KIO 2352/19 WYROK dnia 4 grudnia 2019 r.

Sygn. akt KIO 2352/19 

WYROK 

  z dnia 4 grudnia 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:      Anna Osiecka  

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2019 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2019 r. przez wykonawcę M. Sz., 

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa "Wiktor" M. 

Sz. 

z 

siedzibą 

w 

Sieroszewicach  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miejski  Zarząd  Dróg  z  siedzibą  w  Ostrowie 

Wielkopolskim 

przy 

udziale 

wykonawcy 

B. 

C.

prowadzącego 

działalność 

gospodarczą  

pod  firmą  Wydobywanie  Kruszywa,  Usługi  Budowlane,  Handel  Materiałami 

Budowlanymi C. B. 

z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  M.  Sz.,  prowadzącą  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Firma  Handlowo-Usługowa  "Wiktor"  M.  Sz.  z  siedzibą  w 

Sieroszewicach i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 

00 gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. 

Sz.

,  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma  Handlowo-Usługowa 

"Wiktor" M. Sz. 

z siedzibą w Sieroszewicach, tytułem wpisu od odwołania.  

3.  Oddala  wniosek  z

amawiającego  Miejskiego  Zarządu  Dróg  z  siedzibą  w  Ostrowie 

Wielkopolskim  oraz  wykonawcy  B.  C.

,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą Wydobywanie Kruszywa, Usługi Budowlane, Handel Materiałami Budowlanymi 

C. 

B. 

z 

siedzibą 

w 

Ostrowie 

Wielkopolskim  

o  zasądzenie  kosztów,  odpowiednio  strony  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego, 

poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Kaliszu.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 2352/19 

U z a s a d n i e n i e  

Miejski Zarząd Dróg w Ostrowie Wielkopolskim, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie 

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe 

utrzymanie ulic gminnych i powiatowych na terenie miasta Ostrowa Wielkopolskiego w sezonie 

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843), dalej „ustawa Pzp”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 

26 września 2019 r. pod numerem 602246-N-2019. 

W dniu 19 listopada 2019 r. wykonawca M. Sz.

, prowadząca działalność gospodarczą 

pod  firmą  Firma  Handlowo-Usługowa  "Wiktor"  M.  Sz.  z  siedzibą  w  Sieroszewicach,  dalej 

„Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

z  udziału  w 

postępowaniu  wykonawcy  B.  C.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Wydobywanie  Kruszywa,  Usługi  Budowlane,  Handel  Materiałami  Budowlanymi  C.  B.  z 

siedzibą  w  Ostrowie  Wielkopolskim,  dalej  „B.  C.”,  gdyż  przedstawione  dokumenty  nie 

potwierdzają spełnienia warunków zdolności technicznej i zawodowej; 

art.  24 ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  i  art. 89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie wykluczenia B. C. 

z postępowania oraz odrzucenia jego oferty; 

art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  B.  C. 

zawierającej rażąco niską cenę; 

art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  22  ust.  1b  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  wadliwe  dokonanie 

wyboru oferty B. C.. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru jako 

najkorzystniejszej  oferty  B.  C., 

wykluczenie  ww.  wykonawcy  z  postępowania  z  uwagi  na 

niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, powtórzenie czynności badania 

i oceny ofert oraz 

dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  wskazywał,  że  wykonawca  B.  C.  nie  spełnia 

warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w 

postaci realizacji usługi podobnej do będącej przedmiotem zamówienia, przez co należałoby 

rozumieć usługę zimowego utrzymania dróg na terenie miasta powyżej 50 000 mieszkańców, 

przez okres jednego sezonu zimowego o 

wartości minimum 300 000 zł brutto.  

Z  przedłożonego  przez  wykonawcę  B.  C.  poświadczenia  należytego  wykonania 

zamówienia  wynika,  że  zrealizował  on  usługę  dla  Wielkopolskiego  Zarządu  Dróg 

Wojewódzkich w  Poznaniu  na  podstawie trzech  różnych umów,  a nie jednej.  Nadto,  żadna 

pojedyncza  umowa 

nie  przekroczyła  kwoty  300  000  zł,  a  przedmiot  usługi  dla  drogi 

wojewódzkiej nr 11, 25, 444 i 445 znajdował się w ok. 90% poza terenem miejskim, natomiast 

jedna  z  części  w  ogóle  nie  leży  na  terenie  miejskim.  Następnie,  Odwołujący  podnosił,  że 

wartość podana w poświadczeniu różni się od wartości wskazanej w ogłoszeniu o udzielenie 

zamówienia i nie stanowi też kwoty wynagrodzenia, jakie wypłacił zamawiający. Odwołujący 

d

omagał się uszczegółowienia referencji o kwotę rzeczywiście wypłaconego wynagrodzenia. 

