KIO 1863/19 WYROK dnia 15 października 2019 roku

Sygn. akt: KIO 1863/19 

WYROK 

z dnia 15 

października 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Monika Szymanowska 

Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

10  października  2019  roku w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu  23 września 2019 roku przez 

wykonawcę Odwołującego bezpieczne.it sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Starostwo  Powiatowe  w  Ełku  

z siedzibą w Ełku 

przy  udziale  wykonawcy  System-

IT  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Szczecinie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  bezpieczne.it  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie i  

a) 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  bezpieczne.it  sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

……………………………… 

sygn. akt KIO 1863/19 

UZASADNIENIE 

W dniu 23 września 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

art.  180  ust.  2  pkt.  4)  w  zw.  z  art.  179  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2018,  poz.  1986  ze  zm.),  dalej  jako  „ustawa  Pzp”, 

odwołanie złożył Wykonawca bezpieczne.it sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako 

„Odwołujący”.  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Dostawa  sprzętu 

informatycznego  i  oprogramowania,  rozbudowa  systemu  informatycznego  do  prowadzenia 

państwowego  zasobu  geodezyjnego  i  kartograficznego  -  geoportal  powiatowy  oraz 

przeprowadzenie  szkoleń  w  ramach  projektu  pn.  Zintegrowana  informacja  geodezyjna  

i  kartograficzna  Powiatu  Ełckiego”  w  zakresie  części  1  zamówienia  pn.  „Dostawa  sprzętu 

informatycznego  i  oprogramowania  wraz  z  przeprowadzeniem  szkoleni

a”,  prowadzi 

Zamawiający Starostwo Powiatowe w Ełku, z siedzibą w Ełku.  

Zamawiający  poinformował  drogą  elektroniczną  Odwołującego  o  wykluczeniu  

z  postępowania  w  dniu  16.09.2019.  W  konsekwencji  termin  na  złożenie  odwołania  został 

zachowany

.  Odwołujący  uiścił  wpis  od  odwołania  w  wymaganej  kwocie  na  rachunek 

bankowy  UZP

.  Odwołujący,  zgodnie  z  treścią  art.  1  80  ust.  5  ustawy  Pzp,  przesłał  kopię 

odwołania do Zamawiającego dnia 23.09.2019 r. za pośrednictwem poczty e-mail wskazanej 

w dokumentacji. 

O

dwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegających na: 

1.  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt    2  ustawy  Pzp,  

co  w  konsekwencji 

doprowadziło  do  naruszenia  przez  Zamawiającego  następujących 

przepisów:  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp  

w związku z odrzuceniem oferty, pomimo że przedmiot oferty spełnia wszystkie wymagania 

określone w SIWZ. 

W 

związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 

z postępowania, 

dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 

p

rzeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  na  okoliczność  oceny  czy  zaoferowana 

macierz  Infortrend,  model  EonStor  GS101

2  Gen2  spełnia  wymóg  „szyfrowanie  danych  na 

zainstalowanych dyskach dowolnego typu - 

funkcjonalność realizowana bezpośrednio przez 

kontrolery  macierzy  - 

minimum  AES  256”  -  co  wynika  wprost  z  treści  dokumentacji 

technicznej  produktu,  w  tym  w  szczególności  fragmentu  zacytowanego  w  piśmie 

Od

wołującego z dnia 23.08.2019 r., z uwzględnieniem dokumentacji producenta; 

p

rzeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  złożonych  na  rozprawie  i  świadków, 

których obecność Wykonawca zapewni. 

Odwołujący zaznaczył, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem złożył 

on  ofertę  najkorzystniejszą  z  punktu  widzenia  kryteriów  oceny  ofert  wskazanych  w  SIWZ 

(procedura 

odwrócona),  tak  więc  gdyby  Zamawiający  nie  odrzucił  przedmiotowej  oferty, 

oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. 

W  uzasadnieniu  podniesiono,  że  pismem  z  dnia  16.09.2019  r.  Zamawiający 

poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jako podstawę prawną wskazał przepis art. 

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

W ramach uzasadnienia faktycznego Zamawiający wskazał, że 

Wykonawca nie wykazał posiadania przez zaoferowaną macierz wymaganej funkcjonalności 

opisanej  w  OPZ  jako: 

„Dostarczona  macierz  w  oferowanej  konfiguracji  musi  umożliwiać 

szyfrowanie  danych  na  zainstalowanych  dyskach  dowolnego  typu  -  funkcjonal

ność 

realizowana bezpośrednio przez kontrolery macierzy- minimum AES 256”. 

Odwołujący  zauważył,  że  pomimo  wyjaśnień  potwierdzających  zaoferowanie  przez 

Wykonawcę  macierzy  GS1012  gen  2  wymaganej  przez  Zamawiającego  funkcjonalności, 

Zamawiający stwierdził, iż Wykonawca nie wskazał konkretnej dokumentacji, z której wynika, 

iż zaoferowana macierz będzie umożliwiać szyfrowanie danych na zainstalowanych dyskach 

dowolnego typu przez kontrolery macierzy minimum AES 265.  

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że w treści SIWZ Zamawiający nie żądał 

żadnych dokumentów na potwierdzenie spełniania wymagań dotyczących opisu przedmiotu 

zamówienia  (tj.  opisów  technicznych,  itp.)  celem  potwierdzenia  spełniania  wymagań 

określonych  w  SIWZ.  Jako  potwierdzenie  wymagań  dotyczących  przedmiotu  zamówienia 

Zamawiający  zobowiązał  wykonawców  do  wypełnienia  tabeli  wymaganych  parametrów 

poprzez  zadeklarowanie  oferowanych  parametrów.  Tym  samym  nie  kwestionując  prawa 

Zamawiającego  do  oceny  złożonych  wyjaśnień,  SIWZ  nie  definiowała  ani  sposobu,  ani 

rodzaju,  ani  zakresu  dokumentacji  technicznej. 

Odwołujący  podkreślił  również,  że  nie  ma 

wzorca opisywania określonych rozwiązań technicznych przez producentów sprzętu.  

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym 

zdaniem  Odwołującego  wygląda  to  tak,  że 

skoro  Zamawiający  nie  znalazł  w  dokumentacji  postępowania  identycznych  określeń  

i  sformułowań  jak  wskazał  w  SIWZ  (a  nie  jest  tajemnicą,  że  sformułowania  te  pochodzą 

wprost z opisu technicznego macierzy innego producenta), 

to uznał, że zaoferowana macierz 

nie  spełnia  wymogów  SIWZ.  W  ocenie  Odwołującego  nie  może  być  podstawą  do 

stwierdzenia, że zaoferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań SIWZ obszerność 

dokumentacji technicznej oferowanego urządzenia. 

