KIO 2019/20 WYROK dnia 18 września 2020 r.

Sygn. akt KIO 2019/20 

WYROK 

z dnia 

18 września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  1

6  września  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  sierpnia  2020  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  A.  S.  prowadzącą 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Usługowe  Prowadzenie  Ewidencji  Do  Celów 

Podatkowych  A.  S.  w  Torzymie,  R.  P. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Biuro Usług Geodezyjnych R. P. w Kożuchowie, Biuro Usług Geodezyjnych S.C. R. P. i K. S. 

w  Kożuchowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Generalną  Dyrekcję 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  działającą  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg 

Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze   

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia A. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługowe Prowadzenie 

Ewidencji  Do  Celów  Podatkowych  A.  S.  w  Torzymie,  R.  P.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Biuro  Usług  Geodezyjnych  R.  P.  w  Kożuchowie,  Biuro  Usług 

Geodezyjnych S.C. R. P. i K. S. 

w Kożuchowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego kwotę  7.500  zł  00  gr  (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  A.  S.  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą  Usługowe  Prowadzenie  Ewidencji  Do  Celów  Podatkowych  A.  S.  w  Torzymie,  R.  P. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Biuro  Usług  Geodezyjnych  R.  P.  w 

Kożuchowie, Biuro Usług Geodezyjnych S.C. R. P. i K. S. w Kożuchowie tytułem wpisu od 

odwołania; 

2.2.  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  A.  S. 

prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Usługowe  Prowadzenie  Ewidencji  Do 

Celów  Podatkowych  A.  S.  w  Torzymie,  R.  P.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą Biuro Usług Geodezyjnych R. P. w Kożuchowie, Biuro Usług Geodezyjnych S.C. R. P. 

i K. S. 

w Kożuchowie na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie 

działającej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze   

kwotę  3.600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiące 

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 2019/20 

    Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie 

działając przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze  – 

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

roku - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” 

lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest regulacja stanów 

prawnych  nieruchomości  zarządzanych  przez  GDDKiA  Zielona  Góra.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  4  maja  2020  r.  pod 

pozycją 535482. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Zamawiający  wykluczył  z  postępowania  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia:  A.  S.  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Usługowe 

Prowadzenie  Ewidencji  do  Celów  Podatkowych  A.  S.  w  Torzymie,  R.  P.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą pod nazwą  Biuro  Usług Geodezyjnych R.  P.  w Kożuchowie,  Biuro 

Usług  Geodezyjnych  S.C.  R.  P.  i  K.  S.  w  Kożuchowie,  dalej  jako  „Konsorcjum”  albo 

„odwołujący”,  którzy  wnieśli  odwołanie  wobec  tej  czynności.  Zachowany  został  termin 

ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:  

„1)  niewłaściwe  rozstrzygnięcie  poprzez  nie  uwzględnienie  zapisów  pkt  9.7.1)  a) 

SIWZ  w  odniesieniu  do  złożenia  oświadczenia  przez  Wykonawcę  -  Partner  konsorcjum 

numer 1 - 

Biuro Usług Geodezyjnych R. P. o należytym wykonaniu usług zamiast referencji 

wystawionych przez podmiot, na rzecz którego zostały wykonane prace okresowe lub ciągłe. 

Zamawiający w ogłoszonym SIWZ dopuścił możliwość składanie oświadczeń. Zamawiający 

nie uwzględnił stanu epidemii jaki został wprowadzony ustawami; 

2) niewłaściwe rozstrzygnięcie poprzez nie uwzględnienie zapisów pkt 9.7.1) a) SIWZ 

w  odniesieniu  do  złożenia  oświadczenia  przez  Wykonawcę  -  zasoby  podmiotu 

współpracującego  Biuro  Obrotu  i  Wyceny  Nieruchomości  FILAR  o  należytym  wykonaniu 

usług  zamiast  referencji  wystawionych  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  zostały  wykonane 

prace okresowe lub ciągłe. Zamawiający w ogłoszonym SIWZ dopuścił możliwość składanie 

oświadczeń. Zamawiający nie uwzględnił stanu epidemii jaki został wprowadzony ustawami; 

3)  w  ciągu  okresu  rozstrzygania  przetargu  Zamawiający  nie  zwrócił  się  zgodnie  z 

punktem  9.9  SIWZ  do  właściwych  organów  (w  przypadku  partnera  nr  1  konsorcjum  Biuro 

