KIO 1859/19 WYROK dnia 4 października 2019 r.

Sygn. akt:  

KIO 1859/19 

WYROK 

 z dnia 4 

października 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:    

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  3 

października  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Pre

zesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  września  2019  r.  przez 

wykonawcę – Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie przy ul. Bielskiej 49 (43-190 

Mikołów)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Centrum  Onkologii-

Instytut 

im. Marii Skłodowskiej-Curie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wawelskiej 15B (02-

034 Warszawa),  

przy udziale wykonawcy 

– GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

przy  ul.  Wołoskiej  9  (02-583  Warszawa),  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1, 2, 3, 4 i 9 

petitum 

odwołania tj. w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego odwołania w części 

dotyczącej  tych  zarzutów,  przy  braku  wniesienia  sprzeciwu  przez  przystępującego  wobec 

uwzględnienia odwołania w ramach ww. części; 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  w  zakresie  wydzielonych  zgodnie  z 

oświadczeniem  zamawiającego  zawartym  w  odpowiedzi  na  odwołanie  części  zamówienia 

dotyczących  tomografów,  dokonanie  zmiany  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  oraz 

postanowień  opisu  przedmiotu  zamówienia  odnoszących  się  do  tych  osób,  przez 

dopuszczenie 

legitymowania się przez takie osoby, posiadaniem kwalifikacji i doświadczenia 

opisanego  w  treści  warunku  oraz  postanowieniach  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

potwierdzonego certyfikatem, 

wydanym także przez podmiot niezależny od wytwórcy sprzętu 

lub jego upow

ażnionego przedstawiciela; 

3. Kosztami p

ostępowania obciąża zamawiającego – Centrum Onkologii-Instytut im. Marii 

Skłodowskiej-Curie z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00  zł  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Althea  Polska  Sp.  z 

o.o. 

z siedzibą w Mikołowie; 

zasądza  od  zamawiającego  –  Centrum  Onkologii-Instytut  im.  Marii  Skłodowskiej-

Curie z sied

zibą w Warszawie na rzecz wykonawcy – Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w 

Mikołowie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  uiszczenia  wpisu  od  odwołania 

oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  19

8b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 1859/19 

U z a s a d n i e n i e 

Centrum  Onkologii-

Instytut  im.  Marii  Skłodowskiej-Curie  z  siedzibą  w  Warszawie 

zwane 

dalej: „zamawiającym”, prowadzi  w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: 

„Pzp”  pn.  Świadczenie  pogwarancyjnych  usług  serwisowych  aparatury  firmy  GE  i  Philips  z 

wyposażeniem  dla  Centrum  Onkologii-  Instytutu,  (znak:  PN-198/19/DF),  zwane  dalej 

„postępowaniem”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 10 

września 2019 r., pod numerem 2019/S 174-424385.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  usługi,  jest  wyższa  od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

W  dniu  20 

września  2019  r.  wykonawca  Althea  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Mikołowie  (zwany  dalej: „odwołującym”)  wniósł  odwołanie wobec  czynności  zamawiającego 

polegających na:  

opisaniu  przedmiotu  zamówienia  w  ramach  Pakietu  nr  1  w  sposób  naruszający  zasadę 

równego  traktowania  wykonawców  i  zasadę  uczciwej  konkurencji  poprzez  objęcie  jednym 

pakietem świadczenia usług serwisowania pogwarancyjnego (i) tomografu komputerowego z 

wyposażeniem  Revolution  Evo, (ii) tomografu  do planowania radioterapii  Discovery  RT, (iii) 

tomografu 

komputerowego 

z 

wyposażeniem 

Hispeed 

DXI/PLUS 

oraz 

(iv) 

tomografu/symulatora  z  wyposażeniem  Discovery  CT590  RT  (dalej  zwanych  łącznie 

„Tomografy”),  a  także  oprogramowania  DoseWatch  oraz  139  innych  urządzeń  (dalej 

zwanych łącznie jako „Pozostałe Urządzenia”), a w konsekwencji również na sformułowaniu 

w  sposób  nieproporcjonalny  w  stosunku  do  prawidłowo  opisanego  przedmiotu  zamówienia 

wymagań  w  zakresie  (i)  wysokości  wadium,  (ii)  sumy  ubezpieczenia  od  odpowiedzialności 

cywilnej  oraz  (ii)  warunku  udziału  w  zakresie  doświadczenia  w  realizacji  podobnych  do 

objętych przedmiotem zamówienia usług; 

opisaniu  przedmiotu  zamówienia  w  ramach  Pakietu  nr  1  w  sposób  nieprecyzyjny  oraz 

naruszający  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  zasadę  uczciwej  konkurencji 

poprzez  wymaganie  w  ramach  świadczenia  usług  serwisowania  pogwarancyjnego 

Tomografów 

przeprowadzania 

aktualizacji 

oprogramowania 

zwiększających 

ich 

produktywność i funkcjonalność; 

określeniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  Pakietu  nr  1  w  sposób 

nieproporcjonalny oraz utrudniający uczciwa konkurencję poprzez wymaganie dysponowania 

przez  wykonawców  personelem  posiadającym  określone  przez  wytwórcę  kwalifikacje  i 

doświadczenie  zawodowe  (rozumiane  jako  stałe  szkolenie  w  zakresie  najnowszych 

rozwiązań,  modyfikacji,  zmian  oprogramowania,  potwierdzone  przez  producenta  sprzętu 

medycznego certyfikatem z okresu ostatnich 2 lat); 

opisaniu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  Pakietu  nr  1  w  sposób  nieprecyzyjny  oraz 

utrudniający  uczciwa  konkurencie,  a  także  bez  dopuszczenia  rozwiązań  równoważnych 

poprzez  wymagani

e  aby  personel  wykonujący  usługi  objęte  niniejszym  zamówieniem 

posiadał określone przez wytwórcę kwalifikacje i doświadczenie zawodowe (rozumiane jako 

stałe  szkolenie  w  zakresie  najnowszych  rozwiązań,  modyfikacji,  zmian  oprogramowania, 

potwierdzone przez p

roducenta sprzętu medycznego certyfikatem z okresu ostatnich 2 lat), -

wymaganiu  złożenia  przez  wykonawców  w  zakresie  Pakietu  nr  1  oświadczeń,  które  nie  są 

niezbędne  do  przeprowadzenia  postępowania  w  postaci  (i)  oświadczenia  o  posiadaniu 

określonych przez producenta sprzętu medycznego kodów dostępu oraz kluczy serwisowych 

najnowszych  oprogramowań  serwisowych  oraz  (ii)  oświadczenia  o  posiadaniu  umowy 

licencyjnej  uprawniającej  do  dysponowania  kluczami  oraz  kodami  do  oprogramowania 

serwisowego w zakresie umożliwiającym realizację przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36aa ust. 1 Pzp poprzez opisanie 

przedmiotu  zamówienia  z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i 

zasady uczciwej konkurencji polegające na uniemożliwieniu złożenia oferty w Pakiecie nr 

1  wykonawcom  innym  niż  podmioty  świadczące  usługi  serwisowania  wszystkich 

urządzeń  nim  objętych,  podczas  gdy  w  przypadku  gdyby  usługa  serwisowania 

Tomografów została wydzielona do odrębnego pakietu (pakietów), to ofertę na tę usługę 

mogliby  złożyć  również  inni  wykonawcy  (w  tym  również  odwołujący),  zaś  nie  istnieją 

uzasadnione  względy  techniczne  nakazujące  łączne  udzielenie  zamówienia  na 

serwisowan

ie Tomografów oraz Pozostałych Urządzeń; 

2.  art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36aa ust. 1 Pzp poprzez opisanie 

przedmiotu  zamówienia  z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i 

zasady uczciwej konkurencji polegające na uniemożliwieniu złożenia oferty w Pakiecie nr 

1  wykonawcom  innym  niż  producent  serwisowanych  Tomografów  (lub  podmioty 

bezpośrednio  z  nim  powiązane)  wskutek  objęcia  wskazanym  Pakietem  również 

serwisowania  oprogramowania  do  kontroli  dawki  promieniowania  DoseWatch.  podczas 

gdy  w  przypadku  gdyby  usługa  serwisowania  Tomografów  została  wydzielona  do 

odrębnego  pakietu  (pakietów),  to  ofertę  na  tę  usługę  mogliby  złożyć  również  inni 

wykonawcy  (w  tym  również  odwołujący),  zaś  nie  istnieją  uzasadnione  względy 

techniczne nakaz

ujące łączne udzielenie zamówienia na serwisowanie Tomografów oraz 

oprogramowania do kontroli dawki promieniowania DoseWatch; 

3.  art. 

