KIO 2017/19 Sygn. akt: KIO 2027/19 WYROK dnia 8 listopada 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2017/19  

Sygn. akt: KIO 2027/19 

WYROK 

z dnia 8 listopada 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Danuta Dziubińska 

Członkowie:   

Piotr Kozłowski 

Emil Kuriata   

Protokolant:   

Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 23 października 2019 r. i 7 listopada 2019 r. odwołań 

wniesionych  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  października  2019  r.  przez 

wykonawców: 

A. 

STRABAG  Spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  ul.  Parzniewska  10,  08-500 

Pruszków (KIO 2017/19), 

B. 

MIRBUD Spółka Akcyjna ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice (KIO 2027/19) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Realizacji Inwestycji Spółka z ograniczona odpowiedzialnością, ul. Wybrzeże Gdyńskie 

27, 01-531 Warszawa  

przy udziale wykonawców: 

A.  Budimex  S.A.  ul.  Siedmiogrodzka  9,  01-204  Warszawa 

zgłaszającego  swoje 

przystąpienie 

do 

postępowania 

odwoławczego 

po 

stronie 

odwołującego  

w sprawach KIO 2017/19 i KIO 2027/19, 

B.  Warbud S.A. ul. Domaniewska 32, 02-

672 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie 

do 

postępowania 

odwoławczego 

po 

stronie 

odwołującego  

w sprawie

KIO 2017/19, 

C.  MIRBUD  S.A.  ul.  Unii  Europejskiej  18,  96-

100  Skierniewice  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie 

do 

postępowania 

odwoławczego 

po 

stronie 

odwołującego  

w sprawie KIO 2017/19, 

orzeka: 

I. 

Sygn. akt KIO 2017/19: 

Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych pkt 6 oraz pkt 7 lit. a) w części II 

odwołania; 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  poniżej  wskazanych  postanowień  wzoru  umowy  i 

nakazuje  Zamawiającemu  dokonanie  zmiany  treści  załącznika  nr  5  do  Specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia „Umowa o generalne wykonawstwo robót budowlanych”, 

poprzez nadanie nowego brzmienia:  

§ 2 ust. 4 – „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się zgodnie z art. 651 k.c. ze wszystkimi 

dokumentami  niezbędnymi  do  prawidłowego  wykonania  przedmiotu  umowy,  w 

szczególności dokumentacją techniczną, w tym dokumentacją projektową oraz że nie 

wnosi  do  niej  żadnych  uwag,  w  szczególności  uznaje  ją  za  kompletną  i  prawidłowo 

sporządzoną.  Wszystkie  niezgłoszone  przez  wykonawcę,  przed  zawarciem  niniejszej 

umowy  zastrzeżenia  do  dokumentacji  umownej,  które  mógł  wykryć  profesjonalny 

wykonawca  robót  budowlanych  przy  dochowaniu  należytej  staranności  nie  mogą 

stanowić  podstawy  do  zmiany  określonego  w  umowie  wynagrodzenia  lub  zmiany 

harmonogramu  rzeczowo-

finansowego.  Ryzyko  niedokładności,  błędów,  braków  lub 

innych  wad  dokumentacji  technicznej,  w  tym  projektowej,  których  nie  mógł  wykryć 

wykonawca przy dochowaniu należytej staranności w całości obciąża Zamawiającego.” 

§ 5 ust. 6 - „Wykonawcy nie będą przysługiwały jakiekolwiek roszczenia i zrzeka się wyraźnie 

wszystkich  ewentualnych  roszczeń  przeciwko  Zamawiającemu  z  tytułu  pomyłek, 

niedokładności, rozbieżności, braków lub innych wad dokumentacji technicznej, w tym 

projektowej,  a  także  roszczeń  o  wypłatę  jakichkolwiek  zwiększonych  kosztów  lub 

płatności  w  odniesieniu  do  wynagrodzenia  za  wykonanie  przedmiotu  umowy 

określonego w § 2 ust. 1 umowy, w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa 

w niniejszym ustępie, jeżeli powinien je wykryć przy zapoznaniu się z dokumentacją przy 

dochowaniu należytej staranności. W przypadku wystąpienia pomyłek, niedokładności, 

rozbieżności,  braków  lub  innych  wad  dokumentacji  technicznej,  w  tym  projektowej, 

których  nie  mógł  wykryć  wykonawca  przy  zachowaniu  należytej  staranności 

zastosowanie będzie miała procedura z  § 14  umowy  a umowa zostanie odpowiednio 

zmienia  w  zakresie  określonego  w  umowie  wynagrodzenia  i/lub  w  zakresie 

harmonogramu rzeczowo-

finansowego.” 

§ 2 ust. 5 - „Wykonawca zapoznał się z terenem realizacji robót i nie zgłasza w tym zakresie 

żadnych  zastrzeżeń.  Wszelkie  niezgłoszone  przez  Wykonawcę,  przed  zawarciem 

niniejszej  umowy,  uwagi  i  zastrzeżenia  co  do  terenu  robót,  które  mógł  wykryć 

profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności nie 

mogą stanowić podstawy do zmiany określonego w umowie wynagrodzenia lub zmiany 

harmonogramu rzeczowo-finansowego.

” 

§  9  ust.  8  -  „Jeżeli  w  toku  czynności  odbioru  końcowego  zostaną  stwierdzone  wady,  to 

Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 

a) 

jeżeli  nadają  się  do  usunięcia  i  są  istotne,  może  odmówić  odbioru  do  czasu 

usunięcia  wad  i  wyznaczyć  termin  ich  usunięcia.  W  przypadku  wystąpienia  wad 

nieistotnych nadających się do usunięcia Zamawiający dokona odbioru końcowego 

a Strony ustalą termin usunięcia wad odbiorowych; 

b) 

jeżeli wady nie nadają się do usunięcia to: 

jeżeli  nie  uniemożliwiają  one  użytkowania  przedmiotu  odbioru  zgodnie  z 

przeznaczeniem, Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie 

Wykonawcy, 

jeżeli  wady  uniemożliwiają  użytkowanie  Przedmiotu  umowy  zgodnie  z 

prze

znaczeniem,  Zamawiający  może  odstąpić  od  umowy  (lub  jej  części) 

albo żądać wykonanie przedmiotu odbioru po raz drugi.” 

§ 5 ust. 1 lit g) - „Faktura końcowa, wystawiona będzie po zakończeniu i odbiorze całości 

Przedmiotu  Umowy  (zdefiniowanego  jako  zakończenie  inwestycji),  na  podstawie 

protokołu  odbioru  końcowego,  podpisanego  przez  upoważnionych  przedstawicieli 

Zamawiającego  i  Wykonawcy  oraz  Zbiorczego  zestawienia  kosztów  (pomocniczo, 

dopuszcza się skorzystanie z Kosztorysu i Wykazu Cen Jednostkowych sporządzonego 

zgodnie z § 4 niniejszej Umowy), na kwotę zawartą w Zbiorczym zestawieniu kosztów, 

pomniejszoną o wartość zapłaconych faktur częściowych;’’ 

§ 12 ust. 3 - „Okres gwarancji jakości wynosi: 

a) 

... (min 36) miesięcy na roboty budowlane; 

b) 

...(min  36

)  miesięcy  na  wyposażenie  pomieszczeń,  wyroby  medyczne  i  inny 

specjalistyczny sprzęt medyczny 

i liczony jest od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy.” 

§ 12 ust. 4 - „Okres rękojmi za wady wynosi: 

a) 

... (min 60) miesięcy na roboty budowlane; 

b) 

...(min  60)  miesięcy  na  wyposażenie  pomieszczeń,  wyroby  medyczne  i  inny 

specjalistyczny sprzęt medyczny 

i liczony jest od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy.” 

§  10  ust.  1  lit.  a)  -  „za  zwłokę  w  przedstawieniu  harmonogramu  rzeczowo-finansowego 

inwestycji w określonym w § 3 ust. 1 niniejszej Umowy terminie, kara umowna wyniesie 

0,005% wartości wynagrodzenia netto podanego w § 4 ust. 1 Umowy za każdy dzień 

zwłoki;” 

§ 10 ust. 1 lit. b) - „za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w określonym w § 3 ust. 3 

niniejszej  Umowy  Terminie  Końcowym,  kara  umowna  wyniesie  0,02%  wartości 

wynagrodzenia netto podanego w § 4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki;” 

§ 10 ust. 1 lit. c) - „za zwłokę w dostarczaniu szczegółowych specyfikacji przedmiotu dostawy 

lub dokumentów, składanych na potwierdzenie posiadanych przez przedmiot dostawy 

właściwości  lub  parametrów,  ponad  termin,  kara  umowna  wyniesie  0,005%  wartości 

wynagrodzenia netto podanego w § 4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki;” 

§  10  ust.  1  lit  d)  -  „za  zwłokę  w  przedłożeniu  Zamawiającemu  Kosztorysu  i Wykazu  Cen 

Jednostkowych  o  którym  mowa  w  §  4  ust.  8  Umowy  we  wskazanym  terminie,  kara 

umowna wyniesie 0,005% wartości wynagrodzenia netto podanego w § 4 ust. 1 Umowy 

za każdy dzień zwłoki;” 

§ 10 ust. 1 lit. e) - „za zwłokę w złożeniu kompletnego raportu, o którym mowa w §6 ust. 7 lit. 

d)  Umowy  we  wskazanym  terminie,  kara  umowna  wyniesie  0,005%  wartości 

wynagrodzenia netto podanego w § 4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki;” 

§ 10 ust. 1 lit. f) - „za zwłokę w wykonaniu poszczególnych etapów objętych przedmiotem 

Umowy w stosunku do terminów wynikających z harmonogramu rzeczowo-finansowego, 

Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 0,02% wartości netto wynagrodzenia za 

wykonanie  d

anego  etapu  (ustalonego  w  oparciu  o  Zbiorcze  zestawienie  kosztów, 

stanowiącego Załącznik nr 5 do Umowy), za każdy dzień zwłoki.” 

§  10  ust.  1  lit.  g)  -  „za  zwłokę  w  usunięciu  wad  stwierdzonych  przy  odbiorze  końcowym 

przedmiotu  Umowy,  Wykonawca  zapłaci  karę  umowną  w  wysokości  0,02%  wartości 

wynagrodzenia netto podanego w § 4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki;” 

§ 10 ust. 1 lit. h) - „za zwłokę w przeprowadzeniu szkolenia, o którym mowa w § 6 ust. 4 lit. 

g)  umowy,  w  wymaganym  przez  Zamawiającego  wymiarze  czasowym  (godzinowym) 

oraz  zakresie,  Wykonawca  zapłaci  karę  umowną  w  wysokości  0,005%  wartości 

wynagrodzenia  netto  podanego  w  §  4  ust.  1  Umowy  za  każdy  dzień  zwłoki,  ponad 

wyznaczony przez Zamawiającego termin;” 

oraz skreślenie: 

lit. e) w § 1 „zakończenie inwestycji”,  

pkt 3) w § 6 ust. 1 lit. d), 

lit. h) w § 9 ust. 7 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  23 600,00  zł 

(słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu 

uiszczonego przez Odwołującego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

II. 

Sygn. akt KIO 2027/19:  

Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych pkt 1 i 2 w części VII odwołania 

oraz w zakresie terminu na składanie ofert (lit. D uzasadnienia odwołania); 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;  

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i: 

3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu 

od odwołania; 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2017/19  

Sygn. akt: KIO 2027/19 

Uzas adnie nie  

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Realizacji  Inwestycji  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z przepisami 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) 

dalej:  „ustawa  Pzp”  lub  „pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.: 

„Modernizacja  i  rozbudowa  Szpitala  Bielańskiego  im.  ks.  J.  Popiełuszki,  Samodzielnego 

Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej”; Numer referencyjny: BZP.260.7.2019.AM. Wartość 

zamówienia przekracza kwoty określone w art.11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 września 2019 r. 

pod numerem 2019/S 188-456435. 

W dniu 10 października 2019 r. wykonawcy: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie 

(dalej:  „Odwołujący  STRABAG”)  i  MIRBUD  S.A.  z  siedzibą  w  Skierniewicach  (dalej: 

„Odwołujący MIRBUD”) wnieśli odwołania wobec treści SIWZ.  

Sprawa sygn. akt KIO 2017/19 

W  części  II  odwołania  Odwołujący  STRABAG  przedstawił  zarzuty  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów: 

1)  art. 7 ust. 1 pzp, art. 29 ust. 1 pzp, art. 31 ust. 1 pzp w zw. z art.139 pzp w zw. z art. 647 

kc i art. 651 kc poprzez obciążenie wykonawcy w § 2 ust. 5 i 6 oraz § 5 ust. 6 wzoru umowy 

odpowiedzialnością za prawidłowość dokumentacji projektowej, która nie jest sporządzona 

przez  wykonawcę  a  została  sporządzona  przez  zamawiającego  jak  również 

odpowiedzialnością  za  teren  budowy.  W  przypadku  umów  w  systemie  buduj  to  na 

inwestorze  (zamawiającym)  ciąży  obowiązek  dostarczenia  prawidłowej  dokumentacji 

projektowej  oraz  przekazanie  terenu  budowy  a  na  wykonawcy  spoczywa  obowiązek 

przeanalizowania dokumentacji i zgłoszenia błędów oraz zapoznania się z teren budowy i 

zgłoszenie ewentualnych nieprawidłowości. W obu przypadkach dotyczy to kwestii, które 

powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej 

staranności co nie oznacza obowiązku sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów 

lub też szczegółowego badania terenu budowy; 

art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art.139 pzp w zw. z art. 647 kc poprzez przyznanie Zamawiającemu 

w § 9 ust. 8 wzoru Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego do czasu 

usunięcia  wad  w  każdym  wypadku  wystąpienia  wad  nawet  jeżeli  wady  mają  charakter 

nieistotny. Zgodnie z art. 647 kc inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru 

i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony 

jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) 

jest obowiązany dokonać odbioru końcowego; 

w powiązaniu z powyższym - naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art.139 pzp w zw. z art. 

647  kc  poprzez  uzależnienie  w  §  5  ust.  1  lit  g)  wzoru  umowy  zapłaty  wynagrodzenia 

(wystawienie  faktury  końcowej)  od  podpisania  bezusterkowego  protokołu  odbioru 

końcowego (protokół bez zastrzeżeń); 

w powiązany z powyższym - naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art.139 pzp w zw. z art. 

568 § 1 kc i art. 577 § 4 kc poprzez ustalenie w § 12 ust. 3 i 4 wzoru Umowy, że okres 

r

ękojmi za wady i gwarancji jakości rozpoczyna swój bieg po dokonaniu bezusterkowego 

odbioru  końcowego  (od  daty  usunięcia  wad  stwierdzonych  przy  odbiorze  końcowym 

przedmiotu umowy); 

5)  art. 14 pzp i art. 

139 ust 2 pzp w związku z art.353 kc i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w 

zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 kc ze względu na: 

a) 

zastrzeżenie  w  §  10  ust.  1  lit.  k),  I),  m)  wzoru  umowy  kar  umownych  rażąco 

wygórowanych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców. 

b) 

Zastrzeżenie w § 10 ust. 1 lit a), b), c), d), e), f), g), h) wzoru umowy kary umownej za 

„opóźnienie”  w  wykonaniu  określonych  obowiązków  umownych.  Zapis  taki  może 

sugerować,  że  zamawiający  będzie  dążył  do  nałożenia  kar  umownych  w  każdym 

wypadku  nawet  jeżeli  niewykonanie  zobowiązania  umownego  nastąpiło  z  przyczyn 

niezależnych  od  wykonawcy.  Tak  ogólna  zmiana  reguł  odpowiedzialności  jest 

sprzeczna z art. 473 § 1 kc, który wymaga sprecyzowania okoliczności, które pomimo 

braku winy wykonawcy skutkować będą naliczeniem kary umownej, 

6)    art. 143a ust. 2 pzp w zw. z art. 139 ust. 2 pzp i art. 7 pzp poprzez: 

a) 

możliwość  wstrzymania  zgodnie  z  §  5  ust.  8  wzoru  umowy  zapłaty  całości 

wynagrodzenia 

wykonawcy 

w 

przypadku 

nie 

przekazania  dokumentów 

potwierdzających  zapłatę  wynagrodzenia  na  rzecz  podwykonawców,  w  sytuacji  gdy 

zgodnie z art. 143a pzp możliwość wstrzymania zapłaty wynagrodzenia następuje tylko 

w  odpowiedniej  części  to  jest  w  zakresie,  w  którym  nie  przedstawiono  dowodów 

zapłaty: 

b) 

nieproporcjonalny  wymóg  składania  zgodnie  z  §  5  ust.  7  lit.  b),  c),  d)  dokumentów 

potwierdzających  zapłatę  na  rzecz  podwykonawców  w  formie  oświadczeń  z  datą 

pewną. Wprowadzenie szczególnej formy czynności prawnej w postaci „daty pewnej” 

nie znajduje uzasadnienia, generuje dodatkowe koszty i komplikacje mogące utrudnić 

wykonawcy oraz podwykonawcom uzyskanie wynagrodzenia. 

7)   art. 29 ust. 1 pzp w zw. z art. 31 ust. 1 pzp w zw. z art. 7 pzp w zw. z art. 139 ust. 2 pzp 

poprzez  nieprawidłowy  opis  przedmiotu  zamówienia  oraz  nałożenie  na  wykonawcę 

obowiązków, nie związanych z przedmiotem zamówienia: 

a) 

nałożenie na wykonawcę w definicji „zakończenia inwestycji” w § 1 lit e) wzoru umowy 

obowiązku  uzyskania  decyzji  organu  Państwowej  Inspekcji  Sanitarnej  o  spełnieniu 

przez  pomieszczenia  i  urządzenia  znajdujące  się  obiekcie  wymagań  fachowych  i 

sanitarnych określonych w aktualnie obowiązującym rozporządzeniu Ministra Zdrowia 

z  dnia  26  marca  2019  r.  w  sprawie  szczegółowych  wymagań,  jakim  powinny 

odpowiadać  pomieszczenia  i  urządzenia  podmiotu  wykonującego  działalność 

leczniczą a jednocześnie w § 6 ust. 1 lit d) pkt 3) wzoru umowy oraz w § 9 ust. 7 lit h) 

wzoru umowy uzyskania przez wykonawcę takiej samej decyzji ale na podstawie nie 

obowiązującego (uchylonego) już rozporządzenia ministra Zdrowia z dnia 26 czerwca 

2012  r.  w  sprawi

e  szczegółowych  wymagań,  jakim  powinny  odpowiadać 

pomieszczenia  i  urządzenia  podmiotu  wykonującego  działalność  leczniczą. 

Niezależnie od rozporządzenia wskazanego w SIWZ to kwestie spełnienia wymagań 

wynikających  z  tegoż  rozporządzenia  powinny  być  uwzględnione  przez 

Zamawiającego w dokumentacji projektowej; 

b)  Z

amawiający nakłada na wykonawcę obowiązek uzyskania decyzji organu Państwowej 

Inspekcji  Sanitarnej  o  spełnieniu  w/w  wymagań  dla  podmiotu  wykonującego 

działalność  leczniczą  w  sytuacji  gdy  przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie  robót 

budowlanych (buduj) zaś poza przedmiotem zamówienia jest znaczna część dostaw 

wyposażenia, które podlega kontroli w Państwową Inspekcję Sanitarną. W związku z 

tym  w  przypadku  gdy  dostawy  te  będą  realizowane  w  innym  terminie  niż  termin 

wynikający  z  umowy  lub  też  wystąpią  nieprawidłowości  w  dostawach  niebędących 

przedmiotem zamówienia może to spowodować brakiem możliwości uzyskania przez 

wykonawcę  decyzji  lub  uzyskanie  decyzji  warunkowej  a  w  konsekwencji  może 

skutkować odmową dokonania odbioru końcowego przez Zamawiającego. Nie zwalnia 

to  wykonawcy  z  obowiązku  zawiadomienia  Państwowej  Inspekcji  Sanitarnej  i 

Państwowej  Straży  Pożarnej  o  zakończeniu  budowy  oraz  uzyskania  decyzji  o 

pozwoleniu na użytkowanie (§ 6 ust. 1 lit d) pkt 1) i 2) wzoru umowy). 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty,  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania zmiany treści załącznika nr 5 do SIWZ, zawierającego wzór umowy w sposób: 

Ad. II. 1 

(i)  Zmiana  §  2  ust.  4  i  5  oraz  §  5  ust.  6  wzoru  umowy  w  sposób,  który  nie  będzie 

przerzucał na wykonawcę odpowiedzialności za prawidłowość dokumentacji projektowej jak 

również  za  warunki  panujące  na  terenie  budowy  oraz  umożliwi  wykonawcy  domaganie  się 

zmian  umowy  w  przypadku  wystąpienia  błędów  dokumentacji  projektowej  lub 

n

ieprzewidzianych  warunków  na  terenie  budowy,  których  nie  mógł  wykryć  profesjonalny 

wykonawca  robót  budowlanych  przy  zachowaniu  należytej  staranności  Po  uwzględnieniu 

zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: 

(i)  §  2  ust.  4  –  „Wykonawca  oświadcza,  ze  zapoznał  się  zgodnie  z  art.  651  kc  ze 

wszystkimi  dokumentami  niezbędnymi  do  prawidłowego  wykonania  przedmiotu  umowy,  w 

szczególności dokumentacja techniczną, w tym dokumentacją projektową oraz że nie wnosi 

do  niej  żadnych  uwag, w  szczególności  uznaje  ją  za kompletną  i  prawidłowo sporządzoną. 

Wszystkie niezgłoszone przez wykonawcę, przed zawarciem niniejszej umowy zastrzeżenia 

do dokumentacji umownej, które mógł wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych 

przy dochowaniu należytej staranności nie mogą stanowić podstawy do zmiany określonego 

w  umowie  wynagrodzenia  lub  zmiany  harmonogramu  rzeczowo-finansowego.  Ryzyko 

niedokładności, błędów, braków lub innych wad dokumentacji technicznej, w tym projektowej, 

których nie mógł wykryć wykonawca przy dochowaniu należytej staranności w całości obciąża 

Zamawiającego.” 

(ii) § 5 ust. 6 - „Wykonawcy nie będą przysługiwały jakiekolwiek roszczenia i zrzeka się 

wyraźnie  wszystkich  ewentualnych  roszczeń  przeciwko  Zamawiającemu  z  tytułu  pomyłek, 

niedokładności,  rozbieżności,  braków  lub  innych  wad  dokumentacji  technicznej,  w  tym 

projektowej, a także roszczeń o wypłatę jakichkolwiek zwiększonych kosztów lub płatności w 

odniesieniu  do  wynagrodzenia  za  wykonanie  przedmiotu  umowy  określonego  w  §2  ust.  1 

umowy, w związku  z  zaistnieniem okoliczności o których mowa w niniejszym ustępie, jeżeli 

powinien  je  wykryć  przy  zapoznaniu  się  z  dokumentacją  przy  dochowaniu  należytej 

staranności.  W  przypadku  wystąpienia  pomyłek,  niedokładności,  rozbieżności,  braków  lub 

innych wad dokum

entacji technicznej, w tym projektowej, których nie mógł wykryć wykonawca 

przy zachowaniu należytej staranności zastosowanie będzie miała procedura z § 14 umowy a 

umowa zostanie odpowiednio zmienia w zakresie określonego w umowie wynagrodzenia i/lub 

w zakresie harmonogramu rzeczowo-finansowego 

” 

(iii) § 2 ust. 5 - „Wykonawca zapoznał się z terenem realizacji robót i nie zgłasza w tym 

zakresie  żadnych  zastrzeżeń.  Wszelkie  niezgłoszone  przez  Wykonawcę,  przed  zawarciem 

niniejszej umowy, uwagi i zastrzeżenia co do terenu robót, które mógł wykryć profesjonalny 

wykonawca  robót  budowlanych  przy  dochowaniu  należytej  staranności  nie  mogą  stanowić 

podstawy  do  zmiany  określonego  w  umowie  wynagrodzenia  lub  zmiany  harmonogramu 

rzeczowo-

finansowego.” 

Ad. II.2  

Zmiana  w  §  9  ust.  8  wzoru  umowy  powinna  wskazywać,  że  Zamawiający  jest  obowiązany 

dokonać odbioru końcowego jeżeli nie ma wad istotnych. Stwierdzone w toku odbioru wady 

nieistotne  powinny  zostać  usunięte  w  terminie  ustalonym  przez  strony.  Po  uwzględnieniu 

zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: 

§  9  ust.  8  -  „Jeżeli  w  toku  czynności  odbioru  końcowego  zostaną  stwierdzone  wady,  to 

Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 

a) 

jeżeli  nadają  się  do  usunięcia  i  są  istotne,  może  odmówić  odbioru  do  czasu 

usunięcia wad i dokonać odbioru i wyznaczyć termin ich usunięcia. W przypadku 

wystąpienia  wad  nieistotnych  nadających  się  do  usunięcia  Zamawiający  dokona 

odbioru końcowego a Strony ustalą termin usunięcia wad odbiorowych; 

b) 

jeżeli wady nie nadają się do usunięcia to: 

jeżeli  nie  uniemożliwiają  one  użytkowania  przedmiotu  odbioru  zgodnie  z 

przeznaczeniem, Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie 

Wykonawcy, 

jeżeli  wady  uniemożliwiają  użytkowanie  Przedmiotu  umowy  zgodnie  z 

przeznaczeniem, 

Zamawiający  może  odstąpić  od  umowy  (lub  jej  części) 

albo żądać wykonanie przedmiotu odbioru po raz drugi. ” 

Ad. II.3  

Zamiana § 5 ust. 9 lit g) wzoru umowy poprzez umożliwienie wykonawcy wystawienia faktury 

końcowej w przypadku podpisania protokołu odbioru końcowego, nawet jeżeli wystąpiły wady 

nieistotne - 

wykreślenie z zapisu sformułowania „bez zastrzeżeń.” Po uwzględnieniu zmiany 

treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: 

§  5  ust.  9  lit  g)  „Faktura  końcowa,  wystawiona  będzie  po  zakończeniu  i  odbiorze  całości 

Przedmiotu  Umowy  (zdefiniowanego  jako  zakończenie  inwestycji),  na  podstawie  protokołu 

odbioru  końcowego,  podpisanego  przez  upoważnionych  przedstawicieli  Zamawiającego  i 

Wykonawcy  (tj.  nie  zawierającego  terminu  na  usunięcie  wad)  oraz  Zbiorczego  zestawienia 

kosztów (pomocniczo, dopuszcza się skorzystanie z Kosztorysu i Wykazu Cen Jednostkowych 

sporządzonego zgodnie z §4 niniejszej Umowy), na kwotę zawartą w Zbiorczym zestawieniu 

kosztów, pomniejszoną o wartość zapłaconych faktur częściowych;’’ 

Ad. II.4 

Zmiana § 12 ust. 3 i 4 wzoru umowy poprzez ustalenie, że okres gwarancji jakości i rękojmi za 

wady jest liczony od daty odbioru końcowego. Wykreślenie z zapisu sformułowania, że okres 

gwarancji jakości i rękojmi za wady jest liczony  od daty usunięcia usterek odbiorowych. Po 

uwzględnieniu  zmiany  treść  SIWZ  -  wzoru  umowy  powinna  być  następująca:  §12  ust.  3  - 

„Okres gwarancji jakości wynosi: a)  ... (min 36) miesięcy na roboty budowlane; b) 

(min  36)  miesięcy  na  wyposażenie  pomieszczeń,  wyroby  medyczne  i  inny  specjalistyczny 

sprzęt medyczny  i liczony jest od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego Przedmiotu 

Umowy.” §12 ust. 4 - „Okres rękojmi za wady wynosi: a)  ...  (min  60)  miesięcy  na  roboty 

budowlane; b) 

...  (min 60)  miesięcy na  wyposażenie pomieszczeń,  wyroby medyczne  i  inny 

specjalistyczny  sprzęt  medyczny    i  liczony  jest  od  dnia  podpisania  protokołu  odbioru 

końcowego Przedmiotu Umowy.” 