Usług GEODEZYJNYCH R. P. do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze, Krajowego Ośrodka 

Wsparcia Rolnictwa OT Gorzów Wlkp. oraz D. W. (ATC Development sp. z o.o. Wrocław) o 

potwierdzenie lub  rozwianie wątpliwości,  co do treści  dokumentów  lub  ich wiarygodności  tj. 

złożonych przez Wykonawcę oświadczeń; 

4)  w  ciągu  okresu  rozstrzygania  przetargu  Zamawiający  nie  zwrócił  się  zgodnie  z 

punktem  9.9  SIWZ  do  właściwych  organów  (w  przypadku  usług  dotyczących  wyceny  do 

Starosty  Sulęcińskiego o  potwierdzenie lub  rozwianie wątpliwości  co do  treści  dokumentów 

lub ich wiarygodności tj. złożonych oświadczeń. 

Odwołujący  wniósł  o  nie  wykluczanie  Konsorcjum  z  postępowania,  uwzględnienie 

odwołania  i  dokonania  wyboru  oferty  Konsorcjum  firm  jako  najkorzystniejszej  oraz  o 

zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. 

W  uzasadnieniu  odwołujący  wskazał,  że  złożona  niego  oferta  jest  najkorzystniejszą 

ofertą  na  wykonanie  prac  w  ramach  tego  postępowania.  Wywiódł,  że  zamawiający  nie 

uwzględnił  szczególnej  sytuacji,  jaka  panowała  w  kraju,  która  została  wprowadzona 

ustawami: 

a) 

z  dnia  31  marca  2020  r.  o  zmianie  ustawy  o  szczególnych  rozwiązaniach 

związanych  z  zapobieganiem,  przeciwdziałaniem  i  zwalczaniem  COVID-19, 

innych  chorób  zakaźnych  oraz  wywołanych  nimi  sytuacji  kryzysowych  oraz 

nie

których innych ustaw; 

b)   

z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację 

programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. zakresie 

działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2; 

c)   z 

14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w 

związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2. 

Odwołujący podniósł, że obowiązywanie na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu 

epidemii,  a  wcześniej  stanu  zagrożenia  epidemicznego  z  powodu  rozprzestrzeniania  się 

choroby  zakaźnej  wywołanej  wirusem  SARS-CoV-2  („COVID-19")  powoduje,  że  z  mocy 

prawa  bieg  terminów  w  postępowaniu  administracyjnym  nie  rozpoczyna  się,  zaś  bieg 

terminów rozpoczętych ulega zawieszeniu. Przez terminy w postępowaniu administracyjnym 

należy  rozumieć  terminy  procesowe,  a  także  terminy  prawa  materialnego.  Dopiero  w 

przypadku odwołania stanu epidemii lub ewentualnie wprowadzonego w jego miejsce stanu 

zagrożenia  epidemicznego,  terminy,  które  nie  uległy  rozpoczęciu  rozpoczynają  swój  bieg, 

natomiast terminy, które uległy zawieszeniu, biegną dalej. Rozpoczęcie biegu terminów, jak i 

kontynuowanie terminów zawieszonych następuje z mocy prawa. 

Zauważył,  że  sam  zamawiający  dostrzegł  skalę  istniejącego  zagrożenia 

epi

demicznego  poprzez  fakt,  że  otwarcie  ofert  odbyło  się  bez  udziału  uczestników 

postępowania  przetargowego,  o  czym  pełnomocnik  został  poinformowany  w  biurze 

podawczym  w  momencie  składania  przetargowej.  Zagrożenie  epidemiczne  okazało  się  na 

tyle  duże,  że  zamawiający  potrzebował  ponad  12  tygodni  zamiast  4  na  ogłoszenie  wyboru 

oferty. 

Sytuacja stanu zagrożenia epidemicznego w okresie od zamieszczenia ogłoszenia o 

przetargu  4  maja  2020  r.  do  19  maja  2020  r.,  w  którym  upływał  termin  składania  ofert, 

spowodowała  utrudniony  dostęp  do  organów  administracji  oraz  innych  instytucji, 

uniemożliwiając  wykonawcy  w  terminie  dwóch  tygodni  zgromadzenie  zaświadczeń,  dlatego 

zostały  złożone  oświadczenia.  Odwołujący  wskazał,  że  poczynił  starania  mające  na  celu 

pozyskanie referenc

ji składając w 5 maja  2020 r. stosowne wnioski do Sądu Okręgowego w 

Zielonej  Górze,  Krajowego  Ośrodka  Wsparcia  Rolnictwa  OT  Gorzów  Wlkp.,  D.  W.  (ATC 