29 ust. 1 Pzp w zw. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie 

Pakietu  nr  1  postępowania  w  sposób  nieprecyzyjny,  z  naruszeniem  zasady  równego 

traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności a także w sposób uniemożliwiający 

rzetelne sporządzenie i wycenę oferty wskutek braku jednoznacznej informacji odnośnie 

aktualizacji  oprogramowania  zwiększających  produktywność  i  funkcjonalność 

Tomografów  (tj.  ich  maksymalnej  liczby,  zakresu  oraz  kosztów),  podczas  gdy  są  to 

okoliczności mające istotny wpływ na sporządzenie oferty a zamawiający nie przedstawił 

żadnej informacji w powyższym zakresie, odsyłając wykonawców do zaleceń producenta 

Tomografów  czym  faktycznie  przekazał  mu  pełną  swobodę  w  zakresie  ustalenia 

istotnych okoliczności mających wpływ na zaoferowane w postępowaniu ceny; 

art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w 

z

akresie  Pakietu  nr  1  postępowania  w  sposób  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję  w 

postępowaniu  w  ten  sposób,  że  producent  serwisowanych  Tomografów  (lub  podmioty 

bezpośrednio  z  nim  powiązane)  będą  miały  korzystniejszą  pozycję  w  postępowaniu  w 

stosunku  do  inny

ch  wykonawców,  ponieważ  tylko  oni  będą  w  stanie  rzetelnie  wycenić 

ofertę  w  zakresie  uwzględnienia  w  oferowanej  cenie  kosztów  aktualizacji 

oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność Tomografów, podczas 

gdy  zamawiający  powinien  zapewnić  także  innym  wykonawcom  możliwość  realnego 

konkurowania  z  producentem  serwisowanych  aparatów  (lub  podmiotami  z  nim 

bezpośrednio  powiązanymi),  którego  uprzywilejowanie  w  żaden  sposób  nie  jest 

uzasadnione potrzebami zamawiającego; 

5.  art.  22  ust.  1a  Pzp  w  zw.  z  art

.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  określenie  warunków  udziału  w 

Pakiecie nr 1 postępowania w sposób nieproporcjonalny, z naruszeniem zasady równego 

traktowania  wykonawców  i  zasady  uczciwej  konkurencji  poprzez  wymaganie 

dysponowania przez wykonawców personelem posiadającym określone przez wytwórcę 

kwalifikacje  i  doświadczenie  zawodowe  (rozumiane  jako  stałe  szkolenie  w  zakresie 

najnowszych  rozwiązań,  modyfikacji,  zmian  oprogramowania,  potwierdzone  przez 

producenta sprzętu medycznego certyfikatu z okresu ostatnich 2 lat), podczas gdy żaden 

przepis prawa nie uzależnia możliwości świadczenia obsługi serwisowej Tomografów od 

posiadania kwalifikacji i doświadczenia zawodowego określonych przez wytwórcę i bycia 

przeszkolonym wyłącznie przez niego, a na rynku istnieją podmioty, które dają rękojmię 

należytego  wykonania  zamówienia  w  zakresie  świadczenia  obsługi  serwisowej 

Tomografów  mimo  braku  spełniania  przez  personel  wymagań  określonych  przez 

zamawiającego; 

art. 29 ust. 1 Pzp w zw. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie 

Pakietu  nr  1  postępowania  w  sposób  nieprecyzyjny,  z  naruszeniem  zasady  równego 

traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności a także w sposób uniemożliwiający 

rzetelne sporządzenie i wycenę oferty wskutek braku jednoznacznej informacji odnośnie 

obowiązku posiadania przez osoby realizujące przedmiot zamówienia określonych przez 

wytwórcę  kwalifikacje  i  doświadczenia  zawodowego  (rozumiane  jako  stałe  szkolenie  w 

zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania), podczas gdy  są 

to  okoliczności  mające  istotny  wpływ  na  sporządzenie  oferty  a  zamawiający  nie 

przedstawił  żadnej  informacji  w  powyższym  zakresie,  odsyłając  wykonawców  do 

producenta  serwisowanych  aparatów  i  faktycznie  przekazał  mu  pełną  swobodę  w 

zakresie  ustalenia  isto

tnych  okoliczności  mających  wpływ  na  zaoferowane  w 

postępowaniu ceny; 

art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w 

zakresie  Pakietu  nr  1  postępowania  w  sposób  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję  w 

postępowaniu  w  ten  sposób,  że  bezpośredni  producent  serwisowanych  aparatów  (lub 

podmioty  bezpośrednio  z  nim  powiązane)  będą  miały  korzystniejszą  pozycję  w 

postępowaniu  w  stosunku  do  innych  wykonawców,  ponieważ  tylko  oni  będą  w  stanie 

rzetelnie  wycenić  ofertę  w  zakresie  kosztów  zdobycia  stosownych  przeszkoleń  oraz 

certyfikatów  przez  inżynierów  serwisujących  urządzenia  zamawiającego,  podczas  gdy 

z

amawiający  powinien  zapewnić  także  innym  wykonawcom  możliwość  realnego 

konkurowania  z  producentem  serwisowanych  aparatów  (lub  podmiotami  z  nim 

bezpośrednio  powiązanymi),  którego  uprzywilejowanie  w  żaden  sposób  nie  jest 

uzasadnione potrzebami zamawiającego; 

art. 29 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w 

zakresie  Pakietu  nr  1  postępowania  w  sposób  wskazujący  konkretnie  podmiot  (tj. 

wytwórcę  aparatów  -  GE),  który  będzie  nadawał  uprawnienia  (wydawał  certyfikaty 

przeszkolenia)  dla  osób  wykonujących  czynności  serwisowe  w  imieniu  wykonawcy  w 

ramach realizacji umowy z zamawiającym bez zapewnienia jakiejkolwiek równoważności 

w tym zakresie i dopuszczenia także innych podmiotów uprawnionych do przeszkolenia 

tych  osób,  co  dodatkowo  stanowi  wymaganie  nieproporcjonalne  do  przedmiotu 

zamówienia, podczas gdy zamawiający powinien zezwolić na to, aby osoby serwisujące 

aparaty  zamawiającego  mogły  być  równie  dobrze  certyfikowane  przez  inne  podmioty 

(niekoniecznie  tylko  przez  producenta  serwisowanych  aparatów)  posiadające 

doświadczenie  w  szkoleniu  osób  serwisujących  te  aparaty  lub  w  świadczeniu  obsługi 

serwisowej wskazan

ych aparatów; 

art.  25  ust.  1  pkt  2)  Pzp  w  zw.  z  §  13  ust.  1  Rozporządzenia  o  Dokumentach  poprzez 

wymaganie  od  wykonawców  złożenia  w  formularzu  ofertowym  w  zakresie  Pakietu  nr  1 

postępowania  (i)  oświadczenia  o  posiadaniu  określonych  przez  producenta  sprzętu 

medycznego  kodów  dostępu  oraz  kluczy  serwisowych  najnowszych  oprogramowań 

serwisowych  oraz  (ii)  oświadczenia  o  posiadaniu  umowy  licencyjnej  uprawniającej  do 

dysponowania  kluczami  oraz  kodami  do  oprogramowania  serwisowego  w  zakresie 

umożliwiającym  realizację  przedmiotu  zamówienia,  podczas  gdy  dysponowanie  kodami 

dostępu oraz kluczami serwisowania jest konieczne dopiero na etapie realizacji umowy, 

zaś  wcześniejsze  ich  nabycie  jest  bezcelowe,  bowiem  są  one  przeznaczone  do 

urządzenia medycznego o konkretnym numerze seryjnym, co powoduje niemożność ich 

wykorzystania  w  przypadku  braku  uzyskania  przez  wykonawcę  realizacji  zamówienia 

objętego Pakietem nr 1 postępowania. 

W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o: 

merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej zwanej: „KIO” lub 

„Izbą”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości; 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  postępowania,  a  także 

dowodów  opisanych  szczegółowo  w  treści  niniejszego  odwołania  oraz  dowodów,  które 

zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 

nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  zakresu  zamówienia  objętego 

Pakietem nr 1 poprzez wydzielenie usług serwisowania pogwarancyjnego Tomografów (bez 

oprogramowania DoseWatch) do odrębnego pakietu 

ewentualnie: 

nakazanie  z

amawiającemu dokonania zmiany  zakresu zamówienia objętego Pakietem  nr  1 

poprzez  wydzielenie  usług  serwisowania  pogwarancyjnego  każdego  z  Tomografów  do 

odrębnego pakietu 

i w każdym przypadku:  

nakazanie  z

amawiającemu  dokonania  zmiany  w  zakresie  pakietu  obejmującego  usługą 

serwisowania  Tomografów  (lub  wszystkich  pakietów  obejmujących  usługę  serwisowania 

każdego z Tomografów) poprzez stosowne dostosowanie wymagań w zakresie: 

(i) 

wysokości wadium określonej w Rozdziale XVII ust. 1 SIWZ - ograniczając je do 

maksymalnego możliwego poziomu wynikającego z art. 45 ust. 4 Pzp, 

(ii) 

sumy  wymaganego  ubezpieczenia  od  odpowiedzialności  cywilnej  określonej  w 

Rozdziale  XXIV  ust.  4  SIWZ  oraz  w  pkt.  24  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  -  Opis 

przedmiotu zamówienia - ograniczając ją do poziomu 2 min zł oraz 

(iii) 

warunku  udziału  określonego  w  Rozdziale  IX  ust.  3  lit.  a)  SIWZ-  nadając  mu 

następujące  brzmienie:  Warunek  powyższy  zostanie  spełniony,  jeżeli 

Wykonawca  wykaże,  że  wykonał  minimum  dwie  usługi  serwisowe  tomografów 

komputerowych 

produkcji GE o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 500 000 

PLN, 

nakazanie zamawiającemu w zakresie Pakietu nr 1 wykreślenia z pkt. 2 Załącznika nr 

1  do  SIWZ 

–  Opis  przedmiotu  zamówienia  następującego  fragmentu:  „[wykonywanie] 

aktualizacji  oprogramow

ania  zwiększających  produktywność  i  funkcjonalność”  oraz 

wykreślenia  z  §  3  Załącznika  nr  7  do  SIWZ  -  Wzór  umowy  następującego  fragmentu: 

„uaktualnianie oprogramowania” 

ewentualnie: 

nakazanie  z

amawiającemu  w  zakresie  Pakietu  nr  1  dokonania  zmiany  w  treści  pkt.  2 

Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu oraz § 3 Załącznika nr 7 do SIWZ - Wzór umowy 

poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie aktualizacji oprogramowania zwiększających 

produktywność i funkcjonalność Tomografów, do których zobowiązany będzie wykonawca w 

okresie obowiązywania umowy (tj. ich liczby, zakresu oraz kosztów) wraz ze szczegółowym 

harmonogramem ich dokonywania oraz zakresu tych aktualizacji, które wykonawcy powinni 

przyjąć na potrzeby kalkulacji cen ofertowych; 

nakazanie zamawiającemu w zakresie Pakietu nr 1 wykreślenia z Rozdziału IX ust. 3 lit. 

b)  SIWZ  następującego  fragmentu:  [osoby  wskazane  w  wykazie  osób  (min.  1  osoba] 

posiadają  określone  przez  wytwórcę  sprzętu  kwalifikacje  i  doświadczenie  zawodowe 

(personel  serwisowy  stale  szkolony  w 

zakresie  najnowszych  rozwiązań,  modyfikacji,  zmian 

oprogramowania,  potwierdzone  przez  producenta  sprzętu  medycznego  certyfikatem  z 

ostatnich  2  lat) 

oraz  wykreślenia  pkt.  22  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  -  Opis  przedmiotu 

zamówienia 

ewentualnie: 

nakazanie  zamawi

ającemu  w  zakresie  Pakietu  nr  1  dokonania  zmiany  treści  Rozdziału  IX 

ust. 3 lit. 