Ad. II.5i 

Zmiany w § 10 w zakresie kar umownych poprzez wykluczenie możliwości naliczania kar w 

każdym  przypadku  uchybienia  obowiązkom  umownym  nawet  jeżeli  jest  to  spowodowane 

okolicznościami niezależnymi od wykonawcy. W tym zakresie proponuje się zamianę słowa 

„opóźnienie”  na  „zwłoka”.  Zmiany  powinny  również  dotyczyć  wysokości  kar  umownych  w 

zakresie  nieprawidłowości  dotyczących  podwykonawców.  W  tym  zakresie  proponuje  się 

redukcję kar do kwoty 5.000 zł. Dodatkowo proponuje się wprowadzenie limitu kar umownych. 

Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: 

§10  ust.  1  lit.  a)  -  „za  zwłokę  w  przedstawieniu  harmonogramu  rzeczowo-finansowego 

inwestycji w określonym w §3 ust. 1 niniejszej Umowy terminie, kara umowna wyniesie 0,005% 

wartości wynagrodzenia netto podanego w §4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki;” 

§10  ust.  1  lit.  b)  -  „za  zwłokę  w  wykonaniu  przedmiotu  umowy  w  określonym  w  §3  ust.  3 

niniejszej Umowy Terminie Końcowym, kara umowna wyniesie 0,02% wartości wynagrodzenia 

netto podanego w §4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki;” 

§10 ust. 1 lit. c) - „za zwłokę w dostarczaniu szczegółowych specyfikacji przedmiotu dostawy 

lub  dokumentów,  składanych  na  potwierdzenie  posiadanych  przez  przedmiot  dostawy 

właściwości  lub  parametrów,  ponad  termin,  kara  umowna  wyniesie  0,005%  wartości 

wynagrodzenia netto podanego w §4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki;” 

§10  ust.  1  lit  d)  -  „za  zwłokę  w  przedłożeniu  Zamawiającemu  Kosztorysu  i  Wykazu  Cen 

Jednostkowych o którym mowa w §4 ust. 8 Umowy we wskazanym terminie, kara umowna 

wyniesie 0,005% wartości wynagrodzenia netto podanego w §4 ust. 1 Umowy za każdy dzień 

zwłoki;” 

§10 ust. 1 lit. e) - „za zwłokę w złożeniu kompletnego raportu, o którym mowa w §6 ust. 7 lit. 

d) Umowy we wskazanym terminie, kara umowna wyniesie 0,005% wartości wynagrodzenia 

netto podanego w §4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki;” 

§10  ust.  1  lit.  f)  -  „za  zwłokę  w  wykonaniu  poszczególnych  etapów  objętych  przedmiotem 

Umowy  w  stosunku  do  terminów  wynikających  z  harmonogramu  rzeczowo-finansowego, 

Wykonawca  zapłaci  karę  umowną  w  wysokości  0,02%  wartości  netto  wynagrodzenia  za 

wykonanie  danego  et

apu  (ustalonego  w  oparciu  o  Zbiorcze  zestawienie  kosztów, 

stanowiącego Załącznik nr 5 do Umowy), za każdy dzień zwłoki.” 

§10  ust.  1  lit.  g)  -  „za  zwłokę  w  usunięciu  wad  stwierdzonych  przy  odbiorze  końcowym 

przedmiotu  Umowy,  Wykonawca  zapłaci  karę  umowną  w  wysokości  0,02%  wartości 

wynagrodzenia netto podanego w §4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki;” 

§10 ust. 1 lit. h) - „za zwłokę w przeprowadzeniu szkolenia, o którym mowa w §6 ust. 4 lit. g) 

umowy,  w  wymaganym  przez  Zamawiającego  wymiarze  czasowym  (godzinowym)  oraz 

zakresie,  Wykonawca  zapłaci  karę  umowną  w  wysokości  0,005%  wartości  wynagrodzenia 

netto  podanego  w  §4  ust.  1  Umowy  za  każdy  dzień  zwłoki,  ponad  wyznaczony  przez 

Zamawiającego termin;” 

§10  ust.  1  lit.  k)  -  „za  powierzenie  realizacji  części  przedmiotu  niniejszej  Umowy 

podwykonawcy, z naruszeniem postanowień niniejszej Umowy, w szczególności bez  zgody 

Zamawiającego lub bez uprzedniego przedłożenia umowy z podwykonawcą do akceptacji, w 

wysokości 5.000 zł za każdy przypadek naruszenia;” 

§10 ust. 1 lit I) - „za nieprzedłożenie projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem 

są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 

5.000 zł za każdą nieprzedłożoną kopię projektu umowy lub projektu jej zmiany;” 

§10 ust. 1 lit m) - „za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy 

podwykonawstwo lub jej zmiany, Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 5.000 zł za 

każdą nieprzedłożoną kopię umowy lub jej zmiany;” 

§  10  ust.  15  Łącznie  kary  umowne  przewidziane  w  niniejszej  umowie,  do  których  zapłaty 

zobowiązany  będzie  wykonawca  nie  przekroczą  10%  wynagrodzenia  umownego  brutto,  o 

którym mowa w § 4 ust. 1 umowy. 

Ad. II.6  

Zmiany w § 5 ust. 8 wzoru umowy mają dostosować zapisy umowy do treści art. 143a ust. 2 

pzp  w  taki  sposób,  aby  zamawiający  w  przypadku  nieprzedłożenia  dokumentów  przez 

wykonawcę nie wstrzymywał zapłaty całości wynagrodzenia ale miał prawo do wstrzymania 

jedynie  tej  części  wynagrodzenia  w  zakresie,  której  brakuje  odpowiednich  dokumentów 

potwie

rdzających zapłatę. Zmiany § 5 ust. 7 lit b), c), d) wzoru umowy powinny prowadzić do 

wyeliminowania  szczególnej  formy  czynności  prawnej  „data  pewna’  i  pozostawić  jako 

wystarczającą formę pisemną. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna 

by

ć następująca: 

§ 5 ust. 7 lit. b) Oświadczenie Wykonawcy o uregulowaniu wszystkich wynagrodzeń na rzecz 

zgłoszonych  podwykonawców  lub  głoszonych  dalszych  podwykonawców  wskazanych  na 

liście,  o  której  stanowi  pkt.  A)  powyżej  z  tytułu  prac  objętych  danym  protokołem 

zaawansowania prac, lub oświadczenie o wykonywaniu robót budowlanych lub / i dostaw lub 

/ i usług bez udziału podwykonawców. 

§  5  ust.  7  lit  c)  Oświadczenia  zgłoszonych  podwykonawców  lub  /  i  zgłoszonych  dalszych 

podwykonawców, że Wykonawca nie zalega z żadnymi płatnościami związanymi z realizacją 

przez  nich  robót  budowlanych  lub  /  i  dostaw  lub  /  i  usług,  które  są  przedmiotem  niniejszej 

Umowy,  oraz  że  otrzymali  wynagrodzenie  za  roboty  lub  dostawy  lub  usługi  ujęte  w  danym 

protokole  zaawansowania  prac. 

Oświadczenia  muszą  zostać  podpisane  przez  osoby 

upoważnione  do  reprezentowania  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  (do 

oświadczać należy załączyć dokumenty wskazujące umocowanie osób upoważnionych do ich 

złożenia). 

§ 5 ust. 7 lit d) Oświadczenia podwykonawców lub/ i dalszych podwykonawców o wykonywaniu 

robót budowlanych lub / i dostaw lub / i usług bez udziału dalszych podwykonawców. Wzory 

oświadczeń stanowią Załącznik nr 6 do Umowy. 

§5  ust.  8  -  „Jeżeli  Wykonawca  nie  przedstawi  wraz  z  protokołami  zaawansowania  prac  i 

wystawioną 

fakturą 

dokumentów 

dotyczących 

podwykonawców 

lub 

dalszych 

podwykonawców,  o  których  mowa  w  ust.  7,  Zamawiający  jest  uprawniony  do  wstrzymania 

wypłaty  odpowiedniej  części  należnego  Wykonawcy  wynagrodzenia w  części  równej  sumie 

kwot w

ynikających z nieprzedstawionych dokumentów zgodnie z ust. 7 do czasu przedłożenia 

przez Wykonawcę stosownych dokumentów. Wstrzymanie przez Zamawiającego zapłaty do 

czasu  wypełnienia  przez  Wykonawcę  wymagań,  o  których  mowa  w  ust.  1,  nie  skutkuje 

niedotrzym

aniem  przez  Zamawiającego  terminu  płatności  i  nie  uprawnia  Wykonawcy  do 

żądania odsetek. ” 

Ad. II. 7 

Zmiany w § 1 lit. e), § 6 ust. 1 lit d) pkt 3), § 9 ust. 7 lit h) wzoru umowy powinny prowadzić do 

zwolnienia  wykonawcy  z  obowiązku  uzyskania  decyzji  Państwowej  Inspekcji  Sanitarnej  w 

zakresie, który nie jest związany z przedmiotem zamówienia tj. w zakresie spełnienia przez 

pomieszczenia  i  urządzenia  znajdujące  się  obiekcie  wymagań  fachowych  i  sanitarnych  dla 

podmiotu wykonującego działalność leczniczą. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru 

umowy powinna być następująca: 

§ 1 „zakończenie inwestycji” lit e) skreślony § 6 ust. 1 lit. d) pkt 3) skreślony § 9 ust. 7 lit h) 

skreślony 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał  m.in.,  iż  to  obowiązkiem 

Zamawi

ającego jest odpowiednie przygotowanie zamówienia i sporządzenie opisu przedmiotu 

zamówienia,  co  zgodnie  z  art.  31  ust.  1  pzp  w  przypadku  robót  budowlanych  polega  na 

opracowaniu odpowiedniej dokumentacji projektowej. Obowiązek ten koresponduje z treścią 

ar

t. 647 k.c. który na inwestora (zamawiającego) nakłada obowiązek przekazania wykonawcy 

projektu. Zamawiający nie może zwolnić się z odpowiedzialności za prawidłowość realizacji 

tego obowiązku i przerzucić na wykonawcę odpowiedzialność za prawidłowość projektu (brak 

wad  projektowych).  Tymczasem  Zamawiający  chce  obciążyć  wykonawcę  wszelkimi 

konsekwencjami błędów w dokumentacji projektowej, a umowa jest w formule „buduj”, a nie 

„zaprojektuj  i  wybuduj”,  co  oznacza  klasyczną  umowę  o  roboty  budowlane.  Zatem  to 

za

mawiający ponosi konsekwencje błędów projektowych. Potwierdzeniem tego jest treść art. 

651  k.c.,  który  nakłada  na  wykonawcę  obowiązek  informowania  inwestora  o  błędach  w 

dokumentacji projektowej. Na bazie tego przepisu orzecznictwo wypracowało jednolity pogląd 

zgodnie,  z  którym  wykonawca  robót  budowlanych  ma  obowiązek  przeanalizowania 

dokumentacji  pod kątem  wykonalności  i  poinformowania inwestora o błędach  dokumentacji 

projektowej,  które  powinien  wykryć  profesjonalny  wykonawca  robót  budowlanych. 

Obowiązkiem  wykonawcy  nie jest  szczegółowe badanie projektu w  celu wykrycia jego wad 

(błędów projektowych).  

Odwołujący  przywołał  wyrok  Sądu  Najwyższego  -  Izba  Cywilna  z  dnia  25  listopada 

2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  V  CSK  138/16,  gdzie  wskazano,  że:  Wykonawca  nie  ma 

obowiązku badać szczegółowo projektu, zatem art. 651 KC ma zastosowanie jedynie w razie 

pozytywnej wiedzy wykonawcy o wadzie. Jednakże uzyskanie tej wiedzy w trakcie realizacji 

prac  powoduje  natychmiastową  aktualizację  obowiązku  notyfikacji  przewidzianego  w  tym 

przepisie. 

Analogiczne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 czerwca 2008 r. 

w sprawie o sygn. akt II CSK 101/08, gdzie podkreślił, że wykonawca nie musi dysponować 

specjalistyczną  wiedzą z  zakresu  projektowania co oznacza,  że wykonawca  ma obowiązek 

analizować  projekt  pod  kątem  jego  wykonalności  i  ewentualnego  wpływu  rozwiązań 

projektowych  na  ewentualne  wady  obiektu  ale  nie  ma  w  tym  zakresie  działać  jako 

sprawdzający  projekt  budowlany.  Obowiązek  wykonawcy  określony  w  art.  651  KC  należy 

ro

zumieć  w  ten  sposób,  iż  musi  on  niezwłocznie  zawiadomić  inwestora  o  niemożliwości 

realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub o tym, że realizacja robót zgodnie 

z dostarczonym projektem spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim wypadku 

chodzi  jednak  o  takie  sytuacje,  w  których  stwierdzenie  nieprawidłowości  dostarczonej 

dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. 

Następnie  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  wbrew  obowiązkowi  dokonania 

odbioru  końcowego  wynikającego  z  dyspozycji  art.  647  k.c.  we  wzorze  umowy  wprowadził 

możliwość  odmowy  dokonania  odbioru  końcowego  w  każdym  przypadku  wystąpienia  wad. 

Odbiory  bezusterkowe  są  sprzeczne  z  art.  647  k.c.  Zgodnie  z  art.  647  k.c.  jednym  z 

podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o 

roboty  budowlane  jest  dokonanie  odbioru  robót.  Odbiór  wykonanych  robót  jest  kwestią 

kluczową  w  relacjach  inwestor  (Zamawiający)  -  wykonawca.  Dokonanie  odbioru  stanowi 

niejako pokwitowanie spełnia świadczenia wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana 

pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem 

a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których 

wystąpieniem,  inwestorzy  odmawiają  dokonania  odbioru,  a  tym  samym  blokują  możliwość 

otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru 

inwestor  próbuje  wymusić  usunięcie  wad  stwierdzonych  na  etapie  odbioru  końcowego 

przedmiotu  umowy.  Tego  typu  s

pory  były  przedmiotem  oceny  w  licznych  wyrokach  Sądu 

Najwyższego.  W  wyrokach  tych  Sąd  Najwyższy  ukształtował  jednolitą  linię  orzeczniczą,  z 

której wynika, że w świetle art. 647 k.c. inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego 

i  zapłacić  wynagrodzenie  należne  wykonawcy.  Inwestor  nie  może  uzależniać  dokonania 

odbioru  końcowego  i  zapłaty  należnego  wynagrodzenia  od  braku  jakichkolwiek  wad  w 

wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego 

tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że 

wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad 

nieistotnych  mamy  do  czynienia  z  nieprawidłowym  wykonaniem  zobowiązania  przez 

wykonawcę.  W  takiej  sytuacji  inwestor  jest  obowiązany  dokonać  odbioru  końcowego  a  do 

protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich 

usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z 

tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Zgodnie z wyrokiem 

Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07:  1.  Inwestor  ma 

obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy 

technicznej. 2.Str

ony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia 

należnego  wykonawcy  od  braku  jakichkolwiek  usterek.  Odwołujący  wskazał  również  wyrok 

Sądu  Najwyższego  -  Izba  Cywilna  z  dnia  7  kwietnia  1998  r.  II  CKN  673/97  W  świetle 

obowiązków inwestora wynikających z art. 647 i 654 KC błędny jest pogląd, że w przepisach 

o  umowy  o  roboty  budowlane  "nie  wspomniano  o  terminie  w  jakim  zamawiający  jest 

obowiązany  do  zapłaty  wynagrodzenia".  Z  uzasadnienia  tego  wyroku  wynika,  iż  wbrew 

dowolnej  wykładni  obowiązków  inwestora  zaprezentowanej  w  kasacji,  Sąd  Apelacyjny 

prawidłowo wyeksponował, że z samego przepisu art. 647 KC (tak zresztą jak i z art. 627 KC) 

wprost  wynika,  że  ma  on  obowiązek  odebrać  wykonany  obiekt  i  zapłacić  umówione 

wynagrodzenie. Jak na to wska

zał już Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 

28/97 (OSNIC 1997 Nr 6 - 

7, poz. 90), jeśli wykonawca zgłosił wykonanie robót to obowiązek 

dokonania  ich  odbioru  jest  niezależny  nawet  od  kwestionowania  ich  jakości.  Odmowa  jego 

spełnienia  nie  może  być  -  jak  ujęto  w  kasacji  -  elementem  szantażu  ze  strony  inwestora. 

Ponadto,  zasada  powiązania  momentu  powstania  obowiązku  zapłaty  wynagrodzenia  z 

przyjmowaniem wykonanych robót (nawet przed odbiorem obiektu) wynika także wprost z art. 

654 KC. Błędny jest więc pogląd skarżącego, iż kwestia ta i w tym tytule kodeksu cywilnego 

nie  została  w  ogóle  uregulowana  i  termin  zapłaty  zależy  od  woli  inwestora.  Brak  bardziej 

szczegółowej regulacji wynika jedynie stąd, że uprzednio decydowała  - przede wszystkim - 

tre

ść  uchylonych  aktów  pozakodeksowych  dotyczących  rozliczeń  jednostek  gospodarki 

uspołecznionej. Następnie odwołujący przywołał wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 

dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12: 

1.Skoro oświadczenie o potrąceniu może wywrzeć skutek 

dopiero  z  chwilą  dojścia  do  adresata  (art.  61  KC),  to  zawarte  w  odpowiedzi  na  pozew 

oświadczenie  o  potrąceniu  doręczone  jedynie  nieumocowanemu  do  jego  przyjęcia 

pełnomocnikowi  powoda  nie  może  być  ocenione  jako  skuteczne,  a  przeciwne  stanowisko 

narusza art. 91 KPC, 96 KC, 61 KC i 499 KC. 2.

W sytuacji gdy wykonawca zgłosił zakończenie 

robót  budowlanych  wykonanych  zgodnie  z  projektem  i  zasadami  wiedzy  technicznej 

zamawiający  jest  zobowiązany  do  ich  odbioru  (art.  647  KC).  W  protokole  z  tej  czynności 

stanowiącym  pokwitowanie  spełnienia  świadczenia  i  podstawę  dokonania  rozliczeń  stron, 

niezbędne jest zawarcie ustaleń co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz 

wszystkich  ujawnionych  wad  z  terminami  ich  usunięcia  lub  oświadczeniem  inwestora  o 

wyborze  inn

ego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za 

wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, 

gdy  przedmiot  zamówienia  będzie  mógł  być  kwalifikowany  jako  wykonany  niezgodnie  z 

projektem i za

sadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie 

się nadawał do użytkowania. 

Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza, że treść § 9 ust. 8 oraz § 5 ust. 1 lit g) 

wzoru Umowy zaproponowana przez Zamawiającego narusza art. 647 kc. W związku z tym 

zapisy zawarte we  wskazanych punkta

ch umowy powinny zostać zmienione w taki sposób, 

aby dostosować je treści art. 647 k.c. tj. Zamawiający powinien mieć obowiązek dokonania 

odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad istotnych. 

Odwołujący zauważył, iż w § 12 ust. 3 i 4 wzoru umowy Zamawiający powiązał datę 

rozpoczęcia biegu okresu gwarancji jakości oraz rękojmi za wady z odbiorem bezusterkowym 

i wskazał, iż w sytuacji gdy zamawiający jest zobowiązany do odbioru przedmiotu umowy, gdy 

nie ma wad istotnych i ma możliwość rozpoczęcia korzystania z niego to analogicznie jak w 

art. 568 § 1 kc i art. 577 § 4 kc powinno to skutkować rozpoczęciem okresu gwarancji jakości 

i rękojmi za wady. Zarówno art. 577 § 4 kc w przypadku dotyczącym gwarancji jakości jak i art. 

568  §  1  kc  w  przypadku  rękojmi  wiążą  rozpoczęcie  okresu  odpowiedzialności  za  wady  z 

momentem wydania rzeczy. W ocenie Odwołującego brak jest podstaw aby przesuwać w tym 

przypadku  ten  termin  na  później  i  uzależniać  go  od  daty  usunięcia  wad  odbiorowych. 

Analogicznie jak w przypadku ogólnych regulacji kodeksowych rozpoczęcie biegu gwarancji 

jakości i rękojmi za wady powinno być powiązane z wydaniem przedmiotu umowy (odbiorem 

końcowym) i rozpoczęciem korzystania (użytkowania) przez Zamawiającego. 

W § 10 ust. 1 lit k), I), m) wzory umowy Zamawiający zastrzegł kary umowne, związane 

z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców, które są rażąco wygórowane. W tym 

zakresie 

Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r. 

sprawie KIO 2219/17,

W ocenie O

dwołującego zastrzeżone kary mają charakter wygórowany i poprzez ich 

wysokość  nie  mają  charakteru  prewencyjnego,  ale  charakter  represyjny  a  w  razie  ich 

naliczenia  prowadziłby  do  nieuzasadnionego  wzbogacenia  Zamawiającego,  który  w 

przypadku uchybienia w obowiązkach wykonawcy dotyczących zgłaszania podwykonawcy nie 

ponosi  szkody  - 

szkodą  nie  są  kwoty  zapłacone  podwykonawcom  w  ramach  solidarnej 

odpowiedzialności, gdyż wykonawca jest zobowiązany do zwrotu zamawiającemu takich kwot 

zgodnie z art. 376 § 2 k.c. 

Następnie Odwołujący wskazał, iż kary umowne przewidziane w § 10 ust. 1 lit. a) - h) 

wzoru  umowy  zostały  zastrzeżone  na  wypadek  opóźnienia,  co  sugeruje,  jego  zdaniem, 

dążenie Zamawiającego do zmiany ogólnych reguł odpowiedzialności wynikających z art. 471 

k.c. 

(odpowiedzialność za okoliczności, za które winę ponosi dłużnik) na odpowiedzialność o 

charakterze  gwarancyjnym, 

czyli  za  każdy  przypadek  niewykonania  lub  nieprawidłowego 

wykonania  zobowi

ązania  nawet,  jeżeli  jest  to  wynikiem  okoliczności  niezależnych  od 

wykonawcy.  Taka  ogólna  zmiana  reguł  odpowiedzialności  bez  sprecyzowania  konkretnych 

okoliczności  jest  sprzeczna  z  art.  473  §  1  k.c.  Jak  wynika  z  treści  art.473  §1  Kodeksu 

Cywilnego 

Dłużnik  może  przez  umowę  przyjąć  odpowiedzialność  za  niewykonanie  lub  za 

nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy 

ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna 

z dnia 27 września 2013 r. w sprawie o sygn. akt ICSK 748/12 Jeżeli strony chcą rozszerzyć 

odpowiedzialność dłużnika, to zgodnie z art. 473 § 1 KC muszą w umowie wskazać (oznaczyć, 

wymienić),  za  jakie  inne  -  niż  wynikające  z  ustawy  -  okoliczności  dłużnik  ma  ponosić 

odpowi

edzialność.  Okoliczności  te  zatem  muszą  być  w  umowie  wyraźnie  określone. 

Analogiczne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyrokach dnia 16 listopada 2017 r. w sprawie 

o sygn. akt V CSK 28/17 oraz w wyroku z dnia 6 października 2010 r. w sprawie o sygn. akt II 

CSK  180/10. 

Oznacza  to,  że  nieprawidłowa  jest  próba  zmiany  reguł  odpowiedzialności 

wynikających z art. 471 k.c. poprzez ogólnikowe posłużenie się sformułowaniem „opóźnienie” 

bez sprecyzowania konkretnych okoliczności skutkujących zmianą zasad odpowiedzialności. 

W konsekwencji sformułowanie „opóźnienie” zawarte w zapisach umownych powinno zostać 

zastąpione sformułowaniem „zwłoka”. 

Uzasadniając  szósty  zarzut,  Odwołujący  podniósł,  że  art.  143a  ust.  2  pzp 

jednoznacznie wskazuje, że w przypadku umów o roboty budowlane zamawiający może się 

wstrzymać  za  zapłatą  części  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  jeżeli  wykonawca  nie 

przedstawi  dowodów  zapłaty  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcom.  Przepis  ten  nie 

umożliwia  wstrzymania  w  całości  zapłaty.  Zgodnie  z  art.  143a  ust.  2  w  przypadku 

nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 1, 

wstrzymuje  się  odpowiednio:  1)  wypłatę  należnego  wynagrodzenia  za  odebrane  roboty 

budowlane, 2)  udzielenie  kolejnej  zaliczki  - 

w  części  równej  sumie  kwot  wynikających  z 

nieprzedstawionych  dowodów  zapłaty.  Zamawiający  we  wzorze  umowy  niegodnie  z 

powyższym przepisem dał sobie prawo do wtrzymania zapłaty wynagrodzenia w przypadku 

nieprzedłożenia  wskazanych  w  umowie  dokumentów  mających  świadczyć  o  zapłacie 

wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. Zapis został sformułowany w taki sposób, że braki 

w  dokumentach  skutkują  wstrzymaniem  zapłaty  całego  wynagrodzenia  należnego 

wykonawcy.  Zamawiający  nie  wskazał,  że  wstrzymanie  będzie  dotyczyć  jedynie  tej  części 

wynagro

dzenia, gdzie występują braki w dokumentach.  

W  uzasadnieniu  siódmego  zarzutu  Odwołujący  podał,  iż  Zamawiający  nakłada  na 

wykonawcę  obowiązek  uzyskania  decyzji  PIS,  która  nie  ma  związku  z  przedmiotem 

zamówienia i  której  uzyskanie jest  uzależnione  od  realizacji  dostaw  przez  inne podmioty  w 

ramach  osobnych  zamówień.  Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotem  kontroli  prowadzonej 

przez Państwową Inspekcję Sanitarną w przypadku obiektów, w których ma być prowadzona 

działalność  lecznicza  jest  szereg  różnych  elementów  szczegółowo  wskazanych  w 

rozporządzeniu  Ministra  Zdrowia.  Przedmiot  zamówienia  dotyczy  wykonania  robót 

budowlanych i części sprzętu medycznego. Znaczna część wyposażenia medycznego, która 

musi zostać dostarczona do szpitala w celu prowadzenia działalności leczniczej nie jest objęta 

przedmiotem  zamówienia.  W  zakresie  przedmiotu  zamówienia  na  bloku  operacyjnym  są 

jedynie elementy stałe takie jak  - lampy i kolumny na salach operacyjnych, poza zakresem 

zamówienia  są  stoły  i  cały  sprzęt  ruchomy  (kardiomonitory,  aparat  do  znieczulenia  itp.). W 

zakresie  przedmiotu  zamówienia  jest  przygotowanie  pomieszczeń  centralnej  sterylizacji 

(w

ykończenie, instalacje itp.); poza zakresem przedmiotu zamówienia jest dostawa urządzeń. 

Poza zakresem zamówienia są: wszystkie elementy z zabudowy meblowej stałe i ruchome; 

c

ałe wyposażenie dla pracy oddziałów wymagane rozporządzeniem np.: myjnie dezyfektory 

d

la  pomieszczeń  tzw.  brudowników,  kosze  na  odpady  medyczne,  (wszystkie  elementy 

technologii  medycznej  wpływające  na  procesy  epidemiologiczne);  całe  wyposażenie 

diagnostyczne

; łóżka, materace i inne elementy wymagane dla bezpieczeństwa pacjenta. Z 

treści zapisów SIWZ nie wynika kiedy elementy te zostaną dostarczone przez Zamawiającego 

i czy nastąpi to przed terminem wykonania zamówienia. W przypadku, gdy Zamawiający nie 

zrealizuje tych dostaw może to skutkować odmowną decyzją PIS lub też decyzją warunkową. 