Development  sp.  z  o.o.  we  Wrocławiu)  oraz  do  starosty  Sulęcińskiego.  W  tym  czasie  brak 

było możliwości uzyskania potwierdzenia złożenia wniosku w sekretariacie, ponieważ wnioski 

zostały  wrzucone  do  skrzynek  lub  pudełek  wystawianych  przez  te  instytucje,  a  następnie 

przechodziły  kilkudniową  kwarantannę.  Organy  administracji,  sądy  we  wskazanym  okresie 

nie  potwierdzały  wpływu  składanych  podań  i  wniosków.  Sytuacja  tak  przyczyniała  się  do 

zaginięć składanych wniosków, co też miało miejsce w tym przypadku. 

Zdaniem  odwołującego  ze  względu  na  to,  że  zamawiający  w  pkt  9.7.1)  a)  SIWZ 

dopuścił  składanie  z  uzasadnionej  przyczyny  oświadczeń  jako  formy  równorzędnej  do 

referencji, zwłaszcza w przypadku usług ciągłych, odwołujący złożył oświadczenia. Opisana 

sytuacja zasługuje na uznanie za szczególnie uzasadnioną z przyczyn obiektywnych.  

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  z  15  września  2020  r.  wniósł  o  

oddalenie odwołania. Podniósł, że odwołujący nie spełnia przesłanek wskazanych w art. 179 

ust. 1 Pzp, gdyż w dniu wniesienia odwołania nie był związany złożoną przez siebie ofertą. 

Powołał  zarządzenie  Nr  25/2020  Prezesa  Sądu  Okręgowego  w  Zielonej  Górze  z  21  maja 

2020 r. oraz ogłoszenie nr 3/2020 Starosty Sulęcińskiego z 22 maja 2020 r. na okoliczność 

możliwości  uzyskania przez  odwołującego niezbędnych dokumentów  i  obiegu dokumentów 

w warunkach epidemii.  

Odwołujący  w  pisemnej  replice  na  odpowiedź  na  odwołanie  podtrzymał  żądania 

odwołania.  Wskazał,  że  odwołanie  wniósł  w  terminie  ustawowym.  Podniósł,  że  droga 

postępowania administracyjnego  została wprowadzona przez  Starostę Sulęcińskiego  od  25 

maja  2020  r.  - 

po  6  dniach  od  daty  otwarcia  ofert,  zaś  zmiana  organizacji  pracy  Sądu 

Rejonowego  w  Zielonej  Górze  obowiązywała  od  21  maja  2020  r.  -  po  3  dniach  od  daty 

otwarcia ofert. Potwierdził, że termin związania ofertą minął, po ustawowym terminie 30 dni i 

dobrowolnych  dwóch  kolejnych  okresach  30  dniowych.  Zauważył,  że  w  tym  czasie  ze 

względu na panujące zagrożenie epidemiologiczne nie odbyły się wybory Prezydenta RP. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Nie stawił się odwołujący prawidłowo 

powiadomiony o terminie posiedzenia. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  pkt  7.2.3)  lit.  a)  Specyfikacji  Istotnych  Wa

runków  Zamówienia,  dalej  jako 

„SIWZ”, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy spełniający warunek posiadania 

doświadczenia  w  należytym  wykonaniu  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 

dwóch  usług,  których  przedmiotem  były  prace  geodezyjne  o  wartości  co  najmniej  50.000  zł 

brutto; 

jednej usługi, której przedmiotem była wycena nieruchomości o wartości co najmniej 10.000 zł. 

Zamawiający ustalił, że jeżeli kilku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie 

będzie wykonywało część zamówienia, do której zamawiający opisał warunek, każdy z nich musi 

wykazać,  że  posiada  wymaganą  wiedzę  i  doświadczenie  w  zakresie  części  zamówienia 

przewidzianego do wykonania przez niego. 

W związku z tym opisany warunek zostanie uznany za wykazany, gdy: 

spełniony  będzie  w  całości  przez  jednego  z  wykonawców,  który  będzie  realizował  niniejsze 

zamówienie; 

spełniony będzie przez dwóch wykonawców, z których każdy będzie realizował dany element 

zamówienia, przy czym każdy z elementów musi być spełniony w całości przez tego wykonawcę, 

który będzie ten element realizował. 

