handlowej 

nie  wynik

a  automatycznie  z  faktu  przeprowadzenia  reorganizacji  przedsiębiorstwa 

wykonawcy, ale może być wymuszona tym, że reorganizacja doprowadziła do stanu w którym 

dane historyczne są nieprzydatne do oceny spełniania kryterium określonego w art. 67 ust. 1 

pkt 12 

lit. b ustawy Pzp przy wyborze trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki. 

Na  marginesie  Zamawiający  zaznaczył,  że  w  aktualnym  stanie  prawnym,  biorąc  pod 

uwagę  wyłącznie  przepisy  ustawy  Pzp,  co  do  zasady  nie  przewiduje  ona  obowiązku 

utrzymania  statusu  „podmiotu  wewnętrznego”  po  zawarciu  umowy  w  trybie  przewidzianym 

w art. 67 ust. 1 pkt 12-

14. Niezależnie od oceny takiego rozwiązania wprowadzonego przez 

Ustawodawcę, należy przyjąć że warunki określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit a i b ustawy Pzp, 

stanowią  wyłącznie  przesłanki  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki,  podlegające 

ocenie  na  dzień  podjęcia  decyzji  o  zastosowaniu  tego  trybu  przez  zamawiającego 

(ewentualnie na dzień zawarcia umowy). Tym samym, w aktualnym stanie prawnym, ocena 

spełnienia przesłanek udzielania zamówienia in-house na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 nie 

może być dokonywana w kontekście hipotetycznych zdarzeń gospodarczych już po zawarciu 

umowy. 

Zamawiający dodał, iż w realiach kwestionowanego przez Odwołującego wyboru trybu 

zamówienia  publicznego  powyższa  okoliczność  ma  znaczenie  marginalne  bowiem 

powierzenie  Wykonawcy  obowiązku  realizacji  nowego  zadania  publicznego  równolegle 

z 

zadaniem  realizowanym  dotychczas  nie  spowoduje,  że  dotychczasowe  dane  dotyczące 

przychodu będą nieadekwatne dla oceny spełnienia przesłanki wskazanej w art. 67 ust. 1 pkt 

12  ustawy  Pzp.  Nie  istnieją  bowiem  żadne  plany  zakończenia,  bądź  ograniczenia  przez 

Wykonawcę świadczenia dotychczas realizowanego zadania w zakresie dostarczania wody 

i 

odbioru ścieków z terenu Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki.  

Zamawiający dodał, że powierzenie Wykonawcy obowiązku świadczenia nowej usługi 

nie  spowoduje  wywołania  efektu  wskazanego  przez  Odwołującego,  tj.  znaczącej  zmiany 

parytetu  przychodów  osiąganych  przez  Wykonawcę  z  zadań  powierzonych  mu  przez 

Zamawiającego. Nawet po rozpoczęciu realizacji wykonywania nowopowierzonych zadań, ich 

realizacja stanowić będzie stosukowo niewielką część działalności Wykonawcy (poniżej 15% 

przychodów  Wykonawcy).  Wykonawca  zakłada,  że  ewentualna  dodatkowa  działalność 

ograniczająca się do odbioru odpadów od jednostek innych niż Zamawiający, a także podległe 

i powiązane z nim jednostki będzie stanowić poniżej 2% przychodów związanych z odbiorem 

odpadów tj. mniej niż 0,3% przychodów ze sprzedaży Spółki ogółem. Wobec tego w ocenie 

Zamawiającego  Wykonawca  w  okresie  powierzenia  będzie  nadal  spełniał  kryterium 

przychodowe podmiotu wewnętrznego. Zamawiający podkreślił, że powyższe dane dotyczące 

przyszłych przychodów oparte są na prognozie tych przychodów na cały okres obowiązywania 

umowy  pomiędzy  Zamawiającym  a  Wykonawcą.  Taka  prognoza,  wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego,  została  bowiem  sporządzona  -  w  celu  wyliczenia  prognozowanej 

rekompensaty  w  poszczególnych  latach  kalendarzowych  okresu  powierzenia  oraz 

ma

ksymalnej  rekompensaty  w  całym  okresie  powierzenia  -  i  jest  zawarta  w  planie 

gospodarczym  Wykonawcy  stanowiącym  załącznik  nr  7  do  projektu  umowy  wykonawczej 

(znajdującego się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).Konieczność 

sporządzenia takiej prognozy wynika z uwarunkowań Decyzji UOIG i określonych w tej decyzji 

zasad  finansowania  zlecanego  Wykonawcy  zadania  publicznego,  które  stanowi  usługę 

w 

ogólnym interesie gospodarczym (jako dowód Zamawiający wskazał na plan gospodarczy 

Wykonawcy).  

Podsumowując  Zamawiający  wskazał,  iż  w  okresie  wykonywania  zadań,  które  mają 

zostać  powierzone  Wykonawcy  z  pewnością  zostanie  utrzymany  parytet  przychodów 

Wykon

awcy pozwalający na uznanie że jest on „podmiotem wewnętrznym” Zamawiającego, 

w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Ewentualna działalność dodatkowa Wykonawcy 

będzie świadczona w wymiarze marginalnym. Co więcej, pomimo braku wyraźnego wymogu 

ustaw

owego w tym zakresie, projekt umowy o świadczenie usług przez Wykonawcę z zakresu 

odbioru odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki wprost nakłada 

na Strony obowiązek utrzymania dla Wykonawcy, w całym okresie powierzenia, przesłanek 

poz

walających  za  uznanie  go  za  „podmiot  wewnętrzny”  Zamawiającego  (§  10  ust.  1  lit.  a 

projektu umowy). 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  zasad  konkurencji,  Zamawiający 

podniósł,  iż  w  obowiązującym  stanie  prawnym  brak  jest  jakiegokolwiek  wymogu,  aby 

zamawiający, udzielający zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp, 

zobowiązany był do wykazania spełnienia jakichkolwiek dodatkowych warunków, poza 

trzema  podmiotowymi  warunkami  wymienionymi  w  ww.  przepisie  ustawy.  Nie  może  budzić 

wątpliwości  okoliczność,  że  zastosowanie  konstrukcji  tzw.  zamówienia  in-house  powoduje 

ograniczenie konkurencji na rynku. Konieczność wypracowania przesłanek dopuszczalności 

udzielania  takich  zamówień,  początkowo  w  orzecznictwie  Trybunału  Sprawiedliwości, 

następnie w Dyrektywie i ostatecznie w ustawie Pzp, wyniknęła właśnie z tego powodu. Istotą 

zamówienia  in-house  jest  bowiem  podjęcie  przez  organizatora  usługi  publicznej  decyzji 

o 

zamknięciu  rynku  i  realizacji  danej  usługi  własnymi  zasobami.  Jest  to  dopuszczalne 

w 

wyjątkowych okolicznościach, w tym sensie, że zamówienie takie może być udzielone tylko 

wówczas, gdy organizator usługi dysponuje stosowną „służbą,” taką jak - w realiach polskich 

spółka komunalna spełniająca określone kryteria podmiotowe określone w art. 67 ust. 1 pkt 

12 ustawy Pzp (i odpowiednio art. 12 ust. 1 Dyrektywy). 

Zamawiający wskazał, iż zarówno ustawa Pzp (a art. 67 ust. pkt 12-14) jak i Dyrektywa 

(w  art.  12  ust.  1-

3)  wyczerpująco  określają  warunki  jakie  muszą  być  spełnione  przez 

zamawiającego i wykonawcę, aby mogło zostać udzielone zamówienie in-house (powołał się 

na uzasadnienie wyroku KIO z 7 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 96/17). Ww. przepisy 

nie  nakładają  na  Zamawiającego  ani  Wykonawcę  obowiązku  wykazania  w jakiejkolwiek 

formie, że udzielając zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie zostały 

naruszone  zasady  konkurencji.  Jedyny  wymóg  dotyczy  obowiązku  wykazania  spełnienia 

trzech warunków określonych literalnie w tym przepisie. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie 

Odwołującego, że Zamawiający zobowiązany był poprzedzić decyzję o udzieleniu zamówienia 

z  wolnej  ręki  „analizą  rynku  uprawniającą  do  stwierdzenia,  iż  realizacja  konkretnych  zadań 

własnych  Zamawiającego  nie  jest  w  inny  sposób  (przy  zachowaniu  konkurencji)  możliwa”, 

która to analiza - zdaniem Odwołującego - winna być poprzedzona konsultacjami rynkowymi. 

Brak jest bowiem podstaw do żądania od Zamawiającego przedłożenia takiej analizy. 

Dalej Zamawiający wskazał, iż w literaturze przedmiotu także prezentowany jest pogląd, 

że  „skorzystanie  przez  gminę,  działającą  w  charakterze  organizatora  rynku,  z możliwości 

zastosowania przepisów o zamówieniach in-house dla powierzania kontrolowanemu przez nią 

podmiotowi świadczenia usług o charakterze użyteczności publicznej co do zasady nie może 

być  kwestionowane  przez  Prezesa  UOKiK,  gdyż  jest  to  ograniczenie  konkurencji  prawnie 

zalegalizowane

.  Gdy  jednak  gmina  powierza  uznaniowo  realizację  określonych  zadań 

kontrolowanemu podmiotowi bezpodstawnie powołując się na kryteria tzw. zamówień in-house 

chociaż  podmiot  kontrolowany  nie  spełnia  uzasadniających  to  kryteriów  ustawowych 

i 

prowadzi to do eliminacji wcześniej istniejącej konkurencji na lokalnym rynku, należy uznać 

kompetencje  Prezesa  UOKiK  do  badania  tego  rodzaju  spraw  w aspekcie  naruszenie  art.  9 

ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  wskutek  dyskryminowania  przez  gminę  - 

organizatora 

rynku, 

usług 

użyteczności 

publicznej 

podmiotów 

gospodarczych 

niekontrolowanych przez nią.” Innymi słowy, bezprawne naruszenie konkurencji w kontekście 

udzielanego  zamówienia  in-house  może  nastąpić  wyłącznie  wówczas,  gdy  do  udzielenia 

zamówienia  dochodzi  pomimo  niespełnienia  przez  zamawiającego  i  wykonawcę  warunków 

określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

Podobnie,  w  ocenie  Zamawiającego,  nie  znajduje  podstaw  sugestia  Odwołującego, 

jakoby udzielenie zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie było możliwie, jeżeli 

w wyniku publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 11 ustawy Pzp) okaże 

się  że  na  rynku  funkcjonują  podmioty  konkurencyjne  zainteresowane  przedmiotowym 

zamówieniem. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowane w Biuletynie Informacji 

Publicznej Zamawiającego w dniu 9 września 2019 r. zawiera wszystkie informacje wymagane 

art. 67 ust. 11 ustawy Pzp, co wyczerpuje obowiązek ustawowy po stronie Zamawiającego. 

W 

kontekście celu publikacji takiego ogłoszenia Zamawiający ponownie powołał się na wyrok 

o  sygn.  akt  KIO  96/17.  Zamawiający  zauważył  także,  iż  gdyby  ustawodawca  zakładał  że 

zamówienie  in-house  może  zostać  udzielone  wyłącznie  wtedy,  gdy  wykonawca  działa  jako 

monopolista  tj.  na  rynku  właściwym  nie  występuje  konkurencja,  nowelizowanie  ustawy  Pzp 

o przepisy  art.  67  ust.  1  pkt  12-14, 

nie  znajdowałoby  racjonalnego  uzasadnienia. Wówczas 

bowiem podstawą do udzielenia zamówienia jedynemu możliwemu wykonawcy mógłby być 

przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lub pkt 4 ustawy Pzp. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  także  z  Odwołującym,  że  decydując  o  wyborze  trybu 

zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp naruszył art. 7 ust. 1 

i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz przepisy art. 18 i 26 ust. 1 Dyrektywy. Art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp  wprowadza  generalną  zasadę  postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia 

publicznego, 

która nakłada na zamawiającego obowiązek równego traktowania wykonawców 

i zachowania uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności i przejrzystości. W odniesieniu do 

zamówienia  in-house  zasada  ta  realizowana  jest  poprzez  ścisłe  określenie  przesłanek 

udzielen

ia zamówienia w tym trybie, który jest wyjątkiem od zasady wyrażonej w art. 10 ust. 1 

ustawy  Pzp.  Dodatkowym  ograniczeniem  wzmacniającym  zasadę  proporcjonalności 

i 

przejrzystości  jest  nałożenie  na  wykonawcę  obowiązku  samodzielnej  realizacji  kluczowej 

części zamówienia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w dacie sporządzania odpowiedzi 

na  odwołanie,  Wykonawca  posiada  pełną  zdolność  operacyjną  do  samodzielnej  realizacji 

zamówienia,  a  Zamawiający  posiada  zawarte  wszystkie  umowy  niezbędne  do  zapewnienia 

właściwego zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych. 

Za nieuzasadnione Zamawiający uznał też twierdzenie Odwołującego, jakoby działanie 

Zamawiającego stanowiło nadużycie pozycji  dominującej  w  rozumieniu art.  102 TFUE  oraz 

naruszenie art. 106 ,czy to w 

związku z art. 102 TFUE, czy art. 107 TFUE dotyczącego pomocy 

publicznej. Wskazał, iż po pierwsze, co najmniej wątpliwe jest, by zarzucane Zamawiającemu 

naruszenie, było w stanie wywrzeć wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi UE, 

co stanowi przes

łankę zastosowania art. 102 TFUE. Działalność w zakresie odbioru odpadów 

komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Tomaszów 

Mazowiecki odbywa się na rynku właściwym o wymiarze lokalnym ograniczonym terytorium 

tejże  gminy.  Zakres  działalności  Zamawiającego  jako  organizatora  usług,  jak  i  zakres 

działalności  Wykonawcy  w  realizacji  zamówienia,  nie  mogą  wykraczać  poza  tak  ustalony 

obszar. 

Zamawiający w tym zakresie powołał się na treść zawiadomienia Komisji „Wytyczne 

w sprawi

e pojęcia wpływu na handel zawartego w art. [101] i [1021 Traktatu”.   

Dalej wskazał, iż brak możliwości zastosowania art. 102 TFUE względem zarzucanego 

Zamawiającemu  naruszenia  wynika  także  z  przyjętej  przez  twórców  Traktatu  koncepcji 

podmiotowego  zakresu 

normy  wyrażonej  w  tym  przepisie.  Jej  adresatem  jest  bowiem 

wyłącznie  przedsiębiorstwo  w rozumieniu  europejskich  reguł  konkurencji.  Zgodnie  z 

utrwalonym orzecznictwem TSUE, pojęcie to odnosi się do każdej jednostki zaangażowanej w 

działalność gospodarczą, bez względu na jej status prawny i sposób finansowania. Z kolei jako 

działalność gospodarcza rozumiana jest każda działalność polegająca na oferowaniu towarów 

i usług na danym rynku. Organizowanie usług użyteczności publicznej nie stanowi oferowania 

towarów  i  usług  na  rynku,  a  związane  jest  z  realizacją  obowiązków  typowych  dla  władzy 

publicznej.  W  związku  z tym,  co  znajduje  potwierdzenie  w  utrwalonym  orzecznictwie, 

organizator usług publicznych (usług w ogólnym interesie gospodarczym), w przeciwieństwie 

do 

ich  operatora,  nie  mieści  się  w  zakresie  pojęcia  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

europejskich reguł konkurencji. Tym samym nie jest on objęty zakresem art. 102 TFUE, czy to 

gdy ów stosowany jest samoistnie, czy w związku z art. 106 TFUE. 

Zamawiający wskazał ponadto, iż kwestionowane przez Odwołującego czynności, które 

podjął Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowią 

przejaw  realizacji  jego  zadań  jako  organizatora  usług  publicznych,  a  nie  działalności 

gospodarczej. Zatem a

rt. 102 TFUE nie znajduje względem nich zastosowania. Oczywistym 

zdaniem  Zamawiającego  jest  także,  że  fakt  wprowadzenia  do  Dyrektywy,  konstrukcji 

zamówienia  in-house  należy  odczytywać  jako  zaakceptowanie  przez  prawodawcę  stanu, 

w 

którym  przy  spełnieniu  warunków  określonych  w  art.  12  Dyrektywy,  dochodzi  do 

ograniczenia konkurencji niestanowiącego nadużycia pozycji dominującej przez organizatora 

usług publicznych. W przeciwnym wypadku, należałoby  wyciągnąć wniosek, którego nie da 

się zaakceptować w świetle koncepcji racjonalnego ustawodawcy, że skorzystanie z instytucji 

przewidzianej  wprost  w  D

yrektywie,  automatycznie  skutkuje  naruszeniem  reguł  konkurencji 

UE. 

Jeżeli natomiast chodzi o kwestie zgodności powierzenia Wykonawcy świadczenia usług 

z  zakresu  odbioru 

odpadów  komunalnych  z  przepisami  regulującymi  zasady  pomocy 

publicznej,  zagadnienie  to  regulowane  jest  poza  sferą  prawa  zamówień  publicznych. 

Legalność udzielanej Wykonawcy, w ramach powierzenia, pomocy publicznej zapewniona jest 

przez  dostosowanie  warunk

ów  umowy,  która  ma  zostać  zawarta  pomiędzy  Zamawiającym 

a 

Wykonawcą,  do  reguł  tzw.  „wyłączenia  blokowego”  określonego  w Decyzji  UOiG,  w  tym 

także  w  zakresie  obowiązku  prowadzenia  rozdzielnej  księgowości  eliminującej  ryzyko 

finansowania skrośnego działalności dodatkowej, jak i mechanizmu audytowania oraz zwrotu 

nadmiernej rekompensaty. 

Tym samym

, w ocenie Zamawiającego, zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający nie 

wykazał, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. ust. 1 pkt 12 

ustawy Pzp 

nie narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102, art. 106 

TFUE  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Z  tych  samych  przyczyn  niezasadny  jest  zarzut,  iż 

czynność Zamawiającego polegająca na wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki narusza art. 

7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przepisy Dyrektywy, w tym wynikające z niej przepisy 

art. 18 i art. 26 ust. 1. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  niesprawowania  nad  Wykonawcą  kontroli  odpowiadającej 

kontroli sprawowanej nad jego własnymi jednostkami,  Zamawiający wskazał, iż wprowadzając 

przesłankę określoną w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp ustawodawca nie doprecyzował, 

co  należy  rozumieć  pod  pojęciem  „dominującego  wpływu  na  cele  strategiczne  oraz  istotne 

decyzje”  wykonawcy.  W  orzecznictwie  Trybunału  Sprawiedliwości  wskazywano  wprawdzie 

niekiedy, że o dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje danej osoby prawnej 

świadczy  podległość  „o  intensywniejszym  charakterze  niż  wynikająca  z  wykonywania 

uprawnień  wspólnika  czy  akcjonariusza”.    Zamawiający  zauważył,  że  na  gruncie  polskiego 

porządku  prawnego  pogląd  ten  wymaga  jednak  szerszej  analizy.  Wynika  to  z  faktu,  że 

w 

spółce  prawa  handlowego  bezpośrednia  ingerencja  wspólnika  w  sprawy  zarządcze  jest 

niemożliwa,  a  próby  radykalnego  ograniczenia  kompetencji  zarządu  poczytane  byłyby  za 

podważenie  istoty  (natury)  kapitałowej  spółki  prawa  handlowego.  Wykonawca  jest  wszak 

jednoosobową spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, w której całość udziałów skupiona 

jest w rękach jednego właściciela - Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki.  

Powyższa  okoliczność,  zdaniem  Zamawiającego,  powoduje,  że  do  zasad 

funkcjonowania  spółki  wykonawcy  mają  zastosowanie  nie  tylko  przepisy  ustawy  z  dnia  15 

września 200 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 505 ze zm., dalej jako 

„k.s.h.”), ale też działa ona w reżimie określonym przepisami ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. 

o  gospodarce  komunalnej 

(t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  712,  dalej  jako  „u.g.k.”).  Już  tylko  ta 

okoliczność  powoduje,  że  wpływ  Zamawiającego  na  Wykonawcę  wykracza  poza  zwykłe 

uprawnienia udziałowca (Zamawiający w tym zakresie powołał się na wyrok KIO z 7 lutego 

2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 158/17). Na tej podstawie, w ocenie Zamaw

iającego, należy 

przyjąć,  że dominujący wpływ  na  cele strategiczne  i  istotne  decyzje Wykonawcy  polega na 

zdolności  Zamawiającego  do  skutecznego  wpływania  na  długofalową  koncepcję 

funkcjonowania 

Wykonawcy. W zakresie tym mieści się m.in. określanie celu funkcjonowania 

przedsiębiorstwa, przedmiotu jego działalności, a także generalnych zasad wykonywania tej 

działalności. O powyższej zdolności Zamawiającego w odniesieniu do Wykonawcy świadczy 

kompetencja  Zamawiającego  do  wpływania  na  brzmienie  aktu  założycielskiego,  w  tym 

modyfikacja  zakresu  prowadzonej  przezeń  działalności,  a  potwierdza  ją  chociażby  fakt 

podjęcia uchwały  nr  2/2019 zgromadzenia wspólników  spółki Wykonawcy  z dnia  5 kwietnia 

2019  r.  w  przedmiocie  rozszerzenia  zakresu  działalności  Wykonawcy  o świadczenie  usług 

w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi 

(jako dowód Zamawiający wskazał na protokół 

nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników ZGWK z dnia 5 kwietnia 2019 r. oraz uchwałę nr 

VIII/71/2019 z dnia 21 marca 2019 r. Rady Miejskiej w Tomaszowie Mazowieckim).  

Dalej  Zamawiający  podniósł,  iż  także  kompetencje  Wykonawcy  w  odniesieniu  do 

kształtowaniu zasad świadczenia usług,  będących jego głównym  przedmiotem  działalności, 

zostały w istotnej części przekazane na rzecz Zamawiającego. Wynika to także ze specyfiki 

funkcjonowania spółek komunalnych oraz specyfiki usług publicznych. Zamawiający określa 

bowiem  szczegółowe  zasady  świadczenia  usług  z  zakresu  dostarczania  wody  i  odbioru 

ścieków, jak i odbioru odpadów komunalnych aktami prawa miejscowego. W odniesieniu do 

usług  które  mają  zostać  powierzone  Wykonawcy  aktami  tymi  aktualnie  są:  uchwała  nr 

XXXV/309/2013  Rady  Miejskiej  Tomaszowa  Mazowieckiego  z  dnia  26  lutego  2013  r. 

w sprawie Regulaminu utrzymania 

czystości i porządku na terenie Gminy - Miasto Tomaszów 

Mazowiecki oraz

 uchwała nr IV/34/2019 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 17 

stycznia 2019 r. 

w sprawie Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków. 