Odwołujący  stwierdzał  także,  że  poświadczenie  nie  zostało  wystawione  przez 

organizatora 

przetargu,  tylko  jego  jednostkę,  a  nie  wiadomo  czy  jest  ona  umocowana  do 

wydawania 

takiego dokumentu, skoro nie była stroną umowy. Dalej, podkreślał, że umowa z  

Wielkopolskim 

Zarządem  Dróg  Wojewódzkich  w  Poznaniu  nie  obejmowała  usługi 

samodzielnego  dyżuru,  zatem  wykonawca  B.  C.  nie  posiada  doświadczenia  w  powyższym 

zakresie. 

Jednocześnie zauważał, że wykonawca B. C. był wzywany do złożenia wyjaśnień w 

zakresie rażąco niskiej ceny. W opinii Odwołującego złożone wyjaśnienia nie mogą stanowić 

dowodu na brak rażąco niskiej ceny.  

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca B. 

C.

,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Wydobywanie  Kruszywa,  Usługi 

Budowlane,  Handel  Materiałami  Budowlanymi  C.  B.  z  siedzibą  w  Ostrowie  Wielkopolskim, 

dalej także „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i podnosząc, że spełnia 

wymagane  warun

ki  dotyczące  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  co  wynika  z 

przedłożonych referencji. Podkreślał, iż poświadczenia udzielił podmiot uprawniony, a przepisy 

prawa  nie  określają  treści  ww.  dokumentu.  Zaznaczał,  że  Zamawiający  nie  wymagał,  aby 

informacja posiadania 

doświadczenia w samodzielnej realizacji dyżuru miała wynikać z treści 

referencji. 

W dalszej części wskazywał, iż referencje dotyczą postępowania, które obejmowało 

również  swym  zasięgiem  Miasto  Ostrów  Wielkopolski,  które  w  latach  2018  i  2019 

zami

eszkiwało ponad 72 000 mieszkańców.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

p

rocesowych,  jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  

na oddalenie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności:  z  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  odpowiedzi  na 

pytania  wykonawców,  oferty  Przystępującego,  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny, 

dokumentów  przedłożonych  na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp,  informacji 

Zamawiającego  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Izba  wzięła  również  pod  uwagę 

stanowi

ska  wyrażone  w  odwołaniu,  piśmie  procesowym  Przystępującego,  a także 

oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie 

do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 grudnia 2019 r.  

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Zgodnie  z  Rozdziałem  II  pkt  1  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  dalej 

„SIWZ”,  przedmiotem  zamówienia  jest  zimowe  utrzymanie  ulic  gminnych  i  powiatowych  na 

terenie miasta Ostrowa Wielkopolskiego w sezonie 2019/2020. 

Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 2 lit. c) SIWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się 

w

ykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  dotyczące  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  tj. 

wykonawca  musi  wykazać,  że  posiada  doświadczenie  zawodowe  niezbędne  do  wykonania 

zamówienia tj.: wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, (a 

jeżeli  okres  działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie)  usługę  o  podobnym  charakterze  do 

przedmiotu niniejszego zamówienia. Przez usługę o podobnym charakterze należy rozumieć 

kompleksową realizację usługi zimowego utrzymania dróg na terenie miasta powyżej 50 tys. 

mieszkańców, przez okres jednego sezonu zimowego (min. wartość zamówienia 300 tys. zł 

brutto), z podaniem jej rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania i podmiotu, na rzecz którego 

usługa  ta  została  wykonana  oraz  załączy  dokumenty  potwierdzające,  że  usługa  ta  została 

wykonana zgodnie z przepisami prawa i prawidłowo ukończona. 

UWAGA! 

Na  podstawie  art.  36  a  ust.  2  pkt 

1  ustawy  PZP  Zamawiający  zastrzega  obowiązek 

osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę  przedmiotu  zamówienia,  w  zakresie  organizacji  i 

nadzoru (dyżurny akcji zimowej) oraz organizacji i utrzymania zaplecza akcji zimowej. 