Zamawiający w pkt 9.6. SIWZ przewidział, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie 

zbada,  czy  wykonawc

a,  którego  oferta  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza,  nie  podlega 

wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jest to tzw. procedura odwrócona, o 

której mowa w art. 24aa Pzp. 

Zgodnie z pkt 9.7.1) lit. a) SIWZ wykonawca w celu potwierdzeni

a spełniania warunków 

udziału  w  postępowaniu,  zobowiązany  był  do  złożenia  na  wezwanie  zamawiającego:  wykazu 

usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, 

w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów 

określających,  czy  te  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie,  przy  czym 

dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na 

rzecz  którego  usługi  były  wykonywane,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są 

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest 

w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  -  oświadczenie  wykonawcy,  w  przypadku  świadczeń 

okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające 

ich  należyte  wykonywanie  powinny  być  wydane  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem 

terminu składania ofert. 

19 maja 2020 r. zamawiający otworzył oferty. W postępowaniu złożono trzy oferty: 

1.  Konsorcjum G4 GEODEZJA Sp. z o.o. w Krakowie, G4 GEODEZJA M. J. w Krakowie z 

ceną 852.144 zł; 

„GIK"  Przedsiębiorstwo  Geodezyjne  i  Kartograficzne  P.  D.  w  Starym  Mieście  z  ceną 

588.247 zł 50 gr ; 

Odwołujący z ceną 572.442 zł 

Cena miała 60% udział w ocenie ofert, okres gwarancji jakości i rękojmi 40%.  

Wszyscy wykonawcy jako okre

s gwarancji jakości i rękojmi wskazali 48 miesięcy. 

Zamawiający jako najkorzystniejszą ocenił ofertę odwołującego i pismem z 30 czerwca 

2020  r.  wezwał  go  w  trybie  art.  26  ust.  2  Pzp  do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów 

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 

W odpowiedzi odwołujący złożył wykaz wykonanych usług. W celu wykazania warunku 

dotyczącego doświadczenia w zakresie usługi, której przedmiotem była wycena nieruchomości, 

odwołujący  powołał  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  –  J.  R.  prowadzącej  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Biuro  Obrotu  i  Wyceny  Nieruchomości  FILAR  J.  R.,  jednak  nie 

przedstawił  dowodów  potwierdzających  należyte  wykonanie  umowy.  W  wykazie  zostały 

wskazane  prace  geodezyjne  wykonane  przez  R.  P. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod  nazwą Biuro Usług Geodezyjnych R. P. również bez  dowodów potwierdzających należyte 

wykonanie usług. R. P. złożył własne oświadczenia o należytym wykonaniu umów, co odwołujący 

uzasadniał  sytuacją  związaną  z  pandemią  COVID-19,  która  uniemożliwiła  mu  pozyskanie 

niezbędnych  dowodów  mających  potwierdzić  należyte  wykonanie  usług.  W  wykazie  została 

wskazana  również  usługa  wykonana  przez  R.  P.  na  rzecz  zamawiającego,  potwierdzona 

protokołem  odbioru  końcowego,  oraz  dwie  usługi  wykonane  przez  A.  S.  prowadzącą 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Usługowe  Prowadzenie  Ewidencji  Do  Celów 

Podatkowych A. S. w Torzymie na rzecz R. P. . 

Pis

mem  z  9  lipca  2020  r.  zamawiający  działając  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  wezwał 

odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  należyte  wykonanie  usług. 

Zamawiający  wskazał  w  uzasadnieniu  wezwania,  że  złożenie  przez  wykonawcę 

oświadczenia  własnego dopuszczalne  jest jedynie w  sytuacjach  szczególnych odpowiednio 

uzasadnionych niemożliwością uzyskania poświadczenia od odbiorcy usług.  

W  odpowiedzi  odwołujący  złożył  dwie  referencje  wystawione  przez  R.  P.  A.  S. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Usługowe  Prowadzenie  Ewidencji  Do 

Celów  Podatkowych  A.  S.  w  Torzymie    oraz  wskazał,  że  „w  tym  okresie  zachodził  brak 

możliwości  przepływu  informacji  w  organach  administracji  oraz  utrudniony  ich  obieg 

spowodowany odbywaniem kwarantanny epidemiologicznej". 