Odnosząc  się  do  relacji  ściśle  korporacyjnych  Zamawiający  podkreślił,  że  posiada 

wyłączną kompetencję do obsadzania składu rady nadzorczej Wykonawcy, a zatem pośrednio 

także  składu  zarządu,  a  tym  samym  posiada  bezpośredni  wpływ  na  decyzje  właścicielskie 

i 

pośredni  wpływ  na  wszelkie  sprawy  dotyczące  zarządzania  spółką Wykonawcy.  Ponadto, 

pomimo  istnienia  w  spółce  Wykonawcy  rady  nadzorczej  indywidualne  prawo  kontroli 

przysługujące Zamawiającemu, jako wspólnikowi nie zostało wyłączone na podstawie art. 213 

§ 3 k.s.h. Okoliczność tą należy jednoznacznie odczytywać jako świadczącą o wzmocnionej 
kontroli Zamawiającego nad Wykonawcą (dowód: uchwała nr 10/2019 Zarządu ZGWK z dnia 

8  kwietnia  2019  r.  w  sprawie  przyjęcia  tekstu  jednolitego  Umowy  Spółki).  Powyższe 

rozważania, w ocenie Zamawiającego, jednoznacznie wskazują zatem, że szczególny reżim 

prawny, w którym funkcjonuje Wykonawca, jako jednoosobowa spółka komunalna, przesądza 

że o tym  że Zamawiający  sprawuje nad  nim kontrolę,  odpowiadającą kontroli  sprawowanej 

nad  własnymi  jednostkami,  polegającą  na  dominującym  wpływie  na  cele  strategiczne  oraz 

istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wykonawcy. 

Podsumowując  Zamawiający  wskazał,  iż  żaden  z  zarzutów  sformułowanych  przez 

Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podejmując decyzję o udzieleniu 

Wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

nie  uchybił  żadnemu  z  przepisów,  których  naruszenie  zarzucane  jest  w  odwołaniu. 

Wykonawca spełnia natomiast wszystkie trzy kryteria określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp, pozwalające na udzielenie mu zamówienia z wolnej ręki. 

W dniu 2 października 2019 r. pismo procesowe złożył także Przystępujący, wnosząc 

o 

oddalenie odwołania w całości.  

Wskazał  w  szczególności,  iż  jest  spółką  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  w  której 

wszystkie 

udziały  objęła  Gmina  Miasto  Tomaszów  Mazowiecki.  Tym  samym  funkcję 

zgromadzenia wspólników w spółce pełni - stosownie do art. 12 ust. 4 u.g.k. i art. 156 k.s.h. 

Prezydent  Miasta  Tomaszów  Mazowiecki.  Tym  samym  to  ten  organ  wykonawczy  ex  lege 

umocowany jest - 

rzecz jasna przy uwzględnieniu prawem określnych kompetencji gminnego 

organu stanowiącego i kontrolnego (art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.k oraz art. 18 ust. 2 pkt. 9 lit. f u.s.g.) 

do  sprawowania  szeroko  pojętego  nadzoru  właścicielskiego  nad  takimi  gminnymi 

jednostkami, 

przejawiającego  się  zarówno  w  możliwości  sprawowania  kontroli  nad 

działalnością  danej  spółki,  jak  i w powoływaniu  osób  bieżąco  zarządzających  spółką  i  ją 

nadzorujących  oraz  wytyczeniu  im  zadań  i  konkretnych  celów  do  realizacji  i  osiągnięcia. 

Pod

kreślił, iż w jego ocenie 

relacje pomiędzy Spółką a Miastem wypełniają kryterium, o którym 

mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp

. Miasto jako jedyny posiadacz udziałów w Spółce 

sprawuje nad nią pełną, „analogiczną kontrolę”. W tym zakresie Przystępujący powołał się na 

wyrok WSA 

we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2005 r. sygn. akt 3/II SA/Wr 2377/03.  

Przystępujący  podniósł,  iż  za  chybioną  i  bezpodstawną  uznać  należy  ocenę 

Odwołującego, w świetle której Zamawiający nie wykazał istnienia dominującego wpływu na 

cele  strategiczne  oraz  dominującego  wpływu  na  istotne  decyzje  dotyczące  zarządzania 

sprawami Spółki. Status właścicielski spółki oraz wynikające tak z brzmienia przepisów u.s.g., 

u.g.k.,  k.s.h.,  jak  i 

kompatybilnych  z  nimi  zapisów  umowy  spółki  (§  17),  uprawnienia 

Zamawiającego,  stanowią  wystarczający  dowód  sprawowania  „analogicznej  kontroli.”    Dla 

potwierdzenia tej tezy 

Przystępujący przypomniał, że przepisy ustawy z dnia 9 czerwca 2016 

r.  o  zasadach  kształtowania  wynagrodzeń  osób  kierujących  niektórymi  spółkami  (dalej: 

„ustawa kominowa”) obligują podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych (w tym 

przypadku będzie to Prezydent Miasta) do ustalenia zasad wynagradzania członków organu 

zarządzającego. Z art. 4 ust. 5 i 6 ustawy kominowej wynika, że część zmienna wynagrodzenia 

członka organu  zarządzającego,  stanowiąca  wynagrodzenie uzupełniające  za rok  obrotowy 

spółki, uzależniona jest od poziomu realizacji celów zarządczych. Wagi celów zarządczych, 

a 

także  obiektywne  i  mierzalne  kryteria  ich  realizacji  i  rozliczania  są  ustalane  dla 

poszczególnych lub wszystkich członków organu zarządzającego.  

Dalej  wskazał,  iż  w  przypadku  spółek  realizujących  misję  publiczną  albo  spółek 

realizujących zadania publiczne (tj. takich jak Wykonawca) przy określeniu celów zarządczych, 

ich wagi oraz kryteriów ich realizacji i rozliczania uwzględnia się także stopień realizacji misji 

publicznej  albo  stopień  realizacji  zadań  publicznych,  w  okresie  stanowiącym  podstawę 

ustalenia  wynagrodzenia  uzupełniającego.  Co  ważne,  prawodawca  expressis  verbis 

przesądza,  że  cele  zarządcze  mogą  stanowić  w szczególności:  1)  wzrost  zysku  netto  albo 

zysku  przed  pomniejszeniem  o 

odsetki,  podatki  i  amortyzację  albo  dodatnia  zmiana  tempa 

wzrostu  jednego  z  tych  wyników;  2)  osiągnięcie  albo  zmiana  wielkości  produkcji  albo 

sprzedaży; 3) wartość przychodów, w szczególności ze sprzedaży, z działalności operacyjnej, 

z pozostałej działalności operacyjnej lub finansowej; 4) zmniejszenie strat, obniżenie kosztów 

zarządu lub kosztów prowadzonej działalności; 5) realizacja strategii lub planu restrukturyzacji; 

6) osiągnięcie albo zmiana określonych wskaźników, w szczególności rentowności, płynności 

finansowej,  efektywności  zarządzania  lub  wypłacalności;  7)  realizacja  inwestycji, 

z 

uwzględnieniem  w szczególności  skali,  stopy  zwrotu,  innowacyjności,  terminowości 

realizacji; 8) zmiana pozycji rynkowej spółki, liczonej jako udział w rynku lub według innych 

kryteriów lub relacji z kontrahentami oznaczonymi jako kluczowi według określonych kryteriów; 

9)  realizacja 

prowadzonej  polityki  kadrowej  i  wzrost  zaangażowania  pracowników.  Analiza 

przywołanego wyżej ustawowego katalogu celów zarządczych uprawnia do postawienia tezy, 

w świetle które mają one strategiczną, kluczową wręcz wagę dla bieżącego funkcjonowania 

określonej spółki, w tym spółki komunalnej.  

W  konsekwencji  skoro  względem  osób  zarządzających  Spółką  cele  zarządcze 

o 

analogicznym  charakterze  nakłada  -  rzecz  jasna  wypełniając  ustawowe  zobowiązanie  - 

Zgromadzenie Wspólników  czyli  Prezydent  Miasta, to  w  ocenie  Przystępującego  uznać ten 

stan  należy  za  dowód  istnienia  dominującego  wpływu,  ergo  wypełnienia  jednej  z  prawem 

określnych przesłanek warunkujących skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki. 

Przystępujący  dalej  zauważył,  że  Spółka  została  powołana  w  celu  realizacji  zadań 

własnych  Miasta  polegających  m.  in.  na  świadczeniu  usług  komunalnych  w  zakresie 

gospodarki wodno-

kanalizacyjnej oraz ściekowej na terenie Miasta, ergo stanowi instrument, 

za pomocą którego Miasto zaspokaja zbiorowe potrzeby wspólnoty wskazane w art. 7 ust. 1 

pkt 3 u.s.g. 

oraz realizuje zadania własne wskazane w art. 3 ust. 1 u.z.w.z.o.ś. Spółka jako 

przedsiębiorstwo  wodociągowo-kanalizacyjne  zobligowana  jest  na  mocy  art.  2  pkt  4 

u.z.w.z.o.ś.  do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie zbiorowego zaopatrzenia 

w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Przystępujący wskazał dalej na definicje ww. 

pojęć wskazane w art. 2 pkt 20 i 21 u.z.w.z.o.ś. Dodał, iż katalog ścieków, do odprowadzania 

których  ex  lege  powołane  jest  każde  przedsiębiorstwo  wodociągowo-kanalizacyjne,  a  więc 

także  i  Przystępujący,  jest  wieloelementowy  i  obejmuje  tak  ścieki  komunalne,  jak  i  ścieki 

bytowe  i 

przemysłowe.  Co  więcej,  Spółka  z  racji  swego  statusu  jako  przedsiębiorstwa, 

o 

którym  mowa  w  art.  2  pkt  4  u.z.w.z.o.ś.  ma  obowiązek  świadczyć  usługi  wodociągowo-

kanalizacyjne  z 

zakresu  zbiorowego  zaopatrzenia  w  wodę  i  zbiorowego  odprowadzania 

ścieków każdemu podmiotowi, który zwrócił się do niej  na podstawie art. 6 ust. 2 u.z.w.z.o.ś.  

z wnioskiem o zawarcie stosownej umowy. Innymi słowy, odbiorcą usług Spółki (za pomocą 

której Miasto realizuje nałożone na jego barki konkretne zadanie własne) jest w myśl art. 2 pkt 

u.z.w.z.o.ś  -  każdy,  kto  korzysta  z  usług  wodociągowo-kanalizacyjnych  z  zakresu 

zbiorowego  zaopatrzenia  w  wodę  i  zbiorowego  odprowadzania  ścieków  na  podstawie 

pisemnej umowy ze Spółką. Dla prawodawcy nie ma znaczenia status prawny odbiorcy, to czy 

jest przedsiębiorcą, podmiotem prowadzącym działalność rolniczą czy osobą fizyczną. Inaczej 

rzecz  ujmując,  prawodawca  nie  dzieli  odbiorców  usług  przedsiębiorstwa  wod-kan.  na 

odbiorców  „komercyjnych”  i  „niekomercyjnych”.  Ponadto,  prawem  określone  zasady 

świadczenia usług w ramach zbiorowego zaopatrzenie w wodę i zbiorowego odprowadzanie 

ścieków  ex  lege zakładają  odpłatność  ze strony odbiorców  przedmiotowych usług na  rzecz 

przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego.  

Następnie Przystępujący zauważył, że Odwołujący przedstawiając ogólne wywody na 

temat  metodyki  liczenia 

90%  przychodów  nie  wskazał  jakichkolwiek  konkretnych  dowodów 

kwestionujących  przygotowane  przez  Zamawiającego  wyliczenie  średniego  przychodu, 

o 

którym mowa w art. 67 ust. 8 ustawy Pzp. Jak wiadomo prawodawca przewiduje możliwość 

udzielenia  tzw.  zamówienia  in-house  kontrolowanej  osobie  prawnej  jedynie  wówczas,  gdy 

ponad  90%  jej  działalności  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez 

zamawiającego  sprawującego  kontrolę.  W  odniesieniu  do  tej  przesłanki  wskazuje  się,  iż 

warunek  wykonywania  istotnej  części  działalności  osoby  prawnej  na  rzecz  zamawiającego 

należy uznać za spełniony, gdy działalność osoby prawnej prowadzona jest w głównej mierze 

na  rzecz  podmiotu  publicznego,  a  wszelk

a  pozostała  działalność  ma  wyłącznie  marginalne 

znaczenie.  Podkreślił,  że  pojęcie  zadań  powierzonych  nie  zostało  na  gruncie  Pzp 

zdefiniowane.  Definicji  takiej  nie  wskazano  również  w  Dyrektywie  klasycznej.  Wydaje  się 

jednak, że dla interpretacji tego pojęcia w odniesieniu do zadań, które mogą być powierzane 

przez  gminę  jako  zamawiającego,  należy  sięgnąć  do  wykładni  systemowej,  uwzględniając 

zadania określone w przepisach u.s.g. oraz zasady powierzania przez jednostki samorządu 

terytorialnego wykonywania zada

ń własnych wskazane w przepisach u.g.k. 

Wobec  powyższego,  zdaniem  Przystępującego,  stosownie  do  art.  6  ust.  1  u.s.g.,  do 

zakresu  działania  gminy  należą  wszystkie  sprawy  publiczne  o  znaczeniu  lokalnym, 

niezastrzeżone  ustawami  na  rzecz  innych  podmiotów.  Działalność  gminy  dotyczy  przy  tym 

przede wszystkim wykonywanych przez nią zadań własnych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 u.s.g., do 

zadań  własnych  gminy  należy  zaspokajanie  zbiorowych  potrzeb  wspólnoty.  Przepis  ten 

formułuje otwarty katalog zadań, które gmina ma obowiązek wykonywać. Niemniej do zadań 

gminy, obok zadań własnych, należą także zadania jej zlecone, przez które rozumie się z kolei 

zadania  nałożone  na  gminę  w  drodze  aktów  prawnych  lub  porozumień,  których  zakres 

wykracza poza jej zadania własne. W świetle art. 9 ust. 1 u.s.g., w celu wykonywania zadań 

gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, 

w tym z organizacjami pozarządowymi. Przepis ten dotyczy wszelkich zadań gminy. Natomiast 

w odniesieniu do zadań własnych gminy w przepisach u.g.k. wskazano formuły ich realizacji 

przez  gminę  -  pierwszą  stanowi  wykonywanie  zadań  własnych  w  formie  własnej  jednostki 

organizacyjnej (np. zakładu budżetowego jako wewnętrznej jednostki organizacyjnej jednostki 

samorządu  terytorialnego),  drugą  -  wykonywanie  ich  w  formie  komunalnej  spółki  prawa 

handlowego,  trzecią  zaś  -  umowne  powierzenie  wykonywania  określonych  zadań  osobom 

fizycznym,  osobom  prawnym  lub  jednostkom  organizacyjnym  nieposiadającym  osobowości 

prawnej w oparciu o odpowiednie przepisy. Wybór formy prawnej wykonywania konkretnych 

zadań  własnych  pozostawiony  został  co  do  zasady  suwerennej  decyzji  danej  jednostki 

samorządu terytorialnego. 

Wobec  powyższego  Przystępujący  zauważył,  iż  w  przypadku  gminy  może  dojść  do 

powierzenia  spółce  komunalnej  zadań  własnych  lub  zleconych  zarówno  w  trybie 

administracyjnym,  jak  i  w 

trybie  umownym.  Stąd  działalność  spółki  komunalnej  w  zakresie 

powierzonych  jej  zadań,  niezależnie  od  charakteru  tych  zadań  oraz  wyboru  formy  ich 

powierzenia,  podlega  ocenie  przy  weryfikacji  spełniania  omawianej  przesłanki  udzielenia 

zamówienia in-house. W tym zakresie Przystępujący powołał się na opinię Urzędu Zamówień 

Publicznych z 2017 roku 

i przedstawioną tam interpretację pojęcia „zadanie powierzone” Dalej 

Przystępujący  podniósł,  iż  w  praktyce wątpliwości  budzi  nie tylko ustalenie zakresu  pojęcia 

„zadań powierzonych”, ale i metodyka obliczenia progu 90 % działalności. Zważając na art. 67 

ust. 8 ustawy Pzp, 

wskazał, iż warunek odnoszący się do wielkości działalności kontrolowanej 

osoby  prawnej  powinien  być  oceniany  przede  wszystkim  z  punktu  widzenia  ilościowego. 

Bazując na  treści  przepisów  Przystępujący  wskazał,  iż  do  wiarygodnych prognoz  lege artis 

sięgnąć można wyłącznie w wyjątkowych okolicznościach. 

Dalej wskazał, iż dla oceny spełnienia omawianej przesłanki należy porównać wysokość 

przychodów  uzyskiwanych  przez  osobę  prawną  z  całej  jej  działalności  z  wysokością 

przychodów uzyskiwanych z tej działalności, którą osoba prawna wykonuje w ramach zadań 

powierzonych jej przez zamawiającego. Jeżeli stosunek działalności wykonywanej na rzecz 

zamawiającego do całej działalności danej osoby prawnej będzie wynosił co najmniej 90%, 

warunek, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp, należy uznać za spełniony. Zauważył, 

iż  w  doktrynie  podnosi  się,  iż  przyjęcie  innej  metody  niż  arytmetyczna  mogłoby  okazać  się 

problematyczne.  Polski  ustawodawca  zdecydował  o  przyjęciu  metody  ilościowej  jako 

podstawowego sposobu, który wydaje się najbardziej mierzalny i wiarygodny. Przystępujący 

wyjaśnił, iż przychód jest pojęciem księgowym, znanym zarówno obowiązującym przepisom 

o 

rachunkowości, jak i prawu podatkowemu. Zasadniczo w nauce rachunkowości wyróżnia się 

przychody ze sprzedaży, przychody finansowe oraz przychody operacyjne. W tym zakresie 

Przystępujący odwołał się do art. 3 ust. 1 pkt 30  i pkt 32 ustawy o rachunkowości, wskazując, 

iż  przychody  wchodzące  w  skład  kategorii  „pozostałych  przychodów  operacyjnych”  nie 

powinny być brane pod uwagę przy obliczaniu kryterium, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 

12  lit.  b  ustawy 

Pzp.  Ustawodawca  jasno  wskazuje  bowiem,  iż  średni  przychód  osiągnięty 

przez  osobę  prawną  odnosić  się musi  do  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych,  w  związku 

z 

czym  wydaje  się,  iż  przedmiotem  analizy  w  przypadku  ustalania  wielkości  działalności 

powinny  być  przychody  związane  bezpośrednio  z  wykonaniem  usług,  dostaw  lub  robót 

budowlanych, wchodzących w zakres wykonywanej przez daną osobę prawną działalności. 

W  odniesieniu  do  powyższego  kryterium  Przystępujący  zwrócił  uwagę  na  wyrażane 

w 

doktrynie  restrykcyjne  stanowisko  co  do  obliczania  wielkości  działalności:  „niezmiernie 

istotne  będzie  ustalenie,  że  dane  zadania  świadczone  na  rzecz  zamawiającego,  z  punktu 

widzenia  spełnienia  przesłanki  90%  udziału  w  działalności,  mają  homogeniczny  charakter. 

Należy  bowiem  za  zasadną  przyjąć  tezę,  iż  procent  ten  powinien  dotyczyć  określonego 

spersonalizowanego  rodzaju  działalności  wykonywanej  na  rzecz  zamawiającego,  a  nie 

w 

ogólności  wszelkich  aspektów  działalności  spółki,  nawet  jeśli  mają  one  charakter 

użyteczności publicznej. Inaczej rzecz ujmując, wyliczenie 90% udziału w działalności musi 

odnosić  się  do  usługi,  jaką  zamierza  w  trybie  in  house  zlecić  spółce  zamawiający. 

Przykładowo, jeśli spółka świadczy na rzecz zamawiającego, który sprawuje nad nią kontrolę, 

usługi  w  zakresie  utrzymania  zieleni,  to  dla  udzielenia  zamówienia  konieczne  będzie 

zachowanie  90%  aktywności  spółki  w  tym  zakresie.  Takie  rozumienie  tego  zagadnienia 

znajduje  uzasadnienie  w  zachowaniu  zasady  konkurencyjności,  jako  kluczowej  przesłanki 

udzielania zamówień publicznych. Ponadto, przemawia za tym brzmienie art. 67 ust. 8 ustawy 

Pzp

,  w  której  to  nomie  prawnej  wyraźnie  wskazano,  iż  do  obliczania  procentu  działalności 

uwzględnia  się  średni  przychód  osiągnięty  przez  osobę  prawną  lub  zamawiającego 

w 

odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie 

zamówienia.  Tym  samym  prawodawca  każe  weryfikować  odniesienie  do  każdego  rodzaju 

usług, czy dostaw, a nie w ogólności do całego spectrum działalności danej osoby prawnej.” 

Zdaniem Przystępującego powyższe stanowisko wydaje się nietrafne, nie znajduje ono 

bowiem oparcia w literalnym brzmieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b oraz art. 67 ust. 8 ustawy Pzp, 

ani  w  wykładni  celowościowej,  a  nadto  nie  uwzględnia  istniejącej  specyfiki  rynkowej. 

Stanowisko  to  bezzasadnie  wyklucza  w  praktyce  stosowanie  zamówień  in-house 

w 

odniesieniu  do  spółek  komunalnych  wykonujących  kilka  różnych  zadań  powierzonych, 

nawet  jeśli  nie  prowadziłyby  żadnej  innej  działalności.  Ustalenie  wielkości  działalności 

kontrolowanej  osoby  prawnej  powinno  następować  zasadniczo  w  oparciu  o  jej  globalne 

przychody  osiągane  z wykonywanej  przez  nią  działalności  statutowej  (tzw.  przychodów  ze 

sprzedaży)  na  rzecz  zamawiającego  w  ramach  powierzanych  zadań.  Dla  oceny  tego,  czy 

osoba  prawna  osiąga  wymagany  próg  90%  trzeba  bowiem  brać  pod  uwagę  te  kategorie 

przychodów,  które  są  związane  ze  sprzedażą  usług,  dostaw  i  robót  budowlanych 

(stanowiących działalność statutową podmiotu) i porównać je z wartością tych z nich, które 

wykonywane są na rzecz  zamawiającego (lub  podmiotów  od niego  zależnych). Otrzymanie 

wyniku  co  najmniej  90%  stanowi  o  możliwości  (przy  spełnieniu  pozostałych  przesłanek 

zamówienia in-house) zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. 

Przystępujący  zaznaczył,  iż  nie  sposób  kategorycznie  wskazać  kategorii  przychodów 

w 

rozumieniu  przepisów  o  rachunkowości,  które  należy  brać  pod  uwagę  przy  tej  ocenie. 

W 

praktyce  źródła  przychodów  powinny  podlegać  ocenie  co  do  możliwości  ich  powiązania 

z 

określonymi  usługami,  dostawami  i  robotami  budowlanymi.  Ocena  taka  zależeć  będzie 

bowiem  w  każdym  przypadku  od  przedmiotu  zamówienia,  które  miałoby  zostać  udzielone 

w tryb

ie zamówienia z wolnej ręki, a także przedmiotu działalności danej osoby prawnej. Rzecz 

jasna inaczej natomiast przebiega ocena realizacji przesłanki „90 % działalności” w przypadku 

podmiotów,  które  nie  są  w  stanie  dostarczyć  danych  dotyczących  średniego  przychodu 

z 

ostatnich trzech lat działalności. Spółki Przystępującego tego typu sytuacja nie dotyczy, stąd 

oczekiwanie Odwołującego, aby przygotować „wiarygodną prognozę handlową” uznać należy 

za nieuzasadnione. 

Analogicznie  za  całkowicie  nieuzasadnione,  zdaniem  Przystępującego,  należy  uznać 

oczekiwanie  Odwołującego,  aby  procedurę  zlecania  spółce  przez  Miasto  zadania 

polegającego  na  odbiorze  odpadów  komunalnych  z  terenu  nieruchomości  zamieszkałych 

ocenić przez pryzmat przepisów dotyczących ochrony konkurencji. Przystępujący podkreślił, 

że  prawodawca  tak  unijny,  jak  i  rodzimy,  dość  precyzyjnie  i  klarownie  określił  katalog 

przesłanek  warunkujących  udzielenie  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Brak  jest  tam  wymogu 

wykazania  przez  Zamawiającego  „braku  zakłócenia  konkurencji”.  W  efekcie  oczekiwanie 

Odwołującego,  w  świetle  którego  Miasto  przed  udzieleniem  Przystępującemu  zamówienia 

winno dokonać właściwej analizy uznać należy za bezpodstawne. 

