KIO 2476/19 WYROK dnia 19 grudnia 2019 r.

Sygn. akt KIO 2476/19 

WYROK 

z dnia 19 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Łukasz Listkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2019 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  grudnia  2019  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TELBUD S.A. w Poznaniu, MIKRONIKA 

Sp.  z  o.o.  w  Poznaniu 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Polskie  Sieci 

Elektroenergetyczne S.A. w Konstancinie - Jeziornej 

przy  udziale  wykonawcy 

MAXTO  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  S.K.A.  w 

Modlniczce 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

umarza  pos

tępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty T4B Sp. 

z o.o. w Warszawie  z powodu braku wskazania w ofercie informacji 

identyfikujących 

oferowane kamery; 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Polskim  Sieciom  Elektroenergetycznym  S.A.  w 

Konstancinie 

–  Jeziornej  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

oraz 

powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym odrzucenie oferty 

MAXTO Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Modlniczce na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu zaoferowania kamery, która nie spełnia wymagania 

zamawiającego dotyczącego temperatury pracy; 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 

2. kosztami postępowania obciąża Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w Konstancinie – 

Jeziornej i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających 

się o udzielenie zamówienia TELBUD S.A. w Poznaniu, MIKRONIKA Sp. z o.o. w Poznaniu  

tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  Polskich  Sieci  Elektroenergetycznych  S.A.  w  Konstancinie  –  Jeziornej  na 

rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  TELBUD  S.A.  w 

Poznaniu, MIKRONIKA Sp. z o.o. w Poznaniu k

wotę 19.385 zł 36 gr (słownie: dziewiętnaście 

tysięcy  trzysta  osiemdziesiąt  pięć  złotych  trzydzieści  sześć  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia 

pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na 

posiedzenie. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 2476/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w Konstancinie  – Jeziornej – 

prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub 

„Pzp”  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  sektorowego,  którego  przedmiotem  jest 

m

odernizacja  systemu  telewizji  dozorowej  (CCTV)  i  systemu  kontroli  dostępu  (SKD)  oraz 

wykonanie  integracji  systemów  ochrony  technicznej  (SOT)  w  siedzibie  PSE  S.A.  w 

Konstancinie 

–  Jeziornie.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 196-444188  dnia 11 października 2018 r. 

Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 

11 ust. 8 Pzp. 

6  grudnia  2019  r. 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

TELBUD  S.A.  w  Poznaniu,  MIKRONIKA  Sp.  z  o.o.  w  Poznaniu  wnieśli  odwołanie.  

Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania  zamawiającemu  kopii 

odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  87  ust.    w  zw.  z  art.  82  ust.  3  Pzp  p

olegające  na 

odrzuceniu  oferty  o

dwołującego  jako  nie  odpowiadającej  treści  SIWZ  oraz  uznaniu, 

że  odwołujący  dokonał  zmiany  oferty,  podczas  gdy  oferta  odwołującego  odpowiada 

treści SIWZ i jako taka nie powinna zostać odrzucona przez zamawiającego; 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  w  zw.  z  art.  82  ust.  3  Pzp 

polegające  na 

nieodrzuceniu  oferty  MAXTO  Sp.  z  o.o.  S.K.A.  i  wyborze  jej  jako  najkorzystniejszej, 

podczas gdy oferta MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. nie odpowiada treści SIWZ i jako taka 

winna zostać odrzucona przez zamawiającego; 

art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  w  zw.  z  art.  82  ust.  3  Pzp  polegające  na 

nieodrzuceniu  oferty  T4B  Sp.  z  o.o.,  podczas  gdy  oferta  T4B  Sp.  z  o.o.  nie 

odpowiada treści SIWZ i jako taka winna zostać odrzucona przez zamawiającego; 

4.  art.  7  ust.  1  Pzp 

przez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  niezgodny  z 

zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 

Od

wołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. jako 

oferty najkorzystniejszej, 

2.  odrzucenie oferty MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. jako niezgodnej z SIWZ, 

3.  odrzucenie oferty T4B Sp. z o.o. jako niezgodnej z SIWZ, 

unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,  

powtórzenie 

czynności 

oceny 

ofert 

celem 

ponownego 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej, 

obciążenie zamawiającego kosztami niniejszego postępowania.  

W  uzasadnieniu  o

dwołujący  wywodził  w  pierwszej  kolejności,  że  zamawiający 

niezasadnie uznał wyjaśnienia złożone przez odwołującego za zmianę treści oferty. Wyjaśnił, 

że  na  etapie  składania  ofert  nie  mógł  dostarczyć  karty  katalogowej  oferowanej  kamery, 

ponieważ nie weszła ona jeszcze oficjalnie do sprzedaży i jej parametry (w tym precyzyjne 

jej  oznaczenie  - 

kod)  nie  zostały  jeszcze  podane  do  publicznej  wiadomości  i  stanowiły 

tajemnicę  producenta  -  firmy  AXIS,  ale  cena  tej  kamery  została  ujęta  w  cenie  oferty.  Ze 

względu na to, że firma AXIS produkcję zaoferowanej przez odwołującego kamery określała 

jako  rozwój  linii  produktowej  dotychczasowej  linii  kamer,  należących  do  tej  samej  rodziny 

kamer tubowych, o

dwołujący podał w ofercie dotychczasowe oznaczenie - kod producenta - 

kamery, 

ponieważ  nie  znał  jeszcze  oznaczenia,  które  producent  zamierzał  nadać  temu 

produktowi. 