Pismem  z  14  sierpnia  2020  r.  zamawiający  wykluczył  odwołującego  z  udziału  w 

postępowaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  uzasadniając  to  brakiem  złożenia 

dokumen

tów  potwierdzających  należyte  wykonanie  usług  wskazanych  celem  wykazania 

warunku w zakresie doświadczenia.  

W  tym  stanie  rzeczy  odwołujący  wniósł  odwołanie  o  treści  przywołanej  we  wstępnej 

części uzasadnienia. 

Pismem z 21 sierpnia 2020 r. Prezes Izby wezw

ał odwołującego do uzupełnienia braków 

formalnych  odwołania:  dowodu  uiszczenia  wpisu  w  terminie  przewidzianym  na  wniesienie 

odwołania, pełnomocnictwa, dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej 

odwołanie  do  reprezentowania  odwołującego,  dowodu  przesłania  kopii  odwołania 

zamawiającemu,  pisma  zawierającego  uzupełnienie  braków  formalnych  odwołania  poprzez 

wskazanie  czynności,  którym  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  wskazanie 

zaniechania,  któremu  zarzuca  się  niezgodność  z przepisami  ustawy,  przedstawienie 

zarzutów,  określenie  żądania,  co  do  rozstrzygnięcia  odwołania,  wskazanie  okoliczności 

faktycznych,  uzasadniających  wniesienie  odwołania,  wskazanie  okoliczności  prawnych, 

uzasadniających  wniesienie  odwołania,  wskazanie  dowodów  na  poparcie  przytoczonych 

okoliczności.  Prezes  Izby  pouczył  w  wezwaniu,  że  w  przypadku  nieusunięcia  braków 

formalnych  odwołania  lub  niedołączenia  dowodu  uiszczenia  wpisu  w  terminie  3  dni  od 

doręczenia  wezwania,  odwołanie  zostanie  zwrócone.  Odwołanie  zwrócone  nie  wywołuje 

żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. 

W odpowiedzi odwołujący uzupełnił pełnomocnictwo.  

Prezes  Izby  nie  dokonał  zwrotu  odwołania,  lecz  wyznaczył  skład  orzekający  i 

skierował je na posiedzenie niejawne. 

Przeds

tawione  ustalenia  zostały  dokonane  na  podstawie  dokumentów  znajdujących 

się w aktach sprawy.

Izba zważyła, co następuje: 

W pierwszej kolejności Izba  poddała ocenie  odpowiedź  odwołującego  na wezwanie 

Prezesa  Izby  do  uzupełnienie  braków  formalnych  odwołania.  Odwołujący  uzupełnił 

pełnomocnictwo  przez  złożenie  umowy  konsorcjum  zawartej  przed  dniem  składania  ofert  – 

15  maja  2020  r.  §  1  ust.  2  umowy  ustanawia  Pana  B.  S.,  który  podpisał  odwołanie,  do 

działania w charakterze pełnomocnika lidera Konsorcjum. Wpis był załączony do odwołania. 

Odwołujący  nie  odniósł  się  do  pozostałych  elementów  wezwania,  w  którym  Prezes  Izby 

powielił regulacje art. 180 ust. 3 Pzp. 

Izba uznała, że odwołanie nie podlega zwrotowi.  

Zgodnie z art. 187 ust. 7 Pzp kompetencje Prezesa 

Izby w związku ze stwierdzeniem 

braków formalnych przysługują składowi orzekającemu. W ocenie Izby przepis ten nie tylko 

upoważnia  skład  orzekający  do  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  braków  formalnych, 

do uzupełnienia których nie wezwał Prezes Izby, ale przede wszystkim stanowi podstawę do 

oceny  przez  skład  orzekający,  czy  odwołanie  zostało  dotknięte  brakami  i  istnieje  podstawa 

do wezwania lub uzupełnienia braków odwołania.  

W  okolicznościach  sprawy  z  lektury  uzasadnienia  odwołania  jasno  wynika,  że 

odwo

łujący nie zgadza się z czynnością wykluczenia go z postępowania oraz, że powodem 

czynności  wykluczenia  było  złożenie  własnych  oświadczeń  odwołującego  zamiast 

dokumentów  potwierdzających należyte wykonanie usług  wystawionych przez  podmioty,  na 

rzecz których usługi te były wykonane. Podane przez odwołującego okoliczności faktyczne i 

prawne uzasadniające wniesienie odwołania dostatecznie identyfikują zarzuty i pozwalają na 

rozpoznanie odwołania. Podstawą do wezwania do uzupełnienia braków odwołania zgodnie 

z  art.  187  ust.  3  in  fine 

Pzp  jest  brak  możliwości  nadania  odwołaniu  prawidłowego  biegu  i 

rozpoznania  go  przez  Izbę,  zatem  w  sytuacji,  gdy  wiadomo  jaką  czynności  i  z  jakiego 

powodu kontestuje  wykonawca,  odwołanie może  być  rozpoznane. W tej sytuacji  odwołanie 

nie  podlega  zwrotowi  pomimo  braku  odpowiedzi  wykonawcy  na  wezwanie  do  uzupełnienia 

braków odwołania.  