W takiej sytuacji przy wskazanych powyżej zapisach umowy uniemożliwi to przeprowadzenie 

odbioru  końcowego  umowy  lub  też  może  skutkować  próbą  obciążenia  wykonawcy  przez 

Z

amawiającego konsekwencjami za opóźnienie w uzyskaniu decyzji i tym samym opóźnienie 

w dotrzymaniu terminu końcowego w postaci umownych. Jednocześnie Odwołujący wskazał, 

iż nie uchyla się od obowiązku przeprowadzenia procedury wynikającej z prawa budowlanego, 

związanej  z  dopuszczeniem  budynku  do  użytkowania,  gdyż  te  czynności  mają  związek 

przedmiotem zamówienia realizowanym w ramach umowy. 

Pismem z dnia 23 października 2019 r. złożonym na posiedzeniu Zamawiający złożył 

odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o umorzenie odwołania w części zarzutów, tj. zarzutu 

nr  6  i  7  a)  zawartych  w  części  II  odwołania,  które  zostały  przez  niego  uwzględnione  oraz 

oddalenie  odwołania  w  pozostałym  zakresie,  stwierdzając,  iż  zarówno  zarzuty  jak  i 

towarzyszące im żądania zmiany umowy są bezzasadne.  

W  uzasadnieniu  swojego  stanowiska  Zamawiający  podał  m.in.,  że  kwestionowane 

przez  Odwołującego  postanowienia  mają  charakter  typowy  dla  umów  o  roboty  budowlane. 

Chronią one Zamawiającego przed nieprzewidywalnym wzrostem kosztów zamówienia oraz 

nieporównywalnością  ofert.  Z  mocy  art.  651  k.c.  wykonawca  jest  zobowiązany  do  oceny 

dokumentacji  projektowej,  a  termin  dany  wykonawcom  na  przeprowadzenie  tego  procesu 

wynosi  dwa  miesiące.  Odwołujący,  będąc  profesjonalnym  Wykonawcą  stosującym 

zaawansowane  rozwiązania  techniczne  wspomagające  ofertowanie  posiada,  zatem 

wystarczający  czas  na  to,  aby  szczegółowo  zapoznać  się  z  dokumentacją  oraz  terenem 

budowy. Przedmiotowe Postępowanie oparte jest na konstrukcji wynagrodzenia ryczałtowego. 

W  przypadku  wynagrodzenia  ryczałtowego  rezultatem  wykonania  umowy  jest  dzieło-robota 

budowlana, z której Zamawiający może korzystać zgodnie z przeznaczeniem, a obowiązkiem 

wykonawcy jest wykonanie wszelkich niezbędnych prac, nawet jeśli nie zostały one wskazane 

wprost  w  dokumentacji  projektowej.  W  odniesieniu  do  zapoznania  się  z  terenem  budowy, 

Wykonawca ma możliwość wielokrotnego zapoznania się z terenem realizacji robót, w drodze 

wizji  lokalnej,  zatem  nie  może  podnosić  okoliczności  związanych  z  niezgłoszonymi  przez 

Wykonawcę  zastrzeżeniami.  W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  nałożył  na 

Wykonawcę  ryzyka  kontraktowe  związane  ze  sprawdzeniem  dokumentacji  oraz  terenu 

budowy,  a  ryzyko  wynikające  z  ewentualnych  uchybień Wykonawca  winien  wkalkulować  w 

ofertę.  Poziom  tych  ryzyk  zależy  od  stopnia  wnikliwości  i  staranności,  zatem  ponosi  on 

odpowiedzialność za konsekwencje własnych działań i zaniechań. Taka regulacja mieści się 

w konstrukcji wynagrodzenia ryczałtowego.  

Zamawiaj

ący na poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok Sądu Apelacyjnego w 

Białymstoku z dnia 18 czerwca 2014 r., o sygn. akt. I ACa 160/14, gdzie zostało wskazane, 

że:  „W  wypadku  określenia  w  umowie  wynagrodzenia  ryczałtowego  przyjmującemu 

zamówienie nie przysługuje prawo do żądania podwyższenia wynagrodzenia bez względu na 

to, czy w czasie zawarcia umowy istniała możliwość przewidzenia rozmiaru lub kosztów prac. 

Ryzyko powstania ewentualnej straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru prac 

(a zatem n

ieuwzględnieniem określonych czynności czy też materiałów) lub koszów prac (w 

tym  wzrostem  cen  i  innych  elementów  kosztowych  wpływających  na  wysokość 

wynagrodzenia)  obciąża,  przy  tym  sposobie  określenia  wynagrodzenia,  przyjmującego 

zamówienie. Należy przyjąć, że jest ono dopuszczalne z perspektywy zasady swobody umów 

(art. 353

k.c.), zwłaszcza, że ryzyko przyjmującego zamówienie równoważy sytuacja prawna 

zamawiającego, który nie może żądać obniżenia umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, 

nawet w wypadku, g

dyby przyjmujący zamówienie osiągnął wyższe od oczekiwanych korzyści, 

na przykład wskutek poniesienia niższych od zakładanych kosztów rzeczywistych". 

Odnosząc się do drugiego zarzutu Zamawiający wskazał m.in., iż Odwołujący pomija, 

że  postanowienie  umowy  o  roboty  budowlane,  uzależniające  przyjęcie,  że  doszło  do 

wykonania umowy w razie bezusterkowego wykonania prac lub dopiero po usunięciu usterek 

(bezusterkowy  protokół  odbiory  końcowego)  mieści  się  w  granicach  swobody  umów 

zakreślonych  przez  art.  353

  k.c., 

a  odrębna  interpretacja  postanowień  o  odbiorach 

bezusterkowych  jest  jednoznaczna  z  naruszeniem  art.  65  §  2  k.c.  przez  pominięcie  celu  i 

zamiaru stron przy konstruowaniu treści stosunku prawnego stron (wyrok Sądu Apelacyjnego 

w  Warszawie  z  11  kwietnia  2018 

r.  VII  AGa 847/18).  Sąd  uznał,  że  z  postanowień  umowy 

wynika,  że  dopiero  po  zakończeniu  wszystkich  prac,  ewentualnym  usunięciu  usterek  i 

przekazaniu przez powoda dokumentacji powykonawczej, możliwe jest przyjęcie, iż doszło do 

wykonania umowy. Przed odbio

rem prac powód powinien usunąć wszystkie usterki (pkt 9.4. 

o.w.u.)  oraz  przedstawić  dokumentację  powykonawczą  (pkt  9.6.  o.w.u.).  Data  wykonania 

umowy  - 

to moment  usunięcia usterek  stwierdzonych w  protokole odbioru (pkt  6.6.  o.w.u.). 

Natomiast, datą końcowego odbioru, jeżeli przy odbiorze zostały stwierdzone usterki, może 

być dopiero moment po ich usunięciu (pkt 9.4. o.w.u.).To samo dotyczy powiązania wykonania 

umów z przekazaniem dokumentacji powykonawczej. Powód powinien tak zaplanować prace, 

aby usunięcie ewentualnych usterek i sporządzenie dokumentacji powykonawczej nastąpiło w 

terminie określonym w umowie na zakończenie prac. Co więcej, powód powinien zgłosić prace 

do  odbioru  końcowego odpowiednio  wcześniej,  aby  sam  odbiór  mógł  odbyć  się  w  terminie 

reali

zacji  przedmiotu  zamówienia.  Zdaniem  Zamawiającego,  strony  mogą  zatem  -  w 

warunkach  swobody  umów  -  ukształtować  łączący  je  stosunek  prawny  w  taki  sposób,  że 

usunięcie  stwierdzonych  podczas  odbiorów  wad  i  usterek  jest  częścią  umówionych  prac  i 

dopiero  wówczas  można  uznać  przedmiot  umowy  za  wykonany  i  podlegający  odbiorowi 

końcowemu. Taka regulacja ma tym większe znaczenie przy tak skomplikowanych budowlach 

jak  szpital,  gdzie  katalog  wad  istotnych  i  nieistotnych  na  etapie  odbioru  jest  trudny  do 

określenia. Czym innym są wady nieistotne w szpitalu obejmującym np. sale operacyjne, niż 

w obiektach użyteczności publicznej innego rodzaju. Zmodyfikowany § 9 ust. 8 wzoru umowy 

posługuje się pojęciem wad istotnych, które uzasadniają brak odbioru. Odwołujący w żaden 

sp

osób  nie  zdefiniował  wad  istotnych,  co  czyni  postanowienie  niedookreślonym,  a  ponadto 

taka definicja czy katalog takich wad - w przypadku ich zaistnienia - 

zawsze obarczone będzie 

ryzykiem  błędu  i  będzie  stanowić  źródło  sporu.  Zdaniem  Zamawiającego,  oceniając 

dopuszczalność  określonej  treści  umowy,  w  szczególności  w  kontekście  zasady  swobody 

umów,  należy  mieć  na  względzie  specyfikę  danego  zamówienia  i  ochronę  interesu 

publicznego  oraz  wydatkowanych  środków.  Przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie robót 

budowl

anych  w  budynku  działającego  szpitala,  których  wynikiem  ma  być  oddanie  do 

eksploatacji  w  pełni  funkcjonalnej  placówki,  sfinansowanej  ze  środków  publicznych. 

Wykonanie robót budowlanych obarczonych wadami i usterkami, które wymagają usunięcia, 

może  negatywnie  wpływać  na  sposób  funkcjonowania  szpitala.  Można  sobie  bowiem 

wyobrazić,  że  konieczne  będzie  usunięcie  bardzo  wielu  usterek,  które  Wykonawca 

zakwalifikuje jako nieistotne, a które nie pozwolą na pełne wykorzystanie placówki. Ponadto 

ocena takich usterek 

jako istotnych lub nieistotnych na etapie odbioru w praktyce może nie 

być  możliwa.  Obecne  brzmienie  §  9  ust.  8  jest  jednoznacznie  i  w  czytelny  sposób  ustala 

okoliczności uzasadniające odbiór końcowy, uzależniając je od braku usterek. Zakres robót 

Wykonawc

y obejmuje także usunięcie usterek i dopiero wówczas roboty mogą zostać uznane 

za zakończone. Tak określone przesłanki odbioru końcowego zdejmują ryzyko, że przedmiot 

umowy  nie  będzie  spełniał  swoich  funkcji  w  pełnym  zakresie  i  w  prawidłowy  sposób 

zabezpie

czają  interes  Zamawiającego,  jako  podmiotu  wydatkującego  środki  publiczne. 

Równocześnie interes Odwołującego nie jest naruszony. To Wykonawca robót budowlanych 

jest podmiotem kontrolującym sposób i terminy wykonania robót, zatem może je prowadzić w 

taki  sp

osób,  aby  po  ich  wykonaniu  dokonanie  bezusterkowego  odbioru  końcowego  było 

możliwe. 

W  odniesieniu  do  trzeciego  zarzutu 

Zamawiający  wskazał,  iż  jest  prawnie 

dopuszczalne  uzależnienie  odbioru  końcowego  od  usunięcia  wad  i  podpisania  protokołu 

bezusterkowego. 

Niezależnie jednak od powyższego, w odniesieniu do § 5 ust. 1 lit. g) wzoru 

umowy to reguluje on nie zasady odbioru końcowego, ale zasady płatności ostatniej, końcowej 

transzy wynagrodzenia. Bezprzedmiotowe jest zatem odwoływanie się do art. 647 k.c., który 

w ogóle tej materii nie dotyczy, ani nie sprzeciwia się takiemu ustaleniu terminu dokonania 

ostatniej płatności jak w umowie. W świetle § 5 ust. 1 lit. g) warunkiem zapłaty faktury końcowej 

(10%)  jest  m.in.  podpisanie  protokołu  odbioru  końcowego  bez  zastrzeżeń.  Jako  że 

wynagrodzenie należy się za roboty wykonane, usunięcie stwierdzonych podczas odbiorów 

wad  i  usterek  jest  częścią  umówionych  prac,  więc  dopiero  wówczas  należy  uznać,  że 

wykonawca wykonał w całości przedmiot umowy zgodnie z jej postanowieniami. Podkreślić 

należy, że § 5 ust. 1 lit. g) wzoru umowy dotyczy jedynie 10% faktury końcowej, pozostałe 90% 

wynagrodzenia zostało już wówczas z wykonawcą rozliczone. Wynagrodzenie należy się za 

roboty  wykonane,  usunięcie  stwierdzonych  podczas  odbiorów  wad  i  usterek  jest  częścią 

umówionych prac, więc dopóki wykonawca nie usunie wszystkich usterek, nie wykona 100% 

robót  przewidzianych  umową,  więc  może  nie  otrzymać  100%  umówionego  wynagrodzenia. 

Zamawiający  miał  prawo  wycenić  ową  część  prac  ryczałtowo  na  10%,  nie  jest  to  wielkość 

wygórowana.  W  ocenie  Zamawiającego,  żaden  z  przywołanych  przez  Odwołującego 

przepisów nie sprzeciwia się wymaganiu, aby zapłata faktury końcowej była uzależniona od 

bezusterkowego wykonania całości robót potwierdzonych protokołem odbioru końcowego bez 

zastrzeżeń. 

Odnośnie  czwartego  zarzutu,  dotyczącego  §  12  ust.  3  i  4  wzoru  umowy,  gdzie  

Zamawiający powiązał datę rozpoczęcia biegu okresu gwarancji jakości oraz rękojmi za wady 

z odbiorem bezusterkowym 

Zamawiający stwierdził m.in., iż skoro strony na mocy art. 558 § 1 

i art. 577 i nast. k.

c są uprawnione, aby w umowie wydłużyć okresy rękojmi za wady i gwarancji 

jakości,  to  tym  bardziej mogą ustalić,  że okres  rękojmi  i gwarancji  rozpocznie bieg  od  daty 

bezusterkowego  odbioru.  Takie  ustaleni

e  okresu  rękojmi  i  gwarancji  jest  jednolite  dla 

wszystkich wykonawców, jawne i w pełni przejrzyste, w związku z czym mogą oni uwzględnić 

wszelkie  ryzyka  i  koszty,  które  mogą  wiązać  się  z  realizacją  obowiązków  wynikających  z 

rękojmi za wady i gwarancji jakości (por. KIO z 22 sierpnia 2012 r. KIO 1710/12). Zdaniem 

Zamawiającego  zarzut  ten  jest  przykładem,  że celem  Odwołującego  jest  przede  wszystkim 

doprowadzenie do nadania przyszłym postanowieniom umownym brzmienia względniejszego 

dla Wykonawcy, co nie podleg

a ochronie w trybie środków ochrony prawnej. 

W  ocenie  Zamawiającego  piąty  zarzut  dotyczący  kar  umownych  jest  bezzasadny. 

Zamawiający podniósł, iż przepis art. 143d ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny 

i nie daje Zamawiającemu swobody wyboru, czy wprowadzić do umowy kary umowne z tytułów 

wskazanych  w  tym  przepisie,  zaś  brak  ww.  postanowień  stanowi  naruszenie  ustawy  Pzp.  

W

ysokość tych kar czy sposób ich ustalenia nie został przez ustawodawcę narzucony i zależy 

od decyzji Zamawiającego, jednak wysokość kar musi spełniać cel ustalenia kar umownych i 

nie może być iluzoryczna

Zwrócić należy uwagę, że funkcja prewencyjna i dyscyplinująca jest 

w  tym  przypadku  tak  istotna,  że  w  PZP  przewidziane  zostały  kary  umowne  za  nienależyte 

wykonanie  świadczenia  o  charakterze  pieniężnym  (art.  143d  ust.  1  pkt  7  lit.  a)  PZP).  Jak 

wynika  z  orzecznictwa  i  celu  wprowadzonej  regulacji  t

aki  właśnie  charakter  mają  kary 

przewidziane w art. 143d ust. 1 pkt 7 PZP: „Kary umowne przewidziane w katalogu z art. 143d 

ust. 1 pkt 7 pełnią funkcję prewencyjną w tym znaczeniu, iż są instrumentem przymuszającym 

wykonawcę  do  dokonywania  terminowej  zapłaty  wynagrodzenia  wykonawcy"  (por.  KIO 

1139/15 wyrok z 15 czerwca 2015 r.). Niska kara umowna nie spełnia funkcji prewencyjnej ani 

dyscyplinującej.  Odwołujący  bezpodstawnie  zatem  bagatelizuje  znaczenie  okoliczności,  za 

które  przepis  art.  143d  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  przewiduje  obligatoryjne  kary  umowne. 

Prawidłowe zgłaszanie i rozliczenie podwykonawców, którzy mogą realizować znaczącą część 

przedmiotu umowy jest niezwykle istotne dla powodzenia ca

łej inwestycji. Zamawiający zwrócił 

uwagę, że w inwestycjach takich jak objęta przedmiotem zamówienia podwykonawcy realizują 

istotny zakres przedmiotu zamówienia. Dla powodzenia przedsięwzięcia oraz bezpieczeństwa 

Zamawiającego, którego obciąża zarówno obowiązek zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy, jak 

i solidarna odpowi

edzialność inwestora i konieczność bezpośredniej zapłaty podwykonawcom, 

niezbędne jest, aby posiadał on pełną wiedzę o podmiotach realizujących zamówienie oraz o 

terminowości  dokonywanych  z  nimi  rozliczeń.  Odwołujący  sam  przyznaje,  że  szkoda,  jaka 

może  zaistnieć  po  stronie  Zamawiającego  polega  na  konieczności  podwójnej  płatności  na 

rzecz podwykonawców, które w warunkach tego zamówienia mogą mieć wartości milionowe. 

Bez znaczenia w tym kontekście pozostaje późniejszy sposób rozliczenia zapłaty. Podkreślić 

na

leży,  że  ustawodawca  wprost  przewidział  zakres  obowiązków  wykonawcy,  których 

niedopełnienie ma być powiązane z karą umowną, niezależny od innych regulacji służących 

zabezpieczeniu interesu Zamawiającego i podwykonawców. W ocenie Zamawiającego, biorąc 

pod u

wagę wartość inwestycji 1 szacowaną wysokość wynagrodzenia wykonawcy, określone 

wysokości kar umownych są adekwatne do wagi naruszeń i zapewniają w sposób realny, że 

Wykonawca  będzie  się  do  nich  stosował,  nie  stanowiąc  bezpodstawnego  wzbogacenia 

Zamawiającego.  Zamawiający  zauważa,  że  podstawą  ich  naliczenia  są  okoliczności 

całkowicie zależne  od  woli Wykonawcy,  zatem  prawidłowa realizacja umowy  bez  wątpienia 

pozwoli na ich uniknięcie. Wartość 5000 zł (czyli 10 krotnie niższa niż wskazana w projekcie 

umowy)  n

ie  została  przez  Odwołującego  w  żaden  sposób  uzasadniona,  a  w  kontekście 

wartości zamówienia jest rażąco niska, wręcz iluzoryczna. Tym samym wartość podana przez 

Odwołującego  została  ustalona  w  sposób  arbitralny,  jest  zaniżona  i  nie  zapewnia  żadnej 

ochrony 

Zamawiającego  przed  nierzetelnością  Wykonawcy  w  zakresie  rozliczeń  z 

podwykonawcami.  Ciężar  wykazania,  że  kara  jest  nadmiernie  wygórowana  spoczywa  na 

Odwołującym, któremu jednak nie sprostał.

Następnie  Zamawiający  podniósł,  że  określenia  zwłoka  i  opóźnienie  mają  swoje 

znaczenie  normatywne  na  gruncie  kodeksu  cywilnego.  Chociaż  zarówno  zwłoka,  jak 

opóźnienie oznacza niewykonanie zobowiązania w terminie wnikającym z czynności prawnej 

(najczęściej umowy), jednak pojęcie opóźnienia jest szersze od pojęcia zwłoki. Opóźnienie to 

każdy przypadek niewykonania zobowiązania w terminie, a zwłoka to szczególny przypadek 

opóźnienia, jako działania lub zaniechania zawinionego. Działanie zawinione to działanie, za 

które  strona  ponosi  odpowiedzialność.  Odwołujący  prawidłowo  przyjmuje  zatem,  że  celem 

zastrzeżenia odpowiedzialności za opóźnienie (kara umowna) jest nałożenie na Wykonawcę 

obowiązku  zapłaty  kary  umownej  za  niedotrzymanie  terminu  realizacji  określonych 

obowiązków umownych niezależne od jego zawinienia. Ponieważ przepisy o karze umownej 

mają  charakter  dyspozytywny,  można  zatem  zastrzec,  że  kara  umowna  będzie  należna 

niezależnie  od  zawinienia.  Jak  wynika  z  obowiązujących  przepisów  nie  ma  przeszkód,  aby 

wykonawca,  na  podstawie  art.  473  §  1  k.c.  przyjął  w  umowie  odpowiedzialność  za 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  także  z  powodu  okoliczności 

niezawinionych. Możliwość rozszerzenia (zaostrzenia) zakresu odpowiedzialności wykonawcy 

jest nieograniczona, ponieważ art. 473 § 1 k.c. w tym zakresie nie określa żadnych granic. 

Strony w umowie mogą więc przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od winy lub nawet 

przyjąć odpowiedzialność  za siłę wyższą,  za którą na  podstawie ustawy  dłużnik  nie ponosi 

odpowiedzialności. Za dopuszczalną należy zatem uznać możliwość, że odszkodowanie za 

nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać zamawiającemu, jeżeli niewykonanie lub 

nienależyte wykonanie umowy będzie następstwem innych okoliczności, niż tylko zawinione 

zachowanie wykonawcy. Jeżeli zatem postanowienia zawartej umowy w sprawie zamówienia 

publicznego określają  rozszerzony  zakresu  odpowiedzialności  w  stosunku do  uregulowanej 

ustawowo  i  zastrzegają  karę  umowną  z  tytułu  opóźnienia  w  wykonaniu  lub  nienależytego 

wykonania umowy, to bez znaczenia są przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez 

wykonawcę  terminu  wykonania  przedmiotu  umowy  i  ocena  czy  opóźnienie  ma  formę 

kwalifikowaną,  zależną  od  winy.  Należy  przy  tym  mieć  na  uwadze  specyfikę  umów 

zawieranych w  trybie ustawy  Pzp,  w  przypadku których zamawiający  wyposażony  został  w 

większą możliwość określania zasad realizacji umowy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 

z 10 maja 2016 r., sygn. akt KIO 654/16). Ponadto kara umowna, obok odstąpienia od umowy, 

jest  w  praktyce  jedynym  środkiem  dyscyplinującym  wykonawców,  jaki  znajduje  się  w 

posiadaniu  Zamawiającego  realizującego  zadania  publiczne  i  dysponujący  środkami 

publicznymi. 

Zamawiający  przywołał  tezy  z  wyroków  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  29 

stycznia 2014 r. sygn. akt KIO 69/14, z 6 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 484/18 oraz 

sądów 

powszechnych  i 

Sądu  Najwyższego  oraz  wskazał  m.in.,  że  w  orzecznictwie  wyraźnie 

podkreśla się, że na gruncie ustawy  - Prawo zamówień publicznych mamy do czynienia ze 

swoistego rodzaju ograniczeniem zasady swobody umów, gdyż zamawiający może starać się 

przenieść odpowiedzialność na wykonawców, a wykonawca może nie złożyć oferty na takich 

warunkach. Składając ofertę wykonawca musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyka i 

odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę oferty. 

B

ezzasadny  jest  zdaniem  Zamawiającego  także  zarzut  naruszenia  art.  484  §  2  kc 

dotyczący miarkowania kar umownych. Jak słusznie przyjmuje się w orzecznictwie instytucja 

kar  umownych  na  etapie  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  stanowi 

prze

szkody w uzyskaniu zamówienia. Ocena tej instytucji pod kątem wysokości i przesłanek 

zastosowania  danej  kary  następuje  bowiem  na  etapie  realizacji  umowy  i  stosowania  jej 

postanowień.  Wówczas  może  dojść  do  nadużycia  przez  zamawiającego  uprawnień,  a  w 

konsek

wencji  może  znaleźć  zastosowanie  art.  484  §  2  Kodeksu  cywilnego  (miarkowanie 

wysokości  kary  umownej).  W  opinii  KIO  możliwe  jest,  na  etapie  wykonywania  umowy, 

miarkowanie  naliczonych  kar  umownych  realizowane  przez  sąd  powszechny  w  ramach 

procesu  cywilnego.  Zgodnie  z  wyrokiem  z  18 kwietnia  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  779/13),  jako 

najbardziej  precyzyjnie  oddającego  istotę  stosowania  przez  zamawiających  instytucji  kar 

umownych.  Izba  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wskazała  na  zasady  o  charakterze 

ogólnym dotyczące kar umownych, niepodlegające kwestionowaniu, a mianowicie podkreśliła, 

że:  „Kary  umowne,  mechanizmy  ich  stosowania  oraz  miarkowanie  zostały  szczegółowo 

określone w Kodeksie cywilnym. Strona niezadowolona z wysokości nałożonej kary umownej 

ma zawsze ustawow

e prawo do domagania się ich miarkowania". Nie ma zatem podstaw dla 

przypisania Zamawiającemu naruszenia art. 484 § 2 kc, który dotyczy etapu realizacji umowy 

oraz uprawnień sądu powszechnego do miarkowania kary, przy czym prawo do miarkowania 

kary  umownej 

przysługuje  Wykonawcy  zawsze.  Z  powyższych  orzeczeń  jednoznacznie 

wynika, że określenie kary umownej za opóźnienie jest jednoznaczne i wyraźnie wskazuje na 

odpowiedzialność za niedochowanie terminu niezależne od zawinienia. 

W  ocenie  Zamawiającego  taki  model  kary  umownej  jaki  wskazał  Zamawiający  ma 

znacznie  skuteczniejsze  działanie  prewencyjne  i  stymulujące  prawidłową  realizację 

zamówienia  o  ogromnej  społecznej  doniosłości.  W  realiach  umów  na  roboty  budowlane 

pozwala  bowiem  uniknąć  braku  odpowiedzialności  za  nieterminowe  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  przez  Wykonawcę  z  powołaniem  się  na  brak  winy  np.  w  wyborze  danego 

podwykonawcy jako profesjonalisty. Kara za nieterminowe wykonanie przedmiotu zamówienia 

uzależniona od zwłoki może okazać się dla Zamawiającego karą wyłącznie „na papierze", nie 

stymulując  w  żaden  sposób  Wykonawcy  do  terminowej  realizacji  umowy.  Zamawiający 

zauważa,  że  celem  Odwołującego  jest  także  bezzasadne  obniżenie  kar  umownych  za 

wprowadzenie  podwykonawców  bez  zgody  Zamawiającego,  nieprzedkładanie  umów  z 

podwykonawcami oraz brak terminowej płatności, co tym bardziej może zwiększać ryzyko po 

stronie  Zamawiającego  skutecznego  egzekwowania  terminowej  realizacji  prac.  W  ocenie 

Zamawiającego  wskazanie,  że  kara  umowna  jest  należna  za  opóźnienie,  a  nie  zwłokę  w 

najlepszy  sposób  zabezpiecza  uzasadniony  interes  Zamawiającego  terminowej  realizacji 

przedmiotu umowy

Mieści się w granicach swobody umów, jest dopuszczona wprost przez 

przepisy k.c.

, nie jest sprzeczna z naturą stosunku lub zasadami współżycia społecznego, a 

Odwołujący  zawsze  może  skorzystać  z  miarkowania  kar.  Tym  samym  nie  świadczy  o 

naruszeniu któregokolwiek z przepisów przywołanych przez Odwołującego. Jak wielokrotnie

podkreślała KIO nie jest uzasadnionym powołanie się na art. 353

 kc w celu doprowadzenia 

do nadania przyszłym postanowieniom umownym brzmienia względniejszego dla Wykonawcy. 

Celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych 

potrzeb  Zamawiającego,  a  nie  umożliwienie  wykonawcy  ukształtowania,  dogodnych 

warunków, w tym dotyczących warunków realizacji przedmiotu zamówienia. 

Zdaniem  Zamawiającego  z  treści  odwołania  prawna  dopuszczalność  rozszerzenia 

odpowiedzialności w oparciu o przepis art. 473 § 1 kc nie budzi wątpliwości Odwołującego. 

Obawia  się,  że  zakres  odpowiedzialności  może  być  nadmierny. Wychodząc  naprzeciw  tym 

obawom, Zamawiający wyłączył z zakresu odpowiedzialności siłę wyższą oraz wyłączną winę 

strony uprawnionej do dochodzenia kary umownej. Obecne brzmienie § 10 ust. 2 i 3 wzoru 

umowy potwierdza zatem, że kara umowna należna jest za opóźnienie niezależnie od jego 

przyczyny,  z  wyłączeniem  przypadku,  gdy  wynika  z  siły  wyższej  lub  wyłącznej  winy  strony 

uprawnionej  do  dochodzenia  kary  umownej.  Zamawiający  zrównał  także  podstawy 

odp

owiedzialności  z  tytułu  kary  umownej  należnej  Zamawiającemu  i  Wykonawcy, 

wprowadzając odpowiedzialność za opóźnienie niezależnie od jego przyczyny, z wyłączeniem 

przypadku, gdy wynika z siły wyższej lub wyłącznej winy strony uprawnionej do dochodzenia 

kary umownej. 

Zamawiający  zauważył,  że  Odwołujący  podniósł  w  odwołaniu  zasadność 

wprowadzenia limitu kar umownych na poziomie 10%. Zarzut ten nie został jednak przez niego 

w żaden sposób uzasadniony, co pozbawia go przymiotu zarzutu podlegającego rozpoznaniu. 

Z ostrożności Zamawiający podnosi, że wymaganie wprowadzenia limitu kar umownych nie 

wynika  z  obowiązujących  przepisów,  tym  bardziej  na  tak  niskim  poziomie  jak  ustalił 

Odwołujący.  W  ocenie  Zamawiającego  praktyką  rynkową  wykonawców  jest  ustalanie 

wynagrodze

nia  obejmującego  ryzyko  zapłaty  kar  umownych  na  zbliżonym  poziomie,  toteż 

naliczenie kar umownych w granicach maksimum 10% nie stanowi żadnej dolegliwości ani nie 

będzie  miało  waloru  prewencyjnego  i  stymulującego  do  właściwej  realizacji  zamówienia. 

Ponowni

e  wskazać  należy,  że  ochroną  dla  Wykonawcy  jest  ustawowe  prawo  do  żądania 

miarkowania kar. Ciężar dowodu przesłanek uzasadniających miarkowanie kary spoczywa na 

dłużniku. W ocenie Zamawiającego Odwołujący poprzez formułowane żądanie chce zwolnić 

się z tego ciężaru dowodu. Ponadto Odwołujący poza gołosłownym żądaniem wprowadzenia 

limitu  nie  zaprezentował  żadnej  argumentacji  i  dowodów,  że  kary  przewidziane  przez 

Zamawiającego  są  nadmiernie  wygórowane  i  niezbędne  jest  wprowadzenie  limitu  kar. 

Odnosząc  się  uzupełniająco  do  wskazanego  limitu  kar,  to  jest  on  znacznie  niższy  niż  w 

postępowaniach,  do  których  odwoływał  się  drugi  Odwołujący  (Budimex  S.A.).  Z  kolei 

odwoływanie  się  do  wartości  kary  umownej  za  odstąpienie  jest  w  warunkach  niniejszego 

postępowania  nieadekwatne  lub  wręcz  stanowić  może  nadużycie,  ponieważ  Zamawiający 

przewidział zaledwie 5% karę z tego tytułu. 

Następnie  Zamawiający  podał,  iż  uwzględnił  zarzuty  6  i  7  lit.a)  odwołania  i  dokonał 

stosownej 

modyfikacji Umowy zgodnie z żądaniem Odwołującego. W odniesieniu natomiast  

do  zarzutu  7  lit.  b) 

Zamawiający  podkreślił,  że  przedmiot  Umowy  ma  charakter 

komplementarny,  obejmuje  roboty  budowlane,  w  ramach  których  realizowane  będą  także 

dostawy przez podmioty inne niż Wykonawca robót. Zamawiający zwrócił uwagę, że z mocy § 

6 ust. 2 lit. b) i c) wzoru Umowy Wykonawca zobowiązany jest do współpracy i prowadzenia 

(podczas wykonywania robót i usuwania ewentualnych wad) koordynacji prac ewentualnych 

dostawców  wskazanych  przez  Zamawiającego.  Koordynacja  prac  z  dostawcami  winna 

obejmować  harmonogramy  i  sposób  realizacji  dostaw.  W  §  6  ust.  2  lit.  d)  Zamawiający 

wskazał, że po podpisaniu Umowy przekaże Wykonawcy kompletną listę dostaw i urządzeń, 

które zaplanował zamontować w trakcie trwania robót, Z powyższych postanowień wynika, że 

celem Zamawiającego jest skoordynowane wykonywanie dostaw.  

Zamawiający oświadczył, że nie zakłada i poczyni w tym celu starania, aby organizując 

odrębne  postępowanie  na  wyposażenie  niezbędne  do  uzyskania  wymaganych  odbiorów 

Państwowej Inspekcji Sanitarnej wyeliminować wszelkie ryzyka w tym zakresie.  

Zamawiający  zauważył,  że  Odwołujący,  żądając  wykreślenia  z  §  1  „zakończenie 

inwestycji" lit. e) pominął okoliczność, że powołana w § 1 lit. e), § 6 ust. 1 lit. d) pkt 3) i § 9 ust. 

7  lit.  h)  wzoru 

umowy  decyzja  organu  Państwowej  Inspekcji  Sanitarnej  o  spełnieniu  przez 

pomieszczenia  i  urządzenia  znajdujące  się  w  obiekcie  wymagań  fachowych  i  sanitarnych 

określonych  w  rozporządzeniu  Ministra  Zdrowia  z  dnia  26  marca  2019  r.  w  sprawie 

szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu 

wykonującego  działalność  leczniczą  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  595)  oraz  w  zw.  z  brzmieniem 

ustawy z dnia 16 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2190 ze 

zm.) odnos

i się także do robót wykonywanych przez Wykonawcę. Należy zwrócić uwagę, że 

wskazane  przepisy  określają  wymagania,  jakim  muszą  odpowiadać  pomieszczenia  i 

urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą. I tak w świetle art. 22 ustawy z dnia 

16  kwiet

nia  2011  r.  o  działalności  leczniczej:  „1.  Pomieszczenia  i  urządzenia  podmiotu 

wykonującego  działalność  leczniczą  odpowiadają  wymaganiom  odpowiednim  do  rodzaju 

wykonywanej  działalności  leczniczej  oraz  zakresu  udzielanych  świadczeń  zdrowotnych, 

2.Wymagania, 

o  których  mowa  w  ust.  1,  dotyczą  w  szczególności  warunków:  1) 

ogólnoprzestrzennych;  2)  sanitarnych;  3)  instalacyjnych.  3.  Minister  właściwy  do  spraw 

zdrowia,  po  zasięgnięciu  opinii  Naczelnej  Rady  Lekarskiej,  Naczelnej  Rady  Pielęgniarek  i 

Położnych, Krajowej Rady Diagnostów Laboratoryjnych oraz Krajowej Rady Fizjoterapeutów, 

określi,  w  drodze  rozporządzenia,  szczegółowe  wymagania,  jakim  powinny  odpowiadać 

pomieszczenia  i  urządzenia  podmiotu  wykonującego  działalność  leczniczą,  kierując  się 

potrzebą  zapewnienia  bezpieczeństwa  zdrowotnego  pacjentów,  a  także  rodzajem 

wykonywanej działalności i zakresem udzielanych świadczeń zdrowotnych." 

Na podstawie delegacji określonej w art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 2011 r. o 

działalności leczniczej wydane zostało rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 

r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia 

podmiotu wykonującego działalność leczniczą, gdzie szczegółowo uregulowano wymagania, 

jakie  spełniać  muszą  pomieszczenia  i  urządzenia  podmiotu  wykonującego  działalność 

leczniczą. Pozytywne stanowisko organu Państwowej Inspekcji Sanitarnej o spełnieniu przez 

pomieszczenia i urządzenia znajdujące się w obiekcie po wykonanych robotach bezpośrednio 

jest  powiązane  z  przedmiotem  Umowy  oraz  oceną  prawidłowości  i  jakości  wykonania 

przedmiotu  Umowy  przez  Wykonawcę  jest  potwierdzeniem,  że  przedmiot  Umowy 

(wybudowany obiekt) został wykonany przez Wykonawcę w taki sposób, że może być w nim 

bezpiecznie  prowadzona  działalność  lecznicza,  co  jest  kluczowe  z  punktu  widzenia  celu 

inwestycji. 

Dodatkowo w  ww.  punkcie, którego wykreślenia żąda Odwołujący,  Zamawiający 

wymaga,  aby  Wykonawca  przeprowadził  trwający  nieprzerwanie  72  godziny  rozruch 

sprawdzający  działanie  instalacji  w  obiekcie.  Żądając  ww.  wykreślenia,  Odwołujący 

bezzasadn

ie  ogranicza  zakres  obciążającego  go  zobowiązania  wynikającego  z  Umowy. 

W

adliwe żądanie uniemożliwia uznanie zasadności zarzutu.  

Zamawiający podkreślił, że pozyskanie potwierdzenia Państwowej Inspekcji Sanitarnej 

o spełnieniu przez pomieszczenia i urządzenia znajdujące się w obiekcie wymagań fachowych 

i sanitarnych określonych w przywołanych przepisach prawa jest istotnym elementem procesu 

inwestycyjnego modernizacji i przebudowy sz

pitala, zatem mieści się w zakresie przedmiotu 

umowy tak samo, jak mieści się uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu (okoliczność 

przyznana przez Odwołującego w odwołaniu) oraz innych zgód, zezwoleń i opinii. 

Pismami z dnia 

11 i 14 października 2019 r. wykonawcy: MIRBUD S.A. Budimex S.A., 

WARBUD  S.A. 

zgłosili  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  swoje  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. 

Sygn. akt KIO 2027/19 

Odwołujący MIRBUD w części VII odwołania sformułował zarzuty odwołania, którym w 

uzasadnieniu odwołania przyporządkował żądania zmiany SIWZ, zarzucając Zamawiającemu, 

iż  dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych w uzasadnieniu odwołania oraz: 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, 

że  Zamawiający  uprawniony  jest  do  wskazania  jedynie  minimalnego  okresu  gwarancji, 

która ma być przez wykonawców zaoferowania, bez wskazania okresu maksymalnego, co 

powoduje,  że  kryterium  gwarancji  -  zarówno  w  odniesieniu  do  gwarancji  na  roboty 

budowlane  jak  i  w  przypadku  gwarancji  na  urządzenia  obiektu  -  jest  niejednoznaczne, 

niezrozumiałe i uniemożliwia sprawdzenie realności przedstawionych przez wykonawców 

okresów gwarancji; 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  91  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  poprzez  błędne 

przyjęcie,  że  Zamawiający  uprawniony  jest  do  zawężania  okresu  czasu,  w  którym 

kierownik budowy zdobył doświadczenie wyłącznie do 10 ostatnich lat, chociaż znaczący 

wpływ  na  jakość  wykonania  zamówienia  mają  wszystkie  budowy  szpitali,  a  nie  tylko  te 

zrealizowane w okresie ostatnich 10 lat; 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  91  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  poprzez  błędne 

przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do zawężania okresu czasu, w którym menager 

BIM zdobył doświadczenie wyłącznie do 5 ostatnich lat, chociaż znaczący wpływ na jakość 

wykonania  zamówienia  mają  wszystkie  opracowania  modelu  architektury  i  konstrukcji  i 

instalacji branż sanitarnych, a nie tylko te zrealizowane w okresie ostatnich 5 lat; 

4)  art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp w związku z art. 22 ust. la ustawy Pzp, w związku z art. 22 ust. Ib 

pkt  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  22d  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  wadliwe  określenie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej 

wykonawcy, tj. określenie warunków tyczących się kadry w sposób, który narusza zasadę 

uczciwej  konkurencji  i  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz  nie  jest 

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie odzwierciedla minimalnych poziomów, a 

zatem nie jest obiektywnie uzasadni

ony charakterem zamówienia. 

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o 

nakazanie Zamawiającemu, aby: 

zmienił  treść  Ogłoszenia  o  zamówieniu  i  SIWZ  w  sposób  wskazany  w  uzasadnieniu 

odwołania, 

dokonaną  zmianę  SIWZ  przekazał  niezwłocznie  wszystkim  wykonawcom,  którym 

przekazano SIWZ, oraz zamieścił zmianę SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ 

jest udostępniana, 

przesunął termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w 

ofertach. 

W uzasadnie

niu Odwołujący MIRBUD wskazał m.in., iż w części VI - Opis kryteriów i 

sposobu  oce

ny  ofert,  w  ust.  2,  dotyczącym  gwarancji  na  roboty  budowlane,  Zamawiający 

wskazał  kryteria  i  matematyczny  sposób  wyliczenia  punktów  dla  KRYTERIUM  II  -  OKRES 

GWARANCI  NA  ROBOTY  BUDOWLANE  -  P(GRB)  -  waga  10  %  oraz  KRYTERIUM  III  - 

OKRES GWARANCI NA URZĄDZENIA OBIEKTU - P(GU) - waga 10 %, określając minimalny 

wymagany  okres  gwarancji,  zaś  zaniechał  wskazania  maksymalnego  okresu  wymaganej 

gwarancji.  Jest  to  o tyle ważne,  że Zamawiający  nadał  każdemu kryterium gwarancji  wagę 

10%, co sumuję się do 20%. Ważne jest zatem, aby zgodnie z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, 

Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, jaki okres gwarancji uznaje za maksymalny. 

Istotą  i  podstawową  funkcją  gwarancji  jest  bowiem  ochrona  kupującego  (uprawnionego  z 

gwarancji) przed konsekwencjami zepsucia się przedmiotu objętego gwarancją.  

Zgodnie z § 12 ust. 5 projektu umowy odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu gwarancji 

jakości obejmuje wszelkie wady lub usterki stwierdzone w okresie gwarancji, jakie zaistniały 

po  wydaniu  Zamawiającemu  robót  budowlanych  lub  urządzeń,  w  tym  zaistniałe  bez  winy 

Wykonawcy, jak również na skutek działania osób trzecich, za które odpowiedzialność ponosi 

Wykonawca.  Gwarant  ponosi,  zatem  w  zasa

dzie  nieograniczoną  odpowiedzialność  za 

wszelkie wady przedmiotu umowy, a uwolnienie się od odpowiedzialności jest skomplikowane 

i niełatwe, o ile w ogóle możliwe, zakładając normalne użytkowanie urządzeń obiektu przez 

Zamawiającego.  

Skonstruowane  przez  Z

amawiającego kryteria gwarancji zachęcają wykonawców do 

oferowania jak najdłuższych kryteriów, co może prowadzić do czynów nieuczciwej konkurencji 

oraz do składania ofert ze świadczeniem nierealnym. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej 

Izb

y Odwoławczej z dnia 23 marca 2016 roku, sygn. akt: KIO 369/16 i wskazał, iż obowiązkiem 

Zamawiającego jest doprowadzenie kwestionowanych kryteriów gwarancji do zgodności z art. 

91  ust.  2d  ustawy  Pzp  poprzez  wskazanie  maksymalnego,  realnego  okresu  gwarancji. 

Polegając  na  doświadczeniu  własnym  oraz  bazując  na  innych  przetargach  publicznych,  w 

których okres gwarancji na roboty budowlane stanowi kryterium punktowane, Odwołującego 

wskazuje, że maksymalny termin gwarancji na roboty budowlane wynosi 60 miesięcy.  

Z  uwagi  na  powyższe,  Odwołujący  wniósł  o  zastąpienie  istniejącego  brzmienia 

kwestionowanych  postanowień  SIWZ  zaproponowaną  przez  niego  treścią  uwzględniającą 

również  maksymalny  okres  gwarancji  tj.  60  miesięcy  od  daty  podpisania  protokołu  odbioru 

robót.  

Następnie Odwołujący wskazał, iż w części VI - Opis kryteriów i sposobu oceny ofert, 

w  ust.  5,  Zamawiający  wskazał  następujące  kryteria  uzyskania  dodatkowych  punktów: 

KRYTERIUM  V  - 

DOŚWIADCZENIE  KIEROWNIKA  BUDOWY  -  P(DKB)  -  waga  15  %  W 

trakcie  oceny  ofert 

kolejno  ocenianym  ofertom,  zostaną  przyznane  punkty  według 

następujących zasad: Zamawiający dokona oceny oferty na podstawie załączonego do oferty 

Wykazu doświadczenia Kierownika budowy, którego wzór stanowi załącznik nr 12 do SIWZ. 

Wymagane  jest  wykazanie 

doświadczenia  zawodowego  w  pełnieniu  funkcji  kierownika 

budowy  na  zadaniu  polegającym  na  budowie,  rozbudowie  lub  przebudowie  obiektów  wg 

Polskiej  Klasyfikacji  Obiektów  Budowlanych  należących  do  klasy  1264  (budynki  szpitali  i 

zakładów opieki medycznej) o wartości brutto co najmniej 50 min PLN w okresie ostatnich 10 

lat  (2009-2019),  O  pkt.  - 

jeżeli  wykonawca  wykaże  jedno  zadanie,  na  którym  wskazany  w 

potencjale kadrowym kierownik budowy pełnił w/w funkcję, 5 pkt. - jeżeli wykonawca wykaże 

2 zadania, na których wskazany w potencjale kadrowym kierownik budowy pełnił w/w funkcję, 

10 pkt. - 

jeżeli wykonawca wykaże 3 zadania, na których wskazany w potencjale kadrowym 

kierownik budowy pełnił w/w funkcję, 15 pkt. jeżeli wykonawca wykaże 4 zadania lub więcej, 

na  których  wskazany  w  potencjale  kadrowym  kierownik  budowy  pełnił  w/w  funkcję  gdzie: 

P(DKB)  - 

ilość punktów badanej  oferty  w  kryterium. Oferta  w  kryterium nr  V  może uzyskać 

maksymalnie  - 

15  punktów,  15  %  =15  pkt.  -  waga  kryterium.  Ponadto  w  części  VI  -  Opis 

kryte

riów i sposobu oceny ofert, w ust. 4, Zamawiający wskazał następujące kryteria uzyskania 

dodatkowych punktów: 4 KRYTERIUM IV - DOŚWIADCZENIE MANAGERA BIM - P(DMB) - 

waga  5  %,  W  trakcie  oceny  ofert  kolejno  ocenianym  ofertom,  zostanę  przyznane  punkty 

według następujących zasad: Zamawiający dokona oceny oferty na podstawie załączonego 

do  oferty Wykazu  doświadczenia  Managera  BIM,  którego  wzór  stanowi  załącznik  nr  11  do 

SIWZ.    Wymagane  jest  wykazanie  doświadczenia  Managera  BIM  w  pełnieniu  funkcji  BIM 

Managera  lu

b  BIM  Koordynatora  na  projekcie  trwającym  przez  okres  nie  krótszy  niż  6 

miesięcy, na którym opracowano model architektury i konstrukcji i instalacji branż sanitarnych 

(wentylacji  mechanicznej,  centralnego  ogrzewania  i  wodno-kanalizacyjnej),  w  okresie 

ostat

nich pięciu lat przed datą składania ofert. 0 pkt - jeżeli wykonawca wykaże jedno zadanie, 

na którym wskazany w potencjale kadrowym Manager BIM pełnił w/w funkcję, 1 pkt  - jeżeli 

wykonawca wykaże dwa zadania, na których wskazany w potencjale kadrowym Manager BIM 

pełnił  w/w  funkcję,  3  pkt.  -  jeżeli  wykonawca  wykaże  trzy  zadania,  na  których  wskazany  w 

potencjale kadrowym Manager BIM pełnił w/w funkcję, 5 pkt jeżeli wykonawca wykaże cztery 

zadania  lub  więcej,  na  których  wskazany  w  potencjale  kadrowym  Manager  BIM  pełnił  w/w 

funkcję. 

W odniesieniu do doświadczenia kierownika budowy, Odwołujący podniósł, że biorąc 

pod  uwagę  ściśle  określone  wymagania  dotyczące  rodzaju  doświadczenia,  tyczącego  się 

wyłącznie budynków szpitali i zakładów opieki medycznej, które to doświadczenie zdobywane 

j

est wyłącznie w postępowaniach publicznych, stwierdzić należy, że niezwykle rzadkie, o ile w 

ogóle  realne  byłoby  spełnienie  warunku  o  realizacji  4  takich  zadań.  Budowa  (rozbudowa  / 

przebudowa)  szpitala  jest  inwestycją  czasochłonną,  najczęściej  wieloletnią.  Zatem,  aby 

wykazać się realizacją 4 zadań zrealizowanych w okresie ostatnich 10 lat, kierownik budowy 

musiałby zajmować się praktycznie wyłącznie budową szpitali. Taka okoliczność jest zaś mało 

realna, gdyż cechą dobrego kierownika budowy jest doświadczenie w realizacji różnorakich 

inwestycji, i kierownicy budowy dążą do zróżnicowania własnego doświadczenia.  

Odwołujący  stwierdził,  że  oczekiwania  Zamawiającego  w  odniesieniu  do  ilości 

wykazywanego  i  punktowanego  doświadczenia  jest  zasadne,  a  jedynie  niezasadne  jest 

jakiekolwiek ograniczenie czasowe w zdobywaniu tego doświadczenia. W celu zapewnienia 

konkurencyjności  Postępowania  konieczna  jest  zmiana  okresu  w  jakim  Wykonawca  może 

wykazywać się doświadczeniem kierownika budowy, tj. całkowita rezygnacja z ograniczenia 

czasowego.  

Z  posiadanego  przez  Odwołującego  rozeznania  rynku  wynika,  że  w  ostatnich  10-u 

latach ilość zakończonych w Polsce robót budowlanych, zgodnych z przedstawionym przez 

Zamawiającego opisem, jest niewielka. Tymczasem, doświadczenie zdobyte przez kierownika 

budowy  w  okresie  wcześniejszym  również  ma  znaczący  wpływ  na  jakość  wykonania  przez 

niego własnych obowiązków. Budowa szpitala nie polega bowiem na realizacji innowacyjnego 

zamówienia,  które  szybko  traci  swoją  aktualność.  Przeciwnie,  doświadczenie  w  budowaniu 

szpitali nie przedawnia się, lecz procentuje przy każdej kolejnej budowie tego typu. Nie istnieje 

więc uzasadnienie dla wprowadzonego przez Zamawiającego ograniczenia. 

Podobnie w odniesieniu do doświadczenia menagera BIM, Odwołujący podniósł, że z 

uwagi na fakt, że opracowywanie modelu architektury w technologii BIM wciąż jest niezwykle 

rzadkie, 

mało realne jest spełnienie warunku o realizacji 4 takich zadań w krótkim, 5-cio letnim 

okresie.  BIM  to  koncepcja,  która  zrewolucjonizowała  podejście  do  projektowania,  realizacji 

inwestycji  i  zarządzania  budynkiem.  Jej  najistotniejszą  cechą  jest  umożliwianie  w  sposób 

ciągły i natychmiastowy dostępu do informacji o projekcie. Dzięki pracy na jednym modelu, 

firmy zaangażowane w projektowanie, budowanie i zarządzanie budynkiem mogą znacząco 

zwiększyć  swoją  efektywność  i  zredukować  liczbę  błędów,  powstających  w  całym  procesie 

tworzenia dokumentacji.  Cyfrowe dane  projektowe w  połączeniu z  innowacyjną  technologią 

parametrycznego  modelowania  informacji  da

ją  znaczące  korzyści  w  porównaniu  z 

tradycyjnymi metodami projektowania i budowania. Dlatego też, pomimo niezaprzeczalnych 

korzyści płynących z technologii BIM, wciąż jest ona mało spopularyzowana w Polsce. Zatem, 

na rynku w przeciągu ostatnich 5 lat pojawiło się stosunkowo mało inwestycji trwających nie 

krócej  niż  6  miesięcy,  przy  których  BIM  był  wykorzystywany.  W  celu  zapewnienia 

konkurencyjności  Postępowania  konieczna  jest  zmiana  okresu  w  jakim  Wykonawca  może 

wykazywać  się  doświadczeniem  menagera  BIM,  tj.  całkowita  rezygnacja  z  ograniczenia 

czasowego. Żądanie to jest tym bardziej zasadne, że doświadczenie zdobyte przez menagera 

BIM w okresie wcześniejszym również ma znaczący wpływ na jakość wykonania przez niego 

własnych obowiązków. Doświadczenie w koordynowaniu BIM na projekcie nie przedawnia się, 

lecz  procentuje  przy  każdej  kolejnej  budowie.  Nie  istnieje  więc  uzasadnienie  dla 

wprowadzonego przez Zamawiającego ograniczenia. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  kwestia  zbyt  krótkich  terminów  zdobywania 

doświadczenia  -  czy  to  przez  Wykonawcę  czy  też  przez  jego  zespół  -  wielokrotnie  była 

przedmiotem  badania  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Każdorazowo  Izba  badała  warunki 

wykonania  konkretnego  zamówienia  i  faktyczną  możliwość  zdobywania  doświadczenia  w 

czasookresie  żądanym  przez  Zamawiającego.  Jeżeli  dany  okres  był  zbyt  krótki,  tj. 

nieuzasadniony, a doświadczenie zdobyte w latach wcześniejszych miało znaczący wpływ na 

jakość  wykonania  zamówienia,  wówczas  Izba  uwzględniała  odwołanie.  Tak  było  m.in.  w 

przypadku  wyroku  z  dnia  3  kwietnia  2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  486/17  Sygn.  akt:  KIO  492/17, 

gdzie  Izba  orzekła:  „Izba  uznając  postawiony  warunek  udziału  za  nadmierny  nakazała 

Zamawiającemu  obniżenie  wartości  wymaganych  usług  z  10  milionów  do  kwoty  5  (pięciu) 

milionów złotych, oraz wydłużenie okresu z 3 do 5 lat w którym wykonawca może wykazać się 

wykonaniem  czynności  wymaganych  dla  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  Powyższa  zmiana,  zdaniem  Izby,  w  świetle  przedstawionego  materiału 

dowodowego  i  argumentacji  stron,  po

woduje  zachowanie  zasady  proporcjonalności 

postawionych  warunków  udziału  do  szacunkowej  wartości  zamówienia.  (...)  Również 

wydłużenie okresu, w którym możliwe jest wykazanie się wykonaniem oczekiwanych usług z 

3  do  5  lat  jest  według  Izby  zasadne,  gdyż  tego  typu  zamówienia  na  usługi,  trwają  średnio 

kilkanaście  miesięcy  i  trudno  jest  realnie  oczekiwać,  aby  średniej  wielkości  wykonawca  nie 

realizujący  w  jednym  czasie  wielu  projektów  był  w  stanie  w  okresie  trzech  lat  wykonać  co 

najmniej  dwa  tego typu  zamówienia.  (...) W  kolejnym  zarzucie  z  grupy  zarzutu  pierwszego 

Odwołujący  wnosił  o  wydłużenie  (z  3  do  5  lat)  okresu,  w  odniesieniu  do  którego  osoby 

wchodzące  w  skład  zespołu  Wykonawcy  mogły  się  wykazywać  odpowiednim 

doświadczeniem. Zamawiający w odpowiedzi na powyższy zarzut w odpowiedzi -(Ad lb) podał, 

że  uwzględnił  argumentację  Odwołującego  w  tym  zakresie  i  dokonał  zmiany  treści  SIWZ 

zgodnie z żądaniem, a zmiana została ogłoszone na stronie internetowej Zamawiającego w 

dniu  28  marca  2017  r.  Jednakże  z  analizy  treści  zmiany  SIWZ  dotyczącej  analityka 

biznesowego wynika, że przy tej grupie osób Zamawiający nadal utrzymał wymóg wykazania 

się  wymaganym  doświadczeniem  w  okresie  3  lat,  co  pozostaje  w  sprzeczności  z  treścią 

odpowiedzi na odwołanie. Dopytywany na rozprawie w tym zakresie Zamawiający początkowo 

podał,  że  dokonana  zmiana  dotyczy  wszystkich  osób  dedykowanych  do  zespołu,  lecz 

następnie  po  wykazaniu  braku  zmiany  SIWZ  podnosił,  iż  utrzymanie  okresu  trzech  lat  jest 

zasadne, gdyż udział analityka biznesowego w realizacji projektu jest ograniczony czasowo i 

w związku z tym nie może być przeszkód, aby analityk biznesowy nabył w okresie trzech lat 

wystarczające  do  wymagań  doświadczenie.  Zarzut  w  zakresie  analityka  biznesowego 

dotyczący  żądania  okresu  nabycia  doświadczenia  w  okresie  5  lat  jest  zasadny.  Brak  jest 

podstaw  do  przyjęcia,  iż  niezbędne  dla  prawidłowego  wykonania  zamówienia  jest  nabycie 

doświadczenia  przez  analityka  biznesowego  w  okresie  trzech,  a  nie  pięciu  lat,  jak  dla 

pozostałych członków zespołu w tym nawet jego kierownika." 