Odnosząc się merytorycznie do błędnych wniosków Zamawiającego w odniesieniu do 

treści oferty Odwołującego stwierdzono, że: 

Macierz  składa  się  z  części  zarządzającej,  którą  są  kontrolery  odpowiadające  za 

wszystkie funkcjonalności macierzy i części przechowującej dane, którymi są dyski, na które 

kontroler 

wysyła składowane dane. Szyfrowanie danych może odbywać się przez kontrolery 

lub na niskim poziomie przez same dyski tzw. dyski samoszyfrujące.  

Wykonawca  wskazał  w  ulotce  produktowej,  że  macierz  w  sposób  natywny 

(wbudowany) szyfruje dane za pomocą kontrolerów dyskowych. Bowiem w inny sposób nie 

mogła by szyfrować danych w locie i  w spoczynku oraz wysłać zaszyfrowanych danych do 

chmury, 

przy  czym  chmura  może  być  rozumiana  jako  inne  zasoby,  macierz  itp.  Z  ulotki 

wynika  też,  że  w  Infortrend  można  stosować  jedną  i  drugą  metodę,  tzn.  szyfrowanie  za 

pomocą  kontrolerów,  które  są  niezbędne  dla  funkcjonowania  macierzy  i  dyski 

samoszyfrujące.  

Sposób  realizacji,  czynności,  które  należy  wykonać  aby  uruchomić  funkcjonalności 

szyfrowania 

przez  kontrolery,  opis  rozwiązania,  zalecenia  z  wyjaśnieniem  do  jakich 

środowisk,  które  rozwiązanie  będzie  najbardziej  optymalne,  opisany  jest  w  dokumentacji 

producenta  INFORTREND  dla  macierzy  EONSTOR  GS1012  gen  2,  do  której  linki 

Wykonawca  załączył  na  wezwanie  do  wyjaśnień  z  dnia  23  sierpnia  2019  roku,  wprost 

wskazując że: „Niezależnie od szyfrowania za pomocą dysków samoszyfrujących dostępna 

jest  druga  możliwość  szyfrowania  danych  realizowana  bezpośrednio  przez  kontrolery 

macierzy. Tego typu szyfrowanie danych jest wykorzystywane między innymi do szyfrowania 

danych w locie (data-in-

flight) a także danych w spoczynku (data-at-rest). Z wykorzystaniem 

kontrolerów  macierzy  macierz  może  szyfrować  dane  na  zainstalowanych  dyskach 

dowolnego  typu  lub  szyfrować  dane  w  układzie  „do  chmury".  Szczegóły  rozwiązań 

technicznych  znajdują  się  w  dokumentacji  technicznej  produktu:  https://wunv.in 

fortrend.coin/de/soliition$/teclinical-docimients   

informacja  ogólna  w  ulotce  produktowej”:  

W 

części:  „Comprehensive  Data  Protection  and  Security"  (tłumaczenie:  Kompleksowa 

ochrona  i  bezpieczeństwo  danych):  i  załączył  tłumaczenie  fragmentu  ulotki  producenta 

Infortrend. 

Pomimo  wprost  udzielonej  odpowiedzi  popartej  dowodami  na  realizowanie 

funkcjonalności  przez  kontroler  macierzy,  Zamawiający  najprawdopodobniej  znalazł 

fragment  w  ulotce  o  dyskach  samoszyfrujących  i  stwierdził,  że  skoro  występuje  ta 

funkcjonalność,  to  nie  może  występować  funkcjonalność  szyfrowania  za  pomocą 

kontrolerów.  Pomimo  załączonej  przez  Odwołującego  ulotki  z  tłumaczeniem  wskazującym 

dokładnie  wymaganą  funkcjonalność,  Zamawiający  uznał,  że  wyjaśnienia  są  zbyt  ogólne, 

gdyż  zawierają  link  do  obszernej  dokumentacji,  wskazując  w  piśmie  z  dnia  4  września 

wzywającym do udzielenia wyjaśnień, iż „nie jest rolą Zamawiającego samodzielne ustalenie, 

który  fragment  ma  na  myśli  Wykonawca”.  Tym  samym  pismem  Zamawiający  wezwał 

wykonawcę  do  wskazania  konkretnego  fragmentu  dokumentu  wraz  z  tłumaczeniem,  który 

wraz  z  cytatem  został  już  przedłożony  Zamawiającemu  w  ramach  wyjaśnień  w  dniu  23 

sierpnia.  W  odpowiedzi  z  d

nia  6  września  zdezorientowany  Wykonawca  wskazał,  że 

„Odpowiedzią  z  dnia  23  sierpnia  wykonawca  wyjaśnił  sposób  realizacji  wymaganej 

funkcjonalności. Macierz standardowo realizuje szyfrowanie na kontrolerach macierzowych. 

Szyfrowanie  to  głównie  stosuje  się  dla  szyfrowania  danych  przy  wysyłaniu  ich  do  chmury, 

jednak zaszyfrowane przez kontrolery dane macierz może zapisywać na dyski macierzowe. 

Natomiast  producent  zaleca  stosowanie  szyfrowania  danych  zapisywanych  na  macierzy  za 

pomocą  dysków  samoszyfrujących.  Takie  rozwiązanie  nie  obciąża  kontrolerów 

macierzowych i dostarcza dodatkowe korzyści funkcjonalne użytkownikowi. 

Wykonawca  obszernie  i  szczegółowo  omówił  te  zagadnienia,  wskazał  miejsca  w  ulotkach 

produktowych  oraz  przytoczył  ich  fragmenty  w  oryginale  i  je  przetłumaczył  na  język  polski. 

Wskazane  przez  wykonawcę  fragmenty  kart  produktowych  wystarczają  do  uzyskania 

niezbędnej wiedzy o zaoferowanym produkcie, tym bardziej że produkt ten jest powszechnie 

uznawany na rynku. Szczegółowe procedury realizacji wymaganych funkcjonalności nie były 

wymagane w dokumentacji postępowania przetargowego a wykonawca nie był zobowiązany 

do  szczegółowego  opisywania  ww.  procedur,  mimo  to  wykonawca  wskazał  miejsca 

dokumentacji  producenta,  gdzie  Zamawiający  może  pozyskiwać  dalsze  informacje. 

Wykonawca stoi na stanowisku, że złożona oferta oraz informacje wskazane przez niego są 

całkowicie wystarczające do  oceny  złożonej  oferty  a  wyjaśnienia składane w  postępowaniu 

nie mogą być formą szkolenia produktowego”. 