Izba  nie  podzieliła  poglądu  zamawiającego  i  uznała,  że  odwołujący  jest  uprawniony 

do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp.  Ustanie  stanu  związania 

odwołującego  złożoną  ofertą  budziło  daleko  idące  rozbieżności  w  orzecznictwie.  Trybunał 

Sprawiedliwości  UE  w  sprawie  C-35/17  Saferoad  Grawil  i  Saferoad  Kabex  sprzeciwił  się 

nakładaniu na wykonawców sankcji, która wyraźnie nie wynika z dokumentacji przetargowej, 

a  jej  źródłem  jest  wyłącznie  wykładnia  niejasnego  przepisu  prawa  krajowego.  Uznając  to 

stanowisko  wyrażone  w  odniesieniu  do  instytucji  terminu  związania  ofertą  i  konsekwencji 

upływu  tego  terminu,  Izba  uznała,  że  odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia,  a  skoro  złożył  ofertę,  która  może  być  uznana  za  najkorzystniejszą,  może 

również ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Pkt  9.7.1)  lit.  a)  SIWZ 

powiela  §  2  ust.  4  pkt  2)  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  w 

sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  zamawiający  może  żądać  od  wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1282),  dalej  jako 

„rozporządzenie  w  sprawie  dokumentów”.  Przepis  ten  stanowi,  że  w  celu  potwierdzenia 

spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji 

dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących 

dokumentów: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych 

lub  ciągłych  również  wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  albo  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości, 

przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały 

wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały 

wykonane  lub  są  wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są 

re

ferencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  lub 

usługi  były  wykonywane,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są 

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie 

jest w stan

ie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń 

okresowych  lub  ciągłych  nadal  wykonywanych  referencje  bądź  inne  dokumenty 

potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące 

przed  upływem  terminu  składania  ofert  albo  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu. 

Skomplikowana  redakcja  przepisu  nastręcza  trudności  w  jego  prawidłowym 

odczytaniu  zwłaszcza  dla  osób  i  podmiotów,  które  nie  są  stałymi  uczestnikami  rynku 

zamówień publicznych. Dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania znaczenie mają wymagania 

dotyczące dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług. W tym zakresie § 2 ust. 4 

pkt  2)  rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów  stanowi,  że  po  pierwsze:  dowody  te  mają 

określać, czy dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Po drugie: 

dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie dostaw lub usług mogą być referencje bądź 

inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  lub  usługi  były 

wykonywane,  a  w  przypad

ku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są  wykonywane.  Po 

trzecie, oświadczenie wykonawcy może stanowić dowód potwierdzający należyte wykonanie 

lub  wykonywanie  usług,  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze 

wykonawca nie jest w stanie uzyska

ć tych dokumentów. 

Omówione  elementy  przepisu  wskazują  błędne  poglądy  zaprezentowane  przez 

odwołującego  w  uzasadnieniu  odwołania.  Przede  wszystkim  własne  oświadczenie 

wykonawcy  nie  jest  dopuszczone  w  szczególności  w  przypadku  świadczeń  o  charakterze 

ciągłym.  Ustawodawca bowiem  w  odniesieniu do  nich pozwala na  powołanie się na  usługi, 

które  jeszcze  są  wykonywane  przez  wykonawcę,  czyli  pozwala  na  powołanie  się  na 

doświadczenie wynikające z umów będących w trakcie realizacji, jeszcze nie zakończonych. 

