KIO 1864/19 WYROK dnia października 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1864/19 

WYROK 

z dnia 

8 października 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:      Dagmara Gałczewska-Romek 

Emilia Garbala 

Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

8  października  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  września  2019r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zieleń-P. sp. j. oraz A. S., 

B.  S.

,  prowadzącą  działalność  gospodarczą  p.n.  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno 

Handlowo  Usługowe  s.c.  A.  S.,  B.  S.,  ul.  Zbiorcza  2a,  92-332  Łódź    w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w 

imieniu  którego  postępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad Oddział   w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź, 

przy udziale wykonawcy J.J.

, prowadzący działalność gospodarczą p.n. J. J., Zwierzyniec 

403 Drużbice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie. 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: Zieleń-P. sp. j. oraz A. S., B. S., prowadzącą działalność gospodarczą p.n. 

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe s.c. A. S., B. S., ul. Zbiorcza 2a, 

332 Łódź   i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  15  000  zł  00  gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zieleń-P. sp. j. oraz A. S., B. S., prowadzącą 

działalność  gospodarczą  p.n.  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  Handlowo  Usługowe 

s.c. A. S., B. S., ul. Zbiorcza 2a, 92-

332 Łódź tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza od  wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zieleń-P. 

sp.  j.  oraz  A.  S.,  B.  S.

, prowadzącą działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno  Handlow

o  Usługowe  s.c.  A.  S.,  B.S.,  ul.  Zbiorcza  2a,  92-332  Łódź  na 

rzecz  Skarbu 

Państwa  -  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w 

Warszawie,  w  imieniu  którego  postępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych  i Autostrad 

Oddział  w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź kwotę  3 600 zł 

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika,  

zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………….……… 

………………….…… 

……………………….. 

Sygn. akt 1864/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Skarb  Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,                          

w  imieniu  którego  postępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Łodzi - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie 

zamówienia  na  utrzymanie  czystości  pasa  drogowego  i  zieleni  przydrożnej  w  ramach 

bieżącego utrzymania dróg krajowych i drogowych obiektów inżynierskich administrowanych 

przez O/

Łódź z podziałem na 3 części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych  (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) - 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2019/ S 034-07686. 

W  dniu  23  września  2019r.  Odwołujący  -  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia: Zieleń – P. sp. j. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe s.c. A. 

S.,  B.  S.  - 

wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności 

Zamawiającego  w  zakresie  części  2  postępowania  polegającej  na  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego.  

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

-  art.  89  ust.  1  pkt  1  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego, mimo, że nie jest ona niezgodna z ustawą ani nie jest nieważna na podstawie 

odrębnych przepisów, 

-  art.  10a  ust.  5  ustawy  Pzp 

poprzez nieprawidłową wykładnię tego przepisu polegającą na 

uznaniu, iż statuuje on w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymóg formy elektronicznej 

dla składanej oferty 

art.  99  §  1  k.c.  poprzez  nieprawidłowe  zastosowanie  tego  przepisu  do  okoliczności 

faktycznych zaistniałych w postępowaniu. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności odrzucenia oferty Odwołującego, przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert 

z uwzględnieniem oferty Odwołującego.  

Odwołujący,  nie  zgadzając  się  z  odrzuceniem  swojej  oferty  podniósł,  że  ustawa  Pzp  nie 

przewiduje  formy  el

ektronicznej  dla  oferty  składanej  w  ramach  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia. Przepis art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp wymaga jedynie, aby oferta oraz pozostałe 

wymienione w tym przepisie dokumenty złożone zostały w postaci elektronicznej. Odwołujący 

wskazał, że ustawodawstwo różnicuje oba pojęcia i nie mogą być one traktowane wymiennie, 

przy  założeniu  racjonalności  ustawodawcy,  precyzyjności  języka  prawnego  oraz 

bezpieczeństwa  obrotu  prawnego.  Odwołujący  wymienił  przepisy  kodeksu  cywilnego,  które 

posługują  się  jedynie  pojęciem  „postaci  elektronicznej”  oraz  przepisy,  w  których  użyto 

sformułowania  „forma  elektroniczna”,  wskazując,  że  tam  gdzie  ustawodawca  wymaga 

szczególnej  formy  dla  dokonania  czynności  prawnej  jest  to  wyraźnie  wskazane  z  użyciem 

pojęcia  „forma”.  Nie  może  być  zatem  wątpliwości,  zdaniem  Odwołującego,  że  dla  złożenia 

ofert,  ustawa  Pzp  wymaga  jedynie  postaci  elektronicznej,  dodatkowo  opatrzonej  podpisem 

elektronicznym, ale nadal nie jest to wymóg odnoszący się do formy, ale jedynie autonomiczne 

na 

gruncie Pzp określenie sposobu złożenia oferty. Odwołujący zwrócił także uwagę na art. 