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o zastąpienie istniejącego brzmienia 

ust. 5 części VI SIWZ następującą treścią: „Kryterium IV - doświadczenie kierownika budowy 

- P(DKB) - waga 15%  W trakcie oceny ofert kolejno ocenianym ofer

tom, zostaną przyznane 

punkty  według  następujących  zasad:  Zamawiający  dokona  oceny  ofert  na  podstawie 

załączonego  do  oferty  Wykazu  doświadczenia  Kierownika  Budowy,  którego  wzór  stanowi 

załącznik nr 12 do SIWZ. Wymagane jest wykazanie doświadczenia zawodowego w pełnieniu 

funkcji kierownika budowy na zadaniu polegającym na budowie, rozbudowie lub przebudowie 

obiektów wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki 

szpitali  i  zakładów  opieki  medycznej)  o  wartości  brutto  co  najmniej  50  min  PLN  bez 

zastrzegania  ograniczenia  czasowego  dla  tego  doświadczenia,0  pkt.  -  jeżeli  wykonawca 

wykaże jedno zadania, na którym wskazany w potencjale kadrowym kierownik budowy pełnił 

w/w funkcję, 5 pkt. - jeżeli wykonawca wykaże 2 zadania, na których wskazany w potencjale 

kadrowym kierownik budowy pełnił w/w funkcję, 10 pkt. - jeżeli wykonawca wykaże 3 zadania, 

na których wskazany w potencjale kadrowym kierownik budowy pełnił w/w funkcję, 15 pkt. - 

jeżeli wykonawca wykaże 4 zadania, na których wskazany w potencjale kadrowym kierownik 

budowy pełnił w/w funkcję". Dalsza część ust. 5 części VI SIWZ - bez zmian. 

Odwołujący wniósł ponadto o zastąpienie istniejącego brzmienia ust. 4 części VI SIWZ 

następującą treścią: „Kryterium IV  - doświadczenie menagera BIM - P(DMB) - waga 5% W 

trakcie  oceny  ofert  kolejno  ocenianym  ofertom,  zostaną  przyznane  punkty  według 

następujących zasad: Wymagane jest wykazanie doświadczenia Managera BIM w pełnieniu 

funkcji Managera BIM lub BIM Koordynatora na projekcie trwającym przez okres nie krótszy 

niż  6  miesięcy,  na  którym  opracowano  model  architektury  i  konstrukcji  i  instalacji  branż 

sanitarnych  (wentylacji  mechanicznej,  centralnego  ogrzewania  i  wodno-kanalizacyjnej),  bez 

zastrzegania  ograniczenia  czasowego  dla  tego  doświadczenia,  O  pkt.  -  jeżeli  wykonawca 

wykaże jedno zadania, na którym wskazany w potencjale kadrowym Manager BIM pełnił w/w 

funkcję, 1 pkt. - jeżeli  wykonawca wykaże dwa zadania, na których wskazany w potencjale 

kadrowym Manager BIM pełnił w/w funkcję, 3 pkt. - jeżeli wykonawca wykaże trzy zadania, na 

których  wskazany  w  potencjale  kadrowym  Manager  BIM  pełnił  w/w  funkcję,  5  pkt.  -  jeżeli 

wykonawca wykaże cztery zadania, na których wskazany w potencjale kadrowym  Manager 

BIM pełnił w/w funkcję". Dalsza część ust. 4 części VI SIWZ - bez zmian. 

W uzasadnieniu kolejnego zarzutu Odwołujący podał, iż w części II - Warunki udziału 

w  postępowaniu  i  podstawy  wykluczenia,  Zamawiający  w  ust.  3.2  wskazał,  iż  w  zakresie 

zdolności  zawodowych  żąda,  aby  wykonawca  dysponował  zasobami  osobowymi,  które 

spełniają następujące warunki: 3.2.1.Kierownik budowy musi posiadać: 

a) 

Uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności 

konstrukcyjno-

budowlanej bez ograniczeń, 

b) 

Aktualny wpis do właściwej Izby Samorządu Zawodowego, 

c) 

Minimum 5-

letnie doświadczenie jako kierownik budowy, 

d) 

Doświadczenie  w  pełnieniu  funkcji  kierownika  budowy  na  co  najmniej  1  zadaniu, 

polegającym  na  budowie,  rozbudowie  lub  przebudowie  obiektu  wg  Polskiej  Klasyfikacji 

Obiektów  Budowlanych  należących  do  klasy  1264  (budynki  szpitali  i  zakładów  opieki 

medycznej) o wartości inwestycji brutto co najmniej 50 min PLN.  

Kierownik robót w branży sanitarnej musi posiadać: 

a) 

Uprawnienia  budowlane  do  samodzielnej  funkcji  technicznej  w  budownictwie  do 

ki

erowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej 

w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i 

kanalizacyjnych, 

b) 

Aktualny wpis do właściwej Izby Samorządu Zawodowego, 

c) 

Minimum 5-le

tnie doświadczenie jako kierownik robót sanitarnych, 

d) 

Doświadczenie  w  pełnieniu  funkcji  kierownika  robót  sanitarnych  na  co  najmniej  2 

zadaniach,  polegających  na  budowie,  rozbudowie  lub  przebudowie  obiektów  wg  Polskiej 

Klasyfikacji  Obiektów  Budowlanych  należących  do  klasy  1264  (budynki  szpitali  i  zakładów 

opieki medycznej), o wartości inwestycji brutto co najmniej 20 min PLN. 

Kierownik robót elektrycznych musi posiadać: 

a) 

Uprawnienia  budowlane  do  samodzielnej  funkcji  technicznej  w  budownictwie  do 

k

ierowania  robotami  budowlanymi  bez  ograniczeń  w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie 

sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 

b) 

Aktualny wpis do właściwej Izby Samorządu Zawodowego, 

c) 

Minimum 5-

letnie doświadczenie jako kierownik robót elektrycznych, 

d) 

Doświadczenie  w  pełnieniu  funkcji  kierownika  robót  elektrycznych  na  co  najmniej  1 

zadaniu,  polegającym  na  budowie,  rozbudowie  lub  przebudowie  obiektów  wg  Polskiej 

Klasyfikacji  Obiektów  Budowlanych  należących  do  klasy  1264  (budynki  szpitali  i  zakładów 

opieki medycznej), o wartości inwestycji brutto co najmniej 20 min PLN. 

Odwołujący  oświadczył,  że  jest  wykonawcą  legitymującym  się  doświadczeniem 

pozwalającym  na  wykazanie  spełnienia  niemalże  całego  cytowanego  warunku  udziału  w 

postępowaniu. Odwołujący nie jest jednak w stanie wykazać spełnienia części warunku udziału 

w postępowaniu w zakresie: „klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej)" oraz 

żądania  wykazania  się  przez  kierownika  robót  w  branży  sanitarnej  „2  zadaniami",  które  w 

połączeniu  z  pozostałymi  warunkami  są  nadmierne  i  nie  spełniają  wymogu  minimalnych 

poziomów.  W  ocenie  Odwołującego  przedmiotowy  warunek  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie posiadania zdolności zawodowej pozostaje w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. la ustawy Pzp, art. 22 ust. Ib pkt 3 ustawy Pzp i art. 22d 

ust.  1  ustawy  Pzp,  bowiem  nie  został  ustalony  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia.  Tym  samym,  kwestionowany  warunek  został  sformułowany  w  sposób  zbyt 

rygorystyczny,  w  konsekwencji  ograniczający  krąg  wykonawców  zdolnych  do  wykonania 

zamówienia. Podczas budowy budynku użyteczności publicznej o znacznej wartości (tj. min. 

50 min PLN) kierownik budowy oraz kierownicy robót nabywają doświadczenie wystarczające 

dla budowy szpitala. Zawężanie warunku doświadczenia wyłącznie do podobnego budynku 

nie  jest  uzasadnione  stopniem  skomplikowania  czy  charakterem  realizowanej  przez 

Zamawiającego  inwestycji.  Odwołujący  podkreśla,  że  dla  wykazania  doświadczenia  w 

realizacji budowli kubaturowych nie forsuje budowy drogi czy przebudowy koryta rzeki, lecz 

doświadczenie podobne, czyli również realizację budowli kubaturowej. Przy czym, Odwołujący 

wskazuje, że dla realizacji inwestycji należącej do obiektów użyteczności publicznej zawęził 

budowle  kubaturowe  również  do  obiektów  użyteczności  publicznej.  Tym  samym, 

doświadczenie wskazywane przez Odwołującego jako wystarczające dla realizowanej przez 

Zamawiającego  inwestycji,  rzeczywiście  jest  związane  z  przedmiotem  zamówienia  oraz 

spełnia  warunek  minimalnych  poziomów.  W  odniesieniu  zaś  do  kierownika  robót  branży 

sanitarnej,  Odwołujący  wskazuje,  że  nie  jest  zasadne  żądanie  od  tego  kierownika 

doświadczenia  w  realizacji  2  inwestycji  o  podobnym  charakterze,  skoro  wszyscy  pozostali 

specjaliści wykazują się doświadczeniem w realizacji 1 inwestycji o podobnym charakterze. 

Odwołujący podkreśla, że w odniesieniu do wszystkich inżynierów budownictwa Zamawiający 

postawił  również  warunek  min.  5  lat  doświadczenia,  który  przez  Odwołującego  nie  jest 

kwestionowany.  Zatem,  wykazywany  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu kierownik robót sanitarnych nie może posiadać doświadczenia w realizacji tylko 

1  podobnej  inwestycji,  lecz  zobowiązany  jest  do  wykazania  długiego,  5-cio  letniego 

doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych, a dodatkowo jedynie również 

doświadczenia w realizacji podobnej inwestycji do realizowanej przez Zamawiającego. Skoro 

zarówno  kierownik  budowy  i  kierownik  robót  elektrycznych  są  przez  Zamawiającego 

akceptowani,  jeżeli  mają  5  lat  doświadczenia  oraz  doświadczenie  w  realizacji  1  podobnej 

inwestycji,  to  zdaniem  Odwołującego  nie  ma  podstaw,  by  w  tym  zakresie  różnicować 

kierownika  robót  sanitarnych,  wymagając  aby  ten  specjalista  posiadał  5-cio  letnie 

doświadczenie  oraz  doświadczenie  w  realizacji  2  podobnych  inwestycji.  Taki  warunek  jest 

bowiem nadmierny i nie spełnia ustawowych wytycznych o minimalnych poziomach. 

Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy zamawiający określa warunki 

udziału  w  postępowaniu  oraz  wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób 

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do 

należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy 

zdolności.  Proporcjonalność  należy  rozumieć  przy  tym  jako  zakaz  ustanowienia  wymogów 

nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony  wykonawców  zdolnych 

do  wykonan

ia  zamówienia.  Postawiony  przez  Zamawiającego  warunek  udziału  w 

postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy winien być miernikiem tego, czy 

dany  wykonawca wykona w sposób prawidłowy  przedmiotowe zamówienie. Nie oznacza to 

przy  tym,  że  zamówienie,  którym  ma  się  legitymować  wykonawca,  ma  być  tożsame  z 

przedmiotem zamówienia. Zamówienie to ma potwierdzać zdolność wykonawcy do realizacji 

zamówienia, a więc obejmować takie elementy, które są istotne dla ustalenia czy wykonawca 

posiada odpowiednie doświadczenie. 

Odwołujący przywołał m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2015 roku, 

sygn. akt: KIO 2112/16, sygn. akt: KIO 2122/16, wyrok KIO z 13 maja 2015 r. o sygn. akt: KIO 

874/15,  KIO  888/15,  oraz  stwierdził,  że co do  zasady,  Zamawiający, konkretyzując wymogi 

ustawowe, samodzielnie ustala w SIWZ, jakim zespołem specjalistów winien legitymować się 

wykonawca, aby mógł zostać dopuszczony do konkretnego postępowania. Przepis art. 22 ust. 

la ustawy Pzp ustanawia jednak barierę dla zbyt wygórowanych wymagań zamawiającego, a 

więc  niepożądanych  z  punktu  widzenia  otwarcia  zamówień  publicznych  na  konkurencję. 

Przepis  ten  stanowi  bowiem,  że  opis  sposobu  dokonania  oceny  spełnienia  warunków,  o 

których mowa w ust. 1 powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny 

do  przedmiotu  zamówienia.  Zdaniem  Odwołującego  stawianie  natomiast  warunku,  aby 

wykazywany przez wykonawcę kierownik budowy, kierownik robót w branży sanitarnej oraz 

kierownik robót elektrycznych posiadali doświadczenie w realizacji dotyczącej budowy obiektu 

sklasyfikowanego w klasie 1264 o wartości 50 lub 20 min PLN oraz dodatkowo 5-cio letnie 

doświadczenie,  stanowi  realną  barierę  dla  Odwołującego  oraz  kilku  innych  konkurentów 

wykonawcy,  z  którymi  Odwołujący  się  skontaktował.  Realne  jest  posiadane  przez 

wymienionych kierowników doświadczenia w budowie, rozbudowie lub przebudowie budynku 

użyteczności  publicznej  o  wartości  50  lub  20  min  PLN  oraz  dodatkowo  5-cio  letniego 

doświadczenia,  lecz  skumulowanie  w  kwestionowanych  warunkach  również  żądania,  aby 

doświadczenie  zostało  zdobyte  na  budynkach  szpitalnych  lub  opieki  medycznej,  określić 

należy  jako  nawet  nie  jako  maksymalne  poziomy  zdolności,  lecz  jako  nierealne  poziomy 

zdolności,  nieuzasadnione  charakterystyką  rynku,  a  tym  bardziej  stopniem  skomplikowania 

przedmiotowych  robót  budowlanych.  Dlatego  też,  Odwołujący  wniósł  o  wprowadzenie 

modyfikacji  do  SIWZ,  która  dopuszczałaby  do  realizacji  zamówienia  wykonawców,  którzy 

faktycznie  posiadają  doświadczenie,  zapewniające  należytą  realizację  zamówienia.  Tym 

sposobem,  Zamawiający  zapewni,  że  omawiane  warunki  Części  II  ust.  3.2  SIWZ  wypełnią 

dyspozycję normy, zawartej w art. 22 ust. 1a ustawy Pzp. Przytoczony przepis zaś stanowi, że 

Zamawiający powinien określać warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do 

przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

Żądanie przez Zamawiającego wykazywania się przez kierowników doświadczeniem 

o  bardzo  wysokiej  wartości  zdobytym  na  budynkach  klasy  1264,  stanowi  w  ocenie 

Odwołującego,  daleko idące przekroczenie progu minimalności, i w sposób nieuzasadniony 

stanowi barierę dla realizacji zamówienia. Sformułowanie odpowiednich warunków udziału w 

Postępowaniu  ma  na  celu  potwierdzenie,  iż  wykonawcy  dysponują  odpowiednio 

doświadczonymi osobami, które gwarantują wykonanie przedmiotu zamówienia w prawidłowy 

sposób.  Wykonawca  wskazuje,  że  wykładnia  zaprezentowana  powyżej  jest  zgodna  z 

orzeczni

ctwem Izby. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał, że w myśl wyroku KIO z 13 maja 

2015 r. o sygn. akt: KIO 874/15, KIO 888/15 „to Zamawiający jest gospodarzem prowadzonego 

przez  siebie  postępowania,  w  związku  z  czym,  dla  zabezpieczenia  prawidłowego  jego 

prz

ebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o 

udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które 

będą  adekwatne  do  tego  przedmiotu,  ale  z  zapewnieniem  konkurencyjnych  reguł 

post

ępowania.  Sformułowanie  odpowiednich  wymogów  udziału  w  postępowaniu  wymaga 

wyważenia  z  jednej  strony  uzasadnionych  potrzeb  Zamawiającego,  z  jednoczesnym 

umożliwieniem  stosunkowo  szerokiej  grupie  wykonawców  dostępu  do  tego  zamówienia. 

Postawiony  warunek  udz

iału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  ma  być 

bowiem  miernikiem,  wskazującym,  że  wykonawca,  który  w  swej  przeszłości  zawodowej 

wykonywał  określone  zadania,  zbliżone  zakresem,  charakterystyka  do  tego,  które  jest 

przedmiotem  zamówienia  wykona  je  w  sposób  prawidłowy.  Nie  oznacza to przy  tym,  że te 

zadania mają być tożsame, identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne raczej by były one 

reprezentatywne  do  potwierdzenia  zdolności  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia,  by 

obejmowały one te elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada 

odpowiednie doświadczenie." 

Ze  względu  na  powyższe,  Odwołujący  zażądał  aby  Zamawiający  zastąpił  cytowane 

powyżej  warunki  dotyczący  zdolności  technicznej  i  zawodowej  (Część  II  ust.  3.2  SIWZ) 

następującą treścią:„3.2.1. Kierownik budowy musi posiadać:  

a) 

Uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności 

konstrukcyjno-

budowlanej bez ograniczeń, 

b) 

Aktualny wpis do właściwej Izby Samorządu Zawodowego, 

c) 

Minimum 5-

letnie doświadczenie jako kierownik budowy, 

d) 

Doświadczenie  w  pełnieniu  funkcji  kierownika  budowy  na  co  najmniej  1  zadaniu, 

polegającym  na  budowie,  rozbudowie  lub  przebudowie  obiektu  użyteczności  publicznej  o 

wartości inwestycji brutto co najmniej 50 min PLN." 

„3.2.2. Kierownik robót branży sanitarnej musi posiadać: 

a) 

Uprawnienia  budowlane  do  samodzielnej  funkcji  technicznej  w  budownictwie  do 

kierowania  robotami  budowlanymi  bez  ograniczeń  w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie 

sieci,  instalacji  i  urządzeń  cieplnych,  wentylacyjnych,  gazowych,  wodociągowych  i 

kanalizacyjnych, 

b) 

Aktualny wpis do właściwej Izby Samorządu Zawodowego, 

c) 

Minimum 5-

letnie doświadczenie jako kierownik robót sanitarnych, 

d) 

Doświadczenie  w  pełnieniu  funkcji  kierownika  budowy  na  co  najmniej  1  zadaniu, 

polegającym  na  budowie,  rozbudowie  lub  przebudowie  obiektów  użyteczności  publicznej  o 

wartości inwestycji brutto co najmniej 20 min PLN." 

„3.2.3. Kierownik robót elektrycznych musi posiadać: 

a) 

Uprawnienia  budowlane  do  samodzielnej  funkcji  technicznej  w  budownictwie  do 

kierowania  robotami  budowlanymi  bez  ograniczeń  w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie 

sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 

b) 

Aktualny wpis do właściwej Izby Samorządu Zawodowego, 

c) 

Minimum 5-

letnie doświadczenie jako kierownik robót elektrycznych, 

d) 

Doświadczenie  w  pełnieniu  funkcji  kierownika  budowy  na  co  najmniej  1  zadaniu, 

polegającym  na  budowie,  rozbudowie  lub  przebudowie  obiektu  użyteczności  publicznej  o 

wartości inwestycji brutto co najmniej 20 min PLN." 

Uzasadniając zarzut dotyczący terminu składania ofert Odwołujący podał, iż Zamawiający 

wyznaczył termin składania ofert na dzień 27 listopada 2019r. Tak ustalony termin składania 

ofert jest  zdaniem  Odwołującego  zbyt  krótki,  nie uwzględnia bowiem  specyfiki  zamówienia, 

złożonego charakteru tego projektu, a nade wszystko okoliczności, iż obowiązująca obecnie 

SIWZ została sformułowana w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp. Z uwagi na fakt, 

że  opis  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  kadry  oraz  wadliwie 

sformułowane  kryterium  pozacenowe  uniemożliwia  Odwołującemu  podjęcie  działań 

umożliwiających  złożenie  oferty,  Odwołujący  zmuszony  jest  do  wstrzymania  się  z  wyceną 

oferty do czasu doprecyzowania rzeczonego kryterium oraz do czasu zmodyfikowania opisu 

spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu.  Oznacza  to,  że  dopiero  po  rozpoznaniu 

odwołania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  oraz  po  dokonaniu  zmian  w  treści  SIWZ, 

wykonawcy  faktycznie  będą  mogli  przystąpić  do  sporządzenia  oferty.  Jest  to  termin 

zdecydowanie  zbyt  krótki.  Sam  Zamawiający  przygotowywał  się  do  przeprowadzenia 

Postępowania przez wiele miesięcy, zatem powinien był rozumieć, że również Wykonawcy - 

w  celu  rzetelnego  przygotowania  oferty  przetargowej  - 

obowiązani  są  do  dokonania 

szczeg

ółowej analizy  wymagań technicznych, a także rzetelnej wyceny  wszystkich kosztów 

składających się na przedmiot zamówienia oraz ryzyk im towarzyszących. 

W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  wniósł  o  dokonanie  modyfikacji  postanowień 

Ogłoszenia  o  zamówieniu  i  treści  SIWZ  poprzez  wydłużenie  terminu  składania  ofert  o  co 

najmniej 15 dni, jako czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, tj. o wyznaczenie 

terminu składania ofert najwcześniej na dzień 12 grudnia 2019 r.  

Na  posiedzeniu  w  dniu  23  października  2019  r.  Zamawiający  podał,  iż  nie  otrzymał  od 

Odwołującego kopii odwołania i w związku z tym wnosi o odrzucenie odwołania na podstawie 

art. 189 ust 2 pkt 7 ustawy Pzp.  

Zamawiający oświadczył m.in., że wiadomość przesłana przez Odwołującego w dniu 10 

października10.2019  r.  na  obydwa  adresy  email  nie  weszła  na  serwer  Zamawiającego, 

ponieważ jego serwer obsługujący obydwa adresy korzysta z zewnętrznej listy spamowej, na 

której  znalazł  się  adres  nadawcy  i  w  związku  z  tym  serwer  nie  przyjął  tej  wiadomości. 

Zamawiający  złożył  w  poczet  dowodów:  print  screen  logów  serwera  dotyczący  odrzucenia 

konkretnych  wiadomości  z  konkretnego  komputera,  z  konkretnego  adresu  IP,  z  którego 

korzysta  osoba  wysyłająca  wiadomość,  a  także korespondencję  e-mailową  pomiędzy  firmą 

informatyczną obsługującą Zamawiającego, a Zamawiającym, dotyczącą kwestii otrzymania 

na serwer Zamawiającego korespondencji Odwołującego, zawierającej jego odwołanie z 10 

października 2019 r. i podał, że ze złożonych dowodów wynika, iż było kilka prób ze strony 

Odwołującego  i  każda  z  nich  zakończyła  się  niepowodzeniem,  co  potwierdza  zdaniem 

Zamawiającego,  że  Odwołujący  miał  pewną  świadomość,  iż  korespondencja  nie  została  

doręczona na serwer odbiorcy.  

Zdaniem  Zamawiającego  o  braku  doręczenia  odwołania  Zamawiającemu  decydują 

okoliczności  leżące  po  stornie  nadawcy,  Zamawiający  nie  ma  wpływu  z  jakich  serwerów 

korzystają  nadawcy.  Odwołujący  powinien  dochować  należytej  staranności  aby  nie 

pozostawać  na  liście  spamowej.  Przekazanie  odwołania  Zamawiającemu  ma  umożliwić 

zapoznanie się przez niego z jego treścią, co w praktyce oznacza wprowadzenie wiadomości 

na jego serwer, a Zamawiający takiej możliwości nie miał. 

Odwo

łujący  w  tym  zakresie  oświadczył  m.in.,  iż  w  dniu  10  października  2019  r.  drogą 

elektronicz

ną przekazał Zamawiającemu kopię odwołania. Mimo wystąpienia o potwierdzenie 

otrzymania odwołania, nie otrzymał takiego potwierdzenia, ale nie wzbudziło to jego niepokoju, 

ponieważ,  jak  stwierdził,  zamawiający  zwykle  nie  potwierdzają  otrzymania  odwołania. 

Zdaniem Odwołującego dochował on należytej staranności, bowiem wprowadził odwołanie do 

komunikatora, a podnoszona przez Zamawiającego aktywność wysyłania leżała nie po jego 

stornie, lecz po stronie serwera. To serwer ponawiał wysyłkę, a Odwołujący dowiedział się o 

tym dopiero w niedzielę, czyli po 3 dobach od jej wysłania. Następnie otwierając skrzynkę w 

poniedziałek,  pozyskał  informację,  że  odwołanie  nie  zostało  zapisane  na  serwerze 

Zamawiającego.  Zwrócił  się  z  zapytaniem  do  informatyków,  sprawujących  pieczę  nad  jego 

infrastrukturą,  dotyczące  kwestii  ewentualnej  przeszkody  bądź  nieprawidłowości  po  jego 

stronie  i  uzyskał  informację,  że adresy  IP, tj.  adresy  Google,  z  jakich korzysta Odwołujący, 

które  nie  są  to  stale  adresy  przypisane  wyłącznie  do  Odwołującego,  lecz  o  tych  adresach 

decyduje  gogle,  zostały  wpisane  na  tzw.  czarną  listę.  Przesyłkę  z  10  października  2019  r. 

serwer  próbował  doręczyć,  jednak  czynił  to  nieskutecznie.  Odwołujący  podał,  że  nie  miał 

żadnego  wpływu  na  to,  żeby  znaleźć  się  na  tej  czarnej  liście,  jak  też  nie  miał  możliwości 

odblokowania i usunięcia tych adresów, z których korzysta, z tej listy, ponieważ nie jest ich 

właścicielem.  Wprowadzając  do  komunikatora  odwołanie,  wypełnił  zobowiązanie  do  jego 

przekazania Zamawiającemu. Nie miał wpływu na istnienie zapór po stronie Zamawiającego. 