Stosownie  do  Rozdziału  V  pkt  1  SIWZ  Zamawiający  wezwie  Wykonawcę,  którego 

oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie 

aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu:  wykaz  usług  wykonanych  nie  wcześniej  niż  w  okresie 

ostatnich 3 lat przed upływem terminu  składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności 

jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania 

i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  te  zostały  wykonane,  z  załączeniem  dowodów 

określających  czy  usługi  te  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa  i  prawidłowo 

ukończone,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty 

wystawione  przez  podmiot  na  rzecz  którego  usługi  były  wykonane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej 

przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów 

— inne dokumenty — załącznik do SIWZ. 

W  postępowaniu  złożono  dwie  oferty.  Odwołujący  za  realizację  zamówienia 

zaproponował  cenę  505 510,20  zł.  Przystępujący  zaproponował  cenę  371  844  zł. 

Zamawiający  zadeklarował,  że  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  kwotę 

zł brutto. W pozostałym kryterium (warunki płatności) wykonawcy wskazali 30 dni. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  10  października  2019  r.  wezwał  wykonawcę  B.  C.  do 

złożenia  w  trybie  art.  90  ust.  1  i  1a  pkt  1  ustawy  Pzp  wyjaśnień  dotyczących  elementów 

mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny  za  realizację  przedmiotu  zamówienia. 

Pismem  z  dnia  14  października  2019  r.  ww.  wykonawca  udzielił  odpowiedzi  wskazując,  że 

przede wszystkim posiada własną żwirownię i piaskownię, co powoduje, że nie ponosi kosztów 

zakupu materiałów.  Dodatkowo  poczynił  w  2018  r.  zakup  znacznej  ilości  soli,  która  tylko  w 

części została wykorzystana w sezonie zimowym. Posiada również od lat stałego dostawcę 

paliw, od którego otrzymuje znaczne rabaty cenowe. Wykorzystuje własny sprzęt, plac oraz 

zaplecze  warsztatowe,  a sporządzona kalkulacja  zawiera  koszty  robocizny,  uwzględniające 

wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę, koszt obsługi łączności GPS, energii oraz zysk. 

Pismem  z  dnia  15 

października  2019  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  B.  C.  do 

złożenia w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp stosownych dokumentów. Przystępujący pismem z 

dnia 21 

października 2019 r. przedłożył m.in. wykaz usług, z których wynika, iż zrealizował na 

rzecz Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu Rejon Dróg Wojewódzkich w 

Ostrowie  Wielkopolskim 

usługę  zimowego  utrzymania  dróg  nr  444,  445,  była  DK  11  i  25  o 

łącznej długości 78 204 km i wartości brutto 623 322 zł. 

Następnie, Zamawiający pismem z dnia 28 października 2019 r. wezwał na podstawie 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcę  B. C. do złożenia  wykazu usług wraz z referencjami, 

bowiem  w  ocenie  Zamawiającego  przedłożone  dokumenty  nie  potwierdzają  spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. 

Wykonawca w wyznaczonym terminie 

przekazał uzupełniony wykaz o te same usługi, 

wyjaśniając jednocześnie że spełnia warunek udziału w postępowaniu. 

Dnia  14  listopada 

2019  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy B. C.

, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

Wydobywanie  Kruszywa,  Usługi  Budowlane,  Handel  Materiałami  Budowlanymi  C.  B.  z 

siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim. 

Izba zważyła, co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 

i  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp.  Spór  sprowadzał  się  przede  wszystkim  do  ustalenie  czy 

Odwołujący słusznie utożsamiał rozumienie pojęcia „usługi” z pojęciem „umowy”. Izba ustaliła, 

że  takie  wnioskowanie  nie  znajduje  oparcia  w  postanowieniach  SIWZ  i  w  kontekście 

przedmiotowego 

postępowania  stanowiłoby  niedozwoloną  modyfikacje  warunku  udziału  w 

postępowaniu na etapie badania i oceny ofert.  

Z

amawiający w rozdziale dotyczącym warunków udziału w postępowaniu posługuje się 

sformułowaniem  „usługi”, niemniej nie definiuje, ani nie precyzuje tego pojęcia. Zamawiający 

nie  przyjął  na  potrzeby  postępowania  definicji  pojęcia  usługi  jako  wykonania  zadania  na 

podstawie jednej umowy, jednego 

zamówienia czy też jednego projektu. Jeśli zatem takiego 

zastrzeżenia  nie  było,  zamawiający  nie  może  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  zaostrzyć 

wymagań, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SIWZ nie mogą wywoływać negatywnych 

skut

ków wobec podmiotów uczestniczących w przetargu. 