SIWZ oraz pkt. 22 Załącznika nr 1 do SIWZ- Opis przedmiotu zamówienia poprzez 

dopuszczenie  legitymowania  się  przez  osoby  realizujące  zamówienie  certyfikatami 

potwierdzonymi  pr

zez podmiot niezależny od wytwórcy Tomografów, prowadzący szkolenia 

lub  posiadający  wiedzę  i  doświadczenie  w  serwisowaniu  tomografów  komputerowych 

produkcji GE od co najmniej 2 lat liczonych od terminu składania ofert w postępowaniu; 

6)  nakazanie z

amawiającemu w zakresie Pakietu nr 1 dokonania zmiany treści Załącznika 

nr 6 do SIWZ - Formularz ofertowy w zakresie pkt. 7 (

Oświadczamy, że posiadamy określone 

przez  producenta  sprzętu  medycznego  instrukcje  serwisowe,  procedur,  kodów  dostępu  w 

tym  klucze  serwisowe  n

ajnowszych  oprogramowań  serwisowych,  zestawy  narzędzi 

zalecanych  przez  producenta  aparatury  do  wykonywania  czynności,  które  zgodnie  z 

instrukcję  używania  sprzętu  medycznego  nie  mogą  być  wykonane  przez  użytkownika 

sprzętu)  oraz  pkt.  7  (Oświadczamy,  że  posiadamy  umowę  licencyjną  uprawniającą  nas  do 

dysponowania  kluczami  oraz  kodami  do  oprogramowania  serwisowego  w  zakresie 

umożliwiającym  realizacje  przedmiotu  zamówienia  na  okres:  ……..  (podać  okres 

obowiązywania  umowy)  oraz  zobowiązujemy  się  do  przedstawienia  dokumentów 

potwierdzający legalność nabycia kluczy i kodów serwisowych najpóźniej w dniu zawarcia z 

nami  umowy  o  zamówienie  publiczne.)  poprzez  odniesienie  treści  obu  oświadczeń  do 

momentu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie do momentu złożenia 

oferty w Pakiecie nr 1 postępowania; 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z 

fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. 

Jeśli  chodzi  o  interes  do  wniesienia  odwołania  odwołujący  wskazał,  że  jest 

uprawniony do wniesienia odwołania, albowiem spełnione zostały przesłanki określone w art. 

179  ust.  1  Pzp.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w  ramach 

Pakiet

u nr 1, gdyż w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów 

Pzp  jego  interes,  jako  zainteresowanego  uzyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  w 

zakresie  usługi  serwisowej  Tomografów,  może  doznać  uszczerbku.  Uzasadnieniem  dla 

powyższego  według  odwołującego  pozostał  fakt,  że  zamierzał  on  złożyć  ofertą  w 

postępowaniu  w  zakresie  świadczenia  usługi  serwisowej  Tomografów.  Tymczasem,  przy 

obecnym  brzmieniu  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  Pakietu  nr  1,  został  on  w 

sposób  niezasadny  pozbawiony  możliwości  zaoferowania  swoich  usług  w  tym  zakresie. 

Dopiero  uwzględnienie  niniejszego  odwołania  pozwoli  odwołującemu  na  złożenie  oferty 

niepodlegającej odrzuceniu w zakresie świadczenia usługi serwisowej Tomografów. Ponadto 

stwierdził także, że również obecne brzmienie opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy 

w  świadczenia  usługi  obsługi  serwisowej  Tomografów,  a  także  sformułowanych  przez 

zamawiającego  warunków  udziału  powoduje,  że  odwołujący  został  w  sposób  niezasadny 

pozbawiony  możliwości  złożenia  konkurencyjnej  oferty.  Dopiero  więc  uwzględnienie 

niniejszego odwołania pozwoli odwołującemu na złożenie konkurencyjnej wobec producenta 

sprzętu  (podmiotów  z  nim  bezpośrednio  powiązanych)  oferty  w  ramach  obsługi  serwisowej 

Tomografów. 

Powyższe niezbicie dowodzi – w uznaniu odwołującego – wykazania przez niego przesłanek 

z art. 179 ust. 1 Pzp uprawniających do wniesienia odwołania. 

W 

odniesieniu  do  zarzutów  dotyczących  konieczności  posiadania  przez  personel 

realizujący  zamówienie  kwalifikacji  i  doświadczenia  zawodowego  określonego  przez 

wytwórcę  Tomografów,  odwołujący  wskazał  na  wstępie,  iż  w  świetle  art.  22  ust.  1a  Pzp, 

zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  wymagane  od  wykonawców 

środki  dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający 

ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności 

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W tym zakresie przywołał fragmenty uchwał 

Izby  z  28  czerwca  2018  r.  o  sygn.  akt  KIO/KU  27/18  oraz  z  5  czerwca  2019  r.  o  sygn.  akt 

KIO/KU 20/18. W kontekście tego w ocenie odwołującego kwestionowany warunek udziału w 

postępowaniu  należy  uznać  za  sprzeczny  z  dyspozycją  art.  22  ust.  1a  PZp.  Za 

nieuzasadnione należy bowiem uznać wymaganie zamawiającego aby personel skierowany 

do  realizacji  zamówienia  miał  być  przeszkolony  lub  upoważniony  wyłącznie  przez 

producenta Tomografów. Następnie odwołujący przytoczył treść uchwały Izby z 14 stycznia 

2014  r.  o  sygn.  akt  KIO/KD  119/13  oraz  wyroku  z  11  czerwca  2012  r.  o  sygn.  akt  KIO 

1072/12. W nawiązaniu do treści ww. aktów odwołujący stwierdził, że skoro nie jest zasadne 

wymaganie  posiadania  uprawnień  nadawanych  przez  wytwórcę  (jego  autoryzowanego 

przedstawiciela)  od  wykonawcy,  to  z  tych  samych  względów  nie  jest  zasadne  wymaganie 

an

alogicznych uprawnień od jego personelu. Odwołujący zauważył przy tym, iż zamawiający 

w  żaden  sposób  nie  uzasadnił  dlaczego  wymaga  od  wykonawców  dysponowania 

personelem  przeszkolonym  wyłącznie  przez  wytwórcę  (autoryzowanego  przedstawiciela) 

Tomografów, tj. z jakich względów  w jego ocenie ograniczenie konkurencji w Pakiecie nr 1 

Postępowania  jest  uzasadnione.  Okoliczność  ta  jest  zaś  kluczowa  dla  rozstrzygnięcia 

niniejszej  sprawy.  Po  pierwsze  bowiem,  nie  istnieje  żaden  przepis  prawa  uzależniający 

możliwość  wykonywania  usług  serwisowych  aparatury  medycznej  od  posiadania 

jakichkolwiek uprawnień wydawanych przez jej wytwórcę (autoryzowanego przedstawiciela). 

Po  drugie  - 

na  rynku  obsługi  serwisowej  aparatury  medycznej  działają  liczni  serwisanci, 

którzy z powodzeniem świadczą usługi tożsame do objętych niniejszym zamówieniem, mimo 

braku  posiadania  wymaganych  przez  zamawiającego  uprawnień.  W  szczególności,  usługi 

takie  świadczy  sam  odwołujący,  ale  również  inni  wykonawcy,  tacy  jak  TQMS  Sp.  z  o.o., 

Medikol  Solutions  Sp

.  z  o.o.  Powyższe  świadczy  wprost  o  tym,  że  rękojmia  należytego 

wykonania zamówienia nie zależy od posiadania jakichkolwiek uprawnień nadawanych przez 

wytwórcę  Tomografów  (jego  autoryzowanego  przedstawiciela).  Wreszcie  odwołujący 

wskazał,  że  należy  zauważyć,  iż  warunek  udziału  w  postępowaniu  odnosi  się  wprost  do 

określonych  przez  wytwórcę  kwalifikacji  i  doświadczenia  zawodowego.  Innymi  słowy, 

formułując  przedmiotowe  wymaganie  zamawiający  w  istocie  zrzeka  się  roli  gospodarza 

postępowania,  pozostawiając decyzje dotycząca  tego, kto  będzie mógł  złożyć  w  nim  ofertę 

producentowi  Tomografów.  W  nawiązaniu  do  tego  stwierdzenia  odwołujący  przytoczył 

orzeczenie Izby z 9 maja 2017 r. o sygn. akt KIO 812/17. W świetle ww. orzeczenia w ocenie 

odwołującego  sformułowane  przez  zamawiającego  wymaganie  należy  uznać  nie  tylko  za 

nadmierne,  ale  również  naruszające  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  zasady 

uczciwej  konkurencji.  W  związku  z  tym,  odwołujący  postulował  wykreślenie  wskazanego 

warunku  udziału  w  postępowaniu  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  treści  odwołania. 

Ewentualnie,  odwołujący  wnioskował  o  zmianę  warunku  udziału  w  tym  zakresie,  tak  aby 

zapewnić  równe  szanse  wszystkim  wykonawcom  zainteresowanym  uzyskaniem 

przedmiotowego  zamówienia  (przy  jednoczesnym  dopuszczeniu  do  niego  wyłącznie 

wykonawców  dających  należytą  rękojmie  jego  wykonania),  poprzez  dopuszczenie 

legitymowania  się  uprawnieniami  potwierdzonymi  przez  podmiot  niezależny  od  wytwórcy 

Tomografów, prowadzący szkolenia lub posiadający wiedzę i doświadczenie w serwisowaniu 

tomografów  komputerowych  produkcji  GE  od  co  najmniej  2  lat  liczonych  od  terminu 

składania ofert w postępowaniu. 