Zdaniem Odwołującego, musi on zadbać o własną infrastrukturę, która jest sprawna, natomiast 

Zamawiający  musi  zadbać  o  to,  aby  wykonawcy  mogli  przekazywać  mu  informacje.  Na 

potwierdzenie  swojego  stanowiska  Odwołujący  złożył  korespondencję  e-mailową  z 

13.10.2019  r.  oraz  swoje  zapytanie  z  18.10.2019  r  do  WASKO  S.A.  i  pismo  WASKO  z 

22.10.2019 r. 

W ocenie Izby okoliczności sprawy, w tym przedłożone przez strony dowody, wskazują, iż 

Odwołujący zdecydował o przekazaniu Zamawiającemu kopii odwołania w jeden z przyjętych 

w  SIWZ  sposobów  tj.  w  formie  elektronicznie  przesłanego  skanu  odwołania,  lecz  wystąpiły 

przeszkody  w  jego  do

ręczeniu  na  serwer  Zamawiającego  z  uwagi  na  to,  iż  program 

antyspamowy używany przez Zamawiającego wiadomość tę potraktował jako spam. Nie jest 

to sporne pomiędzy stronami. 

Jak wynika z pisma WASKO S.A. tj. podmiotu świadczącego stałe usługi wsparcia IT dla 

pełnomocnika  Odwołującego,  który  dokonywał  wysłania  kopii  odwołania,  skuteczne 

dostarczenie  przesyłki  elektronicznej  możliwe  jest  w  przypadku  sprawnie  działających  i 

poprawnie oraz świadomie skonfigurowanych obu systemów pocztowych u nadawcy i odbiorcy 

k

orespondencji. W przypadku czasowych błędów (takich jak filtrowanie „greylisting”, „blacklist”, 

itp.)  przesyłka dociera  do skrzynki  adresata,  lecz  z  opóźnieniem  lub może nie być  w  ogóle 

dostarczona.  Jeżeli  administrator  serwera,  na  który  docierają  e-maile’e  dla  domeny  mpri.pl 

zdecydował  się  używać  danej  „blacklist’y”,  na  której  w  momencie  próby  dostarczenia 

wiadomości  e-mail  z  serwera  pocztowego  Google  znajdował  się  dany  serwer  pocztowy 

Google,  a  z  którego  wysyłane  są  wiadomości  z  domeny  kzp.net.pl  na  podstawie  umowy 

wiążącej Kancelarię z Google na świadczenie usług pocztowych, to dodając dana „blacklist” 

do  konfiguracji  serwera  pocztowego  mpri.pl,  uniemożliwił  dotarcie  na  ten  serwer 

korespondencji wysyłanej z adresów IP znajdujących się na tej liście, przy czym to systemy 

Google dobierają adres IT serwera pocztowego dla użytkownika, na co ten nie ma wpływu.  

W  związku  z  powyższym  z  uwagi  na  to,  iż  Odwołujący  pomimo  zastosowania  się  do 

wymogów  SIWZ  i  przesłania  odwołana  drogą  elektroniczną  doznał  niezależnych  od  siebie 

przeszkód, związanych z ustanowieniem dla serwera Zamawiającego zapory antyspamowej, 

skutkiem  czego  nie  nastąpiło  dostarczenie  jego  odwołania  na  serwer  Zamawiającego,  Izba 

uznała,  iż  w  okolicznościach  analizowanej  sprawy,  odrzucenie  odwołania,  jest 

nieuzasadnione. 

Z uwagi na brak po stronie Zamawiającego możliwości zapoznania się z jego treścią oraz 

zawiadomienia  o  wniesionym  odwołaniu  wykonawców  i  wezwania  do  przystąpienia,  Izba 

postanowiła  m.in.  zobowiązać  Odwołującego  do  ponownego  przesłania  odwołania  i 

przekazania Izbie dowodu jego doręczenia Zamawiającemu. Odwołujący zastosował się do 

ww.  zobowiązania,  Zamawiający  przekazał  kopię  odwołania  i  wezwał  wykonawców  do 

przystąpienia do postepowania odwoławczego. 

Pismem  z  dnia 

28  października  2019  r.  wykonawca  Budimex  S.A.  zgłosił  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie 

Odwołującego. 

Na posiedzeniu w dniu 7 listopada 2019 r. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, 

wskazując  na  uwzględnienie  odwołania  w  odniesieniu  do  zarzutów  nr  1  i  2  odwołania  oraz 

sformułowanego  w  uzasadnieniu  odwołania  żądania  zmiany  terminu  składania  ofert. 

Zamawiający wniósł o oddalenie pozostałych zarzutów sformułowanych w pkt 3 i 4 odwołania. 

W uzasadnieniu swojego stan

owiska Zamawiający podał m.in., iż zarzuty zawarte w odwołaniu 

mają wyłącznie na celu stworzenie bardziej dogodnych warunków realizacji zamówienia, co 

uniemożliwia ich uwzględnienie. 

Zamawiający zaznaczył, iż oczekuje, aby menager BIM wykazał się najbardziej aktualną 

wiedzą  praktyczną  odnośnie  najlepszych  praktyk  pracy  z  wykorzystaniem  technologii  BIM. 

Narzędzia  BIM  na  przestrzeni  ostatnich  5  lat  znacząco  się  rozwinęły,  a  Zamawiający  w 

kryterium  jakościowym  ma  prawo  do  dodatkowego  punktowania  jak  najbardziej  aktualnej 

wiedzy, która następnie będzie wykorzystana etapie realizacji projektu. Z każdą nową wersją 

oprogramowania, dystrybutor 

rozwiązań BIM udoskonala swoje programy, poprzez dodawanie 

nowych funkcji ora

z ulepsza i rozwija już istniejące. Na rynku pojawiają się z każdym rokiem 

nowe  rozwiązania,  m.in.  rozwiązania  chmurowe,  które  znacznie  usprawniają  procesy  BIM. 

Świadomość  wśród  inwestorów  odnośnie  wymagań  dotyczących modeli BIM  od  około 3  lat 

znacznie wzr

asta, czego dowodem są coraz bardziej szczegółowe wymagania w zakresie BIM 

pojawiające się w zamówieniach publicznych. We wcześniejszym okresie pojawiała się jedynie 

informacja, że projekt ma powstać w technologii BIM bez podania jakichkolwiek dodatkowych 

wymagań  czy  parametrów  dotyczących  modeli  BIM.  Tym  samym  doświadczenia  nabyte 

sprzed ponad niż 5 lat nie będą adekwatne do obecnego stanu rozwiązań technologicznych.  

Zamawiający  nie  jest  zobowiązany  zapewnić  każdemu  potencjalnemu  wykonawcy 

możliwości  uzyskania  jak  największej  liczby  punktów  w  kryteriach  pozacenowych. 

Zamawiający  może  zatem  promować  wykonawców,  którzy  do  realizacji  zamówienia 

posługiwać  się  będą  kadrą  posiadającą  znajomość  najbardziej  nowoczesnych,  aktualnych 

rozwiązań. W ramach realizacji zamówienia Wykonawca będzie zobligowany do modelowania 

BIM  wykorzystywanego  podczas  realizacji  zamówienia  oraz  na  późniejszym  etapie 

zarządzania  obiektem.  Z  kolei  zadaniem  managera  BIM  będzie  koordynacja  i  nadzór,  aby 

model  BIM  powstawał  zgodnie  z  wymaganymi  standardami.  Oczywistym  jest  zatem,  że  im 

bardziej  aktualna  wiedza  i  doświadczenie w  zaawansowanych i  obecnie wykorzystywanych 

rozwiązaniach BIM, tym większa gwarancja wysokiej jakości otrzymanego rozwiązania.  

Z

amawiający zwrócił także uwagę, że zakres możliwego do wykorzystania doświadczenia 

został  zakreślony  szeroko  przedmiotowo,  bez  ograniczenia  dla  określonych  kategorii 

budynków. Wystarczające jest, aby osoba wskazana na stanowisko menagera BIM posiadała 

doświadczenie  w  pełnieniu  funkcji  managera  BIM  lub  BIM  koordynatora  na  projekcie 

trwającym przez okres nie krótszy niż 6 miesięcy, na którym opracowano model architektury i 

konstrukcji i instalacji branż sanitarnych (wentylacji mechanicznej, centralnego ogrzewania i 

wodno-

kanalizacyjnej).  Zamawiający  nie  ogranicza  także  możliwości  dysponowania 

managerem BIM do obszaru Polski.  

Zamawiający  stwierdził,  że  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  pozyskanie 

managera BIM posiadającego doświadczenie w projektach z ostatnich 5 lat jest niemożliwe 

lub nadmi

ernie utrudnione, podobnie jak nie wykazał, że doświadczenie osoby uzyskane np. 

w  całości  w  okresie  przekraczającym  5  lat  pozostaje  adekwatne  do  obowiązujących 

standardów  technologicznych  i  zapewnia  Zamawiającemu  dostępność  do  kadry  o  wiedzy  i 

doświadczeniu  dostosowanych  do  aktualnego  poziomu  zaawansowania  rozwiązań 

informatycznych. Celem Zamawiającego jest pozyskanie kadry posiadającej doświadczenie w 

praktycznym  wykorzystaniu  aktualnych  rozwiązań.  BIM  opiera  się  na  rozwiązaniach 

informatycznych,  których  dynamika  rozwoju,  a  zarazem  i  tempo  starzenia  nabywanego 

doświadczenia, jest ogromne, stąd ograniczenie do 5 lat jest zasadne. 

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego wymagań dotyczących kierownika budowy, 

kierownika robót w branży sanitarnej oraz kierownika robót elektrycznych, Zamawiający podał 

m.in.,  że  zgodnie  z  ustawą  Pzp  jest  uprawniony  do  wskazania  jako  warunku  udziału  w 

p

ostępowaniu  wymagań  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  w  tym 

odnoszących  się  do  kwalifikacji  zawodowych  kadry.  W  postępowaniach  dotyczących  robót 

budowlanych wymagania dotyczące dysponowania kierownikiem budowy oraz kierownikami 

branżowymi robót o doświadczeniu adekwatnym do przedmiotu zamówienia jest standardem. 

Zgodnie  z  art.  22  ust.  1a  ustawy  Pzp

,  którego  naruszenie  zarzuca  Zamawiającemu 

Odwołujący,  Zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  wymagane  od 

wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w 

szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z orzecznictwem KIO: 

„Pojęcie  proporcjonalności  nie  posiada  definicji  ustawowej,  jednak  jego  rozumienie  zostało 

szeroko  wyjaśnione  w  orzecznictwie.  W  orzecznictwie  TSUE  określenie  "proporcjonalny" 

używane  jest  w  znaczeniu  "zachowujący  właściwą  proporcję". W  odniesieniu  do  warunków 

udziału w postępowaniu pojęcie proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego 

warunki  udziału  w  postępowaniu  muszą  być  uzasadnione  wartością  zamówienia, 

charakterystyką,  zakresem,  stopniem  złożoności  lub  warunkami  realizacji  zamówienia.  Na 

takie  rozumienie  zasady  proporcjonalności  zwracał  uwagę  Europejski  Trybunał 

Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile 

edili Scrlprzeciwko Comune di Milano (C-

376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy 

wykonawcy  nie  mogą  wziąć  udziału  w  postępowaniu,  niezbędne  jest  zachowanie  zasady 

proporcjonalności,  a  więc  ograniczania  konkurencji  gwarantowanej  w  Traktacie 

ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla 

osiągnięcia  celów.  W  wyroku  z  27  października  2005  r.  w  sprawie  Contse  SA  przeciwko 

Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-

234/03) Trybunał orzekł, że naruszeniem Traktatu 

jest  żądany  przez  zamawiającego  wymóg  doświadczenia,  który  powinni  udowodnić 

wykonawcy,  jeśli  nie  jest  niezbędny  dla  oceny  zdolności  wykonawcy  do  wykonania 

zamówienia. Zamawiający jest zatem zobowiązany zachować niezbędną równowagę między 

interes

em polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem 

potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań 

z  góry  eliminować  z  udziału  w  postępowaniu.  Opis  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy tj. wyboru wykonawcy 

dającego  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia  i  nieograniczającego  dostępu  do 

zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Przeniesienie tych dyrektyw na zasady 

rządzące  postępowaniem  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  prowadzi  do  przekonania,  że 

obowiązkiem zamawiającego jest wykazanie związku dokonanego opisu warunku udziału w 

postępowaniu z wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub 

warunkami  rea

lizacji  zamówienia.  Natomiast  od  odwołującego  należy  oczekiwać  nie  tylko 

dowodów na nadmierność wymagań zamawiającego, ale przede wszystkim wykazania, że jest 

wykonawcą zdolnym  do  wykonania zamówienia. W przypadku sporu  dotyczącego warunku 

udziału w postępowaniu onus probandi nie zostaje w całości przeniesiony na zamawiającego, 

lecz zgodnie z podstawową regułą wynikającą z art. 190ust. 1 Pzp w związku z art. 6 k.c. w 

przeważającej  części  spoczywa na  odwołującym  się wykonawcy."  (tak  wyrok  Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2019 r. KIO 916/19). Odwołujący nie dowiódł, aby w niniejszej 

sprawie wymaganie dysponowanie kierownikiem budowy mającym doświadczenie w pełnieniu 

funkcji kierownika budowy na co najmniej 1 zadaniu, polegającym na budowie, rozbudowie lub 

przebudowie obiektu wg PKOB należącym do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki 

medycznej)  o  wartości  inwestycji  brutto  co  najmniej  50  000  000  PLN  naruszało  zasady 

proporcjonalności lub miało charakter dyskryminacyjny. 

Zamawiający podkreślił, że zakwestionowany w odwołaniu warunek dotyczący kierownika 

budowy jest skorelowany z warunkiem kwalifikacji zawodowych Wykonawcy (doświadczenia) 

zarówno pod względem przedmiotu, jak i wartości robót. Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, 

za  oczywiście  uzasadnione  należy  uznać  stawianie  wymogu,  aby  osoba,  która  ma  pełnić 

funkcję kierownika budowy posiadała doświadczenie w pełnieniu takiej funkcji przy podobnych 

do  objętych  przedmiotem  zamówienia  robotach  budowalnych.  Odwołujący  nie  kwestionuje 

zasadności  wykazania  się  przez  Wykonawcę  wykonaniem  w  ciągu  ostatnich  5  lat  przed 

terminem składania ofert dwóch takich zadań budowlanych, bezzasadnie kontestuje natomiast 

wymaganie  dysponowania  kierownikiem  budowy,  który  kierował  jednymi  robotami 

budowlanymi  tego  typu

.  Zamawiający  nie  ograniczył  możliwości  wykazania  doświadczenia 

kierownika  budowy  do  5  lat,  jak  w  warunku  dotyczącym  doświadczenia  wykonawcy. 

Odwołujący  może  zatem  wykazać  się  dysponowaniem  kierownikiem  budowy  kierującym 

robotami na którymkolwiek z tych dwóch zadań, jak i dowolnym innym zgodnym pod względem 

przedmiotu  i  wartości.  Bezzasadny  jest  zatem  zarzut,  że  tak  określony  warunek  jest 

nieadekwatny  i  nieproporcjonalny.  Nie  sposób  bowiem  znaleźć  racjonalnego  uzasadnienia, 

dlaczego  doświadczenie  z  Części  II  pkt  3.1.  SIWZ  Odwołujący  uznaje  za  proporcjonalne  i 

adekwatne,  natomiast  za  nieproporcjonalne  i  nadmierne  Odwołujący  uznaje  wymaganie 

dotyczące pełnienia funkcji kierownika budowy na jednym analogicznym do wymaganego w 

pkt  3.1.  przedmiotowo  zadaniu,  i  to 

bez  czasowego  ograniczenia.  Dodatkowo  należy 

zauważyć,  że  Odwołujący  przyznaje  zasadność  punktowania  tego  samego  rodzaju 

doświadczenia w pozacenowym kryterium oceny ofert w zakresie przekraczającym spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  (str.  12  odwołania),  kwestionując  wyłącznie  ograniczenie 

czasowe do 10 lat (obecnie nieobowiązujące). Tym samym przyznaje, że potwierdza ono we 

właściwy sposób kompetencję kierownika budowy. 

W  ocenie  Zamawiającego  celem  Odwołującego  jest  wyłącznie  doprowadzenie  do  tego, 

aby  treść  warunku  udziału  w  Postępowaniu  została  dopasowana  do  doświadczenia 

posiadanego  przez  Odwołującego  potencjału  kadrowego  tak,  aby  nie  musiał  poszukiwać  i 

pozyskiwać  innej  kadry  niż  ta,  którą  obecnie  dysponuje.  Powyższe  nie  świadczy  jednak  o 

zarzucanych naruszeniach ustawy Pzp.  

Zamawiający zauważył, że zadania polegające na budowie, rozbudowie lub przebudowie 

obiektów wg PKOB należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej) 

o  wartości  inwestycji  brutto  co  najmniej  50  000  000  PLN  nie  są  ewenementami  na  rynku 

polskim.  Dotyczy  to  zarówno  zamówień  publicznych  jak  i  prywatnych,  które  nie  zostały 

wyłączone przez  Zamawiającego. Wedle  wiedzy  Zamawiającego  w  okresie ostatnich  10  lat 

zamówień  dotyczących  robót  budowlanych  zgodnych  z  wymaganiem  Zamawiającego  było 

kilkadziesiąt, a osoba kierownika budowy jest obligatoryjna na każdym z takich zadań. Dotyczy 

to  tylko  rynku  polskiego,  a  zamówienie  nie  jest  do  tego  rynku  ograniczone.  Zamawiający 

wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest niezwykle złożone zadanie modernizacji i rozbudowy 

funkcjonującego  szpitala,  podzielone  na  kilka  etapów,  nie  można  więc  uznać  za 

nieproporcjonalne czy nadmiernie wygórowane wymagania, aby kierownik budowy posiadał 

doświadczenie  przy  budowie,  przebudowie  lub  rozbudowie  o  podobnym  charakterze  tj. 

dotyczące  budynku  szpitala  lub  zakładu  opieki  medycznej.  Efektem  wykonanych  robót 

budowlanych  prowadzonych  dodatkowo  w  warunkach  funkcjonującego  szpitala  będą  m.in. 

nowe oddziały szpitale w tym Blok Operacyjny. Kierownik budowy odpowiada za całą budowę 

i  jej  koordynację.  Należy  pamiętać,  iż  do  podstawowych  obowiązków  kierownika  budowy 

należą m.in.    kierowanie  budową  obiektu  budowlanego  w  sposób  zgodny  z  projektem  lub 

pozwoleniem  na  budowę,  przepisami,  w  tym  techniczno-budowlanymi,  oraz  przepisami 

bezpieczeństwa  i  higieny  pracy,  koordynowanie  realizacji  zadań  zapobiegających 

zagrożeniom  bezpieczeństwa  i  ochrony  zdrowia:  a)  przy  opracowywaniu  technicznych  lub 

organizacyjnych  założeń  planowanych  robót  budowlanych  lub  ich  poszczególnych  etapów, 

które mają być prowadzone jednocześnie lub kolejno, b)  przy 

planowaniu 

czasu 

wymaganego  do  zakończenia  robót  budowlanych  lub  ich  poszczególnych  etapów;  c) 

koordynowanie  działań  zapewniających  przestrzeganie  podczas  wykonywania  robót 

budowla

nych  zasad  bezpieczeństwa  i  ochrony  zdrowia  zawartych  w  przepisach,  o  których 

mowa w art. 21a plan bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ust. 3, oraz w planie bezpieczeństwa 

i  ochrony  zdrowia 

co  jest  szczególne  ważne  przy  prowadzeniu  budowy,  gdzie  mamy  do 

czyni

enia z funkcjonującym szpitalem. Zamawiający przywołał wyrok KIO z 30 kwietnia 2018 

r. KIO 724/18 KIO 737/18 

i podał, iż kierownik budowy szkoły, biblioteki, centrum handlowego 

lub  hali  targowej  (a  wszystko  są  to  budynki  użyteczności  publicznej)  nie  posiada  żadnego 

doświadczenia  w  prowadzeniu,  organizacji  i  koordynacji  tak  skomplikowanej  budowy  jak 

szpital i nie daje analogicznego poziomu rękojmi należytego wykonania zamówienia. Z uwagi 

na wyjątkową złożoność takiego obiektu i konieczność zgrania wielu zagadnień i frontów robót 

w  obrębie  jednej  budowy,  co  nie  ma  miejsca  w  obrębie  innych  obiektów,  wymaganie 

Zamawiającego  jest  adekwatne  i  proporcjonalne.  Powyżej  przedstawiona  argumentacja 

dotyczy na równi zarzutów i żądań dotyczących kierowników branżowych: kierownika robót z 

branży sanitarnej oraz kierownika robót elektrycznych, ponieważ w ich przypadku Odwołujący 

także  domaga  się  dopuszczenia  doświadczenia  w  realizacji  zadania  dotyczącego  budowy, 

przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej. 

Następnie Zamawiający odnosząc się do kierownika robót z branży sanitarnej podał, iż dla 

profesjonalisty  nie  powinno  budzić  wątpliwości,  że  obiekt  typu  szpital  lub  zakład  opieki 

zdrowotnej  charakteryzuje  się  szczególną  specyfiką  w  zakresie  instalacji  sanitarnych 

obejmujących  instalacje  niespotykane  w  innych  budynkach  m.in.  instalacje  gazów 

medycznych,  systemy  wentylacji,  klimatyzacji.  Z  uwagi  na  konieczność  starannego  i 

precyzyjnego  wykonania  instalacji  mających  kluczowe  znaczenie  w  funkcjonowaniu 

równoczesnym  10  sal  operacyjnych,  takie  instalacje  jak  wentylacja  i  klimatyzacja, 

dostosowane projektowo do najnowszych wytycznych obowiązujących dla tego typu jednostek 

wymagają  minimalnego  adekwatnego  doświadczenia  zawodowego.  Instalacja  wentylacji  i 

klimatyzacji  w  bu

dynkach  szpitalnych  znacząco  różni  się  w  tej  w  budynkach  użyteczności 

publicznej.  Osoba  kierująca  pracami  musi  wykazać  się  znajomością  takiego  systemu  i 

automatyki  z  tym  związanej,  gdyż  najmniejsze  odstępstwo  lub  niestaranne  wykonanie 

spowoduje duże utrudnienia eksploatacyjne wywołujące błędne wskazania pracy urządzeń. W 

zaprojektowanym  układzie  jest  kilkadziesiąt  potężnych  central  wentylacyjnych  i  agregatów 

chłodniczych.  Równie ważne  jest  doświadczenie  osoby  kierującej  pracami  instalacyjnymi  w 

branży  sanitarnej  odnośnie  instalacji  gazów  medycznych.  Jest  to  instalacja  o  dużej 

różnorodności czynnika i od staranności jej wykonania zależy bezpieczeństwo obiektu oraz 

przede wszystkim życie i zdrowie pacjentów. 

W  odniesieniu  do  kierownika  robót  elektrycznych,  Zamawiający  podał,  iż  instalacje  w 

budynkach  takich  jak  szpital 

znacznie  odbiegają  od  specyfiki  instalacji  właściwych  ogólnie 

budynkom użyteczności publicznej. Żądanie Odwołującego jest tym bardziej niezasadne, że 

dla kierownika robót elektrycznych Zamawiający pozwala wykazać się jednym zadaniem oraz 

jego  wartość  także  została  ustalona  na  poziomie  20  min  zł  brutto.  Tak  jak  w  przypadku 

pozostałej  kadry  przedmiotowy  opis  wymagania  referuje  do  wymagań  postawionych 

Wykonawcy,  których  Odwołujący  nie  kwestionuje.  Nic  nie  stoi  zatem  na  przeszkodzie,  aby 

posłużył się tym samym doświadczeniem w odniesieniu do kierownika robót elektrycznych. 

Zamawiający  przywołał  stanowisko  przystępującego  Budimex  S.A.,  który  w  swoim 

wycofanym odwołaniu KIO 2022/19, podał, iż cechą charakterystyczną inwestycji szpitalnych 

jest konieczność wykonania wielu prac instalacyjnych, których złożoność, specyfika i stopień 

skomplikowania jest nieporównywalny do tych w typowym budynku kubaturowym, jakimi są 

budynki  użyteczności  publicznej.  Inwestycje  szpitalne  wymagają  bowiem  rozwiązań 

instalacyjnych o ściśle określonych charakterystykach i rygorze wykonania, a które stanowią 

znaczny udział rzeczowy i finansowy przedsięwzięcia (Budimex S.A. wskazywał na instalacje 

w zakresie gazów medycznych, wentylacji, klimatyzacji gwarantujących dostęp do powietrza 

określonej  klasy  czystości  oraz  przywoływał  przykład  inwestycji  szpitalnej,  gdzie  roboty 

instalacyjne stanowiły średnio 50% udział w ofertach). Budimex S.A. podkreślał, że budynki 

szpitalne  charakteryzuj

ą  się  większym  stopniem  skomplikowania  prac  z  zakresu  instalacji 

sanitarnych i  elektrycznych. Wskazywał  przy  tym  na konieczność  posiadania odpowiednich 

umiejętności i doświadczenia przez kierowników branżowych odpowiedzialnych za instalacje, 

ponieważ stopień skomplikowania tych prac jest charakterystyczny dla inwestycji szpitalnych i 

są one tym, co zdecydowanie odróżnia budynki użyteczności publicznej od budynków z klasy 

PKOB 2164.  

Zamawiający  zauważył,  że  inny  profesjonalny  wykonawca,  który  realizował  inwestycje 

szpitalne  przyznał,  że  nie  można  mówić  o  adekwatnym  doświadczeniu  kierownika  robót 

sanitarnych  oraz  elektrycznych  nabytym  przy  realizacji  zadań  dotyczących  budowy, 

rozbudowy lub przebudowy budynków z ogólnej kategorii budynków użyteczności publicznej. 

Co więcej, przystępujący Budimex S.A. podkreślał, że rola kierowników branżowych, w tym 

szczególnie kierownika w branży instalacji sanitarnych odpowiedzialnego za ten zakres robót 

jest szczególnie istotna. Tym bardziej uzasadnienie znajduje także wymaganie, aby kierownik 

robót instalacyjnych w branży sanitarnej posiadał doświadczenie nabyte na dwóch zadaniach. 

Choć  powyższa  argumentacja  Budimex  S.A.  była  podnoszona  w  celu  bezzasadnego 

deprecjonowania  roli  kierownika  budowy,  to  nie  zmienia  to  faktu,  że  wyraża  merytoryczną 

ocenę podmiotu trudniącego się profesjonalnie robotami budowlanymi w obszarze inwestycji 

szpitalnych o dużej roli kierowników robót w branży instalacji sanitarnych i robót elektrycznych 

dla  powodzenia  inwestycji.  Odwołujący  pomija  w  swoim  wywodzie  także  to,  że  w  treści 

warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierowników robót branżowych 

wartość zadania jest niższa niż  w przypadku warunku dotyczącego doświadczenia samego 

wykonawcy oraz kierownika budowy, co poszerza zakres 

zamówień, jakie mogą być wykazane 

na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu.  Nie  ma  także  ograniczenia 

czasowego dla wykazanego doświadczenia. 

Zdaniem  Zamawiającego  całkowicie  nieuzasadnione  jest  żądanie  Odwołującego,  aby  w 

odniesieniu  do 

kierowników  branżowych  wykazywali  się  doświadczeniem  jako  kierownik 

budowy.  Jest  to  żądanie  nieadekwatne,  ponieważ  ich  rola  podczas  realizacji  zamówienia 

dotyczy  nadzorowania  określonego  zakresu  robót  instalacyjnych,  stąd  adekwatnym  jest 

doświadczenie pozyskane na takim stanowisku. Odwołujący  w żaden sposób nie uzasadnił 

swojego żądania. 

Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie twierdzi, że nie jest w stanie spełnić warunku 

udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania kierownikiem budowy oraz kierownikami 

robót, jak również, że inne podmioty funkcjonujące na rynku nie są w stanie spełnić warunku 

udziału w postępowaniu.  

W  ocenie  Zamawiającego,  celem  Odwołującego  jest  wyłącznie  dopasowanie  wymagań 

Zamawiającego  do  własnych  oczekiwań.  Nawet  jeżeli  Odwołujący  wcześniej  nie  realizował 

podobnych  przedmiotowo  zamówień,  to  nie  nakłada  to  na  Zamawiającego  obowiązku 

dostosowania 

się do aktualnych możliwości Odwołującego, ani nie zdejmuje z Odwołującego, 

który  chciałby  złożyć  ofertę,  obowiązku  poszukiwania  osób,  które  spełniają  wymagania 

Zamawiającego. Zamawiający oświadczył, że nie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku 

z art. 22 ust.1a ustawy Pzp

, w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 22d 

ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie art. 7 ust. 1ustawy Pzp nie ma charakteru samodzielnego, lecz 

zawsze  musi  być  powiązane  z  innymi  przepisami  ustawy  Pzp,  na  co  wskazuje  także  treść 

zarzutu odwołania. Skoro bowiem bezzasadne są twierdzenia, że Zamawiający naruszył art. 

22 ust. 2a ustawy Pzp, Zamaw

iający nie naruszył także art. 7 ust. 1 tej ustawy. 

Izba  dopuściła  w  poczet  materiału  dowodowego  dokumentację  postępowania  złożoną 

prz

ez Zamawiającego

oraz dowody złożone przez Zamawiającego i Odwołujących, do których 

ustosunkowanie następuje poniżej. 

Po 

zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania oraz dowodami złożonymi 

przez strony, 

po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk 

Stron Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

W ocenie Izby 

zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1 

ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  przez  Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. 

W ocenie Izby Odwołujący STRABAG i Odwołujący MIRBUD wykazali swoje uprawnienie do 

wniesienia  odwołania,  wykazali,  że  są  zainteresowani  ubieganiem  się  o  udzielenie 

zamówienia,  zaś  kwestionowane  przez  nich  postanowienia  SIWZ  to  uniemożliwiają  lub 

utrudniają, co pozbawia ich możliwości uzyskania zamówienia i korzyści z tym związanych. 

Izba  stwierdziła,  że  Wykonawcy  Budimex  S.A.,  Warbud  S.A.  i  Mirbud  S.A.  zgłaszający 

swoje  przystąpienie  do  postępowania  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  2017/19  oraz  wykonawca 

Budimex  S.A., 

zgłaszający  do  postępowania  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  2027/19,wypełnili 

wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i stali się uczestnikami postępowania. 

Następnie Izba ustaliła: 

Przedmiotem  zamówienia  są  roboty  budowlane  związane  z  realizacją  inwestycji  pn.: 

„Modernizacja  i  rozbudowa  Szpitala  Bielańskiego  im.  ks.  J.  Popiełuszki,  Samodzielnego 

Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej". Realizacja przedmiotu umowy zostanie podzielona 

na następujące etapy: 

etap 1 - 

budowa nowego skrzydła szpitala wraz z infrastrukturą i zagospodarowaniem terenu 

-  et

ap  ten  dotyczył  będzie  rozbudowy  istniejącego  budynku,  tak  by  nie  ingerować  w 

funkcjonowanie istniejącej części szpitala. W ten sposób w pierwszej kolejności powstaną 

4  kondygnacje,  w  których  znajdować  się  będą  nowo  projektowane  oddziały  szpitalne: 

Psychia

tria, Oddział Łóżkowy i Zakład Rehabilitacji, Sterylizacja, Laboratoria, Serologia, 

O.I.T., POOP i Blok Operacyjny, oraz łącznik z dwoma dźwigami łóżkowo-logistycznymi, 

dwoma dźwigami dla osób odwiedzających i pacjentów ambulatoryjnych, które rozwiążą 

komu

nikację  pionową  nowego  budynku.  Powstanie  również  kondygnacja  pomieszczeń 

technicznych. W trakcie końcowej fazy tego etapu (wykończenia wewnętrzne) wykonane 

zostaną również wszystkie prace związane z zagospodarowaniem terenu wokół obiektu, z 

wyjątkiem tych powierzchni, które będą niezbędne do dalszych etapów  prac (dostęp do 

przebudowy  budynku  D)  lub  mogłyby  doznać  degradacji  podczas  ich  trwania  (droga 

pożarowa); 

etap 2 - 

wykonanie prac budowlanych związanych z połączeniem nowego skrzydła szpitala z 

budynkie

m  istniejącym  -  prace  mające  na  celu  połączenie  nowego  skrzydła  budynku  z 

budynkami  istniejącymi,  pozwolą  na  funkcjonalne  połączenie  z  resztą  szpitala.  Polegać 

będą na wybiciu otworów w elewacji budynku D w miejscach ciągów komunikacyjnych i 

zabezpieczeniu 

przedłużenia tych ciągów w budynku istniejącym. Uruchomione w nowym 

skrzydle  szpitala  oddziały,  pozwolą  na  dokonanie  przebudowy  budynku  D  w  etapie  3. 

Powierzchnie i drogi wyłączone z realizacji w etapie 1; 

etap 3 - 

przebudowa budynków istniejących - po zwolnieniu powierzchni po oddziałach (m.in.: 

Psychiatrii,  Bloku  Operacyjnego,  Laboratorium,  Zakładu  Rehabilitacji  i  Sterylizacji  itp.), 

przeniesionych  do  rozbudowanej  części  szpitala,  możliwe  będzie  rozpoczęcie  trzeciego 

etapu 

—  przebudowy  budynków  istniejących.  W  ramach  przedmiotu  zamówienia 

Wykonawca zobowiązany jest do stworzenia modelu BIM na podstawie dostarczonej przez 

Zamawiającego  dokumentacji  2D,  wygenerowania  dokumentacji  2D  na  podstawie 

opracowanych  modeli  BIM,  sprawdzenia  poprawności  dokumentacji  2D  dostarczonej 

przez Zamawiającego względem dokumentacji 2D wygenerowanej na podstawie modeli 

BIM,  przeprowadzenia  koordynacji  międzybranżowej  na  wielobranżowym  modelu  BIM, 

komunikacji Wykonawcy  z  Zamawiającym  na  podstawie  modeli  BIM,  przekazanie  praw 

własności  do  modeli  BIM  opracowanych  w  trakcie  realizacji  inwestycji,  dostarczenia 

Zamawiającemu  platformy  FM,  która  umożliwi  zarządzanie  obiektem  budowlanym  przy 

pomocy opracowanych przez Wykonawcę modeli BIM. 

Odnośne  postanowienia  SIWZ,  które  są  kwestionowane  przez  Odwołujących  zostały 

przywołane powyżej, przy przedstawianiu zarzutów i żądań zaprezentowanych w odwołaniach, 

jak również obszernie zostały powyżej przedstawione stanowiska Zamawiającego w każdej ze 

spraw. 

W związku z tym nie istnieje potrzeba ich przedstawiania w tym miejscu. 

Izba zważyła, co następuje: 

Sygn. akt KIO 2017/19 

Odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Potwierdziły  się  bowiem  zarzuty  odwołania 

mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Na  wstępie,  zauważenia  wymaga,  iż  odwołanie  dotyczy  postanowień  wzoru  umowy, 

stanowiącego  załącznik  do  SIWZ,  którym  Odwołujący  zarzuca  niezgodność  z  przepisami 

us

tawy  Pzp,  a  także  z  przepisami  Kodeksu  cywilnego,  które  to  przepisy  znajdują 

zastosowanie,

stosownie  do  art.  139  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  iż  do  umów  w  sprawach 

zamówień  publicznych  stosuje  się  przepis  Kodeksu  cywilnego,  jeżeli  przepisy  ustawy  nie 

stanowią inaczej, w okolicznościach sprawy.   

Ad. Zarzut 1  

Należy przyznać rację Odwołującemu, który zarzuca Zamawiającemu, iż we wskazanych 

w  odwołaniu  postanowieniach  wzoru  umowy  stanowiącej  załącznik  do  SIWZ  znajdują  się 

postanowienia wskazujące na naruszenie przepisów ustawy, w tym art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, 

który stanowi, iż p

rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie 

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz 

art. 7 ust. 1, który 

stanowi, iż z

amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia 

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców 

oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości  oraz  wskazanych  w  odwołaniu 

przepisów Kodeksu cywilnego. 

Rolą Zamawiającego jest takie przygotowanie postępowania o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  aby  było  możliwe  złożenie  przez  wykonawców 

porównywalnych ofert. W tym zakresie istotne znaczenie ma opis przedmiotu zamówienia. W 

przypadku zamówienia na roboty budowlane w formule „buduj” szczególne znaczenie ma w 

tym  zakresie  dokumentacja  projektowa  przekazywana  przez  zamawiającego  wykonawcy. 

Zgodnie, bowiem z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp z

amawiający opisuje przedmiot zamówienia na 

roboty  budowlane  za  pomocą  dokumentacji  projektowej  oraz  specyfikacji  technicznej 

wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych.

  Skoro  to  nie  wykonawca  jest  autorem  tej 

dokumentacji,  to  należy  zgodzić  się,  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  że  spoczywa  na  nim 

obowiązek przeanalizowania dokumentacji i zgłoszenia błędów oraz zapoznania się z teren 

budowy i zgłoszenie ewentualnych nieprawidłowości, jednakże chodzi w takim przypadku o 

takie  kwestie,  które  powinien  wykryć  profesjonalny  wykonawca  robót  budowlanych  przy 

dochowaniu  należytej  staranności.  Nie  oznacza  to  obowiązku  sprawdzenia  dokumentacji  w 

celu wykrycia wszelkich błędów lub też badania terenu budowy w sposób wykraczający poza 

obowiązek wykonawcy robót.  W związku z tym wykonawca robót budowlanych nie powinien 

być  obciążany  odpowiedzialnością  za  wszelkie  ryzyka  związane  z  ewentualnymi  błędami, 

brakami  dokumentacji  technicznej  lub  terenu,  lecz  jedynie  za  takie,  jakie  które  jako 

profesjonalista 

jest w stanie wykryć przy zachowaniu należytej staranności.  

W  ocenie  Izby  p

róba  obciążenia  wykonawcy  ryzykiem  za  wszelkie  ww.  okoliczności 

wskazuje na to, że Zamawiający liczy się z tym, że przekazywana przez niego dokumentacja 

projektowa  jest 

dotknięta  wadami,  jakich  stosownie  do  art.  651  k.c.  wykonawca  nie  ma 

obowiązku  się  doszukiwać  i  pod  ich  kątem  analizować  tej  dokumentacji  i  dlatego  wyraźnie 

wprowadził do umowy zapisy  wskazujące na rozszerzoną, w stosunku do tej jaka wynika z 

przepisów  k.c.,  odpowiedzialność  wykonawcy,  chcąc  tym  samym  uchylić  się  od  

odpowiedzialności. Takie działanie nie może akceptowane. 

Zgodnie  z  art.  651  k.c. 

jeżeli  dostarczona  przez  inwestora  dokumentacja,  teren 

budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli 

zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca 

powinien  niezwłocznie  zawiadomić  o  tym  inwestora.  Zgodzić  się  zatem  należy  z 

Zamawiającym, iż wykonawca jest zobowiązany do oceny dokumentacji projektowej, jednakże 

czym  innym  jest  sprawdzenie  dokumentacji  pod  kątem  wad,  które  mogą  skutkować 

niemożliwością wykonania robót budowlanych na jej podstawie, bądź wykonania, ale wadliwie, 

np.  budynek  nie  będzie  spełniał  norm  budowlanych,  czy  wykonanie  robót  budowlanych 

zgodnie z projektem wymagałoby postępowania sprzecznego z zasadami sztuki budowlanej 

(podobnie  w  odniesieniu  do  zbadania  terenu) 

i  w  razie  stwierdzenia  takich  okoliczności, 

wywiązanie się z obowiązku powiadomienia o tym inwestora, a czym innym jest, jak oczekuje 

Zamawiający,  przejęcie  na  siebie  w  całości  ryzyka  wszelkich  niedokładności,  błędów  lub 

innych  wad  dokumentacji  technicznej,  w  tym  projektowej  (

§  2  ust.  4  wzoru  umowy),  także 

takich, których jako profesjonalista nie mógł wykryć.  

Wbrew  sugestiom  Zamawiającego  zawartym  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  ww. 

przepisu  nie 

wynika,  że  wykonawca,  który  ma  wykonywać  roboty  w  formule  „buduj”  ma 

obowiązek  zatrudniać  architektów  i  weryfikować  przed  złożeniem  oferty  każdy  element 

projektu,  lecz  wskazuje,  że  wykonawca  takich  robót  musi  umieć  odczytać  projekt  i  go 

przeanalizować, pod kątem czy roboty budowlane można przeprowadzić zgodnie z nm. Wbrew 

temu,  co  wynika,  ze  stanowiska  Zamawiającego  przepis  ten  nie  stanowi  podstawy  do 

formułowania  nieograniczonej  odpowiedzialności  wykonawcy  za  projekt  budowlany. 

Zamawiający  w  swoim  stanowisku  łączy  kwestionowane  postanowienia  umowy  z  ceną 

ryczałtową zastosowaną we wzorze umowy. Jednakże zauważenia wymaga, iż zastosowanie 

w  postepowaniu  ceny  ryczałtowej  nie  polega  na  tym,  iż  zwalnia  to  Zamawiającego  z  opisu 

przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy na równych zasadach, mogli wycenić 

te same 

ryzyka i właściwe skalkulować cenę oferty, a w konsekwencji złożyć oferty, które będą 

porównywalne.  Zamawiający  przyznaje,  że  nałożył  na  Wykonawcę  ryzyka  kontraktowe 

związane  ze  sprawdzeniem  dokumentacji  oraz  terenu  budowy,  a  ryzyko  wynikające  ze 

stwierdzonych 

ewentualnych uchybień Wykonawca winien wkalkulować w ofertę, zaś poziom 

tych  ryzyk  zależy  od  stopnia  wnikliwości  i  staranności,  zatem  wykonawca  ponosi 

odpowiedzialność za konsekwencje własnych działań i zaniechań. Taka regulacja mieści się, 

zdaniem Zamawiającego, w konstrukcji wynagrodzenia ryczałtowego.  

Tymczasem,  w  ocenie  Izby, 

obciążenie  ryzykiem  wykonawców  wynikającym  z 

wszelkich  niedokładności,  błędów,  braków  lub  innych  wad  dokumentacji  technicznej,  także 

takich, jakie nie s

ą możliwe do wykrycia przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych 

przed złożeniem oferty, wskazuje na ograniczenie konkurencji do podmiotów dysponujących 

nie  tylko  niezbędnymi  siłami  do  wykonania  robót  budowlanych,  ale  także  personelem 

(pracownią architektoniczną), który wykonuje usługi projektowe i jest w stanie przed złożeniem 

oferty wykryć wszelkie ww. ewentualne wady dokumentacji budowlanej i wszelkie ryzyka z tym 

związane uwzględnić w cenie oferty. Może się to przekładać na pozyskanie ograniczonej liczby 

ofert i podwyższeniem cen, jak również z otrzymaniem nieporównywalnych ofert.  

Izba  nie  podziela  stanowiska  Zamawiającego,  który  w  odniesieniu  do  tego  zarzutu 

stwierdza, iż skarżone postanowienia mają charakter typowy dla umów o roboty budowlane 

oraz,  że  chronią  one  Zamawiającego  przed  nieprzewidywalnym  wzrostem  kosztów 

zamówienia  oraz  nieporównywalnością  ofert.  W  ocenie  Izby  wbrew  stanowisku 

Zamawiającego, jakkolwiek mogą one  chronić  Zamawiającego przed  wzrostem kosztów  na 

etapie  już  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  to  jednak  wiąże  się  to  z  ryzykiem  złożenia 

nieporównywalnych i droższych ofert. Jak wyżej zaznaczono przepisy ustawy Pzp nakładają 

na  Zamawiającego  obowiązek  opisania  przedmiotu  zamówienia 

w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ 

na  sporządzenie  oferty,  a  w  przypadku  zamówienia

  na  roboty  budowlane 

m.in.  za  pomocą 

dokumentacji projektowej. Zamawiający winien zadbać o to, aby przekazywana przez niego 

wykonawcy  dokumentacja  była  prawidłowa,  a  obiekt  wybudowany  z  jej  wykorzystaniem 

odpowiadał  jego  potrzebom,  a  nie  przekładać  w  tym  zakresie  obowiązków  na  wykonawcę 

robót.  

Z tych względów w ocenie Izby dokonanie zgodnie z żądaniem Odwołującego zmian § 2 

ust 4 i 5 oraz § 5 ust. 6 wzoru umowy należy uznać za uzasadnione.  

Ad. Zarzuty 2,3 i 4 

Stosownie do 647 k.c. 

przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do 

oddania  przewidzianego  w  umowie  obiektu,  wykonanego  zgodnie  z  projektem  i  zasadami 

wiedzy  technicznej,  a inwestor  zobowiązuje się do  dokonania wymaganych przez  właściwe 

przepisy czynności związanych z przygotowanie robót, w szczególności do przekazania terenu 

budowy  i  dostarczenia  projektu,  oraz  do  odebrania  obiektu 

i  zapłaty  umówionego 

wynagrodzenia.  Z 

powyższego  przepisu  wynika,  iż  jednym  z  podstawowych  obowiązków 

zamawi

ającego  jest  dokonanie  odbioru  wykonanych  przez  wykonawcę  robót.  W  sytuacji, 

zatem,  gdy  obiekt 

zostanie  wykonany  zgodnie  z  projektem,  obowiązującymi  przepisami  i 

sztuk

ą  budowlaną  oraz  gdy  zostanie  wydana  pozytywna  decyzja  o  pozwoleniu  na 

użytkowanie,  to  w  przypadku  zgłoszenia  obiektu  do  odbioru  zamawiający  winien  do  niego 

przystąpić. Gdy natomiast w toku odbioru zostaną ujawnione nieistotne wady (usterki), które 

nie wpływają na możliwość użytkowania obiektu i są możliwe do ich niezwłocznego usunięcia, 

nie powinno to uniemożliwiać odbioru obiektu, zwłaszcza, gdy jest możliwe przejęcie obiektu i 

jego 

wykorzystywanie zgodnie z jego celem. Zamawiający winien w takim przypadku dokonać 

obioru 

i zakreślić termin na ich usunięcie. Trudno, w sytuacji bardzo dużych obiektów i o dużej 

ich wartości, jak objęty przedmiotowym zamówieniem, przyjąć, aby w sytuacji, gdy obiekt jest 

w  stanie  umożliwiającym  jego  wykorzystywanie  zgodnie  z  przeznaczeniem,  z  powodu 

drobnych  usterek, 

niewpływających  w  żadnej  mierze  na  możliwość  korzystania  z  niego 

zgodnie  z  jego  przeznaczeniem  (np.  w  sytuacji  usterkowego  osadzenia  drzwi  do 

pomieszczenia  gospodarczego,  co  nie  uniemożliwia,  ani  ich  otwierania  i  zamykania,  ani 

wykorzystania tego pomieszczenia zgodnie z przeznaczeniem i 

jest znikomej wartości na tle 

całego zamówienia) i np. obiekt zostanie przejęty do użytkowania, co jest częstym zjawiskiem, 

odmówić racji wykonawcy, iż jest podstawa do jego odbioru końcowego.  

Celem i zamiarem konstruowania stosunku prawnego powinno być bowiem wywiązanie 

się  każdej  ze  stron  z  jej  obowiązków  kontraktowych,  ukształtowanych  z  uwzględnieniem 

obowiązujących  przepisów  prawa  i  celu  wszczęcia  postepowania  o  udzielenie  zamówienia, 

którym  jest  wybudowanie  obiektu  służącego  do  założonych  celów,  w  tym  przypadku  do 

prowadzenia 

działalności leczniczej. W sytuacji, gdy obiekt taki zostanie wybudowany, winien 

być  odebrany  od  wykonawcy  przez  zamawiającego.  Należy  mieć  na  uwadze  okoliczności 

związane z odbiorem i to, że o kwalifikacji poszczególnych wad do istotnych bądź nieistotnych 

decyduje zamawiający, zatem, jeżeli uzna, że chodzi o istotne wady nadające się do usunięcia, 

może odmówić odbioru do czasu ich usunięcia.  

Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 

dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12, w którym zostało m.in. stwierdzone, że w sytuacji gdy 

wykonawca  zgłosił  zakończenie  robót  budowlanych  wykonanych  zgodnie  z  projektem  i 

zasadami wiedzy technicznej zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru (art. 647 KC). W 

protokole  z  tej  czynności  stanowiącym  pokwitowanie  spełnienia  świadczenia  i  podstawę 

dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń, co do jakości wykonanych robót, 

w  tym  ewentualny  wykaz  wszystkich  ujawnionych  wad  z  terminami  ich  usunięcia  lub 

oświadczeniem  inwestora  o  wyborze  innego  uprawnienia  przysługującego  mu  z  tytułu 

odpowiedzialności  wykonawcy  za  wady  ujawnione  przy  odbiorze.  Odmowa  odbioru  będzie 

uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany, 

jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wa

dy będą na tyle 

istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. 

Jak zauważył  Zamawiający,  celem  umowy  jest wybudowanie obiektu,  w którym  ma  być 

prowadzona  działalność  lecznicza,  zatem  zamiarem  stron  jest  doprowadzenie  do 

wybudowania takiego obiektu. 

Przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie 

zamówienia,  w  tym  sporządzając  projekt  umowy,  jaka  będzie  obowiązywała  przy  jego 

realizacji, Zamawiający winien mieć na uwadze m.in. takie ustalenie reguł postępowania, które 

zapewni  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  pozwoli  mu  na  pozyskanie  korzystnych 

ekonomicznie  ofert, 

złożonych przez  wykonawców działających w zaufaniu, iż  zaoferowana 

przez nich cena pozwoli na zrealizowanie zamówienia zgodnie z potrzebami Zamawiającego 

z zabezpieczeniem dla nich zysku. 

W  ocenie  Izby  ponoszona  przez  Zamawiającego  okoliczność,  iż  ostatnia  część  zapłaty 

stanowi  kwota  odpowiadająca  tylko  10%  wynagrodzenia,  w  sytuacji,  gdy  chodzi  o  dużej 

wartości zamówienie, które miałoby być wykonane w całości, a ewentualne nieistotne wady 

mogłyby  być  znikomej  wartości  i  być  bez  znaczenia  dla  celu  przedsięwzięcia,  nie  stanowi 

przekonującej argumentacji, przemawiającej za wstrzymaniem wystawienia przez wykonawcę 

faktury końcowej do czasu ich usunięcia. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż może to być 

uznawane,  za  nieznane  ustawie  Pzp  dodatkowe  zabezpieczenie  należytego  wykonania 

umowy.  Ponadto,  zauważenia  wymaga,  iż  takie  przesunięcie  w  czasie  wystawienia  faktury 

końcowej, a w efekcie, jej zapłaty, mogłoby być wkalkulowywane przez wykonawców w cenę 

oferty 

z  uwzględnieniem  np.  wartości  pieniądza  w  czasie,  co  mogłoby  się  przełożyć  na 

pozyskanie 

ofert mniej korzystnych ekonomicznie dla Zamawiającego. 

Z

godzić  się  należy  z  Zamawiającym,  że  oceniając  dopuszczalność  określonej  treści 

umowy,  w  szczególności  w  kontekście  zasady  swobody  umów,  należy  mieć  na  względzie 

specyfikę danego zamówienia i ochronę interesu publicznego oraz wydatkowanych środków. 

Jednakże nie może w tym zakresie ujść uwadze treść przepisu art. 

określającego zasadę 

swobody umów i jej ograniczenia, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć 

stosunek  prawny  według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się 

właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.  

Skoro celem zawarcia umowy o roboty budowlane jest wybudowanie określonego w 

projekcie technicznym budynku

, co wiąże się z obowiązkiem Wykonawcy do jego należytego 

wykonania,  z  którym  związany  jest  obowiązek  Zamawiającego  jego  odbioru  i  zapłaty 

wynagrodzenia,  to  uznanie,  iż  taki  formalny  odbiór  będzie  mógł  mieć miejsce  po  usunięciu 

nawet  najdrobniejszych  usterek,  w  żaden  sposób  niewpływających  na  możliwość  z  niego 

korzystania i przesuwania w czasie spisania pr

otokołu końcowego, także np. w sytuacji gdy 

nastąpiło przejęcie budynku, zawiera się w ograniczeniach swobody umów, o których mowa 

w ww. przepisie. 

Podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, iż strony mogą mieć różne 

stanowisko 

co do istotności ewentualnych wad nie zmienia ww. oceny.   

W ocenie Izby proponowana przez Odwołującego zmiana umowy nie powoduje 

ryzyka, 

że przedmiot umowy nie będzie spełniał swoich funkcji w pełnym zakresie. Tym samym nie 

narusza interesu 

Zamawiającego, jako podmiotu wydatkującego środki publiczne, jak również 

nie  narusza  interes

u  wykonawcy,  lecz  jest  wyrazem  dostosowania  postanowień  umowy  do 

przepis

ów kodeksu cywilnego, w tym art. 647 k.c., wskazującego na istotę umowy o roboty 

budowalne. 

Konsekwencją  ww.  ustaleń  jest  ocenia,  iż  wykonawca  z  datą  odbioru  końcowego 

dokonanego po wykonaniu przedmiotu umowy, 

winien być uprawniony do wystawienia faktury 

końcowej i powinien rozpocząć swój bieg termin okresu rękojmi za wady i gwarancji jakości. 

Ad. Zarzut 5 

Izba podziela 

również stanowisko Odwołującego, iż przewidziane w § 10 ust. 1 lit a), b), c), 

d),  e),  f),  g),  h)  wzoru  umowy  kary  umowne  za  „opóźnienie”  w  wykonaniu  określonych 

obowiązków  umownych  pozostają  w  sprzeczności  z  art.  473  §  1  kc,  zgodnie  z  którym 

odstępstwo od ogólnych reguł odpowiedzialności wymaga sprecyzowania okoliczności, które 

pomimo  braku  winy  wykonawcy  skutkować  będą  naliczeniem  kary  umownej.  Takich 

okoliczności wzór umowy nie zawiera. Wprowadzona przez Zamawiającego w dniu 6 listopada 

2019  r.  jego  zmiana,  nie  stanowi  uwzględnienia  zarzutu  i  związanego  z  nim  żądania  i  nie 

wprowadza  zmiany  ww.  postanowień  umowy,  nie  precyzuje  tych  okoliczności.    W  ślad  za 

Odwołującym wskazania w tym zakresie wymaga wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 

dnia  16  listopada  2017  r, 

V CSK 28/17, zgodnie z którym: W ujęciu art. 483 i 484 KC kara 

umowna  stanowi  ryczałtowo  określony  surogat  odszkodowania  należnego  wierzycielowi  z 

tytułu  odpowiedzialności  kontraktowej  dłużnika.  Zastrzeżona  przez  strony  stosunku 

obligacyjnego kara umowna należy się zatem wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub 

nienależyte  wykonanie  przez  dłużnika  zobowiązania  niepieniężnego  jest  następstwem 

okoliczności,  za  które  on  ponosi  odpowiedzialność  (art.  471  KC),  tj.  gdy  -  jeżeli  strony  co 

innego nie zastrzegły ani co innego nie przewiduje szczególny przepis ustawy - niewykonanie 

lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  niepieniężnego  wynika  z  niezachowania  przez 

dłużnika  należytej  staranności  (art.  472  KC),  czyli  z  jego  winy  w  postaci,  co  najmniej, 

niedbalstwa; a jeżeli strony w umowie rozszerzyły odpowiedzialność dłużnika, obejmując nią 

ponadto  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  z  powodu  innych 

oznaczonych okoliczności (art. 473 KC), albo jeżeli rozszerzenie takie przewiduje szczególny 

przepis ustawy - 

gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynika również 

z  tych  szerzej  ujętych  okoliczności  -  w  czym  przejawia  się,  w  takich  przypadkach, 

odpowiedzialność dłużnika na zasadzie ryzyka, a nie można wykluczyć, iż wyjątkowo nawet 

absolutna. Strony zaostrzając na podstawie art. 473 § 1 KC odpowiedzialność dłużnika przez 

oderwanie  jej  od  zasady  winy  muszą  jednak  w  umowie  ściśle  określić  mające  uzasadniać 

odpowiedzialność dłużnika okoliczności, niemieszczące się w granicach wyznaczonych przez 

art. 472 KC. 