Interpretacji pojęcia „usługa” należy dokonywać w kontekście konkretnego zamówienia 

i brzmienia SIWZ. Skoro n

ie istnieje odgórna dyrektywa nakazująca uznawanie usługi za jedną 

umowę,  zasadne  jest  przyjęcie,  że  usługą  może  być  całość  działań  dotyczących  pewnego 

obszaru i w ramach tak rozumianego 

pojęcia można było ją wykonać na podstawie kilku umów. 

Ponadto, pojęcie usługi wyrażone w ustawie Pzp nie odnosi się do jednej umowy, bowiem art. 

2 pkt 10) ustawy Pzp wskazuje na aspekt przedmiotowy. Zgodnie z tym przepisem 

przez usługi 

należy  rozumieć  wszelkie  świadczenia,  których  przedmiotem  nie  są  roboty  budowlane  lub 

dostawy.  

Wymaga 

również  podkreślenia,  że warunek  udziału  w  postępowaniu  winien  odnosić 

się  do  obiektywnych  walorów  wykonawcy,  potwierdzających  jego  zdolność  do  realizacji 

zamówienia. To zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, formułuje warunki udziału 

w postępowaniu, celem wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy. 

W  ocenie  Izby  ograniczenie  jednej  usługi  do  jednej  umowy  nie  wydaje  się  właściwe,  skoro 

celem 

winna być możliwość zweryfikowania jakie prace wykonawca wykonywał i w jaki sposób 

sobie z nimi 

poradził.  

Reasumując,  Izba  uznała,  że  w  niniejszym  stanie  faktycznym  wykazywane  przez 

Przystępującego  trzy  umowy  można  potraktować  jako  jedno  przedsięwzięcie  stanowiące 

pewną całość, które było realizowane z zachowaniem jednolitości i ciągłości miejsca i czasu 

oraz na rzecz 

jednego zamawiającego.  

Odnosząc się  do wartości prac, Izba również nie znalazła podstaw, aby przychylić się 

do  twierdzeń  Odwołującego.  Po  pierwsze,  Wielkopolski  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w 

Poznaniu w 

piśmie z dnia 14 listopada 2019 r., adresowym do pełnomocnika Odwołującego, 

znajdującym  się  w  aktach  postępowania  odwoławczego,  wprost  wskazał,  iż  wartość  usług 

podana  w  poświadczeniu  należytego  wykonania  zamówienia  stanowi  sumę  wynagrodzenia 

kosztorysowego  wykonawcy  w  ramach  trzech  umów  (623 322  zł  brutto),  natomiast  suma 

wypłaconego wykonawcy wynagrodzenia w ramach wszystkich trzech umów wynosi 374 747, 

29  zł  brutto.  Po  drugie,  niezależnie  czy  pod  uwagę  będzie  brana  kwota  znajdująca  się  na 

poświadczeniu, czy też wartość faktycznie wypłaconego wynagrodzenia, każda z nich mieści 

się w wymogach Zamawiającego, bowiem łącznie przewyższa 300 000 zł. 

W  odniesieniu  zaś  do  usługi  na  terenie  miasta  powyżej  50  000  mieszkańców,  Izba 

wskazuje, 

że  skoro  wykonawca  B.  C.  realizował  jedną  usługę,  która  swoim  zasięgiem 

obejmowała  miasto  Ostrów  Wielkopolski,  który  bezspornie  jest  miastem  powyżej  50 000 

mieszkańców, to został spełniony warunek udziału w postępowaniu w powyższym zakresie. 

Jak  już  wskazano,  za  jedną  usługę  w  przedmiotowym  postępowaniu  należy  uznać  całość 

świadczenia  dla  zamawiającego,  niezależnie  od  liczby  zawartych  umów.  Samo  wykonanie 

trzech  umów  w  rzeczywistości  niczym  by  się  nie  różniło  od  wykonania  usługi  zleconej  na 

podstawie jednej umowy. Zatem, 

usługa, w skład której wchodzi utrzymanie dróg na terenie 

miejskim spełnia warunek określony w SWIZ. 

Dodatkowo, 

Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  §2  ust.  4  pkt  2  rozporządzenia  Ministra 

Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

za

mawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 

1126) w 

celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu 

lub  kryteriów  selekcji  dotyczących zdolności  technicznej  lub  zawodowej  zamawiający  może 

żądać  wykazu  dostaw  lub  usług  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 

ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania 

ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane,  oraz 

załączeniem  dowodów  określających  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są 

wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokume

nty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, 

a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej 

przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów 

oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  nadal 

wykonywanych  referencje 

bądź  inne  dokumenty  potwierdzające  ich  należyte  wykonywanie 

powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo 

w

niosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.  