Odwołujący zarzucił, że niezgodność oferty MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. z SIWZ polega 

na  niezaoferowa

niu  w  ofercie  urządzeń  firewall.  Wskazał,  że  w  ofercie  MAXTO  Sp.  z  o.o. 

S.K.A. brak jest kart katalogowych ty

ch urządzeń, brak także wzmianki o nich w jakiejkolwiek 

części  oferty.  Odwołujący  przypomniał,  że  na  ofertę  w  zakresie  technicznym  składało  się 

kilka  elementów:  opis  oferowanych  rozwiązań,  wykaz  oferowanych  urządzeń  wraz  z  ich 

kartami  katalogowymi  oraz  diagram  architektury  proponowanych  rozwiązań.  W  ofercie 

MAXTO  Sp.  z  o.o.  S.K.A.  w  żadnej  z  wymienionych  części  oferty,  ani  też  dokumencie 

załączonym  do  oferty  nie  ma  jakichkolwiek  informacji  o  urządzeniach  firewall,  natomiast 

o

dwołujący  załączył  karty  katalogowe  zaoferowanych  urządzeń  firewall,  wskazał  je  w 

wykazie, przedstawił na diagramie oraz wspomina o nich w opisie - przez wskazanie miejsca 

ich  instalacji. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  urządzenia  firewall  są  zaawansowanymi, 

specjalizowanymi rozwiązaniami sprzętowo-programowymi aktywnych urządzeń sieciowych, 

które  przeznaczone  są  do  zapewnienia  bezpieczeństwa.  Muszą  być  wyposażone  w  wiele 

portów  sieciowych,  stanowiąc  równocześnie  routery  i  przełączniki  sieciowe.  O  tym  jak 

ważnymi  dla  zamawiającego  są  urządzenia  firewall  świadczy  68  punktów  szczegółowych 

wymagań oraz 21 odpowiedzi wyjaśniających treść SIWZ w tym zakresie. W związku z tym 

wyjaśnienia złożone przez  MAXTO Sp. z o.o. S.K.A ograniczające się do oświadczenia, że 

urządzenia  firewall  zostały  ujęte  w  ofercie  i  spełniają  wymagania  określone  w  SIWZ, 

pozostająco w sprzeczności z sama treścią oferty, nie pozwalają na uznanie, iż oferta tego 

wykonawcy jest zgodna z SIWZ. 

Ponadto odwołujący podniósł, że niektóre z pierwotnie zaoferowanych przez MAXTO 

Sp.  z  o.o.  S.K.A.  kamer 

nie  spełniały  wymagań  SIWZ,  a  zamawiający  dopuścił  zmianę  ich 

kart  katalogowych  (dla  kamery  NEXUS  przedstawiono  nową  kartę  katalogową,  dla  kamery 

AVIGILON 

oświadczenie  producenta).  Odwołujący  przywołał  treść  wezwania 

z

amawiającego skierowanego do MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. oraz udzielone odpowiedzi. 

Odwołujący wywiódł, że niezgodność oferty T4B Sp. z o.o. z SIWZ polega na braku 

zaoferowania 

w ofercie urządzeń firewall. Również bowiem w ofercie tego wykonawcy brak 

jest wysz

czególnionych urządzeń firewall, a zamawiający zadowolił się złożonymi przez T4B 

Sp.  z  o.o.  wyjaśnieniami,  ograniczającymi  się  do  oświadczenia,  że  urządzenia  firewall 

zostały  ujęte  w  ofercie  i  spełniają  wymagania  określone  w  SIWZ,  pozostającego  w 

sprzeczności z sama treścią oferty.  

Odwołujący  wskazał  również,  że  T4B  Sp.  z  o.o.  nie  przedstawił  w  swojej  ofercie 

pełnej informacji o oferowanych kamerach, a zrobił to dopiero w wyjaśnieniach. 