Dla porz

ądku jedynie należy w tym miejscu zauważyć, że usługi geodezyjne i kartograficzne 

nie  przewidują  świadczenia  wykonawcy  o  charakterze  ciągłym.  Świadczenie  wykonawcy 

polega  bowiem  co  do  zasady  na  osiągnięciu  konkretnego  rezultatu,  a  rozmiarów  tego 

świadczenia  nie  określa  czas  (por.  wyrok  z  26  czerwca  2020  r.  KIO  866/20).  Na  gruncie 

przepisów prawa cywilnego umowy na usługi geodezyjne i kartograficzne mogą być zbliżone 

w swoim charakterze prawnym do umowy o dzieło (art. 627-646 k.c.) albo zawierać elementy 

umo

wy o świadczenie usług, o których mowa w art. 750 k.c. i umów o dzieło. Natomiast na 

gruncie przepisów ustawy umowy na usługi geodezyjne i kartograficzne  zgodnie z definicją 

zawartą w art. 2 pkt 10 Pzp są usługami.  

§  2  ust.  4  pkt  2)  rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów  nie  ogranicza  katalogu 

dowodów,  które  mogą  zostać  złożone  przez  wykonawcę.  Przepis  wskazuje  referencje  jako 

dokument  podstawowy,  jednak  na  równych  zasadach  traktuje  każdy  inny  dokument,  z 

którego  będzie  wynikać  należyte  wykonanie  usług.  Ten  element  przepisu  odwołujący 

odczytał prawidłowo na etapie postępowania, gdyż wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp złożył 

zamawiającemu protokół odbioru końcowego potwierdzający prawidłowe wykonanie umowy. 

Natomiast nie zasługuje na uwzględnienie wynikająca z uzasadnienia odwołania teza, że do 

wydawania  referencji  potwierdzających  należyte  wykonanie  usług  znajdują  zastosowanie 

przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 

2020 r. poz. 256 ze zm.).   Udzielanie zamówień publicznych regulują przepisy ustawy z dnia 

29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  wydanych  na  jej  podstawie  aktów 

wykonawczych m.in. rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Zgodnie z art. 14 Pzp 

do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  -  Kodeks 

cywilny  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1145  ze  zm.),  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej. 

Kodeks  postępowania  administracyjnego  nie  ma  zatem  zastosowania  w  procedurze 

udzielania zamówień publicznych, w tym również  w odniesieniu do uzyskania referencji lub 

innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. 

Dla  rozstrzygnięcia  odwołania  najbardziej  istotna  jest  przesłanka  zaistnienia 

uzasadnionych  przyczyn  o  obiektywnym  charakterze,  która  pozwala  wykonawcy  na 

zastąpienie referencji oświadczeniem własnym. Obiektywny charakter przyczyn, dla których 

wykonawca  nie  może  uzyskać  dokumentu  potwierdzającego  należyte  wykonanie  usług 

o

znacza, że są to przyczyny zrozumiałe, dotyczące okoliczności niezależnych od wykonawcy 

uzasadniających  brak  możliwości  uzyskania  referencji  lub  dokumentu  potwierdzającego 

należyte  wykonanie  zamówienia.  Fakt    zaistnienia  przyczyn  uniemożliwiających  uzyskanie 

dokumentów przez  wykonawcę powinien być możliwy do oceny i  weryfikacji w konkretnych 

okolicznościach  faktycznych.  Nie  może  wynikać  wyłącznie  z  subiektywnego  przekonania 

wykonawcy i opierać się wyłącznie nie jego twierdzeniu.  

Należy  zatem  przyznać  rację  zamawiającemu,  że  odwołujący,  który  złożył 

oświadczenie  własne,  powinien  był  zwrócić  się  do  odbiorcy  usług  o  wydanie  stosownego 

dokumentu  oraz  wykazać  zamawiającemu,  że  podjął  starania  zmierzające  do  uzyskania 

takiego  dokumentu.  Zdaniem  odwołującego  uzyskanie  dokumentu  potwierdzającego 

należyte wykonanie usług było możliwe jedynie w okresie od dnia ogłoszenia o zamówieniu 

do  dnia  otwarcia  ofert.  Tymczasem  z  brzmienia  art.  26  ust.  2  Pzp  wynika,  że  dokumenty 

składane zamawiającemu mają być aktualne na dzień ich złożenia. Aktualność w myśl tego 

przepisu  oznacza  potwierdzenie  stanu  należytego  wykonania  usługi  i  w  odniesieniu  do 

świadczeń okresowych lub ciągłych najwcześniejszą datę ich wystawienia. Przepis w § 2 ust. 

4  pkt  2)  rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów  dopuszcza  zatem  złożenie  przez 

wykonawcę referencji  lub innego  dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług  o 

dacie wystawienia późniejszej niż data składania ofert. 