Zatem, 

podstawowym dokumentem potwierdzającym doświadczenie wykonawcy jest 

wykaz  usług  zawierający  informacje  określone  w  ww.  przepisie  rozporządzenia.  Natomiast 

załącznikiem  do  tego  dokumentu  są  referencje,  których  rolą  jest  jedynie  potwierdzenie,  że 

zamówienie,  na  które  powołuje  się  wykonawca  zostało  zrealizowane  (jest  realizowane) 

należycie.  Referencje,  jako  dokument  niepochodzący  od  wykonawcy,  który  się  na  nie 

powołuje, nie mają określonego kształtu, czy też treści i nie muszą potwierdzać okoliczności 

innych 

niż  należyte  wykonanie  (wykonywanie)  zamówienia,  w  szczególności  nie  muszą 

zawierać kwot wypłaconego wynagrodzenia, tak jak życzyłby sobie tego Odwołujący. 

Dalej, Izba wskazuje, że ustawodawca nie wskazał konkretnych podmiotów, które są 

uprawnione  do  wystawienia  referencji, 

tym  bardziej  że  dokument  ten  stanowi  oświadczenie 

wiedzy.  Przepisy  prawa 

określają  jedynie,  że  referencje,  bądź  inne  dokumenty,  mają  być 

wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz 

którego  dostawy  lub  usługi  były  wykonywane,  a  w 

przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są  wykonywane.  Zresztą,  jak  słusznie 

zauważył Przystępujący, Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu w piśmie z dnia 

14 listopada 2019 r., 

adresowym do pełnomocnika Odwołującego, znajdującym się w aktach 

postępowania odwoławczego, wprost wskazał, iż to Kierownik Rejonu Dróg Wojewódzkich w 

Ostrowie  Wielkopolskim  jest  osobą  właściwą  do  wystawiania  referencji  (bowiem  do  niego 

należał nadzór nad wykonaniem umowy) i to on potwierdził należyte wykonanie zamówienia 

przez Przystępującego. 

Co  do  nieobjęcia  przez  umowę  z  Wielkopolskim  Zarządem  Dróg  Wojewódzkich  w 

Poznaniu 

usługi  samodzielnego  dyżuru,  należy  podkreślić,  że  opis  sposobu  spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu winien być interpretowany w sposób ścisły. Izba ustaliła, że 

uwaga znajdująca się pod warunkiem udziału w postępowaniu w Rozdziale IV pkt 2 lit c) SIWZ 

dotyczyła  obowiązku  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  przedmiotu  zamówienia,  w 

zakresie organizacji i nadzoru (dyżurny akcji zimowej) oraz organizacji i utrzymania zaplecza 

akcji  zimowej. 

Natomiast  sam  warunek  nie  odnosił  się  do  doświadczenia  w  samodzielnej 

realizacji  dyżuru.  Zamawiający  nie  postawił  warunku  w  powyższym  zakresie.  Rzeczywiście 

powyższy  wymóg  dość  niefortunnie  znalazł  się  w  Rozdziale  IV,  który  nie  dotyczy 

podwykonawstwa 

i  osobistego  obowiązku  wykonania  kluczowych  części  zamówienia. 

Niemniej nieu

prawnione jest twierdzenie Odwołującego jakoby wykonawcy winni wykazać się 

posiadaniem doświadczenia w samodzielnej realizacji dyżuru. 

W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  wykluczenia 

Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. Przystępujący 

potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu wykonaniem usługi i nie ma znaczenia 

w niniejszym stanie faktycznym

, że została ona zrealizowana w ramach kilku umów; tak jak 

nie  ma  znaczenia,  że  nie  cały  obszar  był  realizowany  na  terenie  miasta  powyżej  50  000 

mieszkańców. 

Nie można też przypisać Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 

bowiem przepis ten nie ma zastosowania w przetargu nieograniczonym. Zgodnie z art. 89 ust. 

1  pkt  5  ustawy  Pzp  odrzuceniu  podlega  oferta  złożona  przez  wykonawcę  wykluczonego  z 

udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  niezaproszonego  do  składania  ofert. 