131bc ust. 5 ustawy Pzp, stosownie do którego ofertę składa się pod rygorem nieważności                 

w  formie  pisemnej  w  postaci  papierowej  albo,  za  zgodą  zamawiającego,  w  postaci 

elektronicznej  opatrzoną  przez  wykonawcę  odpowiednio  własnoręcznym  podpisem  albo 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym.  Przepis  wskazuje,  że  w  obrębie  samej  ustawy 

rozróżnia  się  pojęcia  „formy”  i  „postaci”.  Odwołujący  wywiódł,  że  skoro  nie  ma  wymogu 

złożenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty w formie elektronicznej, to nie może 

znaleźć  zastosowania  przepis  art.  99  §  1  kc  odnoszący  się  do  formy  pełnomocnictwa.                   

Z tych względów, zdaniem Odwołującego, art. 99 § 1 kc nie może być podstawą odrzucenia 

oferty. 

Zamawiający nie przytoczył żadnego przepisu, oprócz art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, który 

mógłby  być  kanwą  dla  stwierdzenia  niezgodności  treści  oferty.  Odwołujący  stwierdził,  że  w 

pełni sprostał wymaganiu określonemu przez Zamawiającego, bowiem złożył pełnomocnictwo 

w postaci elektronicznej, które opatrzone zostało kwalifikowanym podpisem elektronicznym.  

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                            

i uczestnika 

postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co 

następuje: 

O

dwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.                  

Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na 

podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla 

wniesienia odwołania określone  art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów Pzp. 

Izba ustaliła, że oferta Odwołującego została złożona przez konsorcjum Zieleń – P. sp. j. oraz 

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe s.c. A.S., B. S. i podpisana przez p. S. P., 

działającego jako pełnomocnik na podstawie umowy konsorcjum z dnia 1.08.2019r. Umowa 

konsorcjum została podpisana przez dwie osoby działające w imieniu Zieleń – P. sp. j. oraz 

jednego wspólnika PPHU CIS – A. S. . Do oferty nie załączono dokumentu, z którego wynikało 

upoważnienie dla pani A. S. do jednoosobowego reprezentowania spółki CIS. Wykonawca, na 

wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, przekazał w dniu 28.08 oraz 

29.08.2019r.  przez  platf

ormę  elektroniczną  pełnomocnictwo  Pani  B.  S.    dla  Pani  A.  S.  do 

występowania we wszystkich sprawach związanych z działalnością gospodarczą. Uzupełnione 

pełnomocnictwo złożono w formie skanu kopii poświadczonej uprzednio przez notariusza za 

zgodność  z  oryginałem.  Skan  został  podpisany  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

przez Panią A. S..  

W dniu 

12 września 2019r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 

wskazując, że prawidłowym 

było  wezwanie  wykonawcy  do  złożenia  dokumentu,  potwierdzającego,  że  A.  S.  jest 

umocowana  do  jednoosobowej  reprezentacji  Spółki.  Przedstawione  pełnomocnictwo  nie 

spełniało  jednak  wymagań  -  skan  nie  został  opatrzony  podpisem  elektronicznym  osoby 

uprawnionej do reprezentacji wykonawcy. 

Zamawiający przywołał art. 73 § 1 kc oraz 99 § 1 kc 

oraz art. 10a ust. 5 ustawy Pzp i wskazał, że jeśli oferta ma zostać sporządzona w postaci 

elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod 

rygorem nieważności 

to  pełnomocnictwo  do  jej  złożenia  również  powinno  przybrać  taką  formę.  Zamawiający 

wskazał, że w przypadku gdy nie ma pełnomocnictwa w formie elektronicznej oryginalnej (tj. z 

kwalifikowanym  podpisem  osoby  uprawnionej  do  jego  udzielania), 

a sporządzono dla danej 

osoby  pełnomocnictwo  tylko  w  formie  pisemnej  (tj.  z  własnoręcznym  podpisem  osoby 

uprawnionej  do  jego  udzielania)  można  złożyć  kopię  pełnomocnictwa  ale  notarialnie 

poświadczoną  elektronicznie  albo  wystarczającym  byłoby,  aby  skan  pełnomocnictwa 

opatrzony został kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez B. S.. Zamawiający zwrócił 

także uwagę, że z treści pełnomocnictwa nie wynika umocowanie do reprezentowania spółki 

cywilnej przez jednego ze wspólników, zatem nie można zastosować art. 865 kc.  