Wykonawca wyszedł z założenia, iż wyjaśnił Zamawiającemu najobszerniej jak mógł, 

realizację  funkcjonalności  przez  kontroler  macierzy,  wyczerpując  wszystkie  dostępne 

materiały,  które  nie  tylko  potwierdzały  wymaganą  funkcjonalność,  ale  i  w  udostępnionych 

podręcznikach  wskazywały,  jak  jest  realizowana  i  jak  ją  należy  wdrożyć,  co  potwierdzały 

opisane w zalinkowanych podręcznikach informacje. 

Tym samym Zamawiający bezpodstawnie uznał zaoferowany sprzęt za niespełniający 

wymogów,  nie  przedstawiając  w  tym  zakresie  żadnych  dowodów,  pomijając  treść  oferty, 

ulotkę  i  wyjaśnienie  Wykonawcy,  z  których  wprost  wynika,  że  funkcjonalność  szyfrowania 

danych  jest  funkcjonalnością  natywną,  zgodnie  z  informacją  z  ulotki  i  wyjaśnieniami 

Wykonawcy.  Funkcjonalność  ta  realizowana  jest  bezpośrednio  przez  oprogramowanie  - 

firmware kontrolerów macierzy. Wykonawca wyjaśniał, iż niezależnie od dysków, macierz ma 

możliwość  szyfrowania  danych,  zatem  oczywistym  jest  dla  każdego  profesjonalisty 

informatyka, iż taka funkcję posiada kontroler macierzy.  

Ulotka przetłumaczona z angielskiego pozwala na uzyskanie następującej wiedzy: 

„Kompleksowa ochrona i bezpieczeństwo danych” 

Ponieważ  bezpieczeństwo  ma  ogromne  znaczenie,  jeśli  chodzi  o  przechowywanie  danych  

w  chmurze,  rodzina  EonStor  GS  zapewnia  szyfrowanie  AES  256  b

itów  dla  danych  w  locie 

(wysyłane  do  chmury)  i  danych  w  spoczynku,  a  także  kompatybilność  dysków 

samoszyfru

jących  (SED),  zapewniając  ciągłą  ochronę  chronione  przed  złośliwymi 

zagrożeniami. Ponadto dzięki zintegrowanemu SSL połączenia między serwerem a klientem 

są  również  szyfrowane.  Zagrożenia  bezpieczeństwa  w  żadnym  wypadku  nie  stanowią 

jedynego problemu w zakresie ochrony danych”. (Tłumaczenie dosłowne). 

Powyższy  opis  wskazuje  jednoznacznie,  że  zaoferowany  produkt  umożliwia 

szyfrowanie  dwoma  metodami  tzn.

:  zapewnia  szyfrowanie  danych  AES  256,  które  dla 

opisanych funkcjonalności nie mogą być wykonane inaczej niż przez kontrolery macierzowe, 

a także umożliwia drugą metodę tzn. możliwość stosowania dysków samoszyfrujących. 

Zarzut zatem sprowadza się w odwołaniu do tego, że w sposób dowolny, niezgodny 

ze  stanem  faktycznym  i  wbrew  treści  kart  katalogowych  oraz  dokumentacji  zaoferowanej 

macierzy 

Zamawiający ustalił brak spełnienia wymagania, czym doprowadził do naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.  

Niezależnie  od  charakteru  niezgodności,  aby  zastosować  tę  podstawę  odrzucenia 

oferty, 

musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co  

i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi,  skwantyfikowanymi  

i  ustalonymi  jednoznacznie  postanowieniami  SIWZ. 

Zamawiający  zobligowany  jest  do 

przeprowadzenia  profesjonalnej  oceny  merytorycznej, 

zarówno  pod  względem  zgodności 

oferty  z  ustawą  Pzp,  jak  i  treści  technicznych.  O  ile  każdorazowo  treść  oświadczenia  woli 

składanego  w  postępowaniu  w  ramach  oferty  należy  rozpatrywać  przez  pryzmat  zamiaru 

wykonawcy,  wyrażającego  się  wolą  uczestnictwa  w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji  - 

złożenia  oferty  zgodnej  z  SIWZ  {tak  m.in.  wyroki  Izby  z:  3  kwietnia  2012  r.  (sygn.  akt  KIO 

556/12),  9  listopada  2012  r.  (sygn.  akt:  KIO  2343/12,  KIO  2346/12),  22  listopada  2012  r. 

(sygn.  akt:  KIO  2396/1  2,  KIO  2416/1  3),  10  czerwca  201  3  r.  (sygn.  akt  KIO  1  266/1  3)}  -  

o  tyle  kluczową  sprawą  jest,  czy  w  konkretnym  stanie  faktycznym  możliwe  jest  ustalenie 

treści  oświadczenia  co  do  oferowanego  przedmiotu  w  sposób  nie  naruszający  nadrzędnej 

zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. 

W  realiach  konkretnej  sprawy,  zanim  Zamawiający  podejmie  decyzję  o  odrzuceniu 

oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać, bacząc, 

by  wyjaśnić  w  trybie  opisanym  w  art.  87  ust.  1  PZP  jej  treść.  Dopiero  wyczerpanie  tej 

procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, 

a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. {vide wyrok Izby  

z  5  stycznia  2012  r.  (sygn.  akt  KIO  2743/11)  oraz  wyrok  Izby  z  29  lipca  2011  r.  (sygn.  akt 

1514/11)} na podstawie niepodważalnych argumentów. 

Z  taką  sytuacją  w  postępowaniu  nie  mamy  do  czynienia  zdaniem  Odwołującego, 

albowiem  Zamawiający  pominął  ulotkę  wyjaśniającą  realizację  funkcjonalności  za  pomocą 

kontrolera  macierzy, 

uznając  arbitralnie  i  wbrew  treści  oferty  i  danych  producenta,  że 

kontrolery macierzy nie mają takiej funkcjonalności. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Odwołujący  uważa,  że  czynność  odrzucenia  oferty 

została dokonana z naruszeniem przepisów prawa. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w SIWZ,  złożonych  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  ofertach,  wyjaśnieniach,  odwołaniu,  złożonych  pismach 

procesowych wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane 

w protoko

le, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

da

lej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  oznacza,  że potencjalne  stwierdzenie 

naruszenia  w  tym  zakresie  przepisów  ustawy  Pzp  pozbawia  Odwołującego  możliwości 

uzyskania  zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz 

wykonywania  zamówienia.  Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do 

rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

W  dniu  27  września  2019  roku  odpowiadając  na  wezwanie  Zamawiającego, 

zgłoszenie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  złożył  wykonawca 

System-

IT  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Szczecinie.  Izba  potwierdziła  skuteczność 

przystąpienia. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że oferowana 

macierz dyskowa Infortrend Eon GS1012 Gen 2 umożliwia szyfrowanie danych za pomocą 

klucza  AES256  z  wykorzystaniem  kontrolerów  macierzowych  tylko  i  wyłącznie  na  dyskach 

samoszyfrujących    typu  SED,  na  dowód  czego  Przystępujący  przedstawił  oświadczenie 

autoryzowanego dystrybutora na rynek Polski, firmy Veracomp S.A.  