Zastosowanie tej przesłanki ma związek z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym ofertę 

wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Jednak te dwie regulacje należy odnieść 

do  dwóch  rożnych  sytuacji.    Art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  dotyczy  co  do  zasady  postępowań 

jednoetapowych,  gdzie  wykonawcy,  składając  ofertę,  nie  wiedzą,  że  zostaną  wykluczeni  z 

postępowania. Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do szerszego kręgu wykonawców, tj. 

także do tych, którzy składają oferty pomimo tego, że zostali już poinformowani o wykluczeniu 

z  postępowania.  Ponadto  odrzuceniu  podlegają  oferty  złożone  przez  każdego  wykonawcę 

niezaproszonego  do  składania  ofert.  Taka  sytuacja  będzie  miała  miejsce  tylko  w 

postępowaniu,  w  którym  zamawiający  przewidział  etap  poprzedzający  zaproszenie  do 

złożenia ofert, np. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W takiej 

sytuacji oferta złożona przez wykonawcę niezaproszonego podlega odrzuceniu.  

Odnosząc  się  zaś  do  zarzutu  sformułowanego  w  petitum  odwołania,  a  dotyczącego 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, należy wskazać, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy 

Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym 

powszechnie  przyjmuje  się,  że  przez  te  zarzuty  należy rozumieć  zawarte  w  odwołaniu 

okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przez zamawiającego określonych 

przepisów ustawy Pzp. O ile wskazanie zarzucanych przepisów nie jest bez znaczenia, o tyle 

dla  skuteczności  zarzutu  kluczowe  znaczenie  ma sprecyzowanie,  na  czym  polega  ich 

naruszenie  w  konkretnym  przypadku,  co  wymaga 

dostatecznie  szczegółowego  opisania 

działania lub  zaniechania zamawiającego.  Izba stwierdziła,  że zarzut  sprowadzający  się do 

ogólnikowego wskazania w uzasadnieniu, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie 

mogą  stanowić  dowodu  na  brak  rażąco  niskiej  ceny,  podlega oddaleniu.  Na  postawie  tak 

sprecyzowanego zarzutu nie sposób stwierdzić na jakiej podstawie Odwołujący przypuszcza, 

że  oferta  Przystępującego  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  Samo  zaś powołanie się w  treści  odwołania na  artykuł  ustawy  Pzp nie tworzy 

zarzutu,  który  powinien  zostać  dookreślony  w  konkretnym  stanie  faktycznym.  Dodatkowo, 

nieuprawnione  jest  rozszerzanie  zarzutu 

dopiero  na  rozprawie  przed  Izbą,  jak  to  czynił 

Odwołujący.  

W konsekwencji I

zba uznała, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 

1 ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  

na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  o  przepisy  

§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  Przystępującego,  co  do  zasądzenia  na  jego  rzecz 

kosztów  postępowania  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika.  Zgodnie  z  §5  ust.  1  i  3  ww. 

rozporządzenia taki zwrot kosztów przystępującemu przysługuje tylko w dwóch sytuacjach i, 

które  to sytuacje  dotyczą wyłącznie przystąpienia po  stronie zamawiającego. W pierwszym 

przypadku, jeżeli postępowanie odwoławcze zostało umorzone, a odwołujący cofnął odwołanie 

po  otwarciu  rozprawy

,  a  w  drugim,  gdy  nastąpiło  odrzucenie  albo  oddalenie  odwołania, 

jednakże  tylko  wówczas,  jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  po 

stronie  zamawiającego  (przystępujący),  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu.  W  niniejszym  stanie 

faktycznym żadna z powyższych sytuacji nie zaistniała. 

Izba nie zasądziła również od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600 zł 

tytułem kosztów zastępstwa procesowego. Jak wynika z §3 pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 

ww.  rozporządzenia  warunkiem  zasądzenia  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego 

kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  było  złożenie  rachunku.  Pojęcie  rachunku  definiują 

przepisy art. 87 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2019 r. 

poz.  900

)  oraz  rozporządzenia  Ministra  Finansów  z  dnia  22  sierpnia  2005  r.  w  sprawie 

naliczania  odsetek  za  zwłokę  oraz  opłaty  prolongacyjnej,  a  także  zakresu  informacji,  które 

muszą  być  zawarte  w  rachunkach  (t.j.  Dz.  U.  z  2005  Nr  165  poz.  1373  z  późn.  zm.).

Pełnomocnik 

zamawiającego  nie  złożył  w  trakcie  rozprawy  żadnego  dokumentu,  który 

odpowiadałby  ww.  wymogom.  Skoro  zatem  wymaganego  rachunku  nie  złożono,  wskazane 

wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego nie mogło zostać zasądzone.

Przewodniczący:      ………………………………