W  zakresie  naruszenia  art.  29  ust.  1  Pzp,  odwołujący  przede  wszystkim  wskazał,  że 

zaskarżone  zapisy  opisu  przedmiotu  zamówienia  dotyczące  wykonywania  usługi  przez 

osoby  posiadające  przeszkolenie z  zakresu  serwisowania/przeglądów  aparatury  medycznej 

tożsamej  lub  zbliżonej  co  do  rodzaju  aparatury  będącej  przedmiotem  przeglądów 

potwierdzone  przez  wytwórcę  urządzenia  aktualnym,  imiennym  certyfikatem  są 

niejednoznaczne,  ponieważ  nie  dają  wykonawcy  podstaw  do  rzetelnej  kalkulacji  ceny 

ofertowej.  Nawet  bowiem  odnosząc  je  do  odpowiadającego  im  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  zamawiający  sprecyzował  jedynie,  że  osoby  skierowane  do  realizacji 

zamówienia  powinny  być  przeszkolone  w  zakresie  najnowszych  rozwiązań,  modyfikacji, 

zmian  oprogramowania

,  co  należy  uznać  za  niewystarczające.  Ponadto,  w  ocenie 

odwołującego  zaskarżone  zapisy  SIWZ  stawiają  w  uprzywilejowanej  sytuacji  producenta 

Tomografów  oraz  wszelkie  podmioty  z  nim  bezpośrednio  powiązane  (np.  GE  Medical 

Systems  Polska  sp.  z  o.o.)

.  Co  oczywiste  bowiem,  podmioty  te  będą  posiadały 

nieograniczony  wręcz  dostęp  do  personelu  „stale  szkolonego”  i  „certyfikowanego”  przez 

wytwórcę  Tomografów.  Co  istotne,  zamawiający  w  żaden  sposób  nie  precyzuje  o  jakie 

konkretnie  uprawnienia  oraz  certyfikaty  mu  chodzi  - 

co  prowadzi  do  wniosku,  że producent 

sprzętu  będzie  uprawniony  do  wymagania  od  inżynierów  wykonawcy  posiadania  coraz  to 

nowych  uprawnień  oraz  legitymowania  się  kolejnymi  certyfikatami,  a  wykonawca  będzie 

zmuszony się temu podporządkować. Nie bez znaczenia pozostaje też sam koszt uzyskania 

stosownych  „uprawnień”,  których  wartość  nie  jest  znana  i  jest  w  pełni  uzależniona  od 

dyskrecjonalnej  decyzji  producenta  ap

aratów. W tym zakresie nie można też wykluczyć, że 

producent  aparatów  będzie,  przykładowo,  prowadził  szkolenia  poza  granicami  Polski,  co 

może  stanowić  istotny  czynnik  wpływają  na  koszty  przeszkolenia  inżynierów.  Co  istotne, 

wymóg  dysponowania  personelem  posiadającym  przeszkolenie  potwierdzone  przez 

wytwórcę  obowiązuje  przez  cały  czas  trwania  umowy  serwisowej,  tj.  przez  okres  36 

miesięcy.  Tymczasem,  szkolenia  przeprowadzane  przez  producenta  mogą  mieć  określony, 

krótszy termin ważności - podobnie jak wystawiane przez niego certyfikaty (zaświadczenia). 

Takiej  informacji  na  próżno  szukać w  SIWZ.  Nie jest  nawet  ogóle pewne,  czy  producent  w 

ogóle  przeprowadza  takie  szkolenia  dla  pracowników  konkurencyjnych  podmiotów. 

Powyższe  oznacza,  że  producent  Tomografów  będzie  miał  decydujący  wpływ  w  zakresie 

możliwości  wykonania  przez  wykonawcę  przedmiotu  zamówienia.  Wystarczy  bowiem,  że 

szkolenie  (certyfikat)  inżyniera  wykonawcy  „wygaśnie”  (bądź  nawet  nigdy  nie  zostanie 

wydane),  aby  stwierdzić  nienależyte  wykonywanie  przez  niego  umowy  zawartej  w  wyniku 

postępowania.  W  ocenie  odwołującego  taka  sytuacja  jest  niedopuszczalna  -  możliwość 

należytego  wykonania  zamówienia  nie  powinna  bowiem  zależeć  od  decyzji  podmiotu 

trzeciego  niezainteresowanego  realizacją  zamówienia  zwłaszcza,  że  z  powyższym  mogą 

wiązać  się  dla  wykonawcy  istotne  konsekwencje  daleko  wykraczające  poza  tę  konkretną 

umowę zawartą w trybie Pzp (przesłanki fakultatywne wykluczenia związane z nienależytym 

wykonaniem umów z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp). W świetle powyższego, obecne brzmienie 

skarżonych  postanowień  SIWZ  stanowiło  –  zdaniem  odwołującego  –  także  naruszenie  art. 

29  ust.  2  Pzp,  a  zapewnienie  realnej  konkurencji  możliwe  jest  wyłącznie  poprzez 

uwzględnienie  żądań  odwołującego  i  po  raz  kolejny  -  oderwanie  świadczenia  wykonawcy 

realizującego  zamówienie  od  woli  (a  w  zasadzie  od  samowoli)  producenta  serwisowanych 

urządzeń.  

Zdaniem  odwołującego  zaskarżone  zapisy  SIWZ  naruszały  dodatkowo  art.  29  ust.  3  Pzp. 

Przepis  ten  zobowiązuje  zamawiającego  do  dopuszczenia  rozwiązań  równoważnych,  w 

przypadku  gdy  odnosi  się  do  znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub 

szczególnego  procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez 

konkretnego  wykonawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub 

wyeliminowania  niektórych  wykonawców  lub  produktów.  Skoro  więc  zamawiający  wprost 

wskazał  w  SIWZ  oraz  w  OPZ,  że  konieczne  jest  posiadanie  uprawnień  (certyfikatów 

imiennych)  wydawanych  przez  określony  podmiot  –  producenta  Tomografów,  to  powinien 

również  zezwolić  na  legitymowanie  się  stosownymi  uprawnieniami  (certyfikatami) 

nadawanymi  przez  inne  podmioty  posiadające  odpowiednie  doświadczenie  (np.  2  letnie)  w 

szkoleniu  osób  serwisujących  omawiane  aparaty  lub  w  świadczeniu  usług  serwisowych  w 

tym zakresie. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca 

– GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej: 

„przystępującym”.  

W dniu 3 października 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której 

oświadczył, że uwzględnił w części zarzuty podniesione w odwołaniu tj.: 

a) w zakresie zarzut

ów wskazanych w pkt 1 i 2 petitum odwołania zamawiający oświadczył, 

że  uwzględnia  zarzuty  i  dokona  wyodrębnienia  usługi  serwisowania  tomografów 

komputerowyc

h poprzez wydzielenie do odrębnych 2 pakietów:  

tomografów z oprogramowaniem DoseWatch  

tomografów bez oprogramowania DoseWatch  

opisanych w załączniku nr 1.1A do SIWZ; 

b) w 

zakresie zarzutów wskazanych w pkt 3 i 4 petitum odwołania zamawiający oświadczył, 

że  uwzględnia  zarzuty  i  dokona  stosownych  modyfikacji  zapisów  w  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia.  W  Załączniku  nr  1.1.  "Opis  przedmiotu  zamówienia”  w  pkt  1: 

"Zakres  wykonywanych  czynności",  zamiast  słów:  "aktualizacji  oprogramowania  sprzętu 

zwiększających  produktywność  i  funkcjonalność”,  zamawiający  wprowadzi  słowa: 

"aktualizacji  oprogramowania  służącej  prawidłowemu  funkcjonowaniu  aparatu”.  Ponadto 

zamawiający  uzupełni  opis  przedmiotu  zamówienia  o  liczbę  wymaganych  aktualizacji 

oprogramowania 

w  oparciu  o  dane  z  poprzednich  okresów  obowiązywania  umowy 

serwisowej: wymagana 1 aktualizacja rocznie. Aktualizacje oprogramowania są przedmiotem 

obrotu, a odwołujący, podobnie jak inne podmioty występujące na rynku może je nabyć, co 

jest powszechnie sto

sowaną praktyką; 

c)  w  zakresie  zarzutów  wskazanych  w  pkt  5,  6,  7  i  8  petitum  odwołania  zamawiający 

oświadczył,  że  uwzględnia  zarzuty  w  części.  Celem  doprecyzowania  wymaganych 

kwalifikacji i doświadczenia zawodowego zamawiający dokona modyfikacji warunku udziału 

w postępowaniu w następujący sposób: 

było: 

Warunek  powyższy  zostanie  spełniony,  jeżeli  Wykonawca  wykaże,  że  osoby  wskazane  w 

wykazie osób (min. 1 osoba): 

posiadają  określone  przez  wytwórcę  sprzętu  kwalifikacje  i  doświadczenie  zawodowe 

(personel  ser

wisowy stale szkolony w  zakresie najnowszych rozwiązań,  modyfikacji, zmian 

oprogramowania,  potwierdzone  przez  producenta  sprzętu  medycznego  certyfikatem  z 

okresu ostatnich 2 lat); 

posiadają uprawnienia z zakresu obsługi i pomiarów urządzeń elektrycznych; 

nowy zapis: 

Warunek  powyższy  zostanie  spełniony,  jeżeli  Wykonawca  wykaże,  że  osoby  wskazane  w 

wykazie osób (min. 1 osoba): 

posiadają  kwalifikacje  i  doświadczenie  zawodowe  do  realizacji  zamówienia,  tj.  odbyły  co 

najmniej 

szkolenie 

w 

zakresie 

najnowszyc

h  rozwiązań,  modyfikacji,  zmian 

oprogramowania  (dotyczy  urządzeń  z  oprogramowaniem),  potwierdzone  przez  wytwórcę 

sprzętu lub jego upoważnionych przedstawicieli certyfikatem z okresu ostatnich 2 lat przed 

terminem wyznaczonym na składanie ofert);  