Przystępujący zaznaczył, że Odwołujący wskazał w odwołaniu, że macierz umożliwia 

szyfrowanie  danych  w  spoczynku  przed  wysłaniem  do  chmury.  Według  dokumentacji 

dostępnej  na  stronie  producenta  macierz  umożliwia  szyfrowanie  tylko  wskazanych  plików  

i  katalogów.  Przedmiotem  zamówienia  jest  macierzy  typu  blokowego,  musi  posiadać 

minimum  4  porty  10  GB  iSCI  SPF+  front-end  per  kontroler.  Operacje  wykonywane  przez 

kontrolery w macierzy blokowej opi

erają się na blokach danych, a nie na plikach i folderach, 

dlatego funkcjonalność szyfrowania folderów nie może być wykorzystana.  

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił obszerną 

argumentację merytoryczną i złożył dowody, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.  

Na  podstawie  przesłanej  przez  Zamawiającego  dokumentacji  z  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego Izba ustaliła, że  20 sierpnia 2019 roku, na podstawie 

art.  26  ust.  4  oraz  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  Zam

awiający  wezwał  Odwołującego  do 

udzielenia 

wyjaśnień 

w 

zakresie 

części 

zamówienia, 

macierz 

dyskowa,  

poz. 8 (funkcjonalność), wskazując, że Wykonawca zaoferował macierz dyskową producenta 

Infortrend,  model  EonStar  GS1012  Gen  2  i  zadeklarował,  że  macierz  w  oferowanej 

konfiguracji będzie umożliwiać szyfrowanie danych na zainstalowanych dyskach dowolnego 

typu 

–  funkcjonalność  realizowana  bezpośrednio  przez  kontrolery  macierzy  –  minimum 

AES256.  Zamawiający  z  podanych  w  wezwaniu  stron  internetowych  producenta  pozyskał 

informacje,  że  istnieje  możliwość  szyfrowania  folderów.  W  związku  z  powyższym 

Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy wskazane szyfrowanie folderów jest zależne od typów 

dysków  oraz  o  udzielenie  informacji  czy  jest  możliwe  szyfrowanie  inne  niż  za  pomocą 

dysków samoszyfrujących.  

Odwołujący  w  dniu  23  sierpnia  219  roku  złożył  wyjaśnienia,  w  których  wskazał,  że 

zaoferowany  produkt  realizuje  różne  metody  szyfrowania  danych  przy  czym  wszystkie  te 

metody  są  realizowane  za  pomocą  klucza  AES256  wymaganego  w  SIWZ.  Możliwe  jest 

szyfrowanie  danych  realizowane  bezpośrednio  przez  kontrolery  macierzy  oraz  z  użyciem 

tzw.  dysków  samoszyfrujących.  Zastosowanie  dysków  samoszyfrujących  dla  danych 

składowanych bezpośrednio na macierzy z wielu względów jest korzystniejsze, dlatego jest 

polecane  przez  producenta  macierzy.  Niezależnie  od  szyfrowania  za  pomocą  dysków 

samoszyfrujących  dostępna  jest  druga  możliwość  szyfrowania  danych  bezpośrednio  przez 

kontrolery  macierzy.  Tego typu  szyfrowanie danych jest  wykorzystywane między  innymi  do 

szyfrowania  danych  w  locie  (data  in  flight)  a  także  danych  w  spoczynku  (data  at  rest).  

Z wykorzystaniem kontrolerów macierzy macierz może szyfrować dane na zainstalowanych 

dyskach  dowolnego  typu  lub  szyfrować  dane  w  układzie  do  chmury.  Szczegóły  rozwiązań 

technicznych znajdują się w  dokumentacji technicznej  produktu  pod  wskazanym  linkiem  do 

strony  internetowej  a  informacja  ogólna  znajduje  się  w  ulotce  produktowej,  w  części 

„Comprehensive  Data  Protection  and  Security"  (tłumaczenie:  Kompleksowa  ochrona  

i  bezpieczeństwo  danych),  tłumaczenie:  „Kompleksowa  ochrona  i  bezpieczeństwo  danych 

Ponieważ  bezpieczeństwo  ma  ogromne  znaczenie,  jeśli  chodzi  o  przechowywanie  danych  

w  chmurze,  rodzina 

EonStor  GS  zapewnia  szyfrowanie  AES  256  bitów  dla  danych  w  locie  

i  danych  w  spoczynku,  a  także  kompatybilność  dysków  samoszyfrujących  (SED), 

zapewniając  dane  są  zawsze  chronione  przed  złośliwymi  zagrożeniami.  Ponadto  dzięki 

zintegrowanemu  SSL  połączenia  między  serwerem  a  klientem  są  również  szyfrowane. 

Zagrożenia bezpieczeństwa w żadnym wypadku nie stanowią jedynego problemu w zakresie 

ochrony danych”. 

W  dniu  4  września  2019  roku  Odwołujący  został  ponownie  wezwany  do  złożenia 

dalszych  wyjaśnień,  bowiem  te  przedstawione  Zamawiający  uznał  za  zbyt  ogólne. 

Wykonawca poda

ł link do obszernej dokumentacji bez jednoznacznego wskazania, w którym 

konkretnie  dokumencie  znajduje  się  potwierdzenie,  że  macierz  umożliwia  szyfrowanie  inne 

niż  za  pomocą  dysków  samoszyfrujących.  Nie  jest  rolą  Zamawiającego  samodzielne 

ustalanie, który fragment dokumentacji miał na myśli wykonawca. Wobec czego Wykonawca 

ma  wskazać  konkretny  fragment  dokumentu  z  tłumaczeniem,  z  którego  wynika,  że 

oferowana macierz spełnia wymogi SIWZ.  

Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  w  dniu  6  września  2019  roku,  w  których wskazał,  że 

o

dpowiedzią z dnia 23 sierpnia 2019 roku wykonawca wyjaśnił sposób realizacji wymaganej 

funkcjonalności. Macierz standardowo realizuje szyfrowanie na kontrolerach macierzowych. 