Po  przeprowad

zeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń 

i stanowisk  Stron  i  Uczestnika 

postępowania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba na posiedzeniu w dniu 2 

października 2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia 

zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez  wykonawcę 

Zakład  Gospodarki  Wodno  -  Kanalizacyjnej  w  Tomaszowie  Mazowieckim  Spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim wobec spełnienia 

wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu 

odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.  

Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 

ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej 

określone  w  ustawie  Pzp  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Należy 

zauważyć,  iż  w  przypadku  odwołania  wnoszonego  na  czynność  zamiaru  zawarcia  umowy 

w trybie 

zamówienia z wolnej ręki interes w uzyskaniu danego zamówienia wyraża się w tym, 

że  gdyby  zamawiający  nie  zdecydował  się  na  ten  tryb  i  wszczął  postępowanie  w  trybie 

konkurencyjnym, to wykonawca mógłby (hipotetycznie) wziąć udział w tym postępowaniu (por. 

m.in. wyrok KIO dnia  29 kwietnia  2019 r., sygn. akt  KIO  394/19

). Z taką sytuacją mamy do 

czynienia  w  niniejszej  sprawie. 

Odwołujący  jako  jeden  z  wykonawców  świadczących  usługi 

z 

zakresu  odbioru,  transportu  i  zagospodarowania  odpadów,  zbieżnych  z  zakresem 

przedmiotem  zamówienia  i  dotychczas  realizujący  tego  rodzaju  usługi  na  rzecz 

Zamawiającego,  w przypadku  zastosowania  konkurencyjnego  trybu  miałby  szansę  na  jego 

uzyskanie. 

Naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  wskazanych  w  odwołaniu  mogłoby 

prowadzić zatem do utraty przez Odwołującego szansy uzyskania zamówienia i osiągnięcia 

zysku, jakie przyniosłoby mu wynagrodzenie z jego realizacji. W tym stanie rzeczy Izba uznała, 

iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 

ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba 

uwzględniła  dokumentację 

postępowania  przekazaną  przez  Zamawiającego,  w  szczególności  informację  z  dnia  9 

września  2019  r.  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  ogłoszenie  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex 

ante, 

protokół z dnia 10 września 2019 r. z przeprowadzonych negocjacji wraz z załącznikami, 

protokół  z  postępowania,  opinię  COMPER  F.  i  Wspólnicy  Sp.  j.  z  dnia  14  sierpnia  2019  r. 

dotyczącą  spełnienia  przez  spółkę  ZGWK  definicji  podmiotu  wewnętrznego  w kontekście 

uregulowań  prawa  zamówień  publicznych  i  pomocy  publicznej,  raport  z  audytu  zgodności 

infrastruktury finansowo-

księgowej stosowanej przez ZGWK i przyjętych zasad księgowania z 

zasadami wynikającymi z regulacji pomocy publicznej z dnia 13 sierpnia 2019 r., opis planu 

gospodarczego ZGWK na okres powierzenia. 

Izba  wzięła  pod  uwagę  także  stanowiska  Stron  i Uczestnika  postępowania 

przedstawione w złożonych pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 

października 2019 roku, jak również wnioskowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na 

odwołanie  dowody  (częściowo  znajdujące  się  już  w  aktach  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia) w postaci:  

uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 29 grudnia 1999 r., 

2)  aktualnego odpisu KRS ZGWK; 

uchwały nr 10/2019 Zarządu Zakładu Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie 

Mazowieckim Sp. z o.o. z dnia 8 kwietnia 2019 r. w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego 

Umowy Spółki, 

protokołu  nadzwyczajnego  zgromadzenia  wspólników  Zakładu  Gospodarki  Wodno-

Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. z dnia 5 kwietnia 2019 r., 

uchwały  nr  VIII/71/2019  z  dnia  21  marca  2019  r.  Rady  Miejskiej  w  Tomaszowie 

Mazowieckim, 

sprawozdań finansowych ZGWK za lata 2016-2018, 

opinii biegłego rewidenta obejmujących badania sprawozdań finansowych ZGWK za lata 

sprawozdania zarządu Wykonawcy z działalności spółki za lata 2016 - 2018, 

9)  porozumienia 

międzygminnego z dnia 18 grudnia 2015 r. (opublikowanego 10 lutego 2016 

r.) 

w sprawie wspólnego wykonywania przez Gminę Tomaszów Mazowiecki oraz Gminę 

Miasto  Tomaszów  Mazowiecki  zadań  w  zakresie  zbiorowego  zaopatrywania  w  wodę 

i 

zbiorowego odprowadzania ścieków, 

uchwały nr LIX/516/2018 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 22 lutego 2018 

r. 

w  sprawie  wieloletniego  planu  rozwoju  i  modernizacji  gminnych  urządzeń 

wodociągowych i kanalizacyjnych, 

zestawienia stanów i obrotów ZGWK za lata 2016 – 2018, 

12) opinii przygotowanej przez COMPER F. 

i Wspólnicy sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 roku, 

projektu  umowy  wykonawczej  wraz  z  załącznikami,  w  tym  planem  gospodarczym 

Wykonawcy  na  okres  powierzenia  stanowiącym  załącznik  nr  7  projektu  umowy 

wykonawczej. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  dniu  9  września  2019  r.  Zamawiający  opublikował  na  swojej  stronie  internetowej 

Informację o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 

67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w postępowaniu pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli 

nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki.”  

Wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest realizacja przez Wykonawcę usług: 

a) 

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują 

mieszkańcy, na terenie Gminy, 

b) 

transportu  odpadów  odebranych  z  terenu  Gminy  do  miejsc  zagospodarowania 

wskazanych 

przez Gminę, 

c) 

zbierania  i  transportu  odpadów  pochodzących  z  PSZOKu  prowadzonego  przez  Gminę 

Miasto Tomaszów Mazowiecki do miejsc zagospodarowania wskazanych przez Gminę, 

d) 

edukacji ekologicznej mieszkańców poprzez kształtowanie postaw proekologicznych. 

Dalej  Zamawiający  przedstawił  w  formie  tabeli  dane  ilościowe  dotyczące  zakresu 

świadczonej usługi, w tym prognozowane dane co do masy (Mg) odpadów poszczególnego 

rodzaj

u w okresie świadczenia usług oraz ich łączną liczbę wynoszącą 82 912,53 Mg w całym 

okresie obowiązywania  umowy  (2019  r.  –  4 885,88  Mg,  2020 r.  –  20 758,41  Mg,  2021  r.  – 

20 542,12  Mg,  2022  r. 

–  20 413,30  Mg,  2023  r. –  16 312,82  Mg).  Podał także następujące 

dane dodatkowe: 

a)  powierzchnia Gminy - 

Miasto Tomaszów Mazowiecki: 41,30 km

b) 

liczba mieszkańców, którzy będą objęci usługą odbierania i zagospodarowania odpadów 

komunalnych według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r.: 52 870 osób, 

c) 

liczba nieruchomości na terenie Gminy - Miasto Tomaszów Mazowiecki według stanu na 

dzień 16 sierpnia 2019 r. - ok. 7284 szt., 

d) 

liczba nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 

r.: ok. 6 616 szt. (minimum 6 500 szt., maksimum 6 900 szt.), 

e)  liczb

a nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 

r.: ok. 668 szt. (minimum 600 szt., maksimum 7000 szt.), 

f) 

liczba  nieruchomości,  na których  znajdują  się  domki  letniskowe  lub  inne  nieruchomości 

wykorzystywane na cele rekreacyjno 

– wypoczynkowe według stanu na dzień 16 sierpnia 

2019 r.: 15 szt. (minimum 10 szt., maksimum 30 szt.), 

g) 

przewidywana liczba nieruchomości o utrudnionym dojeździe: 600 szt.  

Jako  Wykonawcę,  któremu  Zamawiający  zamierza  udzielić  zamówienia,  wskazano 

Zakład Gospodarki Wodno – Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Tomaszowie  Mazowieckim.  Zamawiający  wskazał  także,  że  kapitał  zakładowy  został 

w 

całości objęty przez Miasto. 

W  części  Informacji  dotyczącej  podstawy  prawnej  i  uzasadnienia  wyboru  trybu 

udzielenia zamówienia z wolnej ręki Zamawiający wskazał na art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

oraz art. 12 Dyrektywy klasycznej.  

Tytułem  wstępu  Zamawiający  wskazał,  że zmiana ustawy  Pzp (wprowadzona ustawą 

z 

dnia  22  czerwca  2016  r.)  miała  na  celu  dostosowanie  przepisów  krajowych  do  nowej 

Dyrektywy  2014/24/UE.  Jednym  z  celów  uchwalenia  Dyrektywy  było  doprecyzowanie 

przesłanek  umożliwiających  podmiotom  z  sektora  publicznego  udzielanie  zamówień 

z 

wyłączeniem  przepisów  dotyczących  zamówień  publicznych.  Potrzeba  taka  podyktowana 

była tym, że praktyka współpracy publiczno - publicznej wykształciła instytucję in-house, która 

nie  została  uregulowana  w  żadnych  przepisach,  a  podstawą  jej  funkcjonowania  stało  się 

orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej akceptujące możliwość udzielania 

zamówień  z  wyłączeniem  reżimu  zamówień  publicznych,  a  zapoczątkowane  przez 

precedensowe  orzeczenie  Teckal  (orzeczenie  z  dnia  19  listopada  1999  r.  w sprawie  C-

107/98). W przywołanym wyroku Trybunał orzekł, że umowa odpłatna w przedmiocie objętym 

regulacją  dyrektyw  dotyczących  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych, 

zawierana pomiędzy organem lokalnym a osobą (jednostką) z prawnego punktu widzenia inną 

niż organ lokalny, podlega regulacji tychże dyrektyw, niezależnie od tego, czy osoba ta sama 

jest instytucją zamawiającą. Jednak w przypadku, kiedy organ lokalny ma w stosunku do danej 

osoby  uprawnienia  podobne  do  uprawnień  przysługujących  mu  wobec  jego  własnych 

wydziałów, oraz jednocześnie, osoba ta wykonuje istotną część działalności organu, wraz ze 

sprawującym nad nią taką kontrolę organem lub organami nie ma wymogu przeprowadzania 

postępowania  przetargowego.  Dodał,  iż  podobnie  stwierdził  Trybunał  Sprawiedliwości 

w wyroku z dnia 6 kwietnia 2006r. sygn. C-410/04, 

wskazując wyraźnie, że Artykuły 43 WE, 

49  WE  i  86  WE  oraz  zasady  równości  traktowania,  niedyskryminacji  ze  względu  na 

przynależność  państwową  i przejrzystości  nie  stoją  na  przeszkodzie  w  bezpośrednim 

udzieleniu  zamówienia  przez  organ  publiczny  na  świadczenie  usług  publicznych  spółce, 

w 

której organ ten posiada całość kapitału, pod warunkiem że organ sprawuje nad tą spółką 

kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, a spółka ta prowadzi swoją 

podstawową działalność wspólnie z organem, który posiada w niej udziały. Do orzecznictwa 

unijnego odwołują się też wyroki krajowych sądów administracyjnych - NSA z dnia 11 sierpnia 

2005 r. w sprawie o sygn. II GSK 105/05 oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie 

z 14 grudnia 2005 r., sygn. akt: III SA/Wa 2815/05. 

Zamawiający  wskazał,  iż  taka  forma  wyboru  trybu  udzielenia  zamówienia  in-house 

będzie  miała  na  celu  przede  wszystkim  zapewnienie  mieszkańcom  miasta  Tomaszowa 

Mazowieckiego  wysokiej  jakości  usług  oraz  świadczenia ich po  niższych  cenach.  Mając na 

względzie przepisy ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym w szczególności 

ar

t. 7 ust. 1 pkt 3 gdzie wskazano, że do zadań własnych gminy należy m in. zaspokajanie 

zbiorowych  potrzeb  wspólnoty  a  w  szczególności  obejmujące  sprawy  utrzymania  czystości 

i 

porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, 

zasadnym  i  koniecznym  zarazem  działaniem  jest  wypracowanie  rozwiązań  sprzyjających 

wspólnocie oraz zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający zwrócił uwagę, 

że  wraz  z  wejściem  w  życie  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  -  Prawo 

zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  2016,  poz.  1020)  zostało 

przesądzone  (art.  7  w  związku  z  art.  22  tej  ustawy),  iż  z  dniem  1  stycznia  2017  r,  weszła 

w 

życie zmiana przepisu art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie 

z  którą  także  w  świetle  prawa  krajowego  gminy  mogą  realizować  w  trybie  in-house  m.in. 

obowiązek organizowania odbioru i zagospodarowania odpadów od właścicieli nieruchomości 

zamieszkałych.  Podobnie  wskazuje  KIO  w  uchwale  z  dnia  7  listopada.2016,  sygn.  KIO/KD 

68/16.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  zdaniem  Zamawiającego,  nie  ma  żadnych  przeszkód 

prawnych, aby 

udzielić zamówienia na podstawie przywołanych na wstępie przepisów. 

Jednakowoż,  w  ocenie  Zamawiającego,  nie  można  pominąć  faktu,  że  tryby 

konkur

encyjne  w  systemie  zamówień  publicznych,  co  oczywiste,  stanowią  fundamentalną 

zasadę przy udzielaniu zamówień publicznych, co wyraża treść art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

Zastosowanie  trybów  niekonkurencyjnych  wymaga  zawsze  wskazania  szczegółowej 

podstawy  p

rawnej,  a  przypadki,  w  których  jest  to  możliwe  określa  się  przy  respektowaniu 

zasady,  zgodnie  z  którą  wyjątki  nie  mogą  być  interpretowane  w  sposób  rozszerzający. 

W 

pierwszej kolejności zamawiający powinien rozważyć, czy możliwe jest w okolicznościach 

konkretnego 

przypadku 

zastosowanie 

trybu 

konkurencyjnego. 

Zgodnie 

bowiem 

z 

wypracowanym orzecznictwem zamówienie z wolnej ręki jako tryb najmniej konkurencyjny 

ze  wszystkich  przewidzianych  prawem  zamówień  publicznych  trybów,  powinien  być 

stosowany  wyjątkowo,  po  uprzednim  zbadaniu  możliwości  zastosowania  innych  trybów 

konkurencyjnych.  

Zamawiający dodał, że stanowisko o niejako subsydiarnym, uzupełniającym charakterze 

procedury zamówienia z wolnej ręki znajduje również wsparcie w literaturze przedmiotu, gdzie 

stw

ierdza  się:  „jeśli  zatem  jednostka  samorządu  terytorialnego  zdecyduje,  na  podstawie 

przeprowadzonej  oceny 

zasadności,  iż  powierzenie  określonych  zadań  (odbiór  odpadów 

komunalnych) powinno nastąpić na podstawie ustawy Pzp, to kolejnym etapem powinno być 

wskazanie  dopuszczalnego  prawem  i  zasadnego  trybu  wyboru  wykonawcy,  na  podstawie 

przepisów tej ustawy”. Przy czym fakt, iż np. literalnie dopuszczalne będzie zastosowanie trybu 

zamówienia  z  wolnej  ręki  w  formule  in-house  nie  musi  oznaczać,  iż  JST  taki  tryb  powinna 

automatycznie  zastosować.  Jednostka  samorządu  powinna  bowiem  każdorazowo  ocenić, 

poprzez pryzmat przesłanek, a w szczególności przesłanki konkurencyjności, czy taka formuła 

wykonywania  zadania  własnego  będzie  optymalna  z  punktu  widzenia  interesu  gminy,  jako 

ogółu mieszkańców. 

Dalej Zamawiający podniósł, iż podmiot realizujący zamówienie in-house jest wybierany 

z  pominięciem  procedur  konkurencyjnych.  Wynagrodzenie  przekazywane  tak  wybranemu 

podmiotowi,  jednocześnie  związane  ze  świadczeniem  UOIG  (Usługi  w  ogólnym  interesie 

gospodarczym), będzie stanowić prawdopodobnie pomoc publiczną. Należy zatem  określić, 

czy wynagrodzenie, które otrzymuje za świadczenie usług publicznych będzie spełniać tzw. 

test  Altmark.  Uwzględniając  dorobek  praktyczny  w  stosowaniu  tego  testu  Zamawiający 

wskazał,  że  spełnienie  wszystkich  przesłanek  wskazanym  w  tym  teście  jest  praktycznie 

niemożliwe,  z  wyłączeniem  sytuacji  w  której  wybór  wykonawcy  danych  usług  jest 

przeprowadzany  w  drodze  procedury  konkursowej.  Z  tego  względu  należy  uznać,  że 

w 

przypadku  zamówienia  bezpośredniego  spełnione  będą  wszystkie  przesłanki  wskazane 

w art

.  107  ust.  1  TFUE,  czyli  środki  przekazywane  podmiotowi  realizującymi  Usługi,  na 

pokrycie  kosztów  świadczenia  powierzonych  Usług  (wraz  z  ewentualnym  rozsądnym 

zyskiem), będą stanowić pomoc publiczną.  

W  związku  z  tym,  aby  przedmiotowa  pomoc  publiczna  była  zgodna  z  wewnętrznym 

rynkiem (brak konieczności notyfikacji przed Komisją), konieczne jest zapewnienie zgodności 

z Decyzją UOIG. Decyzja UOIG jest elementem Pakietu UOIG, czyli unijnych regulacji, które 

mają zastosowanie wprost w każdym z państw członkowskich. Decyzja UOIG reguluje zasady 

pokrywania kosztów wykonywania zadań powierzonych w trybie bezpośrednim (zamówienie 

in-house

)  i  środki  spełniające  warunki  wskazane  w  tej  decyzji  stanowią  pomoc  publiczną 

zgodną  z  wewnętrznym  rynkiem  i  tym  samym  ich  przyznanie  nie  wymaga  notyfikacji. 

Zamawiający  wskazał,  iż  zgodnie  z  Decyzją  UOIG,  powierzenie  obowiązku  świadczenia 

określonych usług wymaga zastosowania się do poniższych zasad: 

a)  przedmiotem Powierzenia ora

z źródłem jego legalnego finansowania mogą być wyłącznie 

działania, które można określić jako: usługi publiczne wykonywane w ogólnym interesie 

gospodarczym (tj. UOIG); 

b) 

rekompensata  przyznawana  za  świadczenie  UOIG  stanowi  pomoc  publiczną  zgodną 

z rynkiem  we

wnętrznym,  która  nie  podlega  obowiązkowi  zgłoszenia  do  Komisji 

(notyfikacji), tj. rekompensata może być wypłacana po spełnieniu warunków wskazanych 

w Decyzji UOIG; 

c) 

Miasto  zapewnia  spełnienie  wszystkich  wymogów  określonych  w  Decyzji  UOIG,  w  tym 

dotyczących istnienia aktu powierzenia zawierającego wymagane elementy. 

Dalej Zamawiający wskazał, iż ze względu na przepisy pomocy publicznej, regulujące 

zasady finansowania powierzanych usług, powierzenie może dotyczyć wyłącznie takich usług, 

które mogą zostać zakwalifikowane jako UOIG. Są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, 

ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie 

zdecydowałoby  się  świadczyć  na  tych  samych  warunkach  lub  w  tym  samym  zakresie  bez 

interwencji  public

znej,  w  jakim  usługa  ta  jest  świadczona  przez  podmiot,  któremu  została 

zlecona  przy  zachowaniu  interwencji  publicznej.  Zasadniczo 

przyjmuje  się,  że  w  polskim 

systemie prawnym, jako UOIG można zakwalifikować w szczególności usługi polegające na 

wykonywaniu 

części  zadań  własnych  jednostek  samorządu  terytorialnego.  Zadania  własne 

jednostek samorządu terytorialnego wynikają z aktów prawa powszechnie obowiązującego, 

w tym  dla  Miasta  przede  wszystkim  z  u.s.g

.  Zgodnie  z  tą  ustawą,  zadania  własne  gminy 

obejmują  zaspokajanie  zbiorowych  potrzeb  wspólnoty  samorządowej.  W  ocenie 

Zamawiającego można więc stwierdzić,  że te  zadania własne Miasta, które mają  charakter 

i 

wymiar działalności gospodarczej, będą - co do zasady - określane jako UOIG. Konieczne 

jest  więc  zweryfikowanie  czy  usługi  w  zakresie gospodarki  odpadami,  które  mają  stanowić 

przedmiot p

owierzenia, będą spełniać przesłanki UOIG.  

Zgodnie  z  powyższym,  jak  wskazał  Zamawiający  -  po  pierwsze  trzeba  dokonać 

sprawdzenia,  czy  usługi  te  stanowią  usługę  publiczną  -  czy  możliwe  jest  wskazanie  jakie 

zadania (zadanie) własne gminy, będą realizowane w ramach ich świadczenia przez Spółkę. 

Po drugie, należy zweryfikować, czy usługi te stanowią działalność gospodarczą czyli, czy co 

do  zasady  mogłyby  stanowić  przedmiot  obrotu  rynkowego,  co  oznacza,  że  można 

zidentyfikować takie mechanizmy rynkowe, które powodować będą, że usługi te mogłyby być 

realizowane z nastawieniem na zysk. 

Po trzecie konieczne jest określenie, czy wykonywanie 

usług  stanowiących  przedmiot  powierzenia  wiąże  się  z  zaspokojeniem  istotnej  potrzeby 

społecznej  czyli,  czy  co do  zasady  ich realizacja służy  całości  społeczeństwa jako takiego, 

Istotną  cechą  usług  w  ogólnym  interesie  gospodarczym,  jest  konieczność  stałego  ich 

zapewniania,  przy  niezmienionych  warunk

ach  jakościowych,  gdy  jednocześnie  podmiot  ją 

wykonujący może napotykać na trudności o charakterze ekonomicznym. Po czwarte trzeba 

stwierdzić, czy dla powierzanych usług o parametrach wskazanych przez Miasto nie występuje 

rynek  (brak  rynku)  i  czy  występują  procesy  konkurencyjne  na  tym  rynku  lub  procesy 

konkurencji  o  rynek. 

Ostatnim elementem definiującym UOIG jest wskazanie, czy nałożony 

został na Miasto obowiązek realizacji UOIG - czy wystąpiła interwencja publiczna. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  w  ocenie  Zamawiającego,  można  stwierdzić,  że  usługi 

w 

ogólnym interesie gospodarczym w zakresie przedstawionym w pkt 2 niniejszej informacji, 

są zadaniami spełniającymi definicję UOIG. Zasadnym jest stwierdzenie, że usługi w zakresie 

gospodarki odpadami, przy założeniu przez Miasto odpowiednich parametrów realizacji, będą 

usługami, których żadne przedsiębiorstwo, że względu na swój interes gospodarczy, w ogóle 

nie  zdecydowałoby  się  świadczyć  lub  nie  zdecydowałoby  się  świadczyć  na  tych  samych 

warunkach  lub  w  tym samym  za

kresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta będzie 

świadczona przez Spółkę. 