- posiada

ją uprawnienia z zakresu obsługi i pomiarów urządzeń elektrycznych; 

d)  w  zakresie  zarzutu  wskazanego  w  pkt  9  petitum 

odwołania  zamawiający  oświadczył,  że 

uwzględnia zarzut. W miejsce zapisu w Formularzu Ofertowym pkt 7 w brzmieniu: 

Oświadczamy,  że  posiadamy  określone  przez  producenta  sprzętu  medycznego  instrukcje 

serwisowe, procedur, kodów dostępu w tym klucze serwisowe najnowszych oprogramowań 

serwisowych,  zestawy  narzędzi  zalecanych  przez  producenta  aparatury  do  wykonywania 

czynności, które zgodnie z instrukcją używania sprzętu medycznego nie mogą być wykonane 

przez użytkownika sprzętu 

wprowadzony zostanie zapis: 

Oświadczamy, że z chwil zawarcia umowy będziemy posiadali dostęp do określonych przez 

producenta  sprzętu  medycznego  instrukcji  serwisowych,  procedur,  kodów  dostępu  w  tym 

kluczy serwisowych najnowszych oprogramowań serwisowych, zestawy narzędzi zalecanych 

przez producenta aparatury do wykonywania czynności, które zgodnie z instrukcją używania 

sprzętu medycznego nie mogą być wykonane przez użytkownika sprzętu. 

Na  żądanie  Zamawiającego  Wykonawca  przed  przystąpieniem  do  prac  serwisowych 

przedstawi dokumenty potwierdzające uzyskanie ww. dostępu. 

Zamawiający  poinformował  ponadto,  że  w  związku  z  dokonaną  modyfikacją  zamówienia 

poprzez wyodrębnienie do osobnych pakietów serwisu tomografów komputerowych, zostaną 

dokonane  stosowne  zmiany  dotyczące  wysokości  wadium,  sumy  ubezpieczenia  OC  oraz 

kwoty  wskazanej  w  warunkach  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do 

poszczególnych części zamówienia. 

Jeśli  chodzi  o uwzględnione w  części  zarzuty  określone w  pkt  5,  6,  7 i  8  odwołania 

zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp zamawiający określa warunki udziału 

w  postępowaniu  oraz  wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób 

proporcjonalny  do  przed

miotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy 

do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne 

poziomy  zdolności.  Tym  samym,  zależnie  od  przedmiotu  zamówienia  objętego 

postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia,  zamawiający  każdorazowo  musi  podjąć  decyzję 

co do tego, którzy  z  wykonawców  działających  na  rynku  dają  należytą rękojmię wykonania 

zamówienia i określić wobec nich wymagania na poziomie, który umożliwi wyłonienie takich 

wykonawców  w  procedurze  przetargowej.  Celem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego nie jest zapewnienie bezwzględnej konkurencyjności postępowania, ale również 

i  przede  wszystkim  uzyskanie  świadczenia  odpowiedniej  jakości.  Przyjęcie  tezy  przeciwnej 

prowadziłoby  bowiem  do  niecelowości  przepisów  odnoszących  się  do  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Opisanie  zatem  warunków  udziału  w  postępowaniu  na  poziomie  wysokim, 

takim  który  nie  daje  możliwości  ubiegania  się  o  zamówienie  szerokiemu  kręgowi 

wykonawców  nie  jest  zatem  działaniem  zmierzającym  do  ograniczenia  konkurencji,  ale 

podyktowane jest w tym przypadku dbałością o nadrzędny interes publiczny, rozumiany jako 

zapewnienie  bezpieczeństwa  pacjentów  i  personelu.  Tomograf  komputerowy  należy  do 

wyrobów  medycznych,  które  ze  względu  na  zastosowanie  w  nich  wysoce  specjalistycznej 

technologii  wymagają  fachowej  obsługi  serwisowej,  posiadającej  wysokie  kwalifikacje  i 

umiejętności  nie  tylko  w  ramach  doświadczenia  ale  również  w  wyniku  uczestnictwa  w 

fachowych szkoleniach. 

Zamawiający  wyjaśnił  dalej,  iż  formułując  warunki  udziału  w  postępowaniu  nie  w  każdym 

przypadku  ma  obowiązek  uzasadniania  postawionych  wymagań,  poprzez  wskazanie 

konkretnych przepisów prawa. W większości przypadków jest to po prostu niemożliwe, gdyż 

niemożliwe  jest  sformalizowanie  wszystkich  obszarów  za  pomocą  przepisów  prawa.  Nie 

mniej w tym konkretnym przypadku należałoby wskazać na przepisy art. 90 ustawy z dnia 20 

maja 2010 r. o wyrobach medycznych (t.j. 

– Dz. U. z 2019, poz. 175, zwanej dalej: „uwm”), 

które  pomimo  to  że  adresowane  są  do  wytwórców,  importerów  lub  dystrybutorów 

wprowadzających  dany  wyrób  do  obrotu  -  to  intencją  ustawodawcy,  zgodnie  z 

uzasadnieniem  do  projektu  tej  ustawy,  było  usunięcie  widocznych  luk  w  zakresie  regulacji 

ogólnych warunków używania i utrzymywania (serwisowania) aparatury medycznej. Przyjęte 

w  uwm  rozwiązania  mają  na  celu  zwiększenie  gwarancji  bezpieczeństwa  pacjentów 

diagnozowanych/leczonych  z  wykorzystaniem  sprzętu,  którego  parametry  funkcjonalne  i 

jakościowe mają zapewnić niezakłócony przebieg leczenia. 

Przepisy  uwm  poprzez  objęcie  wskazanych  tam  wyrobów  medycznych  obowiązkiem 

obligatoryjnego  profesjonalnego  serwisu  wskazują,  że  podmiot  świadczący  takie  usługi 

serwisowe  będzie  posiadał,  zgodnie  z  ust.  5  art.  90  uwm  określone  przez  wytwórcę 

instrukcje  se

rwisowe  oraz  odpowiednie  procedury  i  instrukcje  wykonywania  czynności 

serwisowych  oraz  personel  posiadający  odpowiednie  kwalifikacje  i  doświadczenie 

zawodowe. 

Stawianie  zarzutu  w  zakresie  szkoleń  prowadzonych  i  certyfikowanych  przez  producenta 

aparatury  me

dycznej  lub  jego  upoważnionego  przedstawiciela  niweczy  wyraźną  intencję 

ustawodawcy  uwm  by  wskazane  w  art.  90  ust.  4  tej  ustawy  czynności  mogły  być 

wykonywane wyłącznie przez upoważnione podmioty dysponujące odpowiednim zapleczem 

technicznym,  posiadające  odpowiednie  instrukcje  serwisowe  oraz  zatrudniające  osoby  o 

określonych  kwalifikacjach  i  doświadczeniu  zawodowym,  co  miało  docelowo  wzmocnić 

niewystarczającą  dotychczas  (zgodnie  z  raportem  NIK  ze  stycznia  2010  r.:  Informacja  o 

wynikach  kontroli  wykorzystania  specjalistycznej  aparatury  medycznej  w  procesie  realizacji 

usług medycznych finansowanych ze środków publicznych w latach 2006-2008 (l Półrocze)) 

gwarancję bezpieczeństwa pacjentów. 

Zgodnie z indywidualną interpretacją Ministerstwa Zdrowia, Departamentu Polityki Lekowej i 

Far

macji z dnia 18 marca 2011 r.: „adresatem przepisu art. 90 ust. 4 ustawy z dnia 20 maja 

2010  r.  o  wyrobach  medycznych  (Dz.  U.  Nr  107,  poz.  679)  są  podmioty  dokonujące 

wprowadzenia  do  obrotu,  a  nie  użytkownicy  wyrobów.  Odpowiedzialność  związana  jest  z 

wprowadzeniem do obrotu lub sprowadzaniem ich na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w 

celu używania, a nie z użytkowaniem wyrobów zainstalowanych przed dniem wejścia w życie 

ustawy o wyrobach medycznych. Ustawa w szczególności art. 90, nie określa, że działania 

serwisowe  mogą  wykonywać  jedynie  podmioty  autoryzowane  przez  wytwórcę,  aczkolwiek 

jest  to  r

ozwiązanie  powszechnie  zalecane”.  Należy  zwrócić  uwagę,  iż  to  po  stronie 

z

amawiającego  leży  obowiązek  zagwarantowania  warunków  do  bezpiecznego  użytkowania 

sprzętu  i  aparatury  medycznej.  Postęp  medycyny,  jak  również  postęp  technologii  wymaga 

ciągłej  aktualizacji  wiedzy  po  stronie  firm  zajmujących  się  serwisowaniem  tego  typu 

urządzeń,  tym  bardziej,  iż  cechuje  je  wysoki  poziom  skomputeryzowania.  Odwołujący 

wnioskuje  o  dopuszczenie  szkoleń  prowadzonych  przez  inne,  niezależne  od  wytwórcy 

tomografów  podmioty  posiadające  wiedzę i  doświadczenie  w  serwisowaniu tomografów  nie 

precyzując,  o  jakie  podmioty  chodzi  i  w  jaki  sposób  zapewniają  one  dostęp  do  aktualnej 

wiedzy  na  temat  budowy,  konstrukcji  i  zasad  funkcjonowania  nowoczesnych  tomografów 

objętych  przedmiotem  zamówienia.  W  ocenie  Zamawiającego  taki  opis  warunku  udziału  w 

postępowania  naraża  bezpieczeństwo  i  zdrowie  pacjentów  poprzez  dopuszczenie  do 

se

rwisowania aparatury medycznej podmiotów o niezweryfikowanej wiedzy i doświadczeniu. 