Szyfrowanie  to  głównie  stosuje  się  dla  szyfrowania  danych  przy  wysyłaniu  ich  do  chmury, 

jednak zaszyfrowane przez kontrolery dane macierz może zapisywać na dyski macierzowe. 

Natomiast  producent  zaleca  stosowanie  szyfrowania  danych  zapisywanych  na  macierzy  za 

po

mocą  dysków  samoszyfrujących.  Takie  rozwiązanie  nie  obciąża  kontrolerów 

macierzowych 

i 

dostarcza 

dodatkowe 

korzyści 

funkcjonalne 

użytkownikowi. 

Wykonawca 

zaznaczył, że obszernie i szczegółowo omówił te zagadnienia, wskazał miejsca 

w  ulotkach  produktowych  oraz 

przytoczył  ich  fragmenty  w  oryginale  i  je  przetłumaczył  na 

język  polski.  Wskazane  przez  wykonawcę  fragmenty  kart  produktowych  wystarczają  do 

uzyskania  niezbędnej  wiedzy  o  zaoferowanym  produkcie,  tym  bardziej  że  produkt  ten  jest 

powszechnie  uznaw

any  na  rynku.  Szczegółowe  procedury  realizacji  wymaganych 

funkcjonalności  nie  były  wymagane  w  dokumentacji  postępowania  przetargowego,  

a  wykonawca  nie  był  zobowiązany  do  szczegółowego  opisywania  procedur,  mimo  to 

wykonawca wskazał miejsca dokumentacji producenta gdzie Zamawiający może pozyskiwać 

dalsze  informacje.  Wykonawca  stoi  na  stanowisku,  że  złożona  oferta  oraz  informacje 

wskazane  przez  niego  są  całkowicie  wystarczające  do  oceny  złożonej  oferty  a  wyjaśnienia 

składane  w  postępowaniu  nie  mogą  być  formą  szkolenia  produktowego.  Niezależnie  od 

powyższego,  dla  rozwiania  ewentualnych  sporów  przed  KIO  wykonawca  wystąpił  do 

producenta  macierzy  o  przygotowanie  spersonalizowanego  pisemnego  potwierdzenia 

wszystkich  parametrów  technicznych  wymaganych  w  SIWZ.  Na  przesłanie  potwierdzenia 

pisemnego należy poczekać kilka dni, gdyż producent nie znajduje się w Polsce.  

Zamawiający  w  Zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  podał,  że  załączniku  nr  1a  do 

SIWZ  (Formularz  ofertowy),  jak  i  w  rozdziale  3  pkt  3.3  ppkt  5  załącznika  nr  4a  do  SIWZ 

(OPZ) jako minimalne wymaganie komponentu podano, że funkcjonalność dla macierzy dla 

macierzy  dyskowej:  dostarczona  macierz  w  oferowanej  konfiguracji  musi  umożliwiać 

szyfrowanie  danych  na  zainstalowanych  dyskach  dowolnego  typu 

–  funkcjonalność 

realizowana bezpośrednio przez kontrolery macierzy – minimum AES 256.  

Wykonawca  w  formularzu  ofertowym  zaoferował  macierz  producenta  Infortrend, 

model EonStor GS1012 Gen 2 i zadeklarował, że będzie ona spełniała minimalny warunek. 

Zgodnie  z  wiedzą  Zamawiającego  oferowana  macierz  nie  posiada  funkcjonalności 

szyfrowania  danych  za  pomocą  kontrolerów.  Może  to  robić  z  użyciem  dysków 

samoszyfrujących (dysków SED), co nie spełnia wymogów OPZ. 

Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w dniu 

20 sierpnia 2019 rok, w trybie art. 26 ust. 4 oraz 87 ustawy Pzp. W odpowiedzi Wykonawca 

przedłożył  ogólne  wyjaśnienia  oraz  link  do  obszernej  dokumentacji,  bez  jednoznacznego 

wskazania  w  którym  konkretnie  dokumencie  znajduje  się  potwierdzenie,  że  zaoferowana 

macierz umożliwia szyfrowanie inne niż za pomocą dysków samoszyfrujących. Ponadto pod 

kolejnym  linkiem  przedłożył  dokumentację,  z  której  nie  wynikało,  że  zaoferowana  macierz 

spełnia wymogi OPZ. Wykonawca nie wskazał, że macierz posiada mechanizm szyfrowania 

za pomocą kontrolera, a jedynie że ma możliwość szyfrowania danych przesyłanych z i do 

chmury w trakcie ich przesyłania, jak i już zgromadzonych.  

W związku z powyższym, z uwagi na nieprecyzyjność wyjaśnień, w dniu 4 września 

2019  roku  Zamawiaj

ący  zwrócił  się  do  Wykonawcy  ponownie  do  złożenia  wyjaśnień,  do 

jednoznacznego  wskazania  (ukrytego  pod  udostępnionym  linkiem)  konkretnego  dokumentu  

z którego wynika, że zaoferowana macierz spełnia wymogi OPZ. W odpowiedzi Wykonawca 

nie wskazał konkretnej dokumentacji, nie wykazał także żadnych istotnych informacji.  

Oczekiwanie  przez  kilka  dni  na  odpowiedź  producenta  (czego  życzyłby  sobie 

Wykonawca) jest zdaniem Zamawiającego bezprzedmiotowe i niezasadne. Wykonawca miał 

już  możliwość  przedłożenia  stosowanych  danych  przy  pierwszym  wezwaniu,  drugie 

wezwanie  został  skierowane  celem  doprecyzowania  niejasności  –  Zamawiający  żądał 

wskazania  konkretnego  dokumentu  z  pliku  ujętego  we  wcześniejszych  wyjaśnieniach. 

Wykorzystanie  ponownego  wezwania  do  przedłożenia  nowych  wyjaśnień  i  okoliczności  nie 

jest dopuszczalne, ponieważ stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.  

W świetle złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień Zamawiający uznał, że oferowana 

macierz  nie  spełnia  wymogów  minimalnych  OPZ,  więc  oferta  podlega  odrzuceniu. 

Zaznaczono,  że  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  nie  może  mieć  w  takim  przypadku 

zastosowania,  ponieważ  dotyczy  on  omyłek  nie  powodujących  istotnych  zmian  w  treści 

oferty,  a  do  takich  nie  można  zakwalifikować  opisanego  uchybienia.  Poza  tym  wymagane 

parametry  macierzy  dyskowej  w  zakresie  funkcjonalności  zostały  opisane  w  SIWZ 

jednoznacznie i precyzyjnie i ich interpretacja nie budzi wątpliwości.  