Przechodząc  bezpośrednio  do  możliwości  zastosowania  trybu  niekonkurencyjnego, 

Z

amawiający wskazał, co następuje. 

Przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a) 

Zamawiający wskazał, iż Spółka na zasadzie powierzenia, prowadzić będzie działalność 

w 

ogólnym  interesie  gospodarczym  (UOIG)  w  zakresie  odbioru  odpadów  komunalnych, 

zbieraniu  odpadów  komunalnych,  transporcie  odpadów  komunalnych,  poprzez, 

w 

szczególności realizację następujących zadań: 

a) 

odbiór  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których  zamieszkują 

mieszkańcy, na terenie Gminy, 

b) 

zbieranie i transport odpadów pochodzących z PSZOKu prowadzonego przez Miasto do 

miejsc zagospodarowania wskazanych przez Miasto, 

c) 

transport odpadów odebranych z terenu Miasta do miejsc zagospodarowania wskazanych 

przez Miasto, 

d) 

edukacja ekologicznej mieszkańców poprzez kształtowanie postaw proekologicznych. 

Zamawiający  wskazał,  iż  zasadniczym  przedmiotem  działalności  Spółki  było 

zaspokojenie potrzeb wspólnoty samorządowej w zakresie budowy oraz eksploatacji urządzeń 

wodociągowych. Ponadto, zgodnie z Uchwałą Rady Miejskiej Nr VIII/71/2019 z dnia 21 marca 

2019 r. o zmianie uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej w sprawie przekształcenia komunalnego 

zakładu  budżetowego  pod  nazwą  „Zakład  Gospodarki  Komunalnej  i  Mieszkaniowej” 

w Tomaszowie  Mazowieckim  - 

zadania  realizowane  przez  Spółkę  zostały  rozszerzone 

o 

działania  w  zakresie  usług  związanych  z  odbiorem,  transportem,  zbieraniem,  odpadów 

komunalnych.  Spółka  ma  możliwości  zawierania  umów  na  budowę  oraz  eksploatację 

urządzeń  wodociągowo-kanalizacyjnych,  dostawę wody  odprowadzanie  ścieków  z  osobami 

prawnymi  i  fizycznymi  oraz  jednostkami  organizacyj

nymi  nieposiadającymi  osobowości 

prawnej. W roku  2018  Spółka  zaopatrywała w  wodę 7807  odbiorców  z  czego:  a)  74,45%  - 

ilości wody dostarczono do gospodarstw domowych, b) 25,55% - ilości wody dostarczono do 

pozostałych  obiorców.  Dodatkowo  w  roku  2018  Spółka  odebrała  ścieki  od  7200  odbiorców 

z czego:  a)  66,40%  - 

ilości  ścieków  stanowiły  ścieki  bytowe,  b)  25,04  %  -  ilości  ścieków 

stanowiły ścieki przemysłowe, c) 8,57 % - stanowiły ścieki dostarczone wozom asenizacyjnym. 

Zamawiający zaznaczył, że z każdym z powyższych odbiorców korzystających z usług 

w postaci zaopatrywania w wodę oraz z odbiorem ścieków, zawarte zostały osobne umowy. 

Jednakże możliwość realizacji powyższych usług wynika z podjętej przez Miasto Uchwały nr 

316/99, Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowiec

kiego w sprawie przekształcenia komunalnego 

zakładu  budżetowego  pod  nazwą  „Zakład  Gospodarki  Komunalnej  i  Mieszkaniowej” 

w 

Tomaszowie Mazowieckim w dwie jednoosobowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością 

gminy - 

miasta Tomaszów Mazowiecki na mocy której powierzona została realizacja zadania 

własnego w zakresie dostarczenia wody i odbioru ścieków. Zgodnie z Uchwałą nr VIII/71/2019, 

Spółka  w  celu  zaspokojenia  zbiorowych  potrzeb  mieszkańców  Miasta  „na  zasadzie 

powierzenia”  będzie  realizować  zadanie  własne  Miasta  w  zakresie  gospodarki  odpadami 

komunalnymi

.  Zadania  te  polegać  będą  na  odbiorze,  zbieraniu,  transporcie,  odpadów 

komunalnych  pochodzących  z  terenu  Miasta.  Zostały  one  wprowadzone  do  umowy  Spółki 

Uchwałą  nr  2/2019.  Do  przedmiotu  działalności  określonego  w  umowie  Spółki  należą  więc 

również zadania własne Miasta związane z: a) zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne, 

b)  obróbką  i  usuwaniem  odpadów  innych  niż  niebezpieczne,  c)  demontażem  wyrobów 

zużytych,  d)  odzyskiem  surowców  z  materiałów  segregowanych,  e)  działalnością  związaną 

z 

rekultywacją i pozostałą działalność związana z gospodarką odpadami. 

Usługi  zgodnie  z  postanowieniami  §  1  Uchwały  nr  VIII/71/2019,  stanowią  usługi 

świadczone  w  ogólnym  interesie  gospodarczym  i  będą  realizowane  w  celu  zaspokojenia 

zbiorowych  potrzeb  mieszkańców.  Spółka  działając  w  oparciu  o  przepisy  o  rachunkowości 

poprzez Zarządzenie nr 1a/2011 wydane przez Zarząd Spółki w sprawie wprowadzenia zasad 

(polityki)  rachunkowości  dla  Spółki  z  dnia  21  stycznia  2011  r.,  ustanowiła  Politykę 

Rachunkowości.  Zgodnie  z  powyższym  Zarządzeniem  Spółka  przyjęła  zasady,  z  których 

wynika,  że  rok  obrotowy  dzieli  się  na  12  okresów  sprawozdawczych,  którymi  są  miesiące, 

a 

rokiem obrotowym jest rok kalendarzowy. Księgi rachunkowe obejmują zarówno dzienniki, 

księgę główną, jak i księgi pomocnicze oraz zestawienie obrotów i sald księgi głównej oraz 

ksiąg pomocniczych. Dodatkowo, zgodnie z Uchwałą nr 2a/2018 z dnia 5 marca 2018 roku, 

wprowadzona  została  odrębna  Polityka  Rachunkowości,  przeznaczona  na  cel  Projektu 

„Innowacyjne  technologie  w  uporządkowaniu  gospodarki  wodno-ściekowej  w  Tomaszowie 

Mazowieckim.  

Jak wskazał Zamawiający, zgodnie z powyższą uchwałą Spółka wyodrębniła oddzielną 

ewidencję  księgową  na  poczet  wydziału  ds.  Inwestycji.  Przedmiotowa  ewidencja  została 

wyodrębniona w zakresie kosztów, wydatków, operacji bankowych, przychodów związanych 

z realizacją Projektu. Miasto z dniem 22 lutego 2018 r. przyjęło Uchwałę Nr LIX/516.2018 Rady 

Miejskiej  Tomaszowa  Mazowieckiego  w  sprawie  wieloletniego  planu  rozwoju  i  modernizacji 

gminnych urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych. Załącznik nr 1 do wskazanej powyżej 

Uchwały,  stanowi  plan  wieloletniego  rozwoju  i  modernizacji  urządzeń  wodociągowych 

i 

urządzeń  kanalizacyjnych  na  lata  2019-2021.  Spółka  planuję  realizację  licznych  zadań 

z zakresu 

gospodarki 

wodno-

ściekowej 

poprzez 

przedsięwzięcia 

rozwojowe 

modernizacyjne, przedsięwzięcia racjonalizujące zużycie wody oraz  wprowadzania ścieków 

a 

także, nakłady inwestycyjne poprzez zakup i budowę niezbędnych środków trwałych, 

Dalej Zamawiający wskazał, iż przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp określa 

wymagany  charakter  relacji  między  zamawiającym  a  podmiotem  ubiegającym  się 

o 

zamówienie. Warunkiem uznania danego podmiotu za podmiot wewnętrzny zamawiającego 

jest  sprawowanie  nad  nim  pełnej  kontroli.  Ustawodawca  doprecyzował,  że  pod  pojęciem 

kontroli  rozumie  dominujący  wpływ  na  kształtowanie  celów  strategicznych  podmiotu 

i 

kluczowych decyzji zarządczych. Pod pojęciem strategii przedsiębiorstwa należy rozumieć 

długofalową  koncepcję  jego  funkcjonowania,  obejmującego  w  szczególności  cele  jego 

powołania  oraz  sposoby  osiągania  zamierzeń  biznesowych.  Można  zatem  uznać,  zdaniem 

Zamawiającego,  że  stanowi  ona  w  istocie  o  sensie  istnienia  podmiotu.  Uprawnienia  do 

ks

ztałtowania  organizacji,  nadawania  jej  kierunków  rozwoju,  modyfikowane  ich  względem 

potrzeb  (w  tym  decyzje  o  wejściu  lub  wyjściu  z  określonego  rynku)  oraz  co  istotne, 

podejmowania decyzji o zakończeniu działalności, stanowią najwyższy poziom sprawowania 

ko

ntroli.  Ustawodawca  nie  ograniczył  jednak  pojęcia  „sprawowania  kontroli"  wyłącznie  do 

możliwości  wywierania  strategicznego  wpływu  na  podmiot  (jak  ma  to  miejsce  m.in. 

w 

przypadku  przepisów  prawa  ochrony  konkurencji),  W  ujęciu  omawianego  przepisu, 

obejmuje o

no również możliwość ingerowania (skutecznego) w decyzje zarządcze o istotnym 

wpływie na działalność przedsiębiorcy. 

Zamawiający podkreślił, że o ile kryterium istotności wpływu jest bardzo ogólnie może 

mieć różny  wymiar  w  różnych  podmiotach,  to  bez  wątpienia  uprawnienie  do  oddziaływania 

w 

obszarze  zarządzania  podmiotem  stanowi  narzędzie  znaczącej  ingerencji  kontrolującego 

w 

działalności  podmiotu.  W  szczególności,  w  przypadku  spółek  prawa  handlowego 

ubiegających  się  o  status  podmiotu  wewnętrznego  –  limitującego  uprawnienia  organów 

zarządczych, np. w zakresie ograniczenia swobody przez zastrzeżenie możliwości wydawania 

im wiążących poleceń.  

Dalej  wskazano,  iż  organami  Spółki  są:  Zgromadzenie Wspólników,  Rada Nadzorcza 

skład  od  3  do  6  Członków  powoływanych  przez  Zgromadzenie  Wspólników  na  okres 

wspólnej, 3-letniej kadencji) Zarząd Spółki (skład od 1 do 3 Członków powoływanych przez 

Radę Nadzorczą na okres wspólnej, 3-letniej kadencji). Zamawiający podkreślił, że  Umowa 

Spółki wyraźnie wzmacnia rolę Rady Nadzorczej oraz Zgromadzenia Wspólników względem 

Zarządu  Spółki.  Pierwszym  elementem  na  to  wskazującym  jest  wydłużony  okres  kadencji 

Rady Nadzorczej (3 lata) względem zapisów zawartych w k.s.h., zgodnie z którymi kadencja 

Rady  Nadzorczej  wynosi  zaledwie  ro

k.  Warto  również  wspomnieć,  iż  w  Umowie  Spółki 

przewiduje się jednocześnie możliwość zwiększenia liczby Członków Rady Nadzorczej ponad 

rozwiązania z art. 215 § 1 ustawy k.s.h. Kwestią podstawową dla rozstrzygnięcia, czy w danym 

przypadku mamy do czynienia 

ze sprawowaniem prawnej kontroli przez zamawiającego, jest 

analiza  kompetencji  przyznanych  poszczególnym  organom  Spółki.  Zgodnie  z  zapisami 

Umowy Spółki, działalność Zarządu Spółki sprowadza się w dużym stopniu do wykonywania 

uchwał podjętych przez Zgromadzenie Wspólników oraz do kierowania administracją Spółki,  

W tym miejscu 

Zamawiający zaznaczył, iż kształt oraz skład Zarządu jest bezpośrednio 

zależny  od  działań  i  decyzji  Rady  Nadzorczej  oraz  Zgromadzenia  Wspólników,  którym  to 

przyznano  prawo  m.in.  do  po

woływania  Członków  Zarządu  czy  też  zatwierdzania  jego 

regulaminu. 

Podstawowe  kompetencje  Zgromadzenia  Wspólników  tj.  rozpatrywanie 

atwierdzanie  sprawozdania  Zarządu  z  działalności  Spółki,  sprawozdania  finansowego  za 

ubiegły  rok  obrotowy  Spółki,  zmiany  Umowy  Spółki  czy  też  podwyższenie  kapitału 

zakładowego, określają wprost przepisy ustawy k.s.h. Ustawodawca daje jednak możliwość 

rozszerzenia niektórych kompetencji bądź ich zawężenia. Zgodnie z art. 213 § 3 ustawy k.s.h. 

umowa spółki może wyłączyć bądź ograniczyć indywidualną kontrolę wspólników w przypadku 

ustanowienia  rady  nadzorczej  lub  komisji  rewizyjnej. 

Zamawiający  wskazał,  iż  w  tym 

przypadku nie skorzystano jednak z takiej możliwości, co niewątpliwie przemawia za uznaniem 

Spółki  za  podmiot  wewnętrzny  Zamawiającego.  Ponadto  Umowa  Spółki  przyznaje 

Zgromadzeniu  Wspólników  możliwość  kształtowania  wynagrodzenia  Członków  Zarządu 

Spółki oraz Rady Nadzorczej, podejmowanie decyzji o tworzeniu oddziałów czy też wyłączenia 

zysku Spółki od podziału. W myśl art. 219 k.s.h. Rada Nadzorcza sprawuje stały nadzór nad 

działalnością Spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności. Co więcej, Rada może badać 

wszystkie  dokumenty  Spółki,  żądać  od  Zarządu  i  pracowników  sprawozdań,  wyjaśnień, 

a 

także dokonywać rewizji stanu majątku Spółki. Mimo, iż k.s.h. daje swobodę do regulowania 

pracy  Członków  Rady  Nadzorczej  poprzez  wyłączenie  możliwości  ich  samodzielnego 

sprawowania  prawa  nadzoru,  Umowa  Spółki  nie  przewiduje  takiego  wyłączenia.  Zgodnie 

z 

treścią  Umowy,  Radzie  Nadzorczej  zostały  przyznane  kompetencje  m.in.  do 

przeprowadzenia corocznej oceny sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrachunkowy, 

wybieranie  biegłego  rewidenta  przeprowadzającego  badanie  sprawozdania  finansowego, 

powoływania i odwoływania Członków Zarządu Spółki, podejmowania czynności w zakresie 

umów o świadczenie usług zarządzania zawieranych z członkami Zarządu Spółki. 

Dokonując  analizy  treści  Umowy  Spółki,  zdaniem  Zamawiającego,  można  wyraźnie 

stwierdzić,  iż  Spółka  spełnia  przesłanki  podmiotu  wewnętrznego.  Wątpliwości  nie  powinien 

budzić fakt, iż wszystkie udziały obejmuje Miasto. Daje to tej jednostce decydującą pozycję 

w 

określaniu  kierunku  działań  Spółki  oraz  jej  ostatecznego  kształtu.  Zarząd  Spółki  w  dużej 

mierze zależny jest od postanowień pozostałych Organów, które nie tylko kontrolują i badają 

jego działalność, ale również bezpośrednio oddziałują, a wręcz kształtują jego pracę. Z uwagi 

na  powyższe,  zdaniem  Zamawiającego,  sprawuje  on  nad  Spółką  kontrolę  w  zakresie 

wskazanym w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a) ustawy Pzp.  

Przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) 

W zakresie tej przesłanki Zamawiający na wstępie przytoczył treść art. 67 ust. 8 i 9 oraz 

art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) ustawy Pzp. 

Podniósł, że w celu obliczenia parytetu 90/10 należy 

uwzględnić średnią wartość przychodów ze sprzedaży, osiągniętych przez Spółkę w trzyletnim 

okresie poprzedzającym udzielenie zamówienie z wolnej ręki. Udział oblicza się na podstawie 

wartości  przychodów  ze  sprzedaży  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  powierzonych 

(zleconych niezależnie od trybu) Spółce przez Miasto, przez podmioty zależne od Miasta lub 

nad  którymi  Miasto  sprawuje  kontrolę  oraz  osiągnięte  z  innych  źródeł,  lecz  w  związku  z 

wyraźną  interwencją Miasta,  nakazującą kontraktowanie ze Spółką.  Opcjonalnie, jeśli  dane 

historyczne są niedostępne lub nieadekwatne ze względu na datę utworzenia lub rozpoczęcia 

działalności  Spółki  lub  ze  względu  na  reorganizację,  udział  przychodów,  o  którym  mowa 

powyżej można określić na podstawie wiarygodnych prognoz handlowych. 

Zamawiający  wskazał,  iż  Spółka  wykonuje  zasadniczo  dwa  rodzaje  działalności:  a) 

działalność  na  rzecz  Miasta,  b)  działalność  na  zlecenie  podmiotów  prywatnych.  W  celu 

określenia  parytetu  działalności  wykonywanej  przez  Spółkę  na  rzecz  Miasta,  należy 

zdefiniować przychody definiowane jako przychody osiągane w związku z powierzeniem od 

Miasta. Zgodnie z treścią art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b ustawy Pzp, w ustalaniu skali tej działalności 

uwzględnia  się  zamawiającego  sprawującego  kontrolę  nad  podmiotem  wewnętrznym  oraz 

inne osoby prawne, nad którymi ten zamawiający sprawuje kontrolę. Dodatkowo, w ramach 

kategorii przychodów od Miasta należy uwzględnić również sprzedaż zrealizowaną w wyniku 

interwencji  Miasta,  w  szczególności  wynikającą  z  decyzji  Miasta  o  przydzieleniu  Spółce 

konkretnego  odbiorcy  usług  lub  o  zobowiązaniu  Spółki  do  obsługi  danego  kontrahenta. 

W 

szczególności  za  sprzedaż  taką  należy  uznać  sprzedaż  realizowaną  przez  Spółkę 

w 

ramach powierzonych jej przez Miasto usług z zakresu dostawy wody i odbioru ścieków od 

mieszkańców Miasta.  

Zamawiający przedstawił w formie tabeli przychody osiągane przez Spółkę w ramach 

działalności  realizowanej  w  związku  z  obowiązkiem  świadczenia  usług  nałożonym  przez 

Miasto

,  w  której  wskazano  dane  liczbowe  (w  tys.  PLN)  w  poszczególnych  latach  dla 

następujących kategorii przychodów: przychody ze sprzedaży wody (2016 - 9 438,96, 2017 - 

9 559,38,  2018  -  9 941,35);  przychody  z  kanalizacji  sanitarnej  (2016  -  11 947,69,  2017  - 

12 540,87,  2018  -  12 757,67);  przychody  z  od

prowadzania ścieków przemysłowych (2016 - 

4 198,08, 2017-  4 714,15, 2018 - 4 950,59), przychody z kanalizacji deszczowej (2 497,43, 

009,03); przychody ujęcia wody w Białobrzegach (2016 - 529,90, 

2017 - 552,05, 2018 - 590,19); prz

ychody z tytułu opłat abonamentowych (2016 - 534,03, 2017 

635,75);  przychody  z  odprowadzania  ścieków  dostarczonych  wozami 

asenizacyjnymi  (2016  -  2 688,86,  2017  -  2 927,78,  2018  -  3 449,86);  przychody  z 

odprowadzania ścieków przemysłowych dla Gminy Tomaszów mazowiecki (2016 - 4,89, 2017 

-  23,92,  2018  -  21,46);  przychody  z  kanalizacji  sanitarnej  z 

dopłatą  Gminy  Tomaszów 

Mazowiecki (2016 - 133,24, 2017 - 478,06, 2018 - 579,51).  

Dalej  Zamawiający  przedstawił  strukturę  przychodów  osiąganych  przez  Spółkę 

w 

zakresie prowadzonej działalności w latach 2016-2018. Wynikały z niej następujące dane:  

Przychody ze sprzedaży z działalności zleconej przez Miasto [tys. PLN]: 2016  – 31 973,08; 

– 34 425,11; 2018 – 35 935,42; średnia – 34 111,20. 

Przychod

y  z  działalności  zleconej  przez  inne  podmioty  [tys.  PLN]:  2016  –  104,57;  2017  – 

– 103,44; średnia – 92,10. 

Suma  przychodów  ze  sprzedaży  [tys.  PLN]:  2016  –  32 077,65;  2017  –  34 493,40;  2018  – 

038,86; średnia – 34 203,30. 

Udział przychodów ze sprzedaży z działalności zleconej przez Miasto w sumie przychodów ze 

sprzedaży [%]: 2016 – 99,67%, 2017 – 99,80%, 2018 – 99,71%, średnia – 99,73%.  

Na  podstawie  powyższych  danych  Zamawiający  wskazał,  iż  przychody  ze  sprzedaży 

osiągnięte z działalności świadczonej na rzecz Miasta lub związane z taką działalnością, czyli 

wynikające  z  interwencji  publicznej  Miasta,  średniorocznie  przekraczają  poziom  90% 

przychodów  ze  sprzedaży  dla  lat  2016-2018.  Średni  udział  tych  przychodów  w  badanych 

okresie wyniósł 99,73%.  

Dodatkowym,  mającym  istotne  znaczenie  dla  poprawnego  zdefiniowania  podmiotu 

wewnętrznego  czynnikiem  jest  fakt,  ze  Spółka  zgodnie  z  uchwałą  VIII/71/2019  dokonała 

zmiany  zakresu  działalności  rynkowej.  Zgodnie  z  powyższą  Uchwałą,  Spółka  prowadzić 

będzie  ponadto  działalność  w  zakresie gospodarki  odpadami  komunalnymi,  polegająca  na: 

odbiorze,  zbieraniu,  transporcie,  zagospodarowaniu  i  unieszkodliwianiu  odpadów 

komunalnych  pochodzących  z  terenu  Miasta.  Powyższa  zmiana  skutkować  może 

reorganizacją  Spółki,  w  tym:  zmianą  zakresów  pionów  odpowiedzialnych  za  realizację 

poszczególnych operacji. Spółka podjęła czynności organizacyjne oraz faktyczne zmierzające 

do objęcia świadczeniem usług odbioru odpadów komunalnych z terenu miasta Tomaszowa 

Mazowieckiego  takich  jak:  z

akup  pojemników  na  odpady  odpowiadających  specyfice 

zamówienia  oraz  worków,  zakup  pojazdów  specjalistycznych,  zatrudnienie  dodatkowych 

pracowników  operacyjnych.  Zostały  tez  zmienione  i  uszczegółowione  zadania  pozostałych 

pracowników. Konsekwencja tych zmian było wprowadzenie struktury organizacyjnej i nowego 

schematu organizacyjnego Spółki. 

Dalej Zamawiający wskazał, iż dysponowanie statusem podmiotu wewnętrznego niesie 

za  sobą  określone  korzyści.  Przejawiają  się  one  w  szczególności  w  niższym  ryzyku 

prowadz

enia działalności na poziomie operacyjnym. Przykładowo przez zapewnienie pokrycia 

kosztów  realizowanej  usługi  publicznej  oraz  możliwość  otrzymania  rozsądnego  zysku  ze 

źródeł publicznych. W tym kontekście, zakaz wstępowania komercyjnych inwestorów w kapitał 

podmiotu  wewnętrznego  stanowi  swoiste  zabezpieczenie  przed  przepływem  środków 

publicznych między działalnościami: rynkową i publiczną, a tym samym stworzenie warunków 

dla funkcjonowania uczciwej konkurencji na innych rynkach.  

Przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c) 

Zamawiający  wyjaśnił,  iż  Spółka  jako  spółka  komunalna  jest  osobą  prawną,  o  której 

mowa w art. 3 ust 1 ustawy Pzp

. Jak wynika z odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dla 

Spółki, jedynym jej wspólnikiem jest Miasto. Powyższe oznacza, że w  kapitale zakładowym 

Spółki  brak  jest  bezpośredniego  udziału  kapitału  prywatnego,  co  skutkuje  spełnieniem 

przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c) ustawy Pzp. 

Ponadto  wskazał,  iż  z  tytułu  świadczenia  Usług  w  danym  roku  kalendarzowym 

Wykonawcy  p

rzysługiwać  będzie  Rekompensata  obliczona  według  zasad  określonych 

w 

przyszłej  umowie.   Wysokość Rekompensaty,  uwzględniającej  Rekompensatę pieniężną, 

nie  może  przekroczyć  wartości  otrzymanej  w  wyniku  pomniejszenia  kosztów  będących 

podstawą uzyskania Rekompensaty o przychód generowany w ramach realizacji usług oraz 

o 

dochód  z  Działalności  dodatkowej,  a  także  inne  składniki  wynikające  z  przepisów, 

w 

szczególności pomoc publiczną przyznaną w innych formach, a dotyczącą realizacji usług. 

Rekompensata nie może przekroczyć kwoty wyznaczonej na podstawie Decyzji UOIG (Usługi 

w ogólnym interesie gospodarczym). Rekompensata pieniężna stanowi część Rekompensaty 

w rozumieniu Decyzji UOIG - 

na Rekompensatę składają się także wszelkie publiczne środki 

pieniężne  i  niepieniężne  pozyskane  przez Wykonawcę  w  Okresie  Powierzenia,  stanowiące 

pomoc publiczną w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, 

w 

tym: środki publiczne w szczególności w formie podwyższenia kapitału, dopłat wspólników, 

prefere

ncyjnego  oprocentowania  pożyczek  czy  preferencyjnego  oprocentowania  poręczeń 

w 

zakresie  związanym  z  realizacją  usług.  Rekompensata  będzie  co  roku  obliczana  przez 

Wykonawcę oraz weryfikowana przez Audytora, który dokona oceny wysokości rekompensaty 

na  dany 

rok  w  oparciu  o  postanowienia  umowy  oraz  przepisy  unijne  dotyczące  pomocy 

publicznej. 

Zamawiający określając planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy 

wskazał, iż termin realizacji zamówienia to 4 lata od dnia 1 października 2019 roku, termin 

zakończenia  realizacji  zamówienia  30  września  2023  r,  a  czas  trwania  umowy  wynosi  48 

miesi

ęcy. 

Zamawiający  przedstawił  także  uzasadnienie  mające  wykazać  brak  naruszenia 

konkurencji. Podniósł, iż pomimo, że literalnie ujmując, przepisy ustawy Pzp w art. 67 ust. 1 

pkt  12  nie  wymagają  od  zamawiającego  wykazania  braku  naruszenia  konkurencji  to 

w 

przedmiotowym  postępowaniu,  mając  na  względzie  kształtujące  się  orzecznictwo, 

zamawiający  wskazuje,  że  w  zamówieniu  prowadzonym  w  trybie  z  wolnej  ręki,  zaistniały 

przesłanki  do  jego  zastosowania  tym  samym  nastąpiła  okoliczność,  która  umożliwiła 

odstąpienie  od  trybów  konkurencyjnych  tj.  przetargu  nieograniczonego  i  przetargu 

ograniczonego. Dla przykładu wskazał na orzeczenie o sygn. KIO 96/2017 oraz o sygn. KIO 

Zamawiający wskazał, iż ustalenie, które pozwoliło zamawiającemu na odstąpienie od 

zastosowania  trybów  konkurencyjnych  oparte  jest  na  wiarygodnych  i  zbadanych  danych 

uzyskanych  przez  zewnętrzny  profesjonalny  podmiot,  który  na  zlecenie  zamawiającego 

wykonał  usługę  polegającą  na  opracowaniu  i  wprowadzaniu  infrastruktury  ekonomiczno  -

prawnej  w  udzieleniu  zamówień  typu  in-house  w  zakresie  gospodarowania  odpadami 

komunalnymi. 

Prognozy  wykonane  przez  autorów  przygotowanej  analizy  dały  podstawy  do 

stwierdze

nia,  że  zlecenie  usługi  odbioru  odpadów  komunalnych  spółce  będzie  wymierną 

korzyścią  dla  mieszkańców  miasta  Tomaszowa  Mazowieckiego  przede  wszystkim  poprzez 

zmniejszenie  kosztów  gospodarki  odpadami  komunalnymi.  Tym  samym,  zdaniem 

Zamawiającego,  uznać  należy,  że  Gmina  Miasto  Tomaszów  Mazowiecki  wykazała  się 

należytą starannością w możliwości zastosowania powierzenia wykonania zamówienia przez 

podmiot wewnętrzny. W sporządzonej analizie uwzględniono dane historyczne spółki a także 

dokonano analizy prawnej wsk

azującej spełnienie warunków udzielenia zamówienia in-house, 

a  także  ryzyka  prawne  i  skutki  nienależytego  wykonania  powierzenia  oraz  rozliczenie 

rekompensaty. 

W  ramach  informacji  dodatkowych 

Zamawiający  wskazał,  iż  informację  o  zamiarze 

zawarcia umowy przy

gotował z wyczerpującym uzasadnieniem w oparciu o przepis art. 67 ust. 

11  ustawy  Pzp

,  co  powoduje,  że  nie  zachodzą  podstawy  do  uznania,  że  nie  zawiera  ona 

w 

swej treści niezbędnych elementów celem wykazania możliwości zastosowania zamówienia 

w  trybie  nieko

nkurencyjnym.  W  konsekwencji  uznać  należy,  że  niniejsza  informacja  nie 

posiada  wady  formalnej  jak  i  materialnej  podstawy  udzielenia  zamówienia.  Zobowiązując 

zamawiającego  do  zamieszczenia  informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  ustawodawca 

zapewnił  ochronę  zasady  konkurencji  i  przejrzystości,  a  potencjalnym  wykonawcom  dał 

możliwość  zweryfikowania  spełniania  m.in.  przesłanek  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp, 

którzy  w przypadku  przekonania,  że  brak  jest  podstaw  do  udzielenia  zamówienia  in-house 

w oparciu o 

ten przepis mają prawo wnieść odwołanie. 

W  dniu  9 

września  2019  r.  Zamawiający  przekazał  do  publikacji    ogłoszenie 

o 

dobrowolnej przejrzystości ex ante, które zostało opublikowane w dniu 13 września 2019 r. 

w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S 177-432040.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba  stwierdziła, iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  rozpoznaniu  Izby  podlegał  zarzut  niewykazania  przez 

Zamawiającego  istnienia  dominującego  wpływu  na  cele  strategiczne  oraz  dominującego 

wpływu na istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Przystępującego. Izba miała na 

względzie  okoliczność,  iż  Odwołujący  nie  wskazał  podstawy  prawnej  ww.  zarzutu  ani  nie 

wyartykułował  go  wprost  w  petitum  odwołania,  niemniej  jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie, 

o 

tym  jakie  twierdzenia  lub  zarzuty  podnosi  strona  w  postępowaniu  nie  przesądza 

proponowana 

przez  nią  kwalifikacja  prawna,  ale  okoliczności  faktyczne  wskazane  przez  tę 

stronę.  W  przedmiotowym  przypadku  okoliczności  faktyczne  stanowiące  podstawę 

omawianego zarzutu pozwalały na ustalenie w sposób jednoznaczny jego kwalifikacji prawnej, 

jaką był art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp   

Zamawiający  może  udzielić 

zamówienia z wolnej  ręki,  jeżeli  zamówienie  udzielane  jest  przez  zamawiającego,  o którym 

mowa  w art.  3  ust.  1  pkt  1-3a  ustawy  Pzp,  osobie  prawnej, 

jeżeli  spełnione  są  łącznie 

następujące warunki: 

a)  z

amawiający  sprawuje  nad  tą  osobą  prawną  kontrolę,  odpowiadającą  kontroli 

sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami,  polegającą  na  dominującym  wpływie  na  cele 

strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące  zarządzania  sprawami  tej  osoby  prawnej; 

warunek  ten  jest  również  spełniony,  gdy  kontrolę  taką  sprawuje  inna  osoba  prawna 

kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, 

b) 

ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych  je

j  przez  zamawiającego  sprawującego  kontrolę  lub  przez  inną  osobę 

prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, 

c) 

w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.  

Jak  stanowi  ww.  przepis,  aby 

uznać  za  spełnioną  przesłankę  z  lit.  a  zamawiający 

zobowiązany jest wykazać, że sprawuje nad osobą prawną kontrolę odpowiadającej kontroli 

sprawowanej nad własnymi jednostkami. Ustawa wskazuje ponadto, że kontrola ta ma polegać 

na  dominującym  wpływie  na  cele  strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące  zarządzania 

sprawami tej osoby prawnej. W ocenie Izby dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne 

decyzje  dotyczące  zarządzania  sprawami  tej  osoby  prawnej  jest  warunkiem  sine  qua  non 

uznania,  że  zamawiający  sprawuje  kontrolę  nad  osobą  prawną,  która  odpowiada  kontroli 

sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami.  Potwierdza  to  treść  art.  12  ust.  1  Dyrektywy 

klasycznej, 

z której zaczerpnięto definicję sprawowania kontroli nad jednostką określoną w art. 

67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp. W art. 12 ust. 1 Dyrektywy wskazano wprost, 

iż „uznaje się, 

że instytucja zamawiająca  sprawuje nad  daną  osobą prawną kontrolę podobną  do kontroli, 

jaką  sprawuje  nad  własnymi  jednostkami  w  rozumieniu  akapitu  pierwszego  lit.  a),  jeżeli 

wywiera  decydujący  wpływ  zarówno  na  cele  strategiczne,  jak  i  na  istotne  decyzje 

kontrolowanej osoby prawnej.

” 

Właściwa  interpretacja  ww.  przepisu  wymaga  zatem  sięgnięcia  do  dotychczasowego 

orzecznictwa  TS

UE  w  tej  kwestii,  które  pozostaje  nadal  aktualne  (por.  w  szczególności 

orzeczenia Trybunału  z 18  listopada  1999  r.  w  sprawie C-107/98 Teckal,  z  13  października 

2005 r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen, z 13 listopada 2008 r. w sprawie C-324/07 Coditel, 

z  11  maja  2006  r.  w  sprawie  C-340/04  Carbotermo).  U

względniając  dorobek  orzeczniczy 

Trybunału  Sprawiedliwości,  w  doktrynie  wskazuje  się,  że  dominujący  wpływ  na  cele 

strategiczne powinien być rozumiany jako skupienie po stronie zamawiającego wykonującego 

kontrolę  nad  daną  osobą  prawną  kompetencji  w  zakresie  wyznaczania  celów,  do  których 

realizacji została powołana dana osoba prawna, czy też modyfikacji tych celów. Dominujący 

wpływ na cele strategiczne to także możność wiążącego powierzenia danej osobie prawnej 

realizacji  zadania  publicznego,  do  którego  realizacji  obowiązany  jest  zamawiający  i  w  celu 

realizacji  którego  powołał  do  życia  daną  osobę  prawną.  W  tym  kontekście  wpływ  na  cele 

strategiczne  nie  powinien  być  rozumiany  jako  formalny  brak  autonomii  woli  po  stronie 

kontrolowanej osoby prawnej, lecz 

jako możliwość oddziaływania poprzez działania faktyczne 

i  prawne  na  realizację  powierzonych  zadań.  Przejawem  dominującego  wpływu  na  cele 

strategiczne będzie konieczność uzgadniania (w ramach ładu korporacyjnego lub w związku 

z 

narzuconymi 

postanowieniami 

umownymi)  kluczowych  działań  inwestycyjnych 

i rozwojowych

.  Z  kolei  wpływ  na  istotne  decyzje  dotyczące  zarządzania  sprawami  osoby 

prawnej to konieczność uzgadniania (w tym także w postaci zgód korporacyjnych) czynności 

doniosłych (istotnych) z uwagi na skalę prowadzonej działalności oraz brak autonomicznych 

uprawnień organu zarządzającego danej osoby prawnej gwarantujących jej daleko posuniętą 

niezależność  decyzyjną  (por.  J.  Jerzykowski  [w:]  W.  Dzierżanowski,  J.  Jerzykowski,  M. 

Stachowiak „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” wyd. VII, WKP 2018).  

Skład  orzekający  Izby  podziela  także  stanowisko  przedstawione  w  opinii  Urzędu 

Zamówień Publicznych, oparte również w przeważającej mierze na orzecznictwie unijnym, iż 

„poprzez dominujący wpływ na cele strategiczne należy rozumieć określanie przez instytucję 

zamawiającą celów instytucji podległej, a także możliwość zatwierdzania (i uchylania) celów 

projektowanych  przez  samą  jednostkę.  Oddziaływanie  na  cele  strategiczne  osoby  prawnej 

można  utożsamiać  z  określeniem  przez  zamawiającego  nie  tylko  celu  powołania  osoby 

prawnej,  np.  w  akcie  konstytuującym  osobę  prawną,  ale  tym  bardziej  z  celami  bieżącymi, 

określającymi, np. charakter działalności osoby prawnej, zakres wykonywanej działalności (tj. 

wybór celów, które dana jednostka ma przede wszystkim realizować w krótkim terminie etc.). 

Możliwość  wydawania  jednostce  podległej  wiążących  poleceń  (zarówno  w  ujęciu 

strategicznym,  jak  i  działalności  bieżącej)  również  jest  przejawem  kontroli  spełniającej 

przesłanki z tego przepisu. Strategiczny wpływ na wybór celów wyraża się także we wpływie 

zamawiającego  na  określenie  marginesu  autonomii  takiego  podmiotu  wraz  z  możliwością 

każdorazowego uchylenia tego marginesu swobody.” 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  przedmiotowej  sprawy,  w  pierwszej 

kolejności  należy  wskazać,  iż  okolicznością  bezsporną  i  znajdującą  potwierdzenie  już 

chociażby  w  informacji  odpowiadającej  aktualnemu  odpisowi  KRS  Przystępującego,  jest 

posiadanie przez Zamawiającego 100% udziałów w spółce Przystępującego. Ta okoliczność, 

choć nie przesądza jednoznacznie o spełnieniu przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. 

a ustawy Pzp, to jednak spełnienie tej przesłanki uprawdopodabnia. W orzeczeniu ETS z 11 

maja  2006  r.  w  sprawie  C-340/04  Carbotermo  stwierdzono, 

iż  „okoliczność,  że  instytucja 

zamawiająca posiada (…) całość kapitału zakładowego spółki, której udzielono zamówienia, 

wydaje się wskazywać – jednakże w sposób nieprzesądzający – że instytucja zamawiająca 

sprawuje  nad  tą  spółką  kontrolę  analogiczną  do  sprawowanej  nad  własnymi  służbami.” 

Okolicznością  mogącą  wpływać  na  to,  że  sam  fakt  posiadania  100%  udziałów  w  spółce 

i 

wykonywania  kompetencji  przyznanych  z  tego  tytułu  na  gruncie  właściwych  przepisów 

kodeksu spółek handlowych, jest ograniczenie tych kompetencji na gruncie innych regulacji – 

czy to ustawowych czy  wewnątrzorganizacyjnych. W tym zakresie warto zwrócić uwagę na 

stanowisko T

rybunału Sprawiedliwości zaprezentowane w wyroku z 13 października 2005 r. 

w sprawie C-458/03 Parking  Brixen  GmbH

, gdzie jako  okoliczność  świadczącą  o osłabieniu 

kontroli zamawiającego wskazano m.in. szerokie uprawnienia zarządu w zakresie zarządzania 

spółką (dysponowanie uprawnieniem do podejmowania wszelkich czynności użytecznych lub 

niezbędnych  dla  realizacji  celów  spółki).  Trybunał  zwrócił  także  uwagę  na  dużą  autonomię 

spółki  w  stosunku  do  akcjonariuszy,  w  tym  możliwość  dokonywania  czynności  o  istotnym 

znaczeniu bez zgody walnego zgromadzenia.  

W informacji o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający przedstawił dane odnoszące się 

do  organów  spółki  Przystępującego,  wskazał  także  na  wzmocnienie  kompetencji  Rady 

Nadzorczej oraz Zgromadzenia Wspólników względem Zarządu oraz na brak ograniczenia czy 

zawężenia  kompetencji  przyznanych  wspólnikom  wprost  w  k.s.h.  Dane  te  znalazły 

odzwierciedlenie  w  dokumentach  załączonych  przez  Zamawiającego  do  odpowiedzi  na 

odwołanie,  w  szczególności  w  umowie  spółki.  Jak  wynika  z  §  12  umowy  spółki  wszystkie 

udziały  obejmuje Gmina  Miasto  Tomaszów  Mazowiecki  -  ergo to Gmina  Miasto  Tomaszów 

Mazowiecki, jako jedyny wspólnik tworzy jeden z organów spółki - Zgromadzenie Wspólników. 

Pozostałymi  organami  spółki  są  Rada  Nadzorcza  i  Zarząd.  Do  wyłącznej  kompetencji 

Zgromadzenia  Wspólników,  zgodnie  z  §  17  umowy  spółki,  należy  m.in.  powoływanie 

i 

odwoływanie  członków  Rady  Nadzorczej,  podejmowanie  uchwał  w  sprawie  zasad 

kształtowania wynagrodzeń członków Zarządu i Rady Nadzorczej oraz wykonywanie innych 

obowiązków wobec członków Zarządu i Rady Nadzorczej zastrzeżonych przepisami prawa do 

kompetencji Zgromadzenia Wspólników, jak również szereg innych prerogatyw wynikających 

z  kodeksu  spółek  handlowych.  Umowa  spółki  nie  wprowadza  ograniczeń  w  zakresie 

ustawowych  kompetencji  Zgromadzenia  W

spólników  spółki.  Izba  ustaliła  także,  iż  zgodnie 

z 

§ 18  ust.  3  umowy  spółki,  na  każdy  udział  przypada  jeden  głos,  brak  jest  jakichkolwiek 

ograniczeń prawa głosu wspólnika z posiadających udziałów. Dalej, jak postanowiono w § 19 

umowy  spółki,  Rada  Nadzorcza  składa  się  z  3  do  6  członków  powoływanych  przez 

Zgr

omadzenie  Wspólników  na  okres  wspólnej  kadencji,  która  trwa  trzy  lata  (ust.  1  i  2). 

Przewodniczącego  Rady  Nadzorczej  i  zastępcę  wybiera  Zgromadzenie  Wspólników.  Do 

kompetencji  Rady  Nadzorczej  należy  m.in.  powoływanie  i odwoływanie  Członków  Zarządu 

spółki  (§  21  pkt  9  umowy  spółki).  Kompetencje  członków  Zarządu  obejmują  zaś  wszystkie 

sprawy  nie  zastrzeżone  dla  innych  władz  spółki,  w szczególności  bieżące  kierowanie 

sprawami  spółki,  wykonywanie  uchwał  Walnego  Zgromadzenia  Wspólników,  kierowanie 

administracją,  wykonywanie  innych  czynności  przewidzianych  przepisami  prawa  (§  23). 

Wskazano  także,  że  Zarząd  działa  na  podstawie  regulaminu  zatwierdzonego  przez 

Zgromadzenie Wspólników.  

Izba  stwierdziła,  iż  z  przedstawionej  przez  Zamawiającego  dokumentacji nie wynikały 

okoliczności,  które  wskazywałyby  na  ograniczenie  prawa  Zamawiającego  w  zakresie 

sprawowania  kontroli 

nad  spółką  Przystępującego  i  na  osłabienie  tej  kontroli.  Brak  jest 

jakichkolwiek  o

graniczeń  w  zakresie wykonywania praw  z  przysługujących Zamawiającemu 

udziałów  w  kapitale  zakładowym  na  Zgromadzeniu  Wspólników  czy  też  regulacji 

uzależniających  podejmowanie  przez  ten  organ  strategicznych  decyzji  od  uzyskania  zgody 

innego  organu. 

Indywidualna  kontrola  wspólników  nie  została  ograniczona  czy  wyłączona, 

mimo 

iż możliwość taką dają przepisy k.s.h., podobnie jak w umowie spółki nie ograniczono 

uprawnień rewizyjnych Rady Nadzorczej. Zgromadzenie Wspólników ma bezpośredni wpływ 

na skład osobowy Rady Nadzorczej, a pośredni na skład  osobowy Zarządu. Zgromadzenie 

Wspólników decyduje także o zasadach kształtowania wynagrodzeń członków Zarządu i Rady 

Nadzorczej.  

W  tym  kontekście  na  uwagę  zasługuje  stanowisko  Przystępującego,  który 

w p

ostępowaniu  odwoławczym  podkreślał,  iż  to  właśnie  Prezydent  Miasta  Tomaszowa 

Mazowieckiego  (jako  podmiot  uprawniony  do  wykonywania  praw  udziałowych  w  spółce 

Przystępującego) ustala zasady wynagradzania członków organu zarządzającego, co wynika 

z ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących 

niektórymi  spółkami  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  2190  ze  zm.).  Ustawa  ta  reguluje  sposób 

wykonywania uprawnień z akcji przysługujących m.in. jednostkom samorządu terytorialnego, 

w  zakresie  kształtowania  wynagrodzeń  członków  organów  zarządzających  i  organów 

nadzorczych,  a  także  wybranych  postanowień  umów  zawieranych  z  członkami  organów 

zarządzających (art. 1 pkt 2), przy czym przez akcje należy rozumieć akcje lub udziały (art. 1 

ust. 3 pkt 4). Jak wynika z art. 4 ww. ustawy, 

to właśnie podmiot uprawniony do wykonywania 

praw z akcji (udziałów)  ustala w drodze uchwał  część stałą wynagrodzenia członka organu 

zarządzającego oraz część zmienną, uzależnioną od poziomu realizacji celów zarządczych. 

Zasadą jest także, że to projekty uchwał w sprawie wynagrodzeń wyznaczają cele zarządcze, 

wagi  tych  celów,  a  także  obiektywne  i  mierzalne  kryteria  ich  realizacji  i  rozliczania  (ust.  8). 

Powyższe  przepisy  rangi  ustawowej  potwierdzają  istnienie  kontroli  Zamawiającego  nad 

Przystępującym, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami.  

Decydowanie  o  zakresie  działalności  spółki  również  leży  w  gestii  Zgromadzenia 

Wspólników  (czyli  Zamawiającego),  to  Zgromadzeniu  Wspólników  przysługuje  bowiem 

wyłączne prawo do zmian umowy spółki – znamiennym przykładem jest tutaj rozszerzenie na 

podstawie  uchwały  Nadzwyczajnego  Zgromadzenia  Wspólników  z  dnia  5  kwietnia  2019  r. 

zakresu  zadań  spółki  ZGWK  o  realizację  zadań  własnych  Gminy  Miasto  Tomaszów 

Mazowiecki obejmujących świadczenie usług w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi, 

polegających  na:  odbiorze,  zbieraniu,  transporcie,  zagospodarowaniu  i unieszkodliwianiu 

odpadów komunalnych, pochodzących z terenu Miasta Tomaszowa Mazowieckiego, które to 

działanie  było  konsekwencją  uchwały  Rady  Miejskiej  w  Tomaszowie  Mazowieckim  nr 

VIII/71/2019  z  dnia  21  marca  2019  r.  powierzonej  do  wykonania  Prezydentowi  Miasta 

Tomaszowa  Mazowieckiego. 