Uzasadniając  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  7  ust.  1  Pzp  odwołujący 

podkreślił  różnicę  w  postępowaniu  zamawiającego  w  odniesieniu  do  urządzeń  firewall,  a 

innych  znacznie  mniej  istotnych  elementów  oferowanego  systemu.  W  wezwaniach 

wykonawców do złożenia wyjaśnień zamawiający prosił przykładowo o uzupełnienie ofert o 

karty  katalogowe  pilotów  zdalnego  odblokowania  drzwi  (pomimo,  że  nie  były  one 

wyszczególnione we Wzorze nr 12), a całkowicie niezasadnie nie zażądał od wykonawców, 

którzy  pominęli  urządzenia  firewall  w  swoich  ofertach  (tj.  MAXTO  i  T4B)  dostarczenia  kart 

katalogowych  specyfikujących  parametry  oferowanych  urządzeń  firewall,  pomimo,  że  były 

wyszczególnione we wzorze nr 12 i stanowią one najdroższe urządzenia spośród wszystkich 

przełączników  sieciowych.  Takie  postępowanie  zamawiającego  jest  sprzeczne  z  oceną 

oferty  o

dwołującego,  która  została  odrzucona  przez  zamawiającego  jedynie  z  powodu 

oznaczenia kamery typu 6. Chociaż część kamer przedstawionych w ofertach wykonawców 

MAXTO  i  T4B  również  nie  spełniało  wymagań  SIWZ,  to  zamawiający  dopuścił  zmianę  ich 

kart  katalogowych  i  doprecyzowanie  ich  typów  na  etapie  składania  wyjaśnień,  a  nawet 

deklaracje  późniejszego  ich  (notabene  wariantowego)  doposażenia,  chociaż  -  zgodnie  z 

logiką  zamawiającego  przyjętą  w  odniesieniu  do  oceny  oferty  odwołującego  -  powinno  to 

stanowić zmianę treści oferty. Istotną zmianę treści oferty  stanowiłoby wskazanie na etapie 

składania  wyjaśnień  typu  urządzeń  firewall  i  załączenie  ich  kart  katalogowych,  do  czego 

jednak  z

amawiający  nie  wezwał  firm  MAXTO  i  T4B,  co  jest  oczywistym  przejawem 

nierównego traktowania wykonawców 

Wykonawca 

MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Modlniczce 

przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. 

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  z  16  grudnia  2019  r.  wniósł  o 

oddalenie odwołania.  

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której  strony  i  uczestnik  podtrzymali  dotychczasowe  stanowiska,  z  wyjątkiem  uwzględnionego 

przez  zamawiającego  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odrzucenia  oferty  T4B  Sp.  z  o.o.  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu braku dostatecznej identyfikacji oferowanych kamer. 

Wobec braku zgłoszenia sprzeciwu postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. 

Izba ustaliła, co następuje 

Zgodnie  z  częścią  I  pkt  III  ust.  1  pkt  3  SIWZ  na  zakres  zamówienia  składa  się 

dostawa  komplet

u  wymaganych  urządzeń  i  osprzętu  niezbędnego  do  zrealizowania 

przedmiotu  zamówienia.  System  telewizji  dozorowej  składa  się  z  140-150  punktów 

kamerowych,  natomiast  system  kontroli  dostępu  składa  się  z  ok.  160  szt.  przejść 

kontrolowanych. 

Szczegółowe  wymagania  stawiane  przedmiotowi  zamówienia  zostały  opisane  w 

części II SIWZ, w którym zamawiający w rozdziale 3 pkt 1.1.1. ustalił wymagania dla kamer 

zewnętrznych,  w  tym  dla  typu  6.  Wymagał  m.in.,  aby  kamera  ta  posiadała  przetwornik 

obrazu minimum ½.3”. Dla kamer zewnętrznych wymagał zakresu pracy w temperaturach co 

najmniej od-

40°C do +50°C.  

W części I pkt III ust. 1 pkt 3 SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawcy wskazali w 

ofercie  nazwę  producenta,  modelu  oferowanego  sprzętu,  opis  zastosowanych  rozwiązań, 

dia

gram  architektury  systemów  oraz  złożyli  karty  katalogowe  oferowanych  urządzeń.  W 

części  I  pkt  XIII  ust.  3  pkt  4  SIWZ  zamawiający  zastrzegł,  że  na  ofertę  mają  składać  się 

parametry oferowanego sprzętu, zgodnie z wzorem nr 12.  

Wiążący  charakter  tego  wzoru  ustalony  został  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  138,  w 

której zamawiający poinformował, że zmienia treść Rozdziału XII pkt. 3 Części nr I SIWZ, w 

ten sposób, że wymaga, aby na ofertę składały się: 

wypełniony Formularz oferty (wzór nr 11 Części III SIWZ), 

2)  orygin

ał  pełnomocnictwa  udzielanego  osobom  podpisującym  ofertę,  o  ile 

prawo  do  reprezentowania  Wykonawcy  w  powyższym  zakresie  nie  wynika 

wprost z wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 

dokument potwierdzający wniesienie wadium; 

4)  parametry oferowane spr

zętu - Wzór nr 12 Części III SIWZ. 

Wzór nr 12 wymagał od wykonawcy, aby wyspecyfikował następujące urządzenia: 

1.  kamery; 

2.  serwery; 

przełączniki sieciowe; 

4.  monitory; 

5.  stacje robocze; 

czytniki kontroli dostępu; 

7.  kontrolery; 

8.