Biorąc  powyższe  ustalenia  i  zgromadzony  materiał  dowodowy  pod  uwagę, 

skład  orzekający  Izby  doszedł  do  przekonanie,  że  odwołanie  podlegało  oddaleniu  

w całości. 

W  zakresie  zastosowania  przesłanki  odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

P

zp  mieści  się  sporządzenie  oferty  w  inny  sposób,  niż  żądał  tego  zamawiający,  o ile 

niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć 

nie  może  tu  chodzić  wyłącznie  o niezgodność  sposobu  spełnienia  tych  aspektów  

{por.  J.  Pieróg  w:  Prawo  zamówień  Publicznych.  Komentarz,  wyd.  C.H.  Beck,  Warszawa 

2009}. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu 

i 

przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  specyfikacji,  z zaznaczeniem, 

że chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i potwierdzenia 

zobowiązania  (świadczenia)  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie 

wymagania  co  do  jej  formy,  które  również  zamieszczane  są  w  SIWZ  (tak  wyrok  Izby  z  13 

listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13). 

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty 

z art.  89  ust.  1  pkt  2  P

zp  musi  być  możliwe  uchwycenie  na  czym  konkretnie  taka 

niezgodność  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w ofercie  nie  jest  zgodne  z konkretnie 

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. 

Wystąpienie  stanu  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  nie  zawsze  będzie 

podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 

pkt 3 P

zp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią 

SIWZ  w 

sposób  zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego  jest 

poprawienie w 

złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru.  

O  ile  każdorazowo  treść  oświadczenia  woli  składanego  w  postępowaniu  w  ramach 

oferty 

należy  rozpatrywać  przez  pryzmat  zamiaru  wykonawcy,  wyrażającego  się  wolą 

uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIWZ {tak m.in. 

wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 

2343/12,  KIO  2346/12),  22  listopada  2012  r.  (sygn.  akt:  KIO  2396/12,  KIO  2416/13), 

10 czerwca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  1266/13)} 

–  o  tyle  kluczową  sprawą  jest,  czy  

w  konkretnym  stanie  faktycznym  możliwe  jest  ustalenie  treści  oświadczenia  co  do 

oferowanego przedmiotu w 

sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej 

konkurencji pomiędzy wykonawcami. 

Reasumując,  o  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  można  mówić  tylko  

w  przypadku,  gdy  przedmiot  zamówienia  wynikający  z  oferty  nie  odpowiada  w  pełni 

przedmiotowi  zamówienia  opisanemu  w  SIWZ.  Ta  niekompatybilność  oparta  może  być  na 

wielu  płaszczyznach  oferty,  czy  to  w  zakresie  wykonania  czy  też  sposobie  wykonania 

zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa się sytuacji, w których 

to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ.  

Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  zamówienia  ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy 

zaoferowany  przedmiot  dostawy  bądź  też  usługi,  nie  odpowiada  opisanemu  w  specyfikacji 

przedmiotowi  zamówienia,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych 

elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  stopniu  zaspokajającym 

oczekiwania i interesy Zamawiającego. Konieczność odrzucenia takiej oferty zachodzi także 

w  przypadku,  kiedy  niemożliwe  staje  się  zastosowanie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp. 

Stosownie  bowiem 

do  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  Zamawiający  poprawia  

w  ofercie  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  niepowodujące  istotnych 

zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została 

poprawiona. 

Niewątpliwie dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający w procesie badania i oceny ofert 

zobowiązany  jest  do  oceny  rzetelnej,  wyjaśnienia  wszelkich  powstałych  wątpliwości  co  do 

treści  oferty  i  zakresu  przedmiotowego  świadczenia  ofertowanego  przez  ocenianego 

Wykonawcę,  a  narzędziem  służącym  do  tego  jest  art.  87  ust.1  ustawy  Pzp.  Przepis  ten 

pozwala  przełożyć  wymagania  SIWZ  na  treść  złożonej  w  prowadzonym  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  oferty.  Natomiast  sposób  dowiedzenia  prawidłowości  treści  oferty  

w  odniesieniu  do  wymagań  SIWZ  pozostawiony  jest  wykonawcom.  To  wykonawca  za 

pomocą  dowolnych  metod  i  środków  dowodowych  ma  wykazać,  że  treść  jego  oferty 

odpowiada  wymaganiom  na  przykład  opisu  przedmiotu  zamówienia,  przy  czym  składane 

wyjaśnienia nie mogą treści oferty modyfikować i odnosić mają się do elementów w ofercie 

ujętych.  

Prawdą jest, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wymagał złożenia 

wraz  z  ofertą  tzw.  dokumentów  przedmiotowych,  potwierdzających,  że  oferowane 

dostawy/usługi  spełniają  wymagania  określone w  SIWZ. Wymagano  złożenia  wraz  z  ofertą 

szczegółowo  wypełnionego  zestawienia  tabelarycznego  odnoszącego  się  do  elementów 

przedmiotowo istotnych dla zamawianych macierzy a opisanych w SIWZ.  

Zamawiający w wezwaniu z 20 sierpnia 2019 roku do Odwołującego wyraźnie jednak 

zaznaczył,  że  posiłkował  się  tak  treścią  tabeli  z  oferty  Odwołującego,  jak  też  dostępną 

powszechnie  dokumentacją  techniczną,  do  której  zamieścił  w  wezwaniu  odpowiednie  linki.  

Z  jednej  bowiem  strony  z  oferty  wynikało,  że  macierz  w  oferowanej  konfiguracji  spełnia 

wymóg  szyfrowania  danych  na  zainstalowanych  dyskach  dowolnego  typu  a  funkcjonalność 

realizowana  jest  przez  kontrolery  macierzy,  a  dokumentacja 

linkowana  wskazywała 

zastosowanie innej metody, to jest 

na szyfrowanie za pomocą dysków samoszyfrujących.  

Na  tak  postawione  pytanie  Odwołujący  odpowiedział,  że  szczegóły  rozwiązań 

technicznych  znajdują  się  w  dokumentacji  technicznej  produktu  pod  wymienionym  

w  wyjaśnieniach  linkiem  do  strony  internetowej  a  informacja  ogólna  znajduje  się  w  ulotce 

produktowej.  Odwołujący  zamieścił  również  w  wyjaśnieniach  tłumaczenie  fragmentu 

dokumentacji odnoszące się do Kompleksowej ochrony i bezpieczeństwa danych.  