Najbardziej istotne jest jednak, że odwołujący nie wykazał braku możliwości złożenia 

zamawiającemu dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. Jeżeli odwołujący 

nie  mógł  uzyskać  referencji,  chociaż  na  ich  uzyskanie  miał  co  najmniej  58  dni  od 

zamieszczenia  ogłoszenia  o  zamówieniu,  mógł  i  powinien  był  posłużyć  się  innym 

dokument

em,  przykładowo  protokołem  odbioru  lub  fakturą.  Twierdzenie  odwołującego  o 

zaginięciu  złożonych  wniosków  o  wydanie  referencji  nie  uzasadnia  zatem  posłużenia  się 

oświadczeniem własnym. Nawet jeśli rzeczywiście wnioski zostały zagubione, co Izba uznaje 

za  ma

ło  prawdopodobne,  odwołujący  miał  czas  na  ich  ponowne  złożenie,  przy  czym  mógł 

wykorzystać  również  faks  lub  mail.  Z  informacji  z  otwarcia  ofert  odwołujący  powinien  był 

powziąć  wiedzę,  że jego  oferta może być  uznana za najkorzystniejszą, co powinno skłonić 

go już na tym etapie do przygotowania wymaganych oświadczeń i dokumentów. Jak wyjaśnił 

zamawiający, wykonawcy mogli uczestniczyć  w  czynności otwarcia ofert oddzieleni szklaną 

szybą od osób, które dokonywały otwarcia ofert. 

W ocenie Izby stan sprawy był jednak taki, że odwołujący co najwyżej raz wystąpił z 

pisemnym  wnioskiem  o  wydanie  referencji.  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  dowodu 

wskazującego na jakąkolwiek próbę uzyskania referencji. 

Nie  można  wykluczyć,  że  takie  zachowanie  odwołującego  wynika  z  nieznajomości 

procedury udzielania zamówień publicznych oraz trudnościami ze zrozumieniem przepisów. 

Nieznajomość prawa nie może jednak przemawiać na korzyść wykonawcy, który ubiega się o 

zamówienie publiczne w zakresie swojej działalności gospodarczej. 

W  oce

nie  Izby  zamawiający  nie był  zobowiązany  do  wystąpienia w  trybie § 2  ust.  6 

rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów  do  podmiotów,  na  rzecz  których  odwołujący 

wykonywał usługi. Przepis ten stanowi, że jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez 

wykonawcę  dokumenty  budzą  wątpliwości  zamawiającego,  może  on  zwrócić  się 

bezpośrednio  do  właściwego  podmiotu,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane,  dostawy  lub 

usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o 

dodatkowe informacje l

ub dokumenty w tym zakresie. Literalne § 2 ust. 6 rozporządzenia w 

sprawie  dokumentów  wskazuje  na  uprawnienie  zamawiającego  w  przypadku  wątpliwości 

dotyczących  złożonych  oświadczeń  lub  dokumentów.  Natomiast  odwołujący  chciałby,  by 

zamawiający  samodzielnie  pozyskał  dowody  potwierdzające  należyte  wykonanie  przez 

odwołującego  usług  służących  wykazaniu  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Do  takiego 

działania zamawiający nie jest zobowiązany. 

Izba  uznała,  że  nawet  w  sytuacji  epidemii  i  zmienionej  w  związku  z  nią  organizacji 

pracy  organów  administracji  i  sądów  odwołujący  mógł  i  powinien  był  podjąć  działania 

zmierzające  do  uzyskania  dokumentów  potwierdzających  należyte  wykonanie  usług.  Długi 

czas  prowadzenia  przez  zamawiającego  postępowania  nie  przemawia  za  stanowiskiem 

odwołującego.  Przeciwnie,  skutkiem  tego  odwołujący  uzyskał  więcej  czasu  na  złożenie 

dokumentów  niezbędnych  do  wyboru  jego  oferty.  Brak  wykazania  przez  odwołującego 

podjęcia  działań  zmierzających  do  uzyskania  tych  dokumentów  od  podmiotów,  na  rzecz 

których  wykonał  usługi  wskazane  w  wykazie,  oznacza,  że  nie  może  on  posłużyć  się 

oświadczeniem własnym.  

Odwołanie podlega zatem oddaleniu.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu 

od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018  poz. 972). 

Przewodniczący: 

Przewodniczący:      ………………………