Jak  słusznie  zauważył  także  Zamawiający,  to  on  (już 

bezpośrednio,  a  nie  jako  udziałowiec  na  Zgromadzeniu  Wspólników)  określa  szczegółowe 

zasady  świadczenia  usług  z  zakresu  dostarczania  wody  i  odbioru  ścieków,  jak  i  odbioru 

odpadów  komunalnych  aktami  prawa  miejscowego  (uchwała  nr  XXXV/309/2013  Rady 

Miejskiej  Tomaszowa  Mazowieckiego  z  dnia  26  lutego  2013  r.  w  sprawie  Regulaminu 

utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki; uchwała nr 

IV/34/2019 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 17 stycznia 2019 r. w sprawie 

Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków).  

Uzupełniająco  należy  wskazać,  iż  Odwołujący  w  treści  odwołania  nie  powoływał 

jakichkolwiek okoliczności mogących wskazywać na osłabienie kontroli Zamawiającego nad 

podległą  mu  osobą  prawną  (Przystępującym),  poprzestając  na  twierdzeniu,  że  sam  fakt 

posiadania  przez 

Zamawiającego  wszystkich  udziałów  w  spółce  nie  musi  przesądzać 

o 

istnieniu  dominującego  wpływu.  Jak  już  wskazano  powyżej,  posiadanie  przez 

zamawiającego  całości  kapitału  zakładowego  osoby  prawnej  może  być  uznane  za 

niewystarczające  do  udzielenia  takiej  osobie  prawnej  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  na 

podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, ale nie z założenia i każdorazowo, lecz w sytuacji, 

gdy  prawa  zamawiającego  wynikające  z przysługujących  mu  udziałów  doznają  ograniczeń 

w 

sposób  wpływający  na  istnienie  dominującego  wpływu  na  cele  strategiczne  oraz  istotne 

decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, np. gdy z aktu założycielskiego 

wynika,  że  jednostka  zamawiająca  jest  ograniczona  w  wykonywaniu  pełnego  prawa  głosu 

z 

przysługujących jej udziałów na walnym zgromadzeniu lub w jakikolwiek inny sposób nie ma 

pełnej swobody w ustalaniu celów strategicznych tej osoby prawnej. Jak wskazano powyżej, 

Izba uznała, iż umowa spółki nie zawiera ograniczeń, które mogłyby świadczyć o osłabieniu 

kontroli 

Zamawiającego  nad  spółką  ZGWK  i  przesądzać  o  braku  skutecznej  dominacji, 

a 

Odwołujący takich okoliczności nie wykazał. Podczas rozprawy Odwołujący nie odniósł się 

nawet do treści umowy spółki, mimo iż została ona załączona do odpowiedzi na odwołanie, 

jak 

również  nie  przedstawił  kontrargumentacji  do  twierdzeń  podniesionych  przez 

Zamawiającego i Przystępującego w złożonych pismach procesowych. 

W tym miejscu podkreślić należy, iż jakkolwiek ciężar wykazania spełnienia  przesłanek 

do zastosowania trybu zamówienia z  wolnej ręki spoczywa na Zamawiającym, który winien 

przedstawić w tym zakresie stosowne uzasadnienie w treści informacji o zamiarze zawarcia 

umowy,  zaś  na  rozprawie  przedstawić  wiarygodne  dokumenty  potwierdzające  ustalenia 

wyrażone  w  tej  informacji,  to  nie  zwalania  to  Odwołującego  –  który  przecież  z  własnych 

twierdzeń  wywodzi  skutek  prawny  w  postaci  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki 

z 

naruszeniem przepisów ustawy Pzp – z obowiązku wykazania podstaw faktycznych zarzutu 

oraz  następnie  przedstawienia  dowodów  potwierdzających  te  podstawy  faktyczne,  jak 

i 

ewentualnych dowodów przeciwnych wobec tych, które przedstawił Zamawiający. Przyjęcie 

innego  spojrzenia  mogłoby  prowadzić  do  sytuacji,  w  której  strona  odwołująca  mogłaby 

poprzestać  na  ogólnym  twierdzeniu,  że  Zamawiający  prowadząc  postępowanie  w  trybie 

z 

wolnej ręki naruszył przepisy ustawy Pzp, w sytuacji gdy Zamawiający musiałby udowodnić 

każdy  element  wskazany  w  informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy.  Ustawa  Pzp  nie 

wprowadza w tym zakresie ods

tępstwa od ogólnej zasady rozkładu ciężaru dowodu wyrażonej 

w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zaś Izba orzekając związana jest granicami podstaw faktycznych 

i prawnych zarzutów wskazanych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). 

Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż istotne znaczenie dla oceny spełnienia 

przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp ma także charakter relacji pomiędzy gminą 

jako  jednostką  samorządu  terytorialnego  a  spółką,  która  przez  gminę  została  utworzona 

i 

istniejąca  na  tym  tle  ścisła  zależność  pomiędzy  tymi  podmiotami,  wynikająca  ze  specyfiki 

spółki ZGWK będącej jednoosobową spółką komunalną.  W tym zakresie trzeba odwołać się 

do 

przepisów 

ustawy 

o gospodarce 

komunalnej, 

która 

określa 

zasady 

i formy gospodarki komunalnej 

jednostek 

samorządu 

terytorialnego, 

polegające 

na 

wykonywaniu  przez  te  jednostki  zadań  własnych,  w celu  zaspokojenia  zbiorowych  potrzeb 

wspólnoty  samorządowej  (art.  1  ust.  1  u.g.k.).  Art.  1  ust.  2  u.g.k.  stanowi,  iż 

gospodarka komunalna 

obejmuje  w  szczególności  zadania o charakterze  użyteczności 

publicznej,  których  celem  jest  bieżące  i  nieprzerwane  zaspokajanie  zbiorowych  potrzeb 

ludności  w  drodze  świadczenia  usług  powszechnie  dostępnych.  Zgodnie  z art.  2 u.g.k. 

gospodarka  komunalna  może  być  prowadzona  przez  jednostki  samorządu  terytorialnego, 

w 

szczególności w formach zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Wobec tego 

należy  uznać,  że  utworzenie  przez  jednostkę  samorządu  terytorialnego  spółki  prawa 

hand

lowego  w  celu  wykonywania  zadań  własnych  jest  jedną  z podstawowych 

i 

dopuszczalnych prawem form wykonywania zadań gminy w sferze użyteczności publicznej. 

O wyborze sposobu prowadzenia i formie gospodarki komunalnej decydują organy stanowiące 

jednostek  samo

rządu terytorialnego,  chyba  że przepisy  szczególne  stanowią inaczej  (art.  4 

ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej). 

W art. 3 ust. 1 u.g.k. ustalono, iż jednostki samorządu 

terytorialnego  mogą  powierzać  wykonywanie  zadań  z zakresu gospodarki komunalnej 

osob

om  fizycznym,  osobom  prawnym  lub  jednostkom  organizacyjnym  nieposiadającym 

osobowości prawnej także w drodze umowy. Nastąpić to może  na zasadach ogólnych albo 

w trybie 

przepisów: 1) ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym; 

2) ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych;  3)  ustawy  z  dnia  24 

kwietnia  2003  r.  o  działalności  pożytku  publicznego  i o wolontariacie;  4)  ustawy z  dnia  16 

grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym; 5) ustawy 

z dnia 21 października 2016 

r. o 

umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. 

Ustawa o gospodarce komunalnej wprowadza także regulacje bezpośrednio ingerujące 

w  strukturę  i  kompetencje  organów  spółki  powołanej  do  wykonywania  zadań 

z zakresu gospodarki komunalnej.  I  tak 

należy  wskazać  chociażby  na  art.  10a  ust.  3  u.g.k., 

zgodnie z którym kadencja członka rady nadzorczej w spółkach z większościowym udziałem 

jednostek  samorządu  terytorialnego  trwa  3  lata.  Zgodnie  z  ust.  5  podmiot  reprezentujący 

jednostkę samorządu terytorialnego lub komunalna osoba prawna, w zakresie wykonywania 

praw z udziałów i akcji przysługujących tym podmiotom, jako kandydata na członka organu 

nadzorczego  wskazuje  osobę,  która  spełnia  wymogi,  o  których  mowa  w art.  19  ust.  1-3 

i 5 ustawy  z  dnia  16 grudn

ia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym (Dz.U. 

z 2018 r. 

poz. 1182, z późn. zm.), z wyłączeniem wymogu posiadania pozytywnej opinii Rady 

do spraw spółek z udziałem Skarbu Państwa i państwowych osób prawnych. Dalej, w myśl 

ust.  6,  członków  zarządu  spółek  z  udziałem  jednostek  samorządu  terytorialnego  powołuje 

i 

odwołuje rada nadzorcza. Z kolei jak stanowi art. 12 ust. 4 u.g.k. w jednoosobowych spółkach 

jednostek  samorządu  terytorialnego  funkcję  zgromadzenia  wspólników  (walnego 

zgromadzenia) p

ełnią organy wykonawcze tych jednostek samorządu terytorialnego. 

Należy również zwrócić uwagę na ustawę o samorządzie gminnym, gdzie w art. 6 ust. 1 

wskazano,  iż  do  zakresu  działania  gminy  należą  wszystkie  sprawy  publiczne  o  znaczeniu 

lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. Z kolei w art. 7 ust. 1 u.s.g. 

wskazano, iż zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy. 

W  tym  przepisie  wymieniono  także  otwarty  katalog  zadań  własnych  gminy,  wśród  których 

znalazły się sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania 

ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk 

i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz 

gaz  (pkt  3).  Zgodnie  z  art.  9  ust.  1  u.s.g.  w 

celu  wykonywania  zadań  gmina  może tworzyć 

jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami 

pozarządowymi.  W  ust.  4  tego  przepisu  wskazano,  że  zadaniami  użyteczności  publicznej, 

w 

rozumieniu ustawy, są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 1, których celem jest 

bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług 

powszechnie dostępnych. 

Jak 

wskazała Izba m.in. w wyroku z dnia 21 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 625/17, który 

to pogląd skład orzekający w niniejszej sprawie podziela, „należy odróżnić realizowanie zadań 

z  zakresu  użyteczności  publicznej  jako  ustalonych  w  uchwale  jednostki  samorządu 

terytorialnego od wykonywania t

akich zadań na podstawie umowy. W pierwszym przypadku 

mamy do czynienia z realizowaniem przez spółkę zadań z zakresu użyteczności publicznej 

w 

jej imieniu i na rachunek za pomocą wniesionego lub powierzonego jej majątku niezbędnego 

do  prowadzenia  działalności.  Tytułem  do  wykonywania  przez  spółkę  określonych  zadań 

komunalnych  jest  uchwała  organu  gminy  oraz  akt  o  jej  utworzeniu.  (…)  Poza  tym  relacje 

prawne  powstające  pomiędzy  gminą  a spółką  mają  charakter  stosunków  właścicielskich. 

Wprawdzie  utworzona  przez  g

minę  spółka  prawa  handlowego  do  wykonywania  zadań 

z 

zakresu użyteczności publicznej ma osobowość prawną, odrębną od osobowości prawnej 

gminy, jednak nie ma to w tym przypadku decydującego znaczenia. Przede wszystkim spółka 

ta jest podmiotem zależnym w stosunku do gminy. Poza tym gminie przysługują w stosunku 

do utworzonej spółki uprawnienia właścicielskie, natomiast funkcję zgromadzenia wspólników 

(walnego  zgromadzenia)  zgodnie  z art.  12  ust.  4 u.g.k. 

pełni  organ  wykonawczy  tych 

jednostek. Oznacza to, że gmina posiada decydujący wpływ na działalność utworzonej przez 

siebie spółki.” 

Zauważyć  należy,  iż  zgodnie  z  uchwałą  Rady  Miejskiej  Tomaszowa  Mazowieckiego 

z 

dnia  29  grudnia  1999  r.  spółka  ZGWK  powstała  z  przekształcenia  zakładu  budżetowego 

„Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej” jako jednoosobowa spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  Gminy  Miasta  Tomaszowa  Mazowieckiego,  mająca  kontynuować 

działalność  polegającą  na  świadczeniu  usług  komunalnych  w  zakresie  gospodarki  wodno-

kanalizacyjnej  i  ściekowej  na  terenie miasta  (okoliczność  bezsporna).  Zgodnie  z  §  8  ust.  1 

umowy  spółki  Przystępującego,  spółka  została  powołana  w  celu  realizacji  zadań  własnych 

Gminy 

Miasto  Tomaszów  Mazowiecki  polegających  na  świadczeniu  usług  komunalnych 

w zakresie  gospodarki  wodno

kanalizacyjnej  oraz  ściekowej  na  terenie  Gminy  Miasto 

Tomaszów  Mazowiecki.  Spółka  ta  powstała  na  podstawie  uchwały  jednostki  samorządu 

terytorialnego i na 

tej podstawie zostały jej powierzone do wykonywania zadania własne gminy 

z  zakresu  gospodarki  wodno

kanalizacyjnej  oraz  ściekowej.  W  konsekwencji  pomiędzy 

Zamawiającym  a  spółką  Przystępującego  występują  nie  tylko  relacje  o  charakterze 

właścicielskim,  wynikające  z  samego  faktu  posiadania  przez  Gminę  Miasto  Tomaszów 

Mazowiecki 100% udziałów w spółce ZGWK (normowane co do zasady przepisami kodeksu 

spółek handlowych), ale także ścisła zależność pomiędzy tymi podmiotami wynikająca z samej 

specyfiki spółki ZGWK jako jednoosobowej spółki komunalnej (której funkcjonowanie normują 

m.in. przepisy ustawy o gospodarce komunalnej).  

Jak  słusznie  zwrócono  uwagę  w  wyroku  Izby  z  dnia  7  lutego  2017  r.,  sygn.  akt  KIO 

158/17 oraz z dnia 21 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 

625/17, „w istocie rzeczy status prawny 

spółki  gminnej  jest  pochodną  statusu  prawnego  jej  wspólnika  i  założyciela  zarazem,  czyli 

jednostki  samorządu  terytorialnego.  Jakkolwiek  tego  rodzaju  relacja  i  zależność  pomiędzy 

spółką i jej założycielem zawsze występuje, to w przypadku spółek komunalnych jest ona przez 

ustawodawcę szczególnie silnie eksponowana, a wynika to z ustawy o samorządzie gminnym 

oraz ustawy o gospodarce komunalnej. Wiąże się to z faktem, że spółka wykonuje zadania 

należące do gminy, w zakresie spółce powierzonym, a jej działanie nie jest nastawione przede 

wszystkim  na  zysk,  lecz  ma  zaspokajać  zbiorowe  potrzeby  wspólnoty  samorządowej.  (…) 

S

półka  prawa  handlowego,  podobnie  jak  i  zakład  budżetowy,  to  tylko  formy  wykonywania 

przez  jednostki  samo

rządu  terytorialnego  tychże  zadań.  Z  tego  stwierdzenia  nasuwa  się 

wniosek,  że  spółka  komunalna  oraz  zakład  budżetowy  są  jedynie  swoistymi  instrumentami 

w 

rękach gminy, która decydują o ich utworzeniu, przedmiocie ich działalności, a także o ich 

likwidacji.

” 

W tym stanie rzeczy Izba 

nie znalazła podstaw do uznania, że Zamawiający nie wykazał, 

iż sprawuje kontrolę polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje 

dotyczące  zarządzania  sprawami  spółki  ZGWK,  a  tym  samym  brak  jest  podstaw  do 

stwierdzenia, że nie ziściła się przesłanka, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy 

Pzp.  

Za niepotwierdzony Izba uznała również zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp poprzez 

„niewykazanie przez Zamawiającego przesłanki dotyczącej procentu działalności 

i 

bezzasadne przyjęcie, że przychody uzyskane z opłat od odbiorców innych niż gospodarstwa 

domowe można potraktować jako przychód z zadań powierzonych przez Zamawiającego.” 

W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  iż  Odwołujący  zarzut  ten  ograniczył  do 

lakonicznego wywodu, iż jak wynika z informacji o zamiarze zawarcia umowy tylko 75,45% 

ilości wody dostarczono do gospodarstw domowych i jedynie 66,40% ścieków to ścieki bytowe, 

pozostała  działalność  zaś  to  usługi  świadczone  pozostałym  odbiorcom  (przedsiębiorcom) 

i 

odbiór  ścieków  przemysłowych,  co  powoduje,  że  działalność  Przystępującego  nie 

koncentruje się na działalności powierzonej przez Zamawiającego, lecz stanowi działalność 

na rzecz podmiotów komercyjnych. Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił relacji danych 

przedstawionych w informacji o zamiarze zawarcia umowy do wyprowadzonych w odwołaniu 

wniosków  o  niespełnieniu  wymaganego  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit.  b  ustawy  Pzp  procenta 

działalności.  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wyjaśnił,  dlaczego  w  jego  ocenie  pozostała 

działalność  związana  z  dostawą  wody  (inna  niż  dostawy  do  gospodarstw  domowych) 

i 

odbiorem ścieków (innych niż bytowe) nie stanowi zadań własnych gminy i nie może stanowić 

zadań  powierzonych  Przystępującemu  przez  Zamawiającego,  nie  poparł  swoich  twierdzeń 

jakimikolwiek wyliczeniami liczbowymi ani nie odniósł się do danych zaprezentowanych przez 

Zamawiającego w informacji o zamiarze zawarcia umowy. Sam Odwołujący w treści odwołania 

marginalizo

wał  przedmiotowy  zarzut,  poświęcając  tej  kwestii  kilka  ogólnych,  niczym  nie 

popartych,  zdań  i skupiając  się  na  problematyce  sposobu  liczenia  90%  przychodów,  która 

stanowiła  przedmiot  odrębnego  zarzutu.  Również  w  toku  postępowania  odwoławczego 

Odwołujący nie przedstawił argumentacji mającej potwierdzać postawione w odwołaniu tezy. 

Już zatem z samego tego względu przedmiotowy zarzut uznać należy za nieuzasadniony. 

N

admienić  należy,  iż  nie  jest  rolą  Izby  domniemywać  jaki  był  zamiar  Odwołującego 

podczas stawian

ia poszczególnych zarzutów. Podkreślić należy, że podstawą zarzutu jest nie 

tylko  przywoływana  podstawa  prawna,  ale  również  konkretna  i precyzyjna  podstawa 

faktyczna.  To 

na  wykonawcy,  będącym  profesjonalistą,  spoczywa  ciężar  skonkretyzowania 

stawianych  zar

zutów  na  wspomnianych  wyżej  płaszczyznach.  Jest  to  kwestia  o  znaczeniu 

kluczowym, bowiem to właśnie sposób przedstawienia podstaw zarzutów, a zwłaszcza jego 

podstaw  faktycznych, 

wyznacza  granice  rozpoznania  odwołania  przez  Izbę,  która  zgodnie 

z art.  192  ust. 

7  ustawy  Pzp  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte 

w 

odwołaniu. W przedmiotowej sprawie Izba ocenia kwestię wykazania przez Zamawiającego 

w  informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy  przesłanek  uprawniających  do  udzielenia 

zamówienia  in-house  wynikających  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  wyłącznie  poprzez 

pryzmat 

wskazanych  w  odwołaniu  okoliczności  faktycznych  mających  świadczyć 

o 

niespełnieniu 

wymogów 

ustawowych, 

nie 

zaś 

z 

perspektywy 

całokształtu 

(niewyartykułowanych) okoliczności mogących hipotetycznie przesądzać o braku podstaw do 

zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Wynika to wprost z zasady kontradyktoryjności 

postępowania odwoławczego.  

Dalej należy wskazać, iż, jak wynika z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp, warunek 

tam wskazany zostanie spełniony, jeżeli ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej 

dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę. 

Przepis ten 

nie definiuje, co należy rozumieć pod pojęciem „zadania powierzonego” ani w jakiej 

formie nastąpić ma powierzenie wykonywania zadań. Nie budzi jednak wątpliwości Izby, iż do 

działalności  dotyczącej  wykonywania  zadań  powierzonych  należy  zaliczyć  działalność 

polegającą na realizowaniu w imieniu gminy jej zadań własnych, przy czym podkreślić trzeba, 

że  nie  należy  ograniczać  pojęcia  zadania  powierzonego  wyłącznie  do  zadań  własnych 

jednostki samorządu terytorialnego, podobnie jak nie jest zasadne ograniczanie powierzenia 

zadań wyłącznie do sytuacji ich przekazania w drodze aktu utworzenia danej osoby prawnej. 

Istotne jest, aby działalność kontrolowanej osoby prawnej była działalnością ściśle związaną 

z  konkretnym  po

leceniem  zamawiającego,  który  tę  osobę  kontroluje  i  nie  miała  charakteru 

komercyjnego. Okoliczn

ość w jakiej formie następuje powierzenie zadań do realizacji (czy to 

w  trybie  określonym  ustawą  o  gospodarce  komunalnej  czy  np.  poprzez  zawarcie  umów 

powierzenia zadań)  ma znaczenie drugorzędne -  wybór formy  zlecenia zadań  leży  w  gestii 

zamawiającego  i  może  podlegać  ewentualnym  ograniczeniom  wynikającym  z  właściwych 

przepisów prawa, które zamawiający zobowiązany jest stosować.  

Jak  wynika  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o 

zbiorowym  zaopatrzeniu  w  wodę  i  zbiorowym 

odprowadzaniu ścieków, zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków 

jest  zadaniem  własnym  gminy.  Zgodnie  z  art.  2  pkt  21  ww.  ustawy  przez 

zbiorowe zaopatrzenie w 

wodę rozumie  się  działalność  polegającą  na  ujmowaniu, 

uzdatnianiu i dostarczaniu 

wody,  prowadzoną  przez  przedsiębiorstwo  wodociągowo-

kanalizacyjne.  Z  kolei  zgodnie  z  art.  2  pkt  20  ww.  ustawy  przez  zbiorowe odprowadzanie 

ścieków  rozumie  się  działalność  polegającą  na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, 

prowadzoną  przez  przedsiębiorstwo  wodociągowo-kanalizacyjne.  Ustawa  nie  wprowadza 

wyłączeń  wskazujących,  że  zadaniem  własnym  gminy  jest  jedynie  dostarczanie  wody  do 

gospodarstw  domowych  czy  odprowadzanie  jedynie  ścieków  bytowych.  Co  więcej, 

p

rzedsiębiorstwo  wodociągowo-kanalizacyjne  jest  obowiązane  do  zawarcia  umowy 

o 

zaopatrzenie  w  wodę  lub  odprowadzanie  ścieków  z  osobą,  której  nieruchomość  została 

przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2 

ww. ustawy).  