W ocen

ie Izby tak złożone wyjaśnienia w żaden sposób nie odnoszą się do rozwiania 

wątpliwości Zamawiającego, a z drugiej strony do wykazania zgodności treści oferty z treścią 

SIWZ. Przetłumaczony fragment dokumentacji specyfikuje możliwość szyfrowania danych w 

l

ocie  i  danych  w  spoczynku  przy  użyciu  AES  256  oraz  kompatybilność  dysków 

samoszyfrujących.  To  stwierdzenie  nie  potwierdza  możliwości  szyfrowania  danych  przez 

kontrolery  macierzy. 

Samo  oświadczenie  Odwołującego  zaznacza  tylko  istnienie 

dokumentacji  technicz

nej,  bez  konkretnego  określenia,  chociażby  w  przybliżeniu,  w  jakim 

miejscu tej dokumentacji należy szukać potwierdzenia wymaganej w SIWZ funkcjonalności. 

Słusznie w ocenie Izby Zamawiający ponawiając wezwanie do złożenia wyjaśnień zaznaczył, 

iż  nie  jest  rolą  Zamawiającego  samodzielne  poszukiwanie  odpowiedzi  na  zadane 

Wykonawcy  pytania. 

To  obowiązkiem  Wykonawcy  jest  przekonanie  Zamawiającego  

o  prawidłowo  złożonej  ofercie.  Tymczasem  w  wyjaśnieniach  z  6  września  2019  roku  

(po  ponowionym  wezwaniu  Zamawiającego)  nie  przedstawiono  jakichkolwiek  informacji 

potwierdzających  spełnienie  wymagania  SIWZ.  Choć  Odwołujący  napisał  w  wyjaśnieniach, 

że wyjaśnił sposób realizacji wymaganej funkcjonalności, czy też że szczegółowo omówił te 

zagadnienia,  to  złożone  dokumenty  ich  nie  potwierdzają.  Trudno  bowiem  uznać  za 

potwierdzenie,  że  realizacja  spornej  funkcjonalności  jest  możliwa  przez  macierz,  na 

podstawie lakonicznego 

stwierdzenia, że szyfrowanie przy użyciu kontrolerów macierzowych 

stosuje się przy zapisywaniu danych do chmury, jednak zaszyfrowane dane można również 

zapisać  na  dyski  macierzowe,  jednak  producent  zaleca  stosowanie  dysków 

samoszyfrujących. Takich wyjaśnień w ocenie składu orzekającego Izby nie można w żadnej 

mierze uznać za wystarczające, a tym bardziej za wyczerpujące i potwierdzające spełnienie 

wymaganych parametrów.  

Zamawiający  jasno  określił  w  SIWZ,  że  wymaga  jako  minimalne  wymaganie 

techniczne  komponentu,  by  dostarczona  macierz  w  oferowanej  konfiguracji  umożliwiała 

szyfrowanie  danych  na  zainstalowanych  dyskach  dowolnego  typu 

–  funkcjonalność 

realizowana  bezpośrednio  przez  kontrolery  macierzy  –  minimum  AES256.  Skoro,  

co  Odwołujący  wielokrotnie  w  odwołaniu  i  na  rozprawie  podkreślał,  od  Zamawiającego 

oceniającego  zagadnienia  techniczne  wymagana  jest  profesjonalna  postawa  i  znajomość 

merytoryczna zagadnienia, to ten sam miernik należy również odnieść do Wykonawcy, jako 

profesjonalnego  uczestnika  ryku  zamówień  publicznych.  W  ocenie  Izby  złożone  przez 

Odwołującego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wyjaśnienia 

profesjonalizmem  się  nie  charakteryzują.  Są  one  ogólnikowe,  bez  szczegółowego  opisania  

w  jaki  sposób  owo  wymagane  szyfrowanie  przez  kontrolery  macierzy  się  odbywa,  bez 

powołania  się  na  konkretne  fragmenty  dokumentacji  technicznej.  Złożone  wyjaśnienia 

wskazują  raczej  na  pobieżne  odniesienie  się  do  zadanych  pytań,  niż  na  szczegółowe 

przedstawienie w jaki sposób oferowana w określonej przez samego Odwołującego w tabeli 

załącznika nr 4a konfiguracji macierz spełnia wymogi minimalne. Izba odniosła wrażenie, iż 

Odwołujący  doskonale  zdawał  sobie  sprawę,  o  co  pyta  Zamawiający,  jednak  udzielał 

odpowiedzi  w  taki  sposób,  by  nie  zagłębiać  się  w  szczegóły  techniczne  własnego 

rozwiązania, które jest niezgodne z SIWZ. Dopiero bowiem na etapie rozprawy przed Izbą, 

po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie, Odwołujący konkretniej zaczął wskazywać, 

że  by  uznać  spełnienie  wymagania  minimalnego,  należy  wziąć  pod  uwagę  oferowane 

dodatkowo przez niego protokoły CIFS/SMB. Oznacza to w ocenie Izby, że sam Odwołujący 

doskonale  zdawał  sobie  sprawę,  gdzie  upatrywać  należy  problemu  z  potwierdzeniem 

wymaganej funkcjonalności. Wszystkie złożone przez Odwołującego dowody, w tym przede 

wszystkim  złożone  oświadczenia  z  18  września  2019  roku  oraz  1  października  2019  roku 

z

aznaczają  wyraźnie,  że  funkcjonalność  można  osiągnąć  przez  „dostęp  plikowy  do  danych 

(CIFS/SMB),  co  umożliwia  szyfrowanie  za  pomocą  AES  256  danych  przechowywanych  

w  folderach,  a  funkcjonalność  jest  realizowana  bezpośrednio  przez  oprogramowanie  – 

firmware 

kontrolerów macierzy”. Tymczasem Zamawiający, co potwierdziła jego wypowiedź 

na rozprawie, wymagał w danej funkcjonalności, aby to co będzie zapisane na nośniku, czyli 

dysku,  było  zaszyfrowane  już  w  trakcie  zapisu  na  tym  dysku.  Prawdą  jest,  że  istnieje 

możliwość  przeprowadzenia  tego  procesu  przy  użycie  dysków  SED,  ale  Zamawiający 

wymagał,  aby  ten  proces  odbywał  się  przy  wykorzystaniu  kontrolera  macierzy,  który 

przyjmuje dane z zewnątrz, dokonuje rozdzielenia danych na dyski celem zapisu i wysłania 

na zewnątrz. Komunikuje się on z dyskami wewnątrz macierzy za pomocą protokołu SCSI. 