Zgodzić się również należy z Odwołującym, że Zamawiający nie wykazał, z jakich przyczyn 

w  niniejszym  postępowaniu  konieczne  jest  obciążenie  wykonawcy  ryzkiem  wystąpienia 

niezależnych od niego okoliczności, które mają skutkować obciążeniem go karami umownymi, 

np. gdy do niewykonania zobowiązania dojdzie z przyczyn dotyczących osób trzecich, za które 

wykonawca 

nie ponosi odpowiedzialności.   

Izba uznała, iż nie potwierdził się zarzut dotyczący rażącego wygórowania wysokości kar 

umownych zastrzeżonych w § 10 ust. 1 lit. k), I), m) wzoru umowy związanych z uchybieniami 

dotyczącymi zgłaszania podwykonawców.  

Stosownie  do  przepisu  art.  143d  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Pzp  u

mowa  o  roboty  budowlane 

zawiera  postanowienia  dotyczące  m.in.:   obowiązku  przedkładania  przez  wykonawcę 

zamawiającemu  projektu  umowy  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty 

budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii 

zawartej 

umowy  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  i  jej 

zmian;   

obowiązku  przedkładania  przez  wykonawcę  zamawiającemu  poświadczonej  za 

zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są 

dostawy lub usługi, oraz ich zmian;  wysokości kar umownych, z tytułu: a)  braku zapłaty lub 

nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcom  lub  dalszym 

podwykonawcom, 

b) 

nieprzedłożenia  do  zaakceptowania  projektu  umowy  o 

podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  lub  projektu  jej  zmiany, 

c)  

nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo 

lub jej zmiany, d) 

braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty. 

Z powyższego wynika obowiązek określenia w umowie o roboty budowlane kar umownych 

z określonych w tym przepisie tytułów. Ustalenie wysokości tych kar należy do zamawiającego. 

Zgodzić się należy z Zamawiającym, iż wysokość kar musi spełniać cel ich ustanawiania. W 

tym przypadku przede wszystkim ma pełnić funkcje dyscyplinujące. Tym samym ich wysokość 

musi  być  ustalona  na  takim  poziomie,  aby  skutecznie  motywowała  wykonawcę  do 

wykonywania obowiązków, o których w nich mowa, a zatem nie może być zbyt niska, ponieważ 

ni

e  będzie  stanowiła  wystarczającej  motywacji  do  wypełniania  obowiązków  dotyczących 

zgłaszania  i  rozliczania  podwykonawców.  Wykonywanie  tych  obowiązków  w  ramach  

inwestycji

, w których podwykonawcy realizują znaczny zakres prac, co może mieć miejsce w 

analizo

wanym postępowaniu, ma szczególne znaczenie.   

Odwołujący  nie  wykazał,  że  zważywszy  np.  na  wartość  inwestycji  i  wysokość 

wynagrodzenia  wykonawcy, 

jak  również  zakres  przedmiotu  zamówienia,  jaki  może  być 

powierzony podwykonawcom, 

określenie wysokości kar umownych na żądanym przez niego 

poziomie  5  tys.  zł  będzie  adekwatne  do  wagi  naruszeń  i  spełni  funkcję  prewencyjną  i 

dyscyplinującą, tj. że zapewni, że wykonawca będzie się wywiązywał z obowiązków nie chcąc 

dopuścić  do  ich  naliczenia. W  ocenie  Izby  nie  zostało  wykazane,  aby  ww.  kary  umowne  w 

wysokości 50 tys. zł były rażąco wygórowane. To, iż, jak wynika z dowodów przedłożonych 

przez  Odwołującego,  inni  zamawiający  w  innych  postępowaniach,  zastrzegają  kary  z  ww. 

tytułów  na  niższym  poziomie,  nie  jest  wystarczające,  do  stwierdzenia  wystąpienia  rażąco 

wygórowanej kary w analizowanym postępowaniu.  

Tym  samym 

nie  zostało  wykazane,  aby  poprzez  ich  zastrzeżenie  zostały  naruszone 

wskazane 

przepisy prawa. Wykonywanie obowiązków w zakresie zgłaszania podwykonawców 

zależy od staranności w działaniu wykonawcy i wywiązując się z nich, w prosty sposób może 

on  spowodować  (i  taki  jest  ich  cel),  że  kary  te  nie  zostaną  w  ogóle  naliczone.

W  ślad  za 

Zamawiającym wymaga wskazania, iż kary umowne pełnią nie tylko funkcję kompensacyjną, 

ponieważ mogą być naliczane niezależnie od powstania i wysokości szkody, ale także funkcję 

prewencyjną  i  dyscyplinującą,  mają  skutecznie  skłaniać  wykonawcę  do  prawidłowego 

wykonywania przedmiotu umowy. W warunkach kontraktu kara umowna pozostaje czasami 

jedynym  środkiem  dyscyplinującym  i  motywującym  wykonawcę  dłużnika  do  wykonywania 

zobowiązania zgodnie z treścią umowy (tak KIO w wyrokach z dnia 29 stycznia 2013 r., sygn. 

akt: KIO 113/13, 117/13). 

W  ocenie  Izby  nie  zostało  wykazane,  że  Zamawiający  konstruując  postanowienia 

dotyczące kar umownych wypaczył ich cel, czym naruszył przepisy kodeksu cywilnego.

Niezależnie  od  zarzutów  dotyczących  kar  umownych  i  żądań  z  nimi  związanych, 

Odwołujący  zażądał  wprowadzenia  w  §  10  ust.  15  limitu  kar  umownych  w  wysokości  10% 

wartości wynagrodzenia brutto. Jednakże nie zawarł w odwołaniu takiego zarzutu, jak również 

nie  zawarł  w  tym  zakresie  żądnego  uzasadnienia.  Z  tych  względów  powyższe  żądanie  nie 

podlegało rozpoznaniu Izby. 

Ad. Zarzut 7 lit. b) 

W  ocenie  Izby  potwierdzi

ł  się  zarzut  związany  z  nałożeniem  na  wykonawcę  obowiązku 

uzyskania decyzji organu Państwowej Inspekcji Sanitarnej o spełnieniu przez pomieszczenia 

i  urządzenia  znajdujące  się  obiekcie  wymagań  fachowych  i  sanitarnych  określonych  w 

aktualnie obowiązującym rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r. w sprawie 

szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu 

wykonującego działalność leczniczą.  

W 

sytuacji  gdy  przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie  robót  budowlanych  w  formule 

„buduj”,  a  poza  przedmiotem  zamówienia  jest  znaczna  część  dostaw  wyposażenia,  które 

podlega  kontroli 

Państwowej  Inspekcji  Sanitarnej,  nie  mając  decydującego  wpływu  na  to  w 

jakim terminie 

dostawy te będą realizowane, np. gdy nastąpi to w innym terminie niż termin 

wynikający  z  umowy  lub  też  wystąpią  nieprawidłowości  w  dostawach  niebędących 

przedmiotem  zamówienia,  Wykonawca  może  nie  mieć  możliwości  uzyskania  pozytywnego 

stanowiska,  co 

w  konsekwencji  może  skutkować  odmową  dokonania  odbioru  końcowego 

przez Zamawiającego.  

Podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, iż stosownie do § 6 ust. 2 lit. b) i c) wzoru 

Umowy Wykonawca zobowiązany jest do współpracy i prowadzenia (podczas wykonywania 

robót i usuwania ewentualnych wad) koordynacji prac ewentualnych dostawców wskazanych 

przez Zamawiającego, nie zmienia ww. oceny.  Zgodnie z § 6 ust. 2 lit. c) Koordynacja prac z 

dostawcami  winna  obejmować:  uzgodnienie  harmonogramu  prac  do  wykonania  ze 

wskazanymi  dostawcami  oraz  udostępnienie  popieszczeń  w  odpowiednim  momencie 

(możliwe  wykonanie  prac  w  ramach  dostawy),  w  których  mają  być  wykonywane  dostawy; 

udostępnienie  dostawcom  na  zasadach  ogólnych,  odpłatnie,  źródła  energii  oraz  wody; 

uzgodnienie szczegółów dotyczących składowania przez dostawców materiałów i urządzeń w 

wyznaczonych  przez  Wykonawcę  pomieszczeniach;  uzgodnienie  z  dostawcami  personelu, 

który  będzie  wykonywał  dostawy,  tras  komunikacji  oraz  wszelkich  innych  szczegółów  do 

wykonania dostawy. 

Stosownie do § 6 ust. 2 lit. c) wzoru umowy Zamawiający po podpisaniu 

Umowy  przekaże  Wykonawcy  kompletną  listę  dostaw  i  urządzeń,  które  zaplanował 

zam

ontować w trakcie trwania robót. 

Powyższe  wskazuje,  że  wykonawca  nie  ma  wpływu  na  zakres  i  terminy  dostaw 

realizowanych przez inne podmioty. W odpowiedzi na o

dwołanie Zamawiający stwierdził, że 

zależy mu na koordynacji dostaw i nie zakłada ryzyka oraz poczyni w tym celu starania, aby 

organizując  odrębne  postępowanie  na  wyposażenie  niezbędne  do  uzyskania  wymaganych 

odbiorów Państwowej Inspekcji Sanitarnej wyeliminować wszelkie ryzyka w tym zakresie. Nie 

wpływa  to  na  ocenę,  iż  kwestionowane  przez  Odwołującego  postanowienia  umowne 

przenoszą  na  niego  ryzyko  związane  z  ewentualnym  brakiem  pozytywnej  decyzji,  o  której 

mowa  w  SIWZ,  podczas  gdy  może  nie  mieć  wpływu  na  dostawy  realizowane  przez  inne 

podmioty,  a  w  konsekwencji  na  ewentualne  stanowisko  organu 

Państwowej  Inspekcji 

Sanitarnej. 

Ponadto zauważenia wymaga, iż we wzorze umowy nałożony został na Wykonawcę 

obowiązek  dostarczenia  Zamawiającemu decyzji  organu  Państwowej  Inspekcji  Sanitarnej o 

spełnieniu przez pomieszczenia i urządzenia znajdujące się w obiekcie wymagań fachowych i 

sanitarnych określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r. w sprawie 

szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu 

wykonującego  działalność  leczniczą  oraz  w  zw.  z  ustawą  z  dnia  16  kwietnia  2011  r.  o 

działalności  leczniczej,  co  wskazuje  na  potrzebę  pozyskania  decyzji  administracyjnej,  która 

miałaby być wydana przez ten organ. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nie posługiwał 

się  terminem  decyzji.  Na  rozprawie  Odwołujący  podał,  że  decyzja taka  nie  jest  wydawana, 

czemu Zamawiający nie zaprzeczył, podając np. podstawę prawną takiej decyzji. Używana w 

SIWZ  terminologia  wskazuje  natomiast

,  że  chodzi  o  pozyskanie  przez  wykonawcę  decyzji 

administracyjnej. Skoro w rzeczywistości nie chodzi o taką decyzję, to na wykonawcę nie może 

być  nałożony  obowiązek  jej  pozyskania.  Nadto,  jak  wyżej  zaznaczono,  wykonawca  nie 

powinien być obciążany odpowiedzialnością za dostawy urządzeń na które nie ma wpływu, a 

które pozostają w związku z potwierdzeniem Państwowej Inspekcji Sanitarnej spełniania przez 

pomieszczenia  i  urządzenia  znajdujące  się  w  obiekcie  wymagań  fachowych  i  sanitarnych 

określonych w przywołanych przepisach prawa.  

Wykonawca powinien wykonać przedmiot umowy zgodnie z wymogami SIWZ, w tym 

przekazan

ą mu  przez  Zamawiającego  dokumentacją  projektową,  z której  powinien  wynikać 

wymóg  wybudowania  obiektu  w  taki  sposób,  jak  tego  oczekuje  Zamawiający,  tj.  w  którym 

będzie  mogła  być  bezpiecznie  prowadzona  działalność  lecznicza.  Kwestia  celowości 

uzyskania  pozytywnej  oceny  w  tym  zakresie  ze  strony  organu  Państwowej  Inspekcji 

Sanitarnej, 

wyrażonej  w  stosowanej  przez  ten  organ  formie,  nie  jest  przedmiotem  sporu. 

Przedmiotem sporu jest to, że skoro wykonawca nie jest jedynym podmiotem, który ma wpływ 

na to, jakie stanowisko zostanie zajęte przez ten organ, nie powinien być obciążany ryzykiem 

braku  pozyskania  takiego  stanowiska  i  negatywnymi  konsekwencjami,  gdy  np.  na  skutek 

opóźnień w dostawach realizowanych przez inne podmioty, nie będzie możliwe rozpoczęcie 

odbioru końcowego wykonanego przez niego zakresu robót.   

Zauważenia  przy  tym  wymaga,  iż  wymóg,  aby  Wykonawca  przeprowadził  trwający 

nieprzerwanie 

72  godziny  rozruch  sprawdzający  działanie  instalacji  w  obiekcie,  który  to 

argument 

Zamawiający podnosi w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie, nie jest objęty 

zarzutem 

odwołania i nie podlegał rozpoznaniu Izby. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby 

obo

wiązek  ten  został  utrzymany  w  SIWZ  przy  odpowiedniej  jej  zmianie,  wynikającej  z 

uwzględnienia zarzutów odwołania i żądań do nich się odnoszących.  

Sygn. akt KIO 2027/19  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania 

mające wpływ na wynik postępowania. 

Ad. Zarzut 3 

odwołania 

W  ocenie  Izby  nie 

zostało  wykazane,  aby  w  postępowaniu 

doszło  do  naruszenia 

wskazanych przepisów Pzp, tj. 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 pkt 5 ustawy 

Pzp, 

aby poprzez wprowadzenie ograniczenia czasowego w postaci 5 ostatnich lat, 

z którego 

ma  pochodzić  doświadczenie

  menagera  BIM,

  Zamawiaj

ący  naruszył  wskazane  przepisy 

ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1 

zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o 

udzielenie  z

amówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości,  zaś 

zgodnie z art. 91 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp kr

yteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena 

lub 

koszt  i  inne  kryteria  odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  organizacja, 

kwalifikacje zawodowe i 

doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli 

mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.  

W  ocenie  Izby 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  nie  jest  obiektywnie  możliwe  zdobycie 

doświadczenia na 4 zadaniach w okresie 5 lat. Ponadto nie zostało wykazane, że nie ma osób, 

które legitymują się takim doświadczeniem, nawet, jeśli technologia ta jest stosunkowo rzadko 

wykorzystywana.  Wed

ług  twierdzeń  Odwołującego  na  rozprawie,  w  warunkach  polskich 

znalazła  ona  zastosowanie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

GDDKiA,  w  którym 

premiowana jest ta technologia oraz w postępowaniu MPO w Warszawie. Natomiast zdaniem 

Zamawiającego w Polsce jest więcej takich postępowań, technologia ta jest standardem przy 

inwestycjach realizowanych przez deweloperów, a ponadto od 2016 r. w Wielkiej Brytanii jest 

ona  obowiązkowa,  a  tam  wielu  specjalistów  zdobywa  swoje  doświadczenie.  Według 

Odwołującego natomiast okoliczność, iż Zamawiający nie ogranicza doświadczenia do terenu 

Polski  nie  zmienia  oceny  w  tym  zakresie,  bowiem  ta  technologia  jest  wykorzystywana  w 

długotrwałych  inwestycjach.  Stanowiska  żadnej  ze  stron  nie  zostało  poparte  dowodami. W 

związku  z  tym  należy  uznać  za  nieudowodnione,  aby  nie  było  osób,  które  dysponują 

wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem. Tym samym nie zostało wykazane, że 

postawiony  wymóg  jest  nierealny.  Nie  zostało  również  wykazane  przez  Odwołującego,  że 

wymóg ten jest, jak  stwierdził  na  rozprawie,  dyskryminacyjny.  Odwołujący  nie uzasadnił  na 

czym  jego  zdaniem  miałaby  polegać  podnoszona  przez  niego  dyskryminacja. 

Zauważenia 

jednak  wymaga,  że  jeśli  jest  tak  jak  twierdzi  Odwołujący,  chociaż  tego  nie  udowadnia,  że 

wymóg  jest  nierealny,  to  żaden  z  wykonawców  nie  otrzyma  maksymalnej  ilości  punktów,  a 

zatem nie występuje nierówne traktowanie wykonawców.

Należy  zgodzić się z Zamawiającym, że skoro według Odwołującego rozwój  technologii 

BIM  to  okres  od  2004-2005,  t

o  w  przypadku  uwzględnienia  żądania  zlikwidowania 

ograniczenia okresu, 

z jakiego ma pochodzić doświadczenie menagera BIM, to doświadczenie 

miałoby być np. sprzed 10 lat. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby technologia z 

takiego  okresu  była  porównywalna  z  obecnie  stosowaną,  a  zatem,  że  chodzi  o  takie  samo 

doświadczenie,  a  w  konsekwencji  o  ten  sam  poziom  kompetencji.  Zauważenia  przy  tym 

wymaga,  iż  nie  jest  kwestionowane  przez  Odwołującego  punktowanie  doświadczenia  tego 

specjalisty, lecz jedynie punktacja przyznawana za 4 zadania w okresie ostatnich 5 lat.  

W ocenie Izby n

ależy podzielić stanowisko Zamawiającego, z którego wynika, że nie ma 

uzasadnienia,  aby  dodatkowo 

punktować  doświadczenie  nieprzydatne  z  punktu  widzenia 

przedmiotu zamówienia, w ramach którego wykonawca będzie zobowiązany do modelowania 

BIM  wykorzystywanego  podczas  realizacji  zamówienia,  bowiem  nie  potwierdza  ono 

zwiększonego  poziomu  kompetencji,  które  jest  premiowane.  Należy  także  zgodzić  się  z 

Zamawiającym,  że  nie  musi  on  zapewnić  maksymalnej  liczby  punktów  dla  każdego  z 

wykonawców.  

Powyższe wskazuje, iż zarzut nie potwierdził się.  

Ad. Zarzut 4 

odwołania 

Stosownie  do  art.  22  ust.  1a.  ustawy  Pzp  z

amawiający  określa  warunki  udziału  w 

postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny 

do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

Art.  22  ust.  1b  pkt  3  ustawy  Pzp  stanowi,  iż  warunki  udziału  w  postępowaniu  mogą 

dotyczyć  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  a  art.  22d  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  iż 

oceniając  zdolność  techniczną  lub  zawodową  wykonawcy,  zamawiający  może  postawić 

minimaln

e  warunki  dotyczące  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych,  doświadczenia, 

potencjału technicznego  wykonawcy  lub  osób  skierowanych  przez  wykonawcę do  realizacji 

zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. 

Nie  jest  sporn

e pomiędzy  stronami,  ze Zamawiający  mógł  postawić  warunek  dotyczący 

doświadczenia  ww.  kierowników.  Spór  dotyczy  zawężenia  ich  doświadczenia  do  obiektów 

klasy 1264 

oraz rozróżnienia wymogu, co do ilości zadań, tj. przyjęcia w przypadku kierownika 

robót  sanitarnych  2  zadań,  podczas  gdy  w  odniesieniu  do  pozostałych  kierowników  -  1 

zadania.  

W ocenie Izby 

Zamawiający wykazał uzasadnienie dla postawionych warunków udziału w 

postępowaniu.  Odwołujący  natomiast  nie  wykazał  zasadności  stawianych  zarzutów,  nie 

przedstawił  żadnego  dowodu  potwierdzającego  naruszenie  kryterium  proporcjonalności  do 

przedmiotu  zamówienia  oraz  nie  wykazał  nadmierności  wymagań  w  stosunku  do  potrzeb 

weryfikacji  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia  na  adekwatnym 

poziomi

e zgodnym z przedmiotem, specyfiką oraz stopniem skomplikowania zamówienia. Nie 

zostało wykazane, aby warunek w tym zakresie nie był odpowiedni z uwagi na cel, jakiemu 

służy tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, pozostaje 

on w związku ze specyfiką zamówienia. 

Jak  stwierdził  na  rozprawie  Zamawiający,  czemu  Odwołujący  nie  zaprzeczył,  aktualne 

zamówienie  jest  skomplikowane,  dotyczy  budowy  skrzydła  i  łącznika  z  funkcjonującym 

szpitalem.  W  wyniku 

wykonanych  robót  budowlanych,  prowadzonych  w  warunkach 

funkcjonującego szpitala, powstaną m.in. nowe oddziały szpitale w tym Blok Operacyjny. W 

związku z tym za uzasadnione należy uznać oczekiwanie, aby wykonawca miał odpowiednie 

doświadczenie w budowie szpitala. Nie wystarczy bowiem doświadczenie zdobyte w budowie 

innych obiektów np. centrum handlowego czy przedszkola. Chodzi bowiem o porównywalną 

wiedzę.  Zauważenia  wymaga,  iż  Zamawiający  nie  wymaga  doświadczenia  w  wykonaniu 

dokładnie  takiej  samej  budowy,  o  tym  samym  stopniu  złożoności,  lecz  wymóg  w  zakresie 

doświadczenia odnosi do budowy, rozbudowy lub przebudowy obiektów należących do klasy 

1264 tj. budynków szpitali i zakładów opieki medycznej. 

W ocenie Izby 

Zamawiający wykazał związek pomiędzy postawionymi warunkami udziału 

w postępowaniu a charakterystyką, stopniem złożoności czy warunkami realizacji zamówienia, 

natomiast  Odwołujący  nie  wykazał,  nadmierności  postawionych  wymagań.  Nie  zostało 

wykazane, że ograniczenie wymaganego doświadczenia do obiektów ww. klasy wskazuje na 

naruszenie  wskazanych 

przepisów  ustawy  Pzp.  Nie  jest  naruszeniem  ww.  przepisów 

wymaganie,  aby  kluczowa  kadra  posiadała  doświadczenie  adekwatne  do  specyfiki  i 

przedmiotu zamówienia, a za takie należy uznać wymagane w SIWZ doświadczenie dla ww. 

kierowników  odnoszące  się  budynków  wskazanej  klasy.  Wymagane  doświadczenie 

odnoszące  się  do  wskazanej  klasy  budynków,  w  ocenie  Izby,  jest  proporcjonalne  do 

przedmiotu zamówienia. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że obiekty szpitalne czy zakłady 

opieki  zdrowotnej 

mają  swoją  specyfikę  np.  w  zakresie  instalacji,  w  tym  sanitarnych, 

elektrycznych, a także niewystępujących w innych budynkach instalacji gazów medycznych, 

czy, 

różniących się od występujących w innych budynkach, systemów wentylacji, klimatyzacji.  

Przedłożone  przez  Odwołującego  dowody  w  postaci  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  w  innych  postępowaniach,  prowadzonych  przez  innych  zamawiających,  gdzie 

warunek w zakresie doświadczenia jest odnoszony do budynków użyteczności publicznej, bez 

wykazania  np.

,  iż  chodzi  o  analogiczny  przedmiot  zamówienia,  o  takim  samym  stopniu 

złożoności, związany z takimi samymi warunkami realizacji zamówienia, nie są wystarczające 

do uznania 

zasadności zarzutów odwołania.  

Nie dowodzą one nadmierności wymagań Zamawiającego, nie stanowią one dowodu na 

ograniczenia konkurencji w stopniu większym niż minimalny, niezbędny do oceny zdolności 

wykonawcy do wykonania zamówienia. Ponadto, jak zauważył Zamawiający, wskazana w ww. 

specyfikacjach 

kwota wadium sugeruje, że wartość tych zamówień jest zdecydowanie niższa, 

niż  wartość  zamówienia  w  przedmiotowym  postępowaniu,  gdzie  wadium  jest  określone  na 

000 000 zł, co może pozostawać w związku z mniejszym zakresem i mniejszym stopniem 

skomplikowania 

tych zadań.  

 W  ocenie  Izby 

nie  zostało  również  wykazane,  aby  zróżnicowanie  ilości  zadań  w 

odniesieniu do  poszczególnych  kierowników,  naruszało  wskazane  przepisy  ustawy  Pzp.  Ze 

stanowiska zaprezentowanego w wyżej przedstawionej przez Zamawiającego odpowiedzi na 

odwołanie  wynika,  że  z  uwagi  na  specyfikę  zamówienia,  związaną  m.in.  z  koniecznymi  w 

obiekcie  instalacjami, 

istnieje  uzasadnienie  dla  zróżnicowania  wymogów  w  zakresie  ilości 

wykonanych zadań przez poszczególnych kierowników.  

W sytuacji, gdy projekt obejmuje np. instalacje 

gazów medycznych, osoba kierująca tymi 

pracami winna się wykazać odpowiednim doświadczeniem. W ocenie Izby doświadczenie na 

dwóch  zadaniach  nie  jest  nadmierne.  Nadto  z  dowodu  złożonego  przez  Zamawiającego  w 

postaci  spo

rządzonego przez  siebie  wykazu  umów  na  budowę/rozbudowę  szpitali  w  latach 

2019,  wynika,  że  podobnych  inwestycji  w  tym  okresie  było  54.  Znacząca  cześć  tych 

inwestycji  dotyczy 

obiektów  powyżej  20 000  000  zł.  Oznacza  to,  że  funkcjonują  na  rynku 

osoby, kt

óre mają wymagane w SIWZ doświadczenie.  

Z tych względów zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1a 

ustawy Pzp, w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 1 ustawy 

Pzp,  poprzez  wadliwe  określenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej i zawodowej wykonawcy. 

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba 

uwzględnia odwołanie w przypadku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ 

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie sygn. akt KIO 2017/19 zostało 

wykazane, 

że  doszło do  takiego  naruszenia  przepisów,  natomiast  w  sprawie  sygn.  akt  KIO 

2027/19 nie zostało wykazane, aby zaistniała taka sytuacja. 

Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji 

O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 2017/19 i KIO 2027/19 

orzeczono  stosownie  do  ich  wyniku,  na podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,  oraz  w 

oparciu 

o  przepisy  § 3  rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia 15 marca  2010  r.  w 

sp

rawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W sprawie 

sygn. akt KIO 2017/19 Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę wpisu 

od  odwołania  oraz  kwotę  3 600,00  zł  tytułem  zwrotu  kosztów  zastępstwa  prawnego,  na 

podstawie  rachunku  złożonego  przez  Odwołującego.  W  sprawie  sygn.  akt  KIO  2027/19,  z 

uwagi  na  brak  złożenia  przez  niego  rachunku  w  tej  sprawie  Izba,  nie  zasądziła  na  rzecz 

Zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………