Ponadto  firma  GE  jako  producent  wysokospecjalistycznej  aparatury  medycznej  organizuje 

szkolenia,  w  których  każdy  może  wziąć  udział.  Informacje  dotyczące  szkoleń 

organizowa

nych  przez  producenta  urządzeń  są  dostępne  na  jego  stronach  internetowych. 

Tym samym nie znajduje potwierdzenia zarzut ograniczenia konkurencji w sytuacji, gdy dane 

szkolenie jest powszechnie dostępne. 

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  3  października  2019  r.  przystępujący  złożył  swoje  pismo  procesowe 

wraz załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania.  

W zakresie zarzutów podniesionych w pkt 5, 6, 7 i 8 odwołania ww. wykonawca stwierdził, że 

odwo

łujący wskazał, iż zamawiający nie ma prawa żądać aby osoby, które będą serwisowały 

sprzęt  posiadały  przeszkolenie  potwierdzone  przez  producenta  tomografu,  gdyż  powinien 

żądać  jedynie  tzw.  minimalnych  poziomów  zdolności.  Wymóg  ten  w  ocenie  Odwołującego 

jes

t  również  nieproporcjonalny.  Z  takim  stanowiskiem  nie  sposób  się  zgodzić,  porównując 

wymóg  posiadania  stosownego  przeszkolenia  w  zakresie  serwisowania  aparatu  do 

wymogów  jakie  musi  posiadać  osoba,  która  ten  sprzęt  obsługuje.  Wymogi  te  są  znowu 

określone w przepisach art. 33 h ust. 4  – 18 Prawa atomowego. Zgodnie z nimi zadania w 

zakresie  radioterapii  wykonuje  w  jednostce  ochrony  zdrowia  specjalista  w  dziedzinie  fizyki 

medycznej  lub  osoba  dopuszczona  przez  kierownika  jednostki  ochrony  zdrowia  do 

wykonywania 

tych zadań, zwana „fizykiem medycznym w zakresie medycyny nuklearnej”. 

Kierownik  jednostki  ochrony  zdrowia  może  dopuścić  do  wykonywania  zadań  fizyka 

medycznego w zakresie medycyny nuklearnej, który: 

1)  posiada  tytuł  zawodowy  magistra  lub  równorzędny  uzyskany  po  ukończeniu  studiów  na 

kierunku fizyki, biofizyki, fizyki medycznej, fizyki technicznej lub inżynierii biomedycznej oraz 

2)wykonywał nie krócej niż 2 lata w okresie ostatnich 3 lat czynności zawodowe w dziedzinie 

medycyny nuklearnej, oraz  

3) ukończył:  

a)  kurs  fizyka  medycznego  w  zakresie  medycyny  nuklearnej,  zgodny  z  programem 

opracowanym  przez  Centrum  Medyczne  Kształcenia  Podyplomowego  w  porozumieniu  z 

konsultantem  krajowym  w  dziedzinie  fizyki  medycznej  oraz  konsultantem  krajowym  w 

dziedzinie medycyny nuklearnej, lub  

b)  moduł  ogólny  i  moduł  z  medycyny  nuklearnej,  zgodne  z  programem  szkolenia 

specjalizacyjnego  prowadzonego  przez  jednostkę  posiadającą  akredytację  do  prowadzenia 

szkolenia specjalizacyjnego w dziedzinie fizyki medycznej w rozumieniu prz

episów ustawy z 

dnia 24 lutego 2017 r. o uzyskiwaniu tytułu specjalisty w dziedzinach mających zastosowanie 

w ochronie zdrowia. 

Zadania  w  zakresie  rentgenodiagnostyki  lub  radiologii  zabiegowej  wykonuje  w  jednostce 

ochrony  zdrowia  specjalista  w  dziedzinie  fizyki  medycznej  lub  osoba  dopuszczona  przez 

kierownika jednostki ochrony zdrowia do wykonywania zadań, zwana „fizykiem medycznym 

w zakresie rentgenodiagnostyki i radiologii zabiegowej”. 

Kierownik  jednostki  ochrony  zdrowia  może  dopuścić  do  wykonywania  zadań  fizyka 

medycznego w zakresie rentgenodiagnostyki i radiologii zabiegowej, który: 

1)  posiada  tytuł  zawodowy  magistra  lub  równorzędny  uzyskany  po  ukończeniu  studiów  na 

kierunku fizyki, biofizyki, fizyki medycznej, fizyki technicznej lub inżynierii biomedycznej oraz 

2) wykonywał nie krócej niż 2 lata w okresie ostatnich 3 lat czynności zawodowe w dziedzinie 

rentgenodiagnostyki lub radiologii zabiegowej, oraz  

3) ukończył:  

a) kurs fizyka medycznego w zakresie rentgenodiagnostyki i radiologii zabiegowej, zgodny z 

programem  opracowanym  przez  Centrum  Medyczne  Kształcenia  Podyplomowego  w 

porozumieniu  z  konsultantem  krajowym  w  dziedzinie  fizyki  medycznej  oraz  konsultantem 

krajowym w dziedzinie radiologii i diagnostyki obrazowej, lub 

b)  moduł  ogólny  i  moduł  z  diagnostyki  obrazowej,  zgodne  z  programem  szkolenia 

specjalizacyjnego  prowadzonego  przez  jednostkę  posiadającą  akredytację  do  prowadzenia 

szkolenia specjalizacyjnego w dziedzinie fizyki medycznej w rozumieniu przepisów ustawy z 

dnia 24 lutego 2017 r. o uzyskiwan

iu tytułu specjalisty w dziedzinach mających zastosowanie 

w ochronie zdrowia. 

Mając więc na uwadze wykształcenie, wiedzę i doświadczenie jakich wymaga ustawodawca 

od  osoby,  która  dane  urządzenie  serwisuje,  trudno  uznać  za  nieproporcjonalny  wymóg 

legitymowa

nia się „jedynie” kilkudniowym szkoleniem. 

Producent  oferuje  różnego  typu  szkolenia.  Odwołujący  nie  wykazał,  że nie  może  pozyskać 

niezbędnych zasobów do świadczenia tego typu usługi z rynku. Pracownicy przystępującego 

spotykali  na  szkoleniach  osoby  z  różnych  firm,  ale  również  przedstawicieli  niektórych 

z

amawiających.  Pozyskanie  zasobów  podmiotów  trzecich  nie  jest  przecież  wykluczone 

przepisami Pzp. 

Odwołujący  wnioskuje  o  zmianę  warunku  udziału  w  tym  zakresie,  tak  aby  zapewnić  równe 

szanse wszystkim wykonawc

om zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia 

(przy  jednoczesnym  dopuszczeniu  do  niego  wyłącznie  wykonawców  dających  należytą 

rękojmie  jego  wykonania),  poprzez  dopuszczenie  legitymowania  się  uprawnieniami 

potwierdzonymi przez podmiot niezależny od wytwórcy Tomografów, prowadzący szkolenia 

lub  posiadający  wiedzę  i  doświadczenie  w  serwisowaniu  tomografów  komputerowych 

produkcji GE od co najmniej 2 lat liczonyc

h od terminu składania ofert w postepowaniu, nie 

uzasadniając  dlaczego  jakiś  bliżej  niezidentyfikowany  podmiot  miałby  oferować  na  rynku 

szkolenia lepsze, bardziej efektywne niż producent sprzętu. Nie wskazuje dalej w jaki sposób 

z

amawiający  mógłby  zweryfikować  renomę  takiego  podmiotu  oraz  jego  zdolność  do 

oferowania podobnych szkoleń. Powyższe oznacza, że zmiana warunku doprowadziłaby de 

facto  do  braku  możliwości  weryfikacji  zdolności  wykonawców  do  należytej  realizacji 

zamówienia. 

Ponadto  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  przystępujący  oświadczył,  że  nie  wnosi  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia 

odwołania w części przez zamawiającego. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  oraz  dowody 

przedstawione na posiedzeniu i 

rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  Pzp,  a  przy  tym 

odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówieniu,  biorąc  pod  uwagę  w  szczególności,  że 

odwołanie dotyczy postanowień SIWZ. 

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do 

udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  wykonawcę  GE  Medical 

Systems Polska Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie, zwanego nadal: „przystępującym”.  

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z: 

1)  dokumentacji  przekazanej  w  postaci  elektronicznej  zapisanej  na 

nośniku typu  pendrive, 

nadesłanej  do  akt  sprawy  w  dniu  27  września  2019  r.  przez  zamawiającego,  w  tym  w 

s

zczególności z treści SIWZ wraz z załącznikami; 

załączonych do odwołania: 

listów  referencyjnych  w  zakresie  serwisowania  tomografów  komputerowych  produkcji  GE 

wystawione na rzecz odwołującego; 

formularza  cenowego  postępowania  prowadzonego  przez  Szpital  im.  Dr.  Jurasza  w 

Bydgoszczy; 

informacji  z  otwarcia  ofert  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  SZOZ  nad  Matką  i 

Dzieckiem w Poznaniu; 

odwołania GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z 5 października 2018 r.; 

- zrzutu z ekranu strony internetowej GE Healthcare; 

informacji  z  otwarcia  ofert  w  zakresie  innych  postępowań  dotyczących  analogicznego 

przedmiotu zamówienia; 

3)  z

ałączonych do pisma procesowego przystępujacego: 

wyciągu z wyroku z 31 października 2017 r. o sygn. akt KIO 2184/17; 

- Statutu Centrum Onkologii 

– Instytutu im. Marii Skłodowskiej-Curie; 

- Sprawozdania Dyrektora Centrum Onkologii 

– Instytutu im. Marii Skłodowskiej-Curie za rok 

listy badań klinicznych – wyciąg ze strony zamawiającego; 

- informacji dla pacjenta: TK 

– Tomografia komputerowa; 

złożonych przez odwołującego na rozprawie: 

tabeli prezentującej szkolenia prowadzone przez producenta sprzętu, ogólnie dostępne na 

jego stronie internetowej; 

informacji o przykładowym szkoleniu, jakie on prowadzi, które dotyczy jednego z urządzeń, 

którego dotyczy przedmiot zamówienia wraz z powiązanym z nią zakresem szkolenia; 

treści  korespondencji  z  przystępującym  prowadzonej  za  pomocą  poczty  elektronicznej,  a 

dotyczącej  możliwości  uczestnictwa  pracowników  odwołującego  w  prowadzonych  przez 

przystępujacego szkoleniach; 

5)  z

łożonego  przez  przystępujacego  na  rozprawie  dowodu  w  postaci  korespondencji  z 

odwołującym  w  zakresie  aktualizacji  będącej  pokłosiem  sprawy,  która  zakończyła  się 

wyrokiem z dnia 15 kwietnia 2019 r. o sygn. KIO 601/19. 