Zamawiający  wskazał,  iż  protokół  CIFS  służy  do  komunikacji  zewnętrznej,  dlatego 

Zamawiający  odnosił  się  w  wymaganiu  w  SIWZ  do  protokołu  AES  256.  Zamawiający 

wymagał,  by  szyfrowanie  odbywało  się  przy  możliwości  użycia  dowolnego  rodzaju  dysku  

w macierzy, by kontroler mógł zaszyfrować dane przed ich zapisem. Innymi słowy, macierz  

w  konfiguracji  oferowanej  przez  Odwołującego  pozwala  na  szyfrowanie  danych  przez 

kontrolery, ale w momenc

ie wysyłki tych danych, czyli komunikacji na zewnątrz przy użyciu 

dodatkowych  protokołów,  podczas  gdy  w  wymaganiu  w  SIWZ  wymagano  szyfrowania  na 

poziomie  komunikacji  wewnętrznej,  czyli  kontroler  macierzy  –  dyski.  Czym  innym  jest 

szyfrowanie danych przy ich 

wysyłce poza macierz, a czym innym szyfrowanie danych przy 

ich zapisie na dysku.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  brak  spełnienia  wymaganej  funkcjonalności  de 

facto 

potwierdza  prywatna  opinia  techniczna  złożona  przez  samego  Odwołującego.  

W  dokumencie  t

ym  stwierdzono,  że  istnieje możliwość przesyłania danych  zaszyfrowanych 

do  chmury,  danych  w  locie,  co  oznacza,  że  macierz  posiada  funkcjonalność  szyfrowania 

danych  na  kontrolerach  macierzowych  bowiem  w  innym  przypadku  nie  mogłaby  wykonać 

operacji szyfrowan

ia danych opuszczających kontroler do chmury (strona 2 opinii).  

Odwołujący  zdaje  się  utożsamiać  spełnianie  wymagań  dla  danej  funkcjonalności  

w ramach ustalonych elementów podstawowych opisu przedmiotu zamówienia z ustalonym 

kryterium  oceny  ofert,  czyli  m

ożliwością  rozbudowy  macierzy  dyskowej  o  dostęp  plikowy  

z wykorzystaniem protokołów cifs i nfs. Nie ulega wątpliwości, że taką możliwość rozbudowy 

Odwołujący  w  swojej  ofercie  zaproponował  ale  istotą  przedmiotu  zamówienia  

w  postępowaniu  było  zaoferowanie  macierzy  umożliwiającej  szyfrowanie  danych  na 

zainstalowanych dyskach dowolnego typu 

– funkcjonalność realizowana bezpośrednio przez 

kontrolery  macierzy 

–  minimum  AES256  w  wersji  podstawowej.  Natomiast  możliwość 

rozbudowy jest elementem przyszłości. 

W  zak

resie  zgromadzonego  materiału  dowodowego,  w  tym  złożonej  przez 

Odwołującego  prywatnej  opinii  technicznej,  to  dowód  ten  nie  mógł  przyjąć  charakteru 

przesądzającego  o  zasadności  zarzutów  odwołania.  Dostrzeżenia  przede  wszystkim 

wymaga 

prywatny  charakter  złożonej  opinii.  Ekspertyzę  tę  Izba  potraktowała  jako  część 

argumentacji  faktycznej  i  prawnej  przytaczanej  przez  S

tronę  sporu,  która  jest  jej  autorem. 

Opinia taka stanowi jedyni

e dowód tego, że osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w nich 

pogląd,

nie  korzysta  ona 

natomiast  z  domniemania  zgodności  z  prawdą  zawartych  

w niej twierdzeń.

Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być 

podstawą  wniosków  sądu  pozostających  w  opozycji  do  stanowiska  strony  przeciwnej.  

W orzecznictwie SN wy

rażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za 

podstawę  orzeczenia,  stanowiłoby  to  istotne  uchybienie  procesowe,  które  mogłoby  być 

nawet  podstawą  skutecznego  zarzutu  apelacyjnego  (tak  SN  w  wyroku  z  dnia  29  września 

1956 r., III CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16). 

Co  do  przedstawionych  przez  Odwołującego  i  Zamawiającego  wyciągów  

z  korespondencji  mailowej  z  przedstawicielami  producenta  macierzy,  osoba  będąca 

przedstawicielem 

producenta  wyrażając  opinię  o  spełnieniu  przez  macierz  określonej 

funkcjonalności  wielokrotnie  zmieniała  zdanie,  składała  sprzeczne  oświadczenia,  do  końca 

nie jest wiadomym jakie ostatecznie zajęła stanowisko, dlatego też oświadczenia wynikające 

ze złożonych plików nie dawały podstaw do uznania tych dokumentów za wiarygodne, które 

przemawiać mogłyby na korzyść którejkolwiek ze Stron sporu. 

W  przypadku  korespondencji  odnoszącej  się  do  oświadczenia  firmy  Veracomp  

i  samego  oświadczenia  tej  firmy,  to  korespondencja  mailowa  odnosi  się  do  stosunków 

wewnętrznych  między  producentem  a  jego  przedstawicielami/  dystrybutorami.  Stosunki  te  

i wzajemne relacje biznesowe między podmiotami nie były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby, 

pozostają  zatem  bez  znaczenia  dla  sporu  wywołanego  wniesieniem  odwołania.  Samo 

oświadczenie złożone w imieniu firmy Veracomp, podobnie jak oświadczenia przedstawicieli 

firmy Infortrend referują do dostępu plikowego do danych i protokołów CIFS/SMB.  

Ocena pozostałego materiału dowodowego przedstawiona została w orzeczeniu przy 

omówieniu  zarzutu.  Izbie  nie  przestawiono  dowodu  wprost  potwierdzającego,  że  

w oferowanej konfiguracji macierz oferowana przez Odwołującego spełnia wymogi SIWZ.  

Reasumując,  Izba  uznała,  że  Odwołujący,  ani  w  złożonych  wyjaśnieniach,  ani  na 

rozprawie  nie  potwierdził,  że  treść  jego  oferty  odpowiada  wymaganiom  SIWZ.  

W postępowaniu w takie sytuacji nie było możliwe zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp, co obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Reasumując  Izba  uznała  za  niezasadne  zarzuty  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że 

Zamawiający  naruszył  wskazywane  przepisy  ustawy  Pzp,  a  jego  działania  miały  charakter 

świadomy i celowy. 

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak 

w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozpor

ządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972) 

zmienionego  rozporz

ądzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r. 

zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),  w ty

m w szczególności § 5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

………………………………