W  tym  stanie  rzeczy

,  Izba  stwierdziła,  iż  działalność  Przystępującego  podlegająca 

ocenie pod względem spełnienia wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp parytetu 

przychodów,  mieści  się  w  zakresie  pojęcia  „działalności  dotyczącej  wykonywania  zadań 

powierzonych”,  gdyż  stanowi  działalność  wykonywaną  na  podstawie  uchwały  organu 

stanowiącego  jednostki  samorządu  terytorialnego  powierzającej  do  wykonywania  zadania 

własne  tej  jednostki.  Spółka  Przystępującego  została  powołana  w  celu  realizacji  zadań 

własnych  Gminy  Miasto  Tomaszów  Mazowiecki  polegających  na  świadczeniu  usług 

komunalnych  w  zakresie  gospodarki  wodno

kanalizacyjnej  oraz  ściekowej,  co  potwierdza 

zarówno  treść  umowy  spółki  (§  8  st.  1),  jak  i  treść  uchwały  Rady  Miejskiej  Tomaszowa 

Mazowieckiego z dnia 29 grudnia 1999 r. 

Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił swojego 

stanowiska,  dlaczego 

w  zakresie  obejmującym  dostawę  wody  dla  odbiorców  innych  niż 

gospodarstwa  domowe  oraz  odbiór  ścieków  innych  niż  bytowe  działalność  ZGWK  miałaby 

stanowić działalność komercyjną. W szczególności nie uprawdopodobnił on, aby działalność 

Przystępującego, omówiona przez Zamawiającego w informacji o zamiarze zawarcia umowy, 

nie  stanowiła  realizacji  zadań  własnych  gminy  i  wykonywania  zadań  powierzonych. 

W 

postępowaniu  odwoławczym  Odwołujący  nie  odniósł  się  także  do  stosunkowo  szerokiej 

argumentacji  przedstawionej  w  tym  zakresie  przez  Zamawiającego  i  Przystępującego 

w 

złożonych pismach procesowych.  

Niejasne 

jest również stwierdzenie Odwołującego, iż „znamienna jest struktura wpływów, 

które niemal w całości pochodzą z opłat uiszczanych przez mieszkańców i inne podmioty, nie 

przez Zamawiającego.” Zdaje się, że to właśnie kwestia uzyskiwania przychodów z opłat od 

odbiorców,  jako  wyartykułowana  w  petitum  odwołania,  miała  stanowić  sedno  zarzutu 

i 

wskazywać  na  komercyjny  charakter  tych  przychodów.  Powyższe  stanowisko  również  nie 

zostało jednak przez Odwołującego wyjaśnione ani poparte jakimikolwiek danymi.  

W ocenie Izby 

okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie 

bezpośrednio  od  Zamawiającego,  pozostaje  bez  znaczenia  dla  oceny  spełnienia  przez 

Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów 

z 

działalności  dotyczącej  wykonywania  zadań  powierzonych  przez  Zamawiającego.  Ww. 

przepis  nie  uzależnia  możliwości  zaliczenia  określonej  działalności  jako  dotyczącej 

wykonywania  zadań  powierzonych  przez  zamawiającego  sprawującego  kontrolę  od  źródła 

przychodu.  Istotne  jest  to  czy  przychód  jest  związany  z  konkretnym  poleceniem  podmiotu 

Zamawiającego,  Zamawiający  nie musi  być  płatnikiem  za daną  usługę.  Powyższe znajduje 

potwierdzenie 

nie tylko w poglądach doktryny, ale i w orzecznictwie TSUE. W szczególności 

należy tutaj przywołać wyrok z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 Carbotermo, gdzie 

Trybunał wprost wskazał, iż „można uznać, że przedsiębiorstwo wykonuje swoją działalność 

w 

przeważającym zakresie na rzecz kontrolującej go jednostki w rozumieniu wspomnianego 

powyżej wyroku w sprawie Teckal, tylko jeżeli działalność tego przedsiębiorstwa poświęcona 

jest głównie tej jednostce, a ewentualna pozostała działalność ma charakter marginalny (…) 

decydujący  charakter  ma  przychód  uzyskany  przez  przedsiębiorstwo  dzięki  decyzjom 

jednostki  kontrolującej  o udzieleniu  mu  zamówień,  obejmujący  przychód  uzyskany  od 

beneficjentów  usług  w wykonaniu  tych  decyzji.  (…)  W istocie  uwzględnić  należy  wszelką 

działalność  przedsiębiorstwa,  któremu  instytucja  zamawiająca  udzieliła  zamówienia 

wykonywaną przez to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz 

samej instytucji zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług. Nie ma znaczenia, kto płaci 

wynagrodzenie  temu  przedsiębiorstwu  -  jednostka  samorządu  terytorialnego  sprawująca 

kontrolę,  czy  też  osoby  trzecie  będące  beneficjentami  usług  świadczonych  na  podstawie 

koncesji lub innych stosunków prawnych nawiązanych przez tę jednostkę. (…) Przy ocenie, 

czy  przedsiębiorstwo  wykonywało  swoją  działalność  w  przeważającym  zakresie  na  rzecz 

kontrolującej go jednostki samorządu terytorialnego, należy uwzględnić wszelką działalność 

wykonywaną  przez  to  przedsiębiorstwo  na  podstawie  zamówienia  udzielonego  mu  przez 

instytucję  zamawiającą,  niezależnie  od  tego,  kto  płaci  wynagrodzenie  za  wykonywanie  tej 

działalności - sama instytucja zamawiająca, czy też beneficjenci świadczonych usług - oraz 

bez względu na obszar, na którym działalność ta jest wykonywana.” 

Co  istotne,  okoliczność,  że  Przystępujący  otrzymuje  opłaty  za  świadczone  usługi 

związane z dostawą wody i odbiorem ścieków od odbiorów tych usług, a nie Zamawiającego 

jest regulowana przepisami rangi ustawowej. Jak wynika z ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu 

w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków 

odbywa się na podstawie pisemnej umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków 

zawartej między przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym a odbiorcą usług (art. 6 ust. 

1),  u

mowa  zawiera  w  szczególności  postanowienia  dotyczące  sposobu  i  terminów 

wzajemnych  rozliczeń  (art.  6  ust.  3  pkt  2),  natomiast  brak  uiszczenia  przez  odbiorcę  usług 

należności za pełne dwa okresy obrachunkowe, następujące po dniu otrzymania upomnienia 

w sprawie uregulowania zaległej opłaty może stać się podstawą do odcięcia dostaw wody lub 

zamknięcia  przyłącza  kanalizacyjnego  (art.  8  ust.  1  pkt  2).  Idąc  tokiem  rozumowania 

Odwołującego, należałoby uznać, że działalność spółki, która realizuje zadanie własne gminy 

z  zakresu  zbiorowego  zaopatrzenia  w  wodę  i  zbiorowego  odprowadzania  ścieków  na 

podstawie  uchwały  organu  stanowiącego  i  która  ustawowo  zobowiązana  jest  do 

bezpośredniego pobierania opłat  od  odbiorców usług,  nie  mogłaby  być  w  ogóle traktowana 

jako  działalność  dotycząca  wykonywania  zadań  powierzonych.  Powyższe  jawi  się  jako 

całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące żadnego oparcia w obowiązujących przepisach.  

Przechodząc  do  kolejnego  zarzutu,  należy  wskazać,  iż  Odwołujący  upatrywał 

naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp również w przyjęciu przez 

Zamawiającego, że dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie 

zamówienia dotyczące Przystępującego są adekwatne i w związku z tym procent działalności 

można ustalić za pomocą danych z okresu ostatnich lat obrotowych, podczas gdy w wyniku 

reorganizacji spółki dane te są nieaktualne i nieadekwatne, a Zamawiający zobowiązany był 

wykonać  wiarygodne  prognozy  finansowe  dla  wykazania  sposobu  obliczenia  wskaźnika 

procentowego. Odwołujący swoją argumentację opierał przede wszystkim na okoliczności, iż 

zmiana zakresu działalności Przystępującego stanowi reorganizację, o której mowa w art. 67 

ust.  9  ustawy  Pzp,  co  z  kolei  powoduje,  że  dla  obliczenia  %  działalności,  jaka  dotyczy 

wykonywania  zadań  powierzonych,  Zamawiający  powinien  odwołać  się  do  wiarygodnej 

prognozy handlowej, a nie dotychczasowych danych.  

W tym kontekście, w pierwszej kolejności, należy zwrócić uwagę na treść art. 67 ust. 8 

i 9  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  art.  67  ust.  8  ustawy  Pzp  do  obliczania  proc

entu  działalności, 

o 

którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, uwzględnia się średni 

przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw 

lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Z kolei jak stanowi art. 

67  ust.  9  ustawy  Pzp,  w   

przypadku  gdy  ze  względu  na  dzień  utworzenia  lub  rozpoczęcia 

działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane 

dotyczące  średniego  przychodu  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia  są 

niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 

13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. 

Jak wynika z literalnego brzmienia ww. regulacji, co do zasady, do obliczania procentu 

działalności uwzględnia się średni przychód za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. 

Procent  działalności  ustala  się  za  pomocą  wiarygodnych  prognoz  handlowych  tylko 

w przypadku, 

gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę 

prawną  lub  reorganizację  jej  działalności  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za  3  lata 

poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne. Oznacza to, że aby 

weryf

ikować  %  działalności  na  podstawie  prognoz  handlowych  musi  nastąpić  sytuacja, 

w 

której albo miało miejsce utworzenie nowego podmiotu lub rozpoczęcie przez ten podmiot 

działalności,  albo  miała  miejsce  jego  reorganizacja.  Co  istotne,  zaistnienie  powyższych 

o

koliczności  nie  oznacza  jeszcze  automatycznej  konieczności  korzystania  z  wiarygodnych 

prognoz  handlowych.  Taki  obowiązek  powstaje  dopiero  w  chwili,  gdy  dane  dotyczące 

średniego  przychodu  za  3  lata  poprzedzające  są  niedostępne  lub  nieadekwatne.  Tak  jak 

w pr

zypadku  powstania  nowego  podmiotu  czy  też  rozpoczęcia  przez  niego  działalności 

naturalnym i 

logicznym jest, że dane dotyczące średniego przychodu z działalności za 3 lata 

poprzedzające  nie  są  dostępne,  tak  sam  fakt  reorganizacji  podmiotu  nie  świadczy  jeszcze 

o 

tym, że dane  dotychczasowe stają się nieadekwatne. W przeciwnym wypadku ustawodawca 

zdecydowałby  się  na  precyzyjne  wskazanie,  iż  w  przypadku  reorganizacji  osoby  prawnej 

procent działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) ustawy Pzp, ustala się za 

pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, bez odwoływania się  - jak ma to miejsce w treści 

art. 67 ust. 9 ustawy Pzp - 

do kwestii adekwatności danych z 3 lat poprzedzających udzielenie 

zamówienia.  

Należy  wskazać,  iż  krajowe  regulacje  są  zbliżone  w  swojej  treści  z  postanowieniami 

Dyrektywy.  Zgodnie  z  art.  12  ust.  5  Dyrektywy  klasycznej  do  celów  ustalenia  odsetka 

działalności, o którym mowa w ust. 1 akapit pierwszy lit. b), ust. 3 akapit pierwszy lit. b) i ust. 

4 lit. c) uwzględnia się średni całkowity obrót - lub odpowiednią alternatywną miarę opartą na 

działalności,  taką  jak  koszty  poniesione  przez  odnośną  osobę  prawną  lub  instytucję 

zamawiającą - w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych za trzy lata poprzedzające 

udzielenie zamówienia. Jeżeli, ze względu na datę utworzenia odnośnej osoby prawnej lub 

instytucji zamawiającej, lub rozpoczęcia przez nie działalności lub ze względu na reorganizację 

ich działalności, dane dotyczące obrotu - lub alternatywna miara oparta na działalności, taka 

jak  koszty  - 

za  poprzednie  trzy  lata  są  niedostępne  lub  nieprzydatne,  wystarczające  jest 

wykazanie,  że  miara  działalności  jest  wiarygodna,  szczególnie  za  pomocą  prognoz 

handlowych.  Również  ustawodawca  unijny  odwołuje  się  do  możliwości  przedstawienia 

prog

noz  handlowych  w  przypadku  niedostępności  lub  nieprzydatności  danych  dotyczących 

obrotu  za  trzy  lata,  jako  podstawowy  sposób  obliczania  %  działalności  wskazując 

uwzględnienie  dotychczasowych  danych  finansowych  podmiotu.  Zauważyć  należy,  iż 

orzecznictwo uni

jne akcentuje, że metoda określenia tego odsetka powinna być miarodajna 

i adekwatna,  oparta  na 

faktycznej  działalności, wskazując  na  pierwszeństwo  wzięcia  pod 

uwagę  dotychczasowej  działalności  podmiotu  (wykonawcy).  Zwrócić  należy  tu  uwagę  na 

wyrok TSUE z 6 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. C-553/15 Undis Servizi Srl, gdzie wskazano, 

iż „w celu ustalenia, czy podmiot, któremu udzielono zamówienia, wykonuje zasadniczą część 

swojej działalności na rzecz jednostek samorządu terytorialnego, które są jego wspólnikami 

i 

które  sprawują  nad  nim  łącznie  kontrolę  analogiczną  do  tej,  jaką  sprawują  nad  własnymi 

służbami, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności danej sprawy, wśród których może 

znajdować się działalność, jaką ów podmiot, któremu udzielono zamówienia, wykonywał dla 

tych  samych  jednostek  samorządu  terytorialnego,  zanim  taka  łączna  kontrola  stała  się 

skuteczna.

” 

W tym  stanie  rzeczy 

należy podkreślić, że aby skutecznie stawiać zarzut zaniechania 

oparcia się przez Zamawiającego na wiarygodnych prognozach handlowych, należy wykazać,  

że dane za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, na których oparł się Zamawiający 

w informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy

,  stały  się  nieadekwatne.  Obowiązkowi  temu 

Odwołujący  nie  sprostał.  Jak  zasygnalizowano  już  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia, 

jakkolwiek  to  Zamawiający  w  informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy  zobowiązany  jest 

wykazać  spełnienie  przesłanek  do  udzielenia  zamówienia  in-house  oraz  poprzeć  swoje 

stanowisko wiarygodną dokumentacją w toku postępowania odwoławczego, to powyższe nie 

zwalnia Odwołującego z obowiązku wykazania własnych twierdzeń mających wskazywać na 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy.  Jeżeli  Odwołujący  opierał  zarzuty  na 

tym,  że  Zamawiający  powinien  był  obliczyć  %  działalności  osoby  prawnej  dotyczącej 

wykonywania  zadań  powierzonych  w  oparciu  o  wiarygodne  prognozy  handlowe,  a  nie 

dotychczasowe  dane  finansowe  spółki  Przystępującego,  to  powinien  był  wykazać 

nieadekwatność tych dotychczasowych danych, ich nieprzydatność dla oceny tego wskaźnika. 

Tymczasem  Odwołujący  skupił  się  na  wywodach  mających  wskazywać,  że 

w 

przedsiębiorstwie  Przystępującego  doszło  do  reorganizacji,  marginalizując  kwestię 

wykazania,  że  z  tego  względu  dotychczasowe  dane  finansowe  Przystępującego  stały  się 

nieadekwatne. 

Uzupełniająco jedynie podkreślić należy, iż nawet argumentację odnoszącą się 

do rozumienia pojęcia reorganizacji Odwołujący przedstawiał w sposób wybiórczy - co prawda 

powołał  się  na  wypowiedź  Podsekretarza  Stanu  w  Ministerstwie  Rozwoju,  pana  M.  H., 

wskazując,  że  pod  pojęciem  reorganizacji  zdefiniował  on  „przekształcenia  podmiotowe, 

reorganizację struktury właścicielskiej, zmiany zakresu działalności”, pominął jednakże dalszą 

część tej wypowiedzi, z której wynikało, że reorganizacji działalności nie należy utożsamiać ze 

zmianą przepisów prawa z zakresu zamówień publicznych i chęcią powierzenia spółkom po 

dniu  1  stycznia  2017  r.  nowych  zadań,  które  dotychczas  nie  były  świadczone  przez  te 

podmioty. 

Izba  zważyła,  że  jedyną  merytoryczną  argumentacją  podniesioną  w  odwołaniu 

w 

kontekście  nieadekwatności  danych  dotyczących  przychodów  za  trzy  lata  poprzedzające 

udzielenie zamówienia była okoliczność, że z uwagi na konieczność dokonywania dalszych 

inwestycji w celu realizacji zamówienia, takich jak zakup pojazdów lub ich pozyskanie w inny 

sposób, może dojść do sytuacji, w której spółka Przystępującego będzie musiała sięgać po 

przychody  z  innych  źródeł,  od  podmiotów  innych  niż  Zamawiający.  W  ocenie  Izby 

zaprezentowana argumentacja to nic innego jak niczym nie poparte hipotezy. 

Odwołujący nie 

przedstawił okoliczności (nie mówiąc o jakichkolwiek dowodach), które mogłyby potwierdzać 

po pierwsze jego własne stanowisko o konieczności dokonywania dalszych inwestycji przez 

Przystępującego mogących wpływać na potrzebę wyjścia na rynek i pozyskiwania przychodów 

z innych źródeł, a po drugie wykazywać, jaki wpływ takie działanie mogłoby mieć na zmianę 

parytetu  przy

chodów  z  działalności  dotyczącej  wykonywania  zadań  powierzonych. 

Odwołujący  nie  uprawdopodobnił  także  swoich  twierdzeń  o  tym,  że  Przystępujący  będzie 

zawierał  komercyjne  umowy  na  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  z  nieruchomości 

niezamieszkałych, również poprzestając na gołosłownych hipotezach.  

Podnoszone  w  odwołaniu  okoliczności  odnoszące  się  do  tego,  czego  Zamawiający 

wymagał  dotychczas  od  wykonawcy  realizującego  usługę  odbioru  i  zagospodarowania 

odpadów  oraz  co  dotychczas  zakupił  Przystępujący,  pozostają  bez  znaczenia  dla  kwestii 

oceny  adekwatności  danych  historycznych  w  zakresie  przychodów  tego  podmiotu 

z 

działalności  dotyczącej  wykonywania  zadań  powierzonych.  Odwołujący  nie  przedstawił 

żadnych  wiarygodnych  danych  mogących  chociażby  uprawdopodobnić  okoliczność,  że 

z 

uwagi  na  konieczność  istotnych  inwestycji  w  zasoby,  Przystępujący  będzie  zmuszony 

realizować w szerszym zakresie działalność komercyjną. Co znamienne, Odwołujący – mając 

świadomość, że przedmiot zamówienia, które ma zostać udzielone z wolnej ręki, nie obejmuje 

zagospodarowania odpadów, lecz ich odbiór i transport do miejsc zagospodarowania, celem 

zobrazowania  koniecznych  do  poniesienia  nakładów,  powołał  się  w  odwołaniu  na  wymogi 

Zamawiającego stawiane w postępowaniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów, które 

odbiegać  mogą  od  wymogów  stawianych  w  postępowaniach  mających  za  przedmiot  sam 

odbiór odpadów i ich transport, bez ich zagospodarowania.  

W ocenie Izby irrelewantna 

dla oceny spełnienia wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. 

b  ustaw

y  Pzp  parytetu  przychodów  pozostaje  także  kwestia  tego,  czy  Zamawiający  ma 

obecnie 

gdzie  zagospodarować  odpady  i  czy  brak możliwości  zagospodarowania  odpadów 

wpłynie na wydolność całego systemu. Są to okoliczności zależne od Zamawiającego, leżące 

w zakresi

e jego ustawowych obowiązków i niezrozumiałe jest powoływanie się na nie celem 

wykazania  nieadekwatności  danych  dotyczących  średnich  przychodów  za  3  lata 

poprzedzające  udzielenie  zamówienia.  Odwołujący  nie  wyjaśnił  także,  w  jaki  sposób  na 

konieczność posłużenia się wiarygodnymi prognozami handlowymi, a nie dotychczasowymi 

danymi  finansowymi,  miałaby  wpływać  okoliczność,  że  system  gospodarowania  odpadami 

stanowi „zamknięty system finansowania” i nie może być dotowany przez gminę.   

W  dalszej  kolejności  zauważyć  należy,  że  Zamawiający  do  odpowiedzi  na  odwołanie 

załączył  obszerną  dokumentację,  która  miała  przede  wszystkim  potwierdzać  wiarygodność 

dotychczasowych  danych  odnoszących  się  do  przychodów  Przystępującego.  Odwołujący 

dysponując  tą  dokumentacją  nie  podjął  jakiejkolwiek  konstruktywnej  polemiki  z  analizami 

finansowymi i prognozami tam przedstawionymi. W tym stanie rzeczy 

Izba stwierdziła, iż na 

gruncie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego  brak  jest  podstaw  do 

kwes

tionowania adekwatności danych dotyczących działalności Przystępującego za trzy lata 

poprzedzające  udzielenie  zamówienia,  na  które  Zamawiający  powołał  się  w  informacji 

o 

zamiarze  zawarcia  umowy.  Dane  wskazane  w  treści  informacji  znalazły  odzwierciedlenie 

w 

złożonych dokumentach, w tym w treści opinii firmy COMPER F. i Wspólnicy Sp. j. opartej 

na załączonych do niej sprawozdaniach finansowych ZGWK za lata 2016-2018, zestawieniu 

stanów i obrotów ZGWK za lata 2016-2018, sprawozdaniach zarządu z działalności, wykazach 

kont. 

Na ich podstawie wątpliwości Izby nie budziła okoliczność, że ponad 90% działalności 

kontrolowanej osoby prawnej (Przystępującego) dotyczy  wykonywania zadań powierzonych 

jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę (Zamawiającego).  

Izba za 

słuszne uznała stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, iż powoływanie 

się  przez  Odwołującego  na  fakt  zawarcia  przez  Zamawiającego  z  Gminą  Tomaszów 

Mazowiecki porozumienia międzygminnego z dnia 18 grudnia 2015 r.  stanowi rozszerzenie 

podstaw  faktycznych 

odwołania  poza  granice  zakreślone  treścią  zarzutów.  Pomimo,  iż 

prawdopodobnym  jest,  że  Odwołujący  wszedł  w  posiadanie  przedmiotowego  dokumentu 

dopiero w momencie kiedy otrzymał od Zamawiającego odpowiedź na odwołanie, tj. w dniu 30 

września 2019 r., to nie można tracić z oczu okoliczności, że dokument ten stanowił akt prawa 

miejscowego  i  został  opublikowany  już  w  dniu  10  lutego  2016  r.  w  Dzienniku  Urzędowym 

Województwa  Łódzkiego  pod  poz.  648,  podobnie  jak  jawna  była  uchwała  Rady  Miejskiej 

Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 26 listopada 2015 r. nr XIX/192/2015 w sprawie zawarcia 

rzeczonego porozumienia. 

Co więcej, Zamawiający już w treści informacji o zamiarze zawarcia 

umowy, mimo iż bezpośrednio nie wskazał na fakt zawarcia porozumienia międzygminnego, 

to w str

ukturze przychodów (str. 16 Informacji) wyodrębnił przychody ze świadczenia usług dla 

Gminy  Tomaszów  Mazowiecki.  Powyższe  powoduje,  że  argumentacja  podnoszona  przez 

Odwołującego w tym zakresie była argumentacją spóźnioną. W konsekwencji kwestia oceny 

czy  do  przychod

ów  z  działalności  dotyczącej  zadań  powierzonych  przez  Zamawiającego 

należy wliczać przychody, których źródłem był fakt zawarcia porozumienia międzygminnego 

opublikowanego 10 lutego 2016 r., 

nie podlegała rozstrzygnięciu Izby.  