W  związku  z  brakiem  wniesienia  sprzeciwu  przez  przystępujacego  po  stronie 

zamawiającego,  wobec  uwzględnienia  w  części  zarzutów  odwołania  przez  zamawiającego, 

Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  podniesionych  przez 

od

wołującego w pkt. 1, 2, 3, 4 i 9 petitum odwołania. W tej sytuacji Izba miała na względzie 

dyspozycję  zawartą  w  treści  art.  186  ust.  4a  Pzp,  który  stanowi,  że  W  przypadku 

uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  w  części,  gdy  po  jego  stronie  do 

postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie 

wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 

W tym zakresie Izba podzieliła argumentację zawartą w wyroku z 9 lipca 218 r oznaczonego 

s

ygn. akt KIO 1253/18, w którym wskazano m. in., iż przepis art. 186 ust. 4a Pzp nie odnosi 

się  wprost  do  sytuacji,  w  której  po  stronie  zamawiającego  przystąpił  wykonawca,  ale  nie 

wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów, jednakże regulacja całego art. 186 

Pzp do tej konkretnej sytuacji procesowej w żadnym miejscu się nie odnosi, zatem konieczne 

stało  się  wypełnienie  powyższej  luki  prawnej  przepisem  ustawy  najbardziej  zbliżonym  do 

zaistniałej  sytuacji  procesowej.  Ta  sytuacja  przedstawia  się  bowiem  z  następujący  sposób: 

wprawdzie  przystępujący  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  który  wbrew  interesowi 

przystępującego  uwzględnił  pięć  z  postawionych  przez  odwołującego  zarzutów,  a  więc 

usunął spór pomiędzy zamawiającym i odwołującym, a jednocześnie przystępujący nie bronił 

swego interesu przez wniesienie sprze

ciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W ocenie 

Izby  to  zdarzenie  procesowe  jest  zbliżone  do  hipotezy  art.  186  ust.  4a  Pzp  o  braku 

przystępującego,  który  gdy  nie  przystąpi  także  nie  chroni  swojego  interesu.  W  tym  stanie 

rzeczy  konieczne  stało  się  rozstrzygnięcie  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  na 

podstawie  art.  186  ust.  4a  Pzp,  biorąc  także  pod  uwagę  wytyczne  Sądu  Najwyższego,  że 

sentencja  orzeczenia  Izby  powinna  odnosić  się  do  całości  odwołania  wykonawcy. 

Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego 

musiała znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.  

I

zba ustaliła co następuje 

W  rozdziale  IX  ust.  3  lit.  b)  SIWZ  jeden  z  warunków  dotyczących  zdolności  technicznej  i 

zawodowej został zakreślony w następujący sposób: 

(…) 

Warunek  powyższy  zostanie  spełniony,  jeżeli  Wykonawca  wykaże,  że  osoby  wskazane  w 

wykazie osób (min. 1 osoba):  

posiadają  określone  przez  wytwórcę  sprzętu  kwalifikacje  i  doświadczenie  zawodowe 

(personel  serwisowy  stale  szkolony  w  zakresie  najnowszych  rozwiązań,  modyfikacji,  zmian 

oprogramowania, potwierdzone przez producenta sprzętu medycznego certyfikatem z okresu 

ostatnich 2 lat);  

posiadają uprawnienia z zakresu obsługi i pomiarów urządzeń elektrycznych. 

Jak wskazano powyżej zamawiający uwzględnił w części zarzuty wskazane w pkt 5, 6, 7 i 8 

odwołania i oświadczył, że nada ww. warunkowi nowe brzmienie o treści: 

Warunek  powyższy  zostanie  spełniony,  jeżeli  Wykonawca  wykaże,  że  osoby  wskazane  w 

wykazie osób (min. 1 osoba): 

posiadają  kwalifikacje  i  doświadczenie  zawodowe  do  realizacji  zamówienia,  tj.  odbyły  co 

najmniej  1  szkolenie  w  zakresie  najnowszych  rozwiązań,  modyfikacji,  zmian 

oprogramowania  (dotyczy  urządzeń  z  oprogramowaniem),  potwierdzone  przez  wytwórcę 

sprzętu lub jego upoważnionych przedstawicieli certyfikatem z okresu ostatnich 2 lat przed 

terminem wyznaczonym na składanie ofert);  

posiadają uprawnienia z zakresu obsługi i pomiarów urządzeń elektrycznych 

Mimo  zmiany  treści  warunku  zamawiający  w  dalszym  ciągu  wymagał,  aby  wykonawca 

składający  ofertę  w  postępowaniu  dysponował  osobą  legitymującą  się  certyfikatem 

potwierdzonym przez wytwórcę sprzętu, przy czym po zmianie rozszerzył katalog podmiotów 

mogących wydać taki certyfikat o upoważnionych przedstawicieli wytwórcy sprzętu.  

Natomiast w pkt 22 załącznika nr 1.1  do SIWZ, stanowiącego opis przedmiotu zamówienia 

zamawiający wymagał dysponowania profesjonalną kadrą: co najmniej 1 osobą posiadającą 

przeszkolen

ie  z  zakresu  serwisowania/przeglądów  aparatury  medycznej  tożsamej  lub 

zbliżonej  co  do  rodzaju  aparatury  będącej  przedmiotem  przeglądów  potwierdzone  przez 

wytwórcę urządzenia aktualnym, imiennym certyfikatem. 

Izba zważyła co następuje 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Zgodnie z 

art. 22 ust. 1a Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu 

oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu 

zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Za minimalne 

poziomy  zdolności  należy  uznać  takie  wartości,  wielkości  lub  wymagania,  które  nie  mogą 

utrudniać  uczciwej  konkurencji  (umożliwiać  ubieganie  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  tylko  jednemu  wykonawcy  lub  wąskiemu  gronu  wykonawców,  podczas  gdy 

zamówienie  mogliby  należycie  wykonać  także  inni  wykonawcy).  Zamawiający  co  prawda 

może  określać  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  odpowiadający  jego  potrzebom, 

pod  warunkiem  że  nie  spowoduje  to  wyeliminowania  z  ubiegania  się  o  zamówienie 

wykonawców,  którzy  mogą  to  zamówienie  wykonać.  Izba  oceniając  zarzut  naruszenia 

powyżej  wskazanego  przepisu  wzięła  pod  uwagę  zasady  wskazane  w  art.  7  ust.  1  Pzp. 

Szczególne  znaczenie  w  tym  kontekście  dla  przedmiotowej  sprawy  należy  przypisać 

zasadzie 

proporcjonalności.  Zgodnie  z  tą  zasadą  nakaz  przygotowania  i  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  proporcjonalny,  z  uwzględnieniem 

zachowania  konkurencji  wśród  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie,  nie  jest 

tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych 

do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na 

rynku,  w  tym  nieodpowiadających  potrzebom  zamawiającego.  Zamawiający  w  związku  z 

tym,  przygot

owując  i  prowadząc  postępowanie  może  stawiać  określone  wymagania  – 

powinny one jednak być adekwatne do celów tego postępowania. 

W tym kontekście Izba oparła się także na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości 

Unii Europejskiej, który w jednym z przełomowych wyroków kształtujących tę zasadę zwrócił 

uwagę  na  test  proporcjonalności,  którego  przeprowadzenie  ma  wykazać,  że  podejmowane 

działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (zob. wyrok z dnia 16 września 1999 

r.  w  sprawie  nr  C-414/97  Komisja  Europejska  przeciwko  Hiszpanii

).  Jak  słusznie  wskazuje 

się w doktrynie „zasada proporcjonalności wymaga nie testu porównania dwóch sprzecznych 

interesów, lecz dwustopniowej oceny wprowadzonego środka: Czy przyjmowany środek jest 

właściwy  dla  osiągnięcia  zakładanego  celu?  Jeśli  środek  jest  właściwy  i  nadaje  się  do 

realizacji celu, to czy nie wykracza poza to, c

o jest niezbędne, a tym samym czy nie jest on 

nadmierny,  czy  inne  środki  nie  byłyby  wystarczające  do  osiągnięcia  planowanego  efektu? 

Czy  założonego  celu  nie  można  osiągnąć  za  pomocą  innych,  mniej  szkodliwych  lub  mniej 

ingerujących  środków?”.  Zamawiający  jest  zobowiązany  zatem  zachować  niezbędną 

równowagę  między  interesem  polegającym  na  uzyskaniu  rękojmi  należytego  wykonania 

zamówienia  a  interesem  potencjalnych  wykonawców,  których  nie  można  przez 

wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. 

W  związku  z  tym  na  etapie  przygotowania  postępowania  zasada  proporcjonalności 

przekłada  się  na  obowiązek  takiego  opisania  przez  zamawiającego  warunków  udziału  w 

postępowaniu, by były one uzasadnione: wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, 

stopniem  złożoności  lub  warunkami  realizacji  zamówienia,  a  także  by  nie  ograniczały 

dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. 

Ponadto  w  ocenie  Izby 

obowiązkiem  zamawiającego  przy  ustalaniu  wymagań 

stawianych  w

ykonawcom nie jest wyłącznie odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale 

również ocena sytuacji rynkowej. 