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  pkt  14.6  SIWZ  pełnomocnictwo  winno  być 

sporządzone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

Stan faktyczny nie jest 

między stronami sporny. Złożone na wezwanie Zamawiającego w trybie 

art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp  pełnomocnictwo  udzielone  przez  p.  B.  S.  pani  A.  S.  zostało 

sporządzone  w  formie  pisemnej  z  notarialnym  poświadczeniem  własnoręczności  podpisu, 

następnie  zeskanowane  i  przekazane  Zamawiającemu  w  postaci  elektronicznej  z 

kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonym przez panią A. S.. 

Istota sporu między stronami sprowadzała się do oceny prawidłowości formy, w jakiej zostało 

udzielone  pełnomocnictwo  do  złożenia  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Przepisy ustawy 

Pzp nie zawierają żadnych regulacji co do formy w jakiej winno 

być  udzielone  pełnomocnictwo  do  złożenia  oferty.  W  tym  względzie  na  mocy  art.  14  ust.  1 

ustawy Pzp znajdą zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego.

Zdaniem  Izby,  n

ie  ulega  wątpliwości,  że  ustawodawca  dla  czynności  złożenia  oferty                                   

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zastrzegł  formę  elektroniczną  pod 

rygorem nieważności, co wynika wprost z brzmienia art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym 

przepisem 

oferty,  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  oraz  oświadczenie,                     

o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, 

w  postaci  elektronicznej  i  opatruje  się  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym.  Pojęcie 

„postać  elektroniczna  opatrzona  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym”  stanowi  formę 

elektroniczną, o której mowa w art. 78 

§ 1 kc. 

Jeśli zaś chodzi o formę, w jakiej winno być udzielone pełnomocnictwo do złożenia oferty to 

zastosowanie znajdzie tzw. 

„pochodna forma pełnomocnictwa”, która wynika z art 99 § 1 kc. 

Zgodnie  z  tym  przepisem, 

jeżeli  do  ważności  czynności  prawnej  potrzebna  jest  szczególna 

form

a, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. 

Skoro  przepisy  ustawy  Pzp 

dla  ważności  oferty  wymagają  formy  elektronicznej  to  dla 

pełnomocnictwa  do  udziału  w  postępowaniu  niezbędna  jest  także  postać  elektroniczna                            

z  kwalifikowanym  podpisem  (forma  elektroniczna).  Skutkiem  niezachowania  wymaganej  dla 

pełnomocnictwa formy jest nieważność czynności prawnej, której to pełnomocnictwo dotyczy. 

Zgodnie  z  art.  73  §  1  kc,  jeżeli  ustawa  zastrzega  dla  czynności  prawnej  formę  pisemną, 

dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest 

nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. 

Z tych względów, zdaniem Izby, dla zachowania formy elektronicznej pełnomocnictwa nie jest 

wystarczające złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej, zeskanowanie go i przekazanie 

w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem przez osobę umocowaną, w tym 

przypadku przez p. A. S. . Dla zachowania formy elektronicznej 

pełnomocnictwa do podpisania 

oferty  w  przypadku  pełnomocnictwa  sporządzonego  uprzednio  w  formie  pisemnej 

dopuszczalnym 

byłoby  złożenie  skanu  takiego  pełnomocnictwa  w  formie  elektronicznego 

poświadczenia sporządzonego stosownie do art. 97 § 2 ustawy z dnia   14 lutego 1991 r. Prawo 

o  notariacie,  które  to  poświadczenie  notariusz  opatruje  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym 

bądź  też  opatrzenie  skanu    pełnomocnictwa  sporządzonego  uprzednio  w 

formie pisemnej kwalifikowanym podpisem mocodawcy, w analizowanym przypadku p. B. S. . 

W konsekwencji, Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 

nie wykazał, aby osoba podpisująca ofertę p. A. S. została prawidłowo umocowana do złożenia 

oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skutkiem czego, zgodnie z art. 

89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp złożona oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów 

prawa i podlega odrzuceniu.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, 

§ 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym                                   

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972). 

Przewodniczący

……………….……… 

………………….…… 

………………………..