Na  marginesie 

należy  jedynie  wskazać,  iż  przedstawione  przez  Zamawiającego  na 

rozprawie  stanowisko,  iż  przychody  z  działalności  polegającej  na  dostarczaniu  wody 

i 

odprowadzaniu ścieków dla Gminy Tomaszów Mazowiecki stanowiły ok. 1,5 %  przychodów 

z 

działalności powierzonej, nie było przez Odwołującego kwestionowane. Z kolei jak wynika 

z 

przedstawionej  przez  Zamawiającego  dokumentacji  finansowej  przychody  z  działalności 

realizowanej 

przez 

Przystępującego 

w 

konsekwencji 

zawartego 

porozumienia 

międzygminnego  były  marginalne  w  zestawieniu  z pozostałymi  przychodami.  Powyższe 

powoduje, że kwestia ta pozostaje bez wpływu na dokonaną ocenę spełnienia przesłanki z art. 

67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp, bowiem jak wynika z 

przedstawionych przez Zamawiającego 

danych, średni przychód Przystępującego z trzech lat poprzedzających udzielenie zamówienia 

z działalności powierzonej przez Zamawiającego w sumie przychodów ze sprzedaży wynosił 

99,73%,  a 

zatem  nawet  przy  nieuwzględnieniu  spornych  przychodów  jako  przychodów 

z 

działalności dotyczącej zadań powierzonych, wymagany na poziomie 90% parytet zostanie 

zachowany. 

Odwołujący,  dysponując  podczas  rozprawy  dokumentacją  złożoną  przez 

Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, w tym sprawozdaniami finansowymi ZGWK 

za  lata  2016-

2018,  zestawieniem  stanów  i  obrotów  ZGWK  za  lata  2016-2018,  opinią  firmy 

COMPER  F. 

i  Wspólnicy  Sp.  j.,  nie  podjął  jakiejkolwiek  próby  podważenia  twierdzeń 

Zamawiającego  i Przystępującego  podnoszonych  w  toku  rozprawy  w  tym  zakresie,  w tym 

wskaźnika  procentowego  odnoszącego  się  do  przychodów  z  działalności  polegającej  na 

dostarczaniu  wody  i  odprowadzaniu  ścieków  dla  Gminy  Tomaszów  Mazowiecki  

w przychodach z 

działalności powierzonej.  

Izba  nie  podzieliła  również  stanowiska  Odwołującego,  jakoby  liczenie  przychodów 

wstecz  możliwe  było  jedynie  w  przypadku,  gdy  działalność  spółki  wykonywana  wcześniej 

pokrywa się z tą, która objęta jest zakresem zamówienia. W art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) ustawy 

Pzp  mowa  jest  wyłącznie  o  tym,  że  ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej 

dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, 

przepis nie wskazuje, że chodzi tu o działalność dotyczącą wykonywania zadań powierzonych 

mających  być  przedmiotem  zamówienia  udzielanego  z  wolnej  ręki.  Wnioski  takie  nie 

wypływają  także  z  analizy  treści  art.  12  Dyrektywy  klasycznej,  wręcz  przeciwnie  –  jak 

wskazano  już  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia,  orzecznictwo  unijne  akcentuje 

konieczność odnoszenia się do faktycznej działalności osoby prawnej, nie ograniczając jednak 

tej działalności wyłącznie do konkretnego jej aspektu mającego być przedmiotem zamówienia 

in-house

. Zarówno art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, jak i art. 12 Dyrektywy kładą nacisk na 

ścisłą zależność pomiędzy zamawiającym a osobą prawną, której udzielane jest zamówienie 

(w  tym  na  to,  aby  zdecydowana  część  działalności  tej  osoby  prawnej  dotyczyła  zadań 

powierzonych przez zamawiającego), nie precyzując w jakim konkretnie aspekcie działalności 

ta  ścisła  zależność  ma  nastąpić.  Pojawiające  się  w  tym  zakresie  w  doktrynie,  nieliczne 

postulaty wskazujące, że % działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy 

Pzp  należy  odnosić  wyłącznie  do  usługi,  jaką  zamierza  w  trybie  in-house  zawrzeć 

zamawiający,  nie  znajdują  oparcia  w  aktualnie  obowiązujących  przepisach  i  mogą  być 

traktowane wyłącznie w kategorii postulatów de lege ferenda. 

Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  prezentowanym  na  rozprawie,  na  zasadność 

stanowiska przedstawionego w odwołaniu nie wskazuje także treść art. 67 ust. 8 ustawy Pzp 

i 

zawarte  tam  sformułowanie  „w  odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych,” 

W 

ocenie  Izby  z  literalnej  treści  tego  przepisu  również  nie  można  wywieść,  że  działalność 

spółki wykonywana wcześniej musi pokrywać się z tą będącą przedmiotem zamówienia, aby 

móc  posłużyć  się danymi  dotyczącymi  przychodów  z  trzech  lat  poprzedzających udzielenie 

zamówienia. Odwołanie się w treści tego przepisu do usług, dostaw lub robót budowlanych 

w ocenie  Izby  stanowi  nic  innego  jak  przedstaw

ienie  katalogu  rodzajów  działalności,  jakie 

mogą być  przedmiotem powierzenia.  Katalogiem  takim  ustawodawca wielokrotnie powołuje 

się w treści przepisów ustawy Pzp, mając na celu wskazanie, że dana regulacja odnosi się do 

wszystkich rodzajów zamówień (dostaw, usług, robót budowlanych). Treść przepisu wskazuje 

także, że chodzi o przychód z działalności, a nie z innych źródeł. Ponadto sporna treść art. 67 

ust. 8 ustawy Pzp transponowana została wprost z art. 12 ust. 5 Dyrektywy, gdzie zawarto 

sformułowanie analogiczne, z tą różnicą, że zamiast zastosowania alternatywy łącznej „lub” 

użył  koniunkcji  („w  odniesieniu  do  usług,  dostaw  i  robót  budowlanych”),  co  tym  bardziej 

wskazuje,  że chodzi tu o cały zakres działalności. Wykładnia przepisów unijnych dokonywana 

przez TSUE nie wskazuje 

na konieczność interpretowania treści art. 12 Dyrektywy w sposób, 

jaki  czyni  to  obecnie  Odwołujący.  Wręcz  przeciwnie  –  akcent  stawiany  jest  na  faktycznie 

realizowaną  działalność.  W  odniesieniu  do  zasad  ustalania  dopuszczalnego  zakresu 

wykonywania  działalności  dodatkowej  przez  podmiot  wewnętrzny  w  orzecznictwie  unijnym 

wskazuje  się,  iż  podstawowym  kryterium  dla  oceny  tej  przesłanki  jest  udział  przychodów 

podmiotu  wewnętrznego  wynikających  z  decyzji  organu  powierzającego  świadczenie 

określonych usług w całkowitych przychodach z działalności wykonywanej przez ten podmiot, 

przy  czym  rozpatrywana 

powinna  być  wyłącznie  działalność  faktycznie  wykonywana,  a  nie 

dopuszczalna w świetle postanowień statutu danego podmiotu (por. wyrok TSUE z 11 maja 

2006 r. w sprawie C-340/04 Carbotermo, 

por. także W. Hartung, M. Bagłaj, T. Michalczyk, M. 

Wojciechowski, J. Krysa, K. Kuźma Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. 

Komentarz, wyd. C.H. Beck 2015). 

U

znanie  za  słuszną  argumentacji  Odwołującego  prowadziłoby  do  sytuacji,  w  której 

jednostka  samorządu  terytorialnego,  decydując  się  na  powierzenie  istniejącej  już  osobie 

prawnej, 

realizującej  na  rzecz  tej  jednostki  zadania  powierzone  stanowiące  ponad  90%  jej 

działalności, dalsze zadania, zmuszona byłaby  każdorazowo powoływać się na wiarygodne 

prognozy  handlowe,  bez  uwzględnienia  okoliczności  wynikających  z  danych  za  trzy  lata 

poprzedzające  udzielenie  zamówienia,  tymczasem  wymóg  taki  nie  wynika  z  wykładni 

językowej  aktualnie  obowiązujących  i  znajdujących  zastosowanie  w  omawianej  sprawie 

przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby treść przepisów ustawy Pzp i Dyrektywy w omawianym 

zakresie  jest  konkretna  i 

pozwala  stwierdzić,  że  przychód  osoby  prawnej  powinien 

uwzględniać  całokształt  jej  działalności,  z  czego  ponad  90%  musi  dotyczyć  wykonywania 

zadań  powierzonych jej przez  zamawiającego  sprawującego  nad tą  osobą prawną kontrolę 

określoną w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp. Tym samy, w ocenie Izby brak było podstaw 

do  skierowania  w  tym  zakresie  pytania  prejudycjalnego  do  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej, o które wnioskował Odwołujący (nie precyzując jednakże treści tego pytania).  

Niezależnie  od  powyższego,  nie  sposób  pominąć  okoliczności  wynikających  ze 

z

gromadzonego w sprawie materiału dowodowego, które potwierdzały nie tylko adekwatność 

danych  dotyczących  dotychczasowych  przychodów,  ale  również  fakt,  że  po  udzieleniu 

Przystępującemu przedmiotowego zamówienia z wolnej ręki, warunek wynikający z art. 67 ust. 

1 pkt 12 lit. b) ustawy Pzp zostanie utrzymany.  

Jak  szczegółowo  omówiono  powyższej,  nie  budziła  wątpliwości  okoliczność,  że  dane 

z trzech 

lat  poprzedzających  udzielenie  zamówienia,  na  które  Zamawiający  powołał  się 

w informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy 

–  i  które  w  ocenie  Izby  pozostają  adekwatne  - 

potwierdzały,  że  ponad  90%  działalności  Przystępującego  stanowią  działania  dotyczące 

wykonywania  zadań  powierzonych  przez  Zamawiającego.  Przedmiotem  zamówienia,  które 

ma zostać teraz Przystępującemu udzielone, jest odbiór i transport odpadów komunalnych, 

wchodzący  w  zakres  spraw  utrzymania  czystości  i  porządku.  Sprawy  te  stanowią  zadania 

własne gminy, co potwierdza art. 7 ust. 1 pkt 3 u.s.g., ale także art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13 

września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 

ze  zm.),  który  stanowi,  iż  utrzymanie czystości i  porządku  w  gminach  należy  do 

obowiązkowych zadań własnych gminy. Oznacza to, że podmiotowi (Przystępującemu), który 

realizował już zadania własne gminy w zakresie dostaw wody i odbioru ścieków, powierzone 

zostanie kolejne zadanie własne gminy dotyczące gospodarowania odpadami komunalnymi. 

Zmiana organizacyjna polegać będzie więc jedynie na tym, że Przystępujący realizował będzie 

więcej  zadań  powierzonych  przez  Zamawiającego.  Dotychczasowa  działalność 

Przystępującego nie ulegnie zmianie i będzie kontynuowana, co pozwala stwierdzić, że w tym 

zakresie również struktura przychodów będzie zbliżona do dotychczasowej.  

Izba  uznała  za  wiarygodne  stanowisko  Zamawiającego,  iż  realizacja  zadań 

nowopowierzonych  stanowić  będzie  niedużą  część  działalności  Przystępującego  (ok.  15% 

przycho

dów)  oraz  przyjęte  założenia,  że  działalność  dodatkowa  związana  z  powierzeniem 

usług  z  zakresu  odbioru  i  transportu  odpadów  stanowić  będzie  poniżej  2%  przychodów 

związanych z  odbiorem  odpadów  i  mniej  niż  0,3%  przychodów  ze sprzedaży  ogółem.  Przy 

czym należy dodać, że zgodnie z warunkami umowy, jaka ma zostać zawarta, Przystępujący 

będzie  uprawniony  do  prowadzenia  działalności  gospodarczej  wykraczającej  poza  zakres 

usług oraz pozostałych powierzonych usług, wyłącznie w przypadku, gdy prowadzenie takiej 

działalności dodatkowej nie spowoduje braku spełnienia warunku określonego w art. 67 ust. 1 

pkt 12 lit. b) ustawy Pzp (§ 10 ust. 1 lit. a umowy). Dodatkowo utrata przez Przystępującego 

statusu podmiotu wewnętrznego w trakcie realizacji umowy uprawniać będzie Zamawiającego 

do jej rozwiązania ze skutkiem natychmiastowym (§ 3 ust. 2 lit. a umowy). 

Co  istotne,  powyższe  stanowisko  Zamawiającego  bazowało  bezpośrednio  na  danych 

dotyczących przyszłych przychodów, opartych na prognozie tych przychodów na cały okres 

obowi

ązywania  umowy  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcą,  przygotowanej  w  celu 

wyliczenia  prognozowanej  rekompensaty  w  poszczególnych  latach  kalendarzowych  okresu 

powierzenia oraz maksymalnej rekompensaty w całym okresie powierzenia,  zawartej w planie 

gospodarczym  w

ykonawcy  stanowiącym  załącznik  nr  7  do  projektu  umowy  wykonawczej. 

W planie  gospodarczym   

wyszczególniono  konkretne  dane  co  do  prognozowanych 

przychodów  z  działalności  obejmującej  usługi  powierzane  w  ramach  zamówienia  in-house, 

przychody  z  działalności  dodatkowej  oraz  przychody  ogółem  obejmujące  ww.  rodzaje 

przychodów,  a  także  przychody  z  dotychczas  wykonywanego  zadania  powierzonego 

(z 

zakresu dostaw wody i odbioru ścieków). W ocenie Izby powyższa dokumentacja może być 

uznana za 

wiarygodną prognozę handlową w rozumieniu art. 67 ust. 9 ustawy Pzp. Pojęcie to 

należy bowiem interpretować możliwe szeroko – jak wskazano w przywoływanej już opinii UZP 

m

ogą to być wszelkie dokumenty, wyceny, sprawozdania, bilanse, analizy finansowe  zawarte 

porozumienia  etc.,  zarówno  sporządzone  przez  podmioty  wyspecjalizowane,  świadczące 

usługi w tym obszarze, ale również przez samych zainteresowanych, z których będą wynikać 

określone fakty.  

W  konsekwencji  trudno  uznać,  aby  rozszerzenie  działalności  spółki  Przystępującego 

o nowe  zadanie 

powierzone  przez  Zamawiającego  wpływać  miało  na  zmianę  struktury 

przychodów w sposób, mogący przesądzać o niespełnieniu przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 

lit.  b  ustawy  Pzp. 

Ponownie  podkreślić  trzeba,  że  Odwołujący  dysponując  szczegółowymi 

danymi  finansowymi  spółki  Przystępującego,  które  zostały  mu  ujawnione,  nie  przedstawił 

jakiejkolwiek  argumentacji  mogącej  podważyć  konkretne  wnioski  wskazywane  przez  jego 

przeciwników procesowych w kwestii dotychczasowych i przewidywanych przychodów.  

W tym stanie rzeczy, Izba uznała zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 

ust. 8 i 9 ustawy Pzp za niepotwierdzony.  

Za  bezzasadny  Izba  uznała  także  ostatni  z  zarzutów  odwołania  odnoszący  się  do 

niewykazania  przez  Zamawiającego,  że  udzielenie  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  nie 

narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE i prowadzić 

będzie do nieuzasadnionego preferowania tylko jednego z wykonawców działających na rynku 

właściwym.  

Skład  orzekający  Izby  podziela prezentowany  w  orzecznictwie pogląd,  iż  z  przepisów 

ustawy Pzp nie wynika, aby dla udzielenia zamówienia w trybie, jaki został zastosowany przez 

Zamawia

jącego  w  przedmiotowym  postępowaniu,  konieczne  było  spełnienie  innych 

przesłanek  niż  wymienione  w  sposób  enumeratywny  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp. 

Zauważyć  należy,  że  zgodnie  z  art.  10  ust.  2  ustawy  Pzp,  Zamawiający  może  udzielić 

zamówienia  w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem,  dialogu  konkurencyjnego,  negocjacji  bez 

ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki,  zapytania  o  cenę,  partnerstwa  innowacyjnego  albo 

licytacji  elektronicznej  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie.  Udzielenie  zamówienia 

z 

wolnej  ręki  na  podstawie art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp stanowi  właśnie jeden  z  takich 

ustawowych przypadków – wyjątków od zasady prymatu trybów konkurencyjnych (przetargu 

nieograniczonego  i  ograniczonego). 

Brak  jest  zatem  po  stronie  Zamawiającego  obowiązku 

wykaza

nia, że planując udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki nie narusza 

zasad  konkurencji.  Obowiązku  takiego  nie  nakładają  na  Zamawiającego  również  przepisy 

unijne, w tym wskazywane przez Odwołującego przepisy TFUE (por. m.in. wyrok KIO z dnia 

21 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 625/17, z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 96/17).  

Powyższe nie stoi w sprzeczności ze stanowiskiem Izby wyrażonym w wyroku z dnia 11 

marca  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  305/19,  w  którym  Izba  stwierdziła  iż  obowiązkiem 

zam

awiającego,  mającego  zamiar  udzielenia  zamówienia  w  innym  trybie  niż  przetarg 

ograniczony  i 

nieograniczony,  jest  ustalenie,  iż  w  danym  przypadku  istnieją  przesłanki 

umożliwiające  odstąpienie  od  trybów  konkurencyjnych.  Jak  wynika  z  uzasadnienia  ww. 

orzeczen

ia Izba zaakcentowała w nim, że zamawiający przy badaniu, czy zachodzą przesłanki 

do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, winien wykazać się należytą starannością. W dalszym 

ciągu chodzi tutaj jednak o badanie ustawowych przesłanek uprawniających do odstąpienia 

od  trybów  konkurencyjnych,  a  nie  analizowania  i  wykazywania  innych,  nie  wynikających 

z ustawy Pzp 

– w tym wypadku z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp – okoliczności. Podkreślenia 

wymaga  bowiem,  iż  badanie  czy  udzielenie  zamówienia  in-house  nie  stanowi 

nieuzasadnionego  wyłączenia  danego  zamówienia  z  zakresu  stosowania  trybów 

konkurencyjnych, następuje  wyłącznie poprzez pryzmat przesłanek określonych ustawą dla 

danego rodzaju zamówienia in-house. 

W ocenie Izby wystarczające jest zatem wykazanie przez Zamawiającego, że spełnione 

zostały przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Kumulatywne ziszczenie się 

warunków  wskazanych  w  tym  przepisie  powoduje,  że  w  sytuacji  udzielenia  zamówienia 

z 

wolnej  ręki,  nie dochodzi  do  naruszenia art.  7  ust.  1 ustawy  Pzp i  odwrotnie  –  udzielenie 

zamówienia w tym trybie przy niespełnieniu przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp jest 

równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.  

Nie  sposób  zgodzić  się  także  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  jakoby  decyzja 

Zamawiającego o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki powinna zostać poprzedzona analizą 

rynku uprawniającą do stwierdzenia, że realizacja konkretnych zadań własnych nie jest w inny 

sposób możliwa, obejmującą w szczególności konsultacje rynkowe i wskazującą, że udzielenie 

zamówienia  własnej  spółce jest jedynym  lub  najlepszym  rozwiązaniem.  Również  powyższe 

nie  znajduje  oparcia  w  treści  ustawy  Pzp.  Podnoszone  przez  Odwołującego  okoliczności 

związane  z  przeprowadzeniem  odpowiedniej  analizy  rynku  i  opłacalności  udzielenia 

zamówienia  własnej  spółce  podlegać  mogą  ewentualnej  weryfikacji  na  gruncie  dyscypliny 

finansów publicznych, nie stanowią jednak dodatkowej okoliczności niezbędnej do wykazania 

w celu 

spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, ponieważ ustawa 

nie  przewiduje  obowiązku  poprzedzenia  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  analizą 

konkurencji  na  rynku  właściwym.  Przy  czym  nadmienić  należy,  że  Zamawiający  w  treści 

informac

ji  o  zamiarze  zawarcia  umowy  wskazał,  iż  na  zlecenie  Zamawiającego 

wyspecjalizowany  podmiot  „wykonał  usługę  polegającą  na  opracowaniu  i wprowadzaniu 

infrastruktury  ekonomiczno  - 

prawnej  w  udzieleniu  zamówień  typu  in-house  w zakresie 

gospodarowania odpadami komunalnymi. 

Prognozy wykonane przez autorów przygotowanej 

analizy  dały  podstawy  do  stwierdzenia,  że  zlecenie  usługi  odbioru  odpadów  komunalnych 

spółce  będzie  wymierną  korzyścią  dla  mieszkańców  miasta  Tomaszowa  Mazowieckiego 

przede  wszystkim  poprzez  zmniejszenie  kosztów  gospodarki  odpadami  komunalnymi.” 

Powyższe  tym  bardziej  czyni  zarzut  Odwołującego  niezasadnym,  jako  że  Zamawiający 

dochował w tym zakresie należytej staranności.  

Dalej  wskazać  należy,  iż  wymóg  publikacji  informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy, 

wynikający  z  art.  67  ust.  11  ustawy  Pzp,  czy  też  uprawnienie  do  publikacji  ogłoszenia 

o 

dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante,  wbrew  twierdzeniom Odwołującego,  nie mają  na  celu 

weryfikacji  sytuacji  na  rynku  w  zakresie  pla

nowanego  zamówienia,  lecz  umożliwienie 

wykonawcom 

– jeszcze przed zawarciem umowy – kontroli legalności zastosowanego trybu 

udzielenia  zamówienia.  Instytucje  te  gwarantują  wykonawcom  po  pierwsze  pozyskanie 

informacji  o  prowadzonym  postępowaniu,  a  po  drugie  możliwość  zakwestionowania 

zastosowanego 

trybu  udzielenia  zamówienia  i  wniesienie  w  tym  zakresie  środków  ochrony 

prawnej

,  jak  również  pozwalają  zamawiającemu  uniknąć  negatywnych  konsekwencji 

związanych z ewentualną koniecznością unieważnienia umowy zawartej w wyniku udzielenia 

zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów. Nałożenie na zamawiającego obowiązku 

opublikowania informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie określonym w art. 67 ust. 1 pkt 

12  ustawy  Pzp,  niewątpliwie  jest  przejawem  ochrony  konkurencji  i  zapewnienia 

transparentności postępowania. Natomiast nie było intencją ustawodawcy, aby w przypadku 

zainteresowania się innych podmiotów zamówieniem in-house zamawiający zobowiązany był 

przerwa

ć  rozpoczętą  procedurę  zmierzającą  do  udzielenia  zamówienia  w  tym  trybie 

i 

przeprowadzić postępowanie w jednym z trybów konkurencyjnych.  

Za  niezasadne  Izba  uznała  również  dalsze  wywody  przedstawione  w  odwołaniu 

dotyczące  podjęcia  przez  Zamawiającego  działań  polegających  na  oferowaniu  pracy 

pracownikom 

Odwołującego,  czynieniu  inwestycji  ze  środków  publicznych  na  infrastrukturę 

czy zamiarze zawłaszczenia rynku odbioru odpadów. W ocenie Izby są to niczym nie poparte, 

ogólne  twierdzenia,  w  żaden  sposób  nie  uprawdopodabniające  naruszenia  konkurencji 

poprzez 

zastosowanie  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  i  nie  wpływające  na  ocenę  trzech 

enumeratywnie wymienionych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przesłanek.  

W  konsekwencji  zarzut  naruszenia  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  oraz  innych 

wskazanych w uzasadnieniu 

odwołania w powyższym zakresie przepisów, w tym art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp, nie potwierdził się. 

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe,  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  na  podstawie 

§  3  pkt  1)  Rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  o

d  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….………