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  uznała,  że  zamawiający  przy  konstruowaniu 

warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do postawionych zarzutów nie odniósł się 

do sytuacji rynkowej jaka ukształtowała się w  związku z postawionymi  warunkami przez co 

ograniczył  dostęp  do  zamówienia  wykonawcom  mogącym  dać  rękojmię  należytego  jego 

wykonania

. Odwołujący zwracał szczególną uwagę na okoliczność postawionych warunków 

w odniesieniu właśnie do sytuacji rynkowej podkreślając, że za nieuzasadnione należy uznać 

wymaganie  zamawiającego,  aby  personel  skierowany  do  realizacji  zamówienia  miał  być 

przeszkolony  lub  upoważniony  wyłącznie  przez  producenta  Tomografów  lub  jego 

autoryzowanego  przedstawiciela,  a  także  argumentował,  że  na  rynku  obsługi  serwisowej 

aparatury  medycznej  działają  liczni  serwisanci,  którzy  z  powodzeniem  świadczą  usługi 

tożsame  do  objętych niniejszym  zamówieniem,  mimo braku posiadania wymaganych przez 

zamawiającego  uprawnień. Izba  stanęła tu  na  stanowisko,  że odwołujący  udowodnił,  iż  ma 

doświadczenie  w  serwisowaniu  tomografów  komputerowych  produkcji  GE,  co  potwierdziły 

załączone do odwołanie referencje. W odniesieniu do tych twierdzeń przedstawionych przez 

odwołującego, zamawiający w ocenie Izby nie udowodnił, że postawione warunki udziału w 

postepowaniu  mają  oparcie  w  warunkach  rynkowych,  zatem  w  tym  zakresie  naruszył 

dyspozycje art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. 

Zamawiający  zwracał  uwagę,  że  treść  skarżonego  warunku  oraz  opisu  przedmiotu 

zamówienia determinowana jest przepisami z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych 

(t.j. 

– Dz. U. z 2019, poz. 175, zwanej nadal: „uwm”). Zgodnie z art. 90 ust. 4 uwm Wytwórca, 

importer  i  dystrybutor wprowa

dzający do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub 

sprowadzający  na  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej  w  celu  używania  na  tym  terytorium 

wyrób,  który  dla  prawidłowego  i  bezpiecznego  działania  wymaga  fachowej  instalacji, 

okresowej  konserwacji, 

okresowej  lub  doraźnej  obsługi  serwisowej,  aktualizacji 

oprogramowania,  okresowych  lub  doraźnych  przeglądów,  regulacji,  kalibracji,  wzorcowań, 

sprawdzeń  lub  kontroli  bezpieczeństwa  -  które  zgodnie  z  instrukcją  używania  wyrobu  nie 

mogą  być  wykonane  przez  użytkownika  -  załącza  do  wyrobu  wykaz  podmiotów 

upoważnionych  przez  wytwórcę  lub  autoryzowanego  przedstawiciela  do  wykonywania  tych 

czynności. Natomiast art. 90 ust. 5 pkt 3 tejże ustawy stanowi, iż  Podmiot zamieszczony w 

wykazie, o którym mowa w ust. 4, powinien: (…) 3) zatrudniać osoby posiadające określone 

przez wytwórcę kwalifikacje i doświadczenie zawodowe. Odnosząc się do powyższego, Izba 

uznała  że  przepis  art.  90  ust.  4  uwm  stanowi  jedynie,  iż  wytwórca,  importer  i  dystrybutor 

wprowadzający  do  obrotu  na  terytorium  RP  lub  sprowadzający  na  terytorium  RP  w  celu 

używania  wyrób  medyczny,  załącza  wykaz  podmiotów  upoważnionych  przez  wytwórcę  lub 

autoryzowanego  przedstawiciela  do  wykonywania  czynności  określonych  w  tym  przepisie. 

Należy  też  zauważyć,  iż  jest  to  przepis  adresowany  do  podmiotów  dokonujących 

wprowadzen

ia  wyrobów  medycznych  do  obrotu,  a  nie  do  podmiotów  serwisujących  sprzęt 

medyczny. 

Natomiast jeśli chodzi o argumentację opartą na treści art. 90 ust. 5 pkt 3 uwm to 

należy  stwierdzić,  że  ani  zamawiający,  ani  przystępujący  nie  wykazali,  że  certyfikat 

potwierdzony przez wytwórcę sprzętu lub jego autoryzowanego przedstawiciela, wskazujący 

odbycie  szkolenia 

przez  wymaganą  osobę  w  zakresie najnowszych rozwiązań,  modyfikacji, 

zmian  oprogramowania,  stanowi  po

twierdzenie  koniecznych  kwalifikacji  lub  doświadczenia 

zawodowego  wynikających  z  autoryzowanych  lub  opracowanych  przez  wytwórcę  sprzętu 

dokumentów  np.  z  instrukcji  serwisowych  lub  procedur.  Tym  samym  postawiony  warunek 

można rozpatrywać jedynie w odniesieniu do sytuacji rynkowej i przez to należy uznać go za 

nadmierny, co zostało stwierdzone i wyjaśnione powyżej.  

Jeśli  chodzi  zarzuty  postawione  w  stosunku  do  treści  opisu  przedmiotu  zamówienia 

(tj. zarzuty podniesione w pkt 6, 7 i 8 petitum 

odwołania), na wstępie należy zwrócić uwagę, 

że o ile zamawiający częściowo zmodyfikował treść warunku opisanego w rozdziale IX ust. 3 

lit.  b)  SIWZ,  to  postanowienie  zawarte  w  pkt  22 

załącznika  nr  1.1  do  SIWZ,  stanowiącego 

opis  przedmiotu  zamówienia  nie  zostało  zmienione.  Zgodnie  z  pkt  22  załącznika  1.1.  do 

SIWZ  osoba,  którą  dysponować  ma  wykonawca  ma  posiadać  przeszkolenie  z  zakresu 

serwisowania/przeglądów  aparatury  medycznej  tożsamej  lub  zbliżonej  co  do  rodzaju 

aparatury  będącej  przedmiotem  przeglądów  potwierdzone  przez  wytwórcę  urządzenia 

aktualnym, imiennym certyfikatem. 

W związku z tym Izba uznała, że treść opisu przedmiotu 

zamówienia  oraz  warunku  nie  są  ze  sobą  skorelowane.  Opis  przedmiotu  zamówienia 

wskazany  powyżej  oraz  treść  zmodyfikowanego  warunku  różnią  się  co  do  zakresu 

czynności, które mają być wymagane oraz podmiotu, który ma wydać certyfikat. W związku z 

tym  Izba  stwierdziła,  że  argumentacja  odwołującego  podniesienia  w  odwołaniu  na 

okoliczność zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp pozostaje aktualna jest zasadna i nie 

ma  potrzeby  jej  powielać  ponieważ  została  zaprezentowana  powyżej  na  str.  11-12. 

Powyższe  oznacza,  że  zamawiający  naruszył  powyżej  wskazane  przepisy,  zatem  także  w 

tym zakresie Izba uznała, że odwołanie należy uwzględnić.  

Formułując  nakaz  skierowany  do  zamawiającego  w  sentencji  orzeczenia  Izba  nie 

precyzowała  dokładnie  zakresu  i  treści  warunku  udziału  w  postepowaniu  dotyczącego 

zdolności  technicznej  i  zawodowej  oraz  opisu  przedmiotu  zamówienia,  pozostawiając  te 

kwestię  zamawiającemu.  Nie  oznacza  to,  że  zamawiający  ma  absolutną  dowolność  w 

formułowaniu postanowień w tym zakresie i powinien dokonać ustalenia ich treści mając na 

uwadze  przede  wszystkim  zasady  systemu  zamówień  publicznych,  a  także  konstatacje 

wynikające  w  przedmiotowego  orzeczenia.  W  pierwszej  kolejności  zamawiający  powinien 

dookreślić  i  doprowadzić  do  jednoznacznego  brzmienia  treść  ww.  elementów  SIWZ. 

Natomiast  w 

następnej  kolejności  zamawiający  powinien  zharmonizować  treść  warunku 

udziału  postepowaniu  z  odpowiadającymi  mu  postanowieniami  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Na  marginesie  Izba  pragnie  zaznaczyć,  że  Pzp  wyposaża  zamawiających  w 

instrumenty, które pozwalają ocenić wykonawców pod kątem ich jak najlepszych kwalifikacji i 

takim instrumentem s

ą przede wszystkim kryteria oceny ofert. Jak Izba wskazała powyżej w 

stosunku do warunków udziału w postępowaniu zamawiający przy ich opracowaniu powinien 

kierować  się  minimalnym  poziomem  zdolności  tj.  umożliwiać  ubieganie  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  wykonawcom,  którzy  mogliby  je  należycie  wykonać,  ponieważ  to 

warunki  stanowią  barierę  wyznaczającą  możliwość  złożenia  przez  wykonawcę  oferty  w 

ogóle.  Natomiast  inny  charakter  mają  kryteria  oceny  ofert,  a  szczególnie  kryteria 

pozacenowe.  Służą  one  przede  wszystkim  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  a  nie 

dopuszczeniu  do  udziału  w  postępowaniu,  zatem  zamawiający  po  spełnieniu  wymogów 

związanych  z  ich  konstruowaniem,  mając  przede  wszystkim  na  uwadze  zasady  udzielenia 

zamówień może ustanowić kryteria pozacenowe w sposób bardziej zawężający niż warunki 

udziału w postepowaniu 

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp,  orzeczono  jak 

w 

sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli 

stwierdzi  naruszenie 

przepisów  ustawy, które miało  wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenie  zarzutów  wskazanych 

w 

odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza 

normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.  

O  kos

ztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  tj. 

stosownie  do  wyniku  sprawy  oraz  zgodnie  z  §  3  pkt.  1  i  2  lit.  b  oraz  §  5  ust.  2  pkt.  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobier

ania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  zaliczając  na  poczet 

niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania  uiszczony  przez 

odwołującego  oraz  zasądzając  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Przewodniczący:      …………………………….