KIO 2471/19 WYROK dnia 20 grudnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2471/19 

WYROK 

z dnia 20 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Klaudia Ceyrowska  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

w dniu 5 grudnia 2019 r. przez 

wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w 

Warszawie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Sąd  Apelacyjny  w 

Warszawie  

przy udziale 

wykonawcy  A. P.N. PROMISE S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego 

pr

zystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Warszawie i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  

Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

kwotę  3  600  zł  00  gr.  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy)  na  rzecz 

Zamawiającego:  Sądu  Apelacyjnego  w  Warszawie 

stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 2471/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący  –  Sąd  Apelacyjny  w Warszawie  prowadzi  na podstawie  ustawy  z  dnia 

29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (zwanej  dalej  również  „ustawą  Pzp”), 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na:  „Dostawę  licencji,  aktualizacji  licencji  i 

subskrypcji  oprogramowania  Microsoft  lub  produktów  równoważnych  na  potrzeby  sądów 

apelacji warszawskiej".  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawca 

Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwany  dalej: 

„Odwołującym”)  w  dniu  5  grudnia  2019  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej)  wniósł  odwołanie  na  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawców  A.P.N. 

Promise S. A. oraz T-Systems Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 90 

ust.  1  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących 

przepisów ustawy Pzp: 

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności zwrócenia się do 

wyk

onawców:  A.P.N.  Promise  S.A.  oraz  T-Systems  Polska  Sp.  z  o.  o.,  o  udzielenie 

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, pomimo tego, 

iż zachodzą przesłanki opisane przepisem art. 90 ust. 1 ustawy, w szczególności wysokość 

of

erowanego  przez  wykonawców  upustu  na  zakup  subskrypcji,  przekraczającego  w 

znaczący sposób upust wynikający z cennika produktowego producenta oprogramowania dla 

partnerów  Licensing  Solution  Providers  (LSP),  stanowiącego  istotną  część  składową  ceny 

oferty, 

wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez Zamawiającego; a nadto z ostrożności procesowej,  

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  - 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  wykonawców: 

A.P.N. Promise S.A. oraz T-

Systems Polska Sp. z o. o. jako stanowiących czyn nieuczciwej 

konkurencji, z uwagi na zaniżenie ceny za subskrypcje w związku z zaoferowaniem upustu w 

wysokości  znacznie  przekraczającej  upust  wynikający  z  cennika  produktowego  producenta 

oprogramowania  dla  partnerów  Licensing  Solution  Providers  (LSP),  a  w  konsekwencji 

sprzedaż tych subskrypcji poniżej kosztu ich zakupu, w celu uzyskania wyższej punktacji w 

kryterium cena - co wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wskazane w art. 3 

ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

dokonania  czynności  zwrócenia  się  do  wykonawców:  A.P.N.  Promise  S.A.  oraz  T-

Systems Polska Sp. z o. o., o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert, 

ewentualnie - 

odrzucenia ofert wykonawców A.P.N. Promise S.A. i T-Systems Polska 

Sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  i  dokonania  pon

ownej  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert odrzuconych. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika 

postępowania  złożone  w trakcie  rozprawy,  skład  orzekający  Izby  ustalił  i  zważył,  co 

następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  przesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytorycznie je rozpoznając.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  potwie

rdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego wykonawcy A. P.N. PROMISE S. A. z siedzibą w Warszawie (zwany 

dalej również: „Przystępującym”).    

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zamawiający  –  Sąd  Apelacyjny  w Warszawie  prowadzi  na podstawie  ustawy  z  dnia 

29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (zwanej  dalej  również  „ustawą  Pzp”), 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na:  „Dostawę  licencji,  aktualizacji  licencji  i 

s

ubskrypcji  oprogramowania  Microsoft  lub  produktów  równoważnych  na  potrzeby  sądów 

apelacji warszawskiej".  

Jak  wynika  z  przedstawionych  przez  strony  stanowisk  procesowych  Odwołujący  w 

odwołaniu postawił zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania 

czynności zwrócenia się do wykonawcy A.P.N. Promise oraz T-Systems Polska Sp. z o.o. o 

udzielenie  wyjaśnień  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu, 

pomimo  tego,  iż  zachodzą  przesłanki  opisane  przepisem  art.  90  ust.  1  ustawy,  w 

szczególności  wysokość  oferowanego  przez  wykonawców  upustu  na  zakup  subskrypcji, 

przekraczającego w znaczący sposób upust wynikający z cennika produktowego producenta 

oprogramowania  dla  partnerów  Licensing  Solution  Providers  (LSP),  stanowiącego  istotną 

część składową ceny oferty, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia 

i  budzi  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, z ostrożności Odwołujący wskazał również 

na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  -  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert 

wykonawców:  A.P.N.  Promise  S.A.  oraz  T-Systems  Polska  Sp.  z  o.  o.  jako  stanowiących 

czyn  nieuczciwej  konkurencji,  z  uwagi  na  zaniżenie  ceny  za  subskrypcje  w  związku  z 

zaoferowaniem  upustu  w  wysokości  znacznie  przekraczającej  upust  wynikający  z  cennika 

produktowego  producenta  oprogramowania  dla  partnerów  Licensing  Solution  Providers 

(LSP),  a  w  konsekwencji  sprzedaż  tych  subskrypcji  poniżej  kosztu  ich  zakupu,  w  celu 

uzyskania wyższej punktacji w kryterium cena - co wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej 

konkurencji  wskazane  w  art.  3  ust.  1  oraz  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  

stanowiska  stron  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba  uznała,  iż  

odwołanie podlega oddaleniu.  

Izba nie podzieliła interpretacji postanowień SIWZ oraz wzoru umowy przedstawionej 

przez Odwołującego. Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że z pytań i odpowiedzi 3 oraz 4 

z  dnia 23  października 2019  r. można  było bezpośrednio uznać,  ze katalog  produktów  jest 

otwarty.  Wykonawca  zadał  Zamawiającemu  pytanie  czy  poza  licencjami  wymienionymi  w 

Załączniku  nr  2  do  SIWZ  –  Załącznik  nr  1  do  Formularza  oferty,  FORMULARZ 

PRODUKTOWY,  zamawiający  planuje  zamówić  inne  licencje?  Jeśli  tak  to jakie  i  ile  sztuk? 

Zamawiający wyjaśnił, że nie określa rodzaju i ilości Licencji Oprogramowania, które będzie 

zamawiał w ramach zawartej umowy, Jednocześnie Zamawiający informuje, że na podstawie 

5 ust.  6 umowy Wykonawca przyjmuje do  wiadomości,  iż kwota  i  ilość zamówionych przez 

Sądy  Produktów  i  Usług  Stowarzyszonych  mogą  nie  wyczerpać  kwoty  określonej  w  ust-  5 

umowy  i  oświadcza,  że  nie  będzie  dochodził  realizacji  umowy  w  niewykonanej  części  ani 

odszkodowania  stąd  wynikającego,  jak  również  zrzeka  się  wszelkich  roszczeń  przeciwko 

Skarbowi  Państwa  (Sądom  i  Zamawiającemu)  z  tego  tytułu.  To  samo  dotyczy  ilości  i  cen 

jednostkowych  wskazanych  w  ofercie  Wykonawcy,  które  stanowią  jedynie  podstawę  do 

obliczenia  ceny  ofertowej  w  Postępowaniu  i  nie  zobowiązują  Sądów  i  Zamawiającego  do 

dokonywania  jednostkowych  zamówień  w  tym  zakresie.  Na  pytanie  nr  4  wykonawcy  Czy 

Zamawiający  planuje  zamówić  licencje  z  grupy  produktów:  Azure,  Enterprise  Mobility  and 

Security, Dynamics 365, Flow, Power Apps, Virtual Desktop Access per User, Windows per  

User? Odpowiedź Zamawiającego brzmiała jak w pytaniu nr 3.  

Izba  wzięła  zatem  pod  uwagę  argumentację  Zamawiającego,  że  odpowiedź  jego 

dotyczyła licencji  –  niezależnie od  tego,  czy  wyraźny  podział  na  licencje i  subskrypcje  miał 

być dokonany później. Wykonawca w zadanym pytaniu odnosił się do licencji nie subskrypcji. 

I tak dla Izby istotne znaczenie 

w tym postępowaniu miały postanowienia wzoru umowy oraz 

SIWZ.  Zamawiający  w  §  1  pkt  8  wzoru  umowy  określił  co  rozumie  pod  pojęciem  produktu, 

wskazując  że  są  to  licencje  i  subskrypcje.  Ponadto  istotne  znaczenie  miało  również 

postanowienie umowne  zawarte w  § 2 ust.  4 i  5 wzoru  umowy  zgodnie z  którym  oferta na 

którą  składał  się formularz  produktowy  stanowiła  załącznik  do  niniejszej umowy.  Odnosząc 

się  do  przywoływanego  postanowienia  umownego  §  5  ust.  6  wzoru  umowy  w  ocenie  Izby 

postanowienie  to  dotyczyło  maksymalnych  ilości  z  możliwością  ich  zmniejszenia,  a 

wykonawca miał oświadczyć że przyjmuje do wiadomości, kwoty ilości mogą nie wyczerpać 

kwoty określonej w ust. 5, to samo dotyczy ilości i cen jednostkowych wskazanych w ofercie 

wykonawcy.  

Odnosząc się  do  argumentacji  Odwołującego  powołującego  się  na  § 2  ust.  3  wzoru 

umowy  owszem umowa może ulec zmianie, jednak jak wynika to z treści wzoru umowy oraz 

jak  wskazywał  Zamawiający  zmiany  dokonywane  mogą  być  w  zakresie  oferowanych 

produktów (dotyczyć miały zamienników), co zostało zakreślone formularzem produktowym.  

Odnosząc  się  do  przywołanych  pytań  wykonawców  i  odpowiedzi  Zamawiającego  z 

dnia  7  listopada  2019  r.  w  ocenie  Izby  Odwołujący  w  sposób  wybiórczy  powołuje  się  na 

postanowienia  wzoru  umow

y  celem  zinterpretowania  ich  wyłącznie  na  własną  korzyść. 

Zamawiający  na  zadane  pytanie  wyjaśnił  że  rzeczywista  cena  sprzedaży  będzie  obliczona 

zgodnie  z  zasadami  rozliczania  m.  in.  zgodnie  z  §  5  ust.  1  oraz  2  istotnych  postanowień 

umowy  stanowiących  Załącznik  nr  6  do  SIWZ  oraz  że  zgodnie  z  ust.  6  (…)  ilości  i  ceny 

jednostkowe wskazane w ofercie wykonawcy, które stanowią jedynie podstawę do obliczania 

ceny ofertowej w Postępowaniu, nie zobowiązują Sądów i Zamawiającego do dokonywania 

jednostkowych zamówień w tym zakresie.  

Odnosząc  się  jeszcze  do  argumentacji  Odwołującego  dotyczącej  konieczności 

odczytywania  postanowień  SIWZ  na  korzyść  wykonawcy  –  to  w  ocenie  Izby  przywołana 

zasada powinna być stosowana w tym postępowaniu na korzyść wszystkich wykonawców – 

nie  tylko  Odwołującego  –  ale  również  Przystępującego.  Skoro  postanowienia  te  mogły  być 

inaczej  zinterpretowane  przez  innych  wykonawców,  to  nie  mogą  być  odczytywane  na  ich 

niekorzyść, tym bardziej nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego. 

Odnosząc  się  jeszcze  do  czynności  szacowania  wartości  zamówienia  Izba  zgodziła 

się z Zamawiającym, że zobowiązany jest on dokonać czynności szacowania posiłkując się 

zapytaniami  ofertowymi  kierowanymi  do  poszczególnych  wykonawców  –  co  Zamawiający 

uczynił.  Odnosząc  się  jeszcze  do  przedstawionych  przez  Odwołującego  dowodów  – 

cenników,  zestawień  Izba  zgodziła  się  z  Przystępującym,  że  dowód  ten  wskazuje  na 

określone  subskrypcje,  nie  odnosi  się  do  opisanego  przez  Zamawiającego  przedmiotu 

zamówienia. W  konsekwencji  w  opisanym  stanie faktycznym  Izba  nie  znalazła  podstaw  do 

uwzględnienie zarzutów odwołania, t.j. naruszenia art. art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 90 ust. 1 

ustawy Pzp, jak również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 

art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Wobec  tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  znalazła 

podstaw  do  uwzględnienia  niniejszego  odwołania.  W  konsekwencji  mając  na  względzie 

okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  jak  w  sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  192 

ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu. 

Przewodniczący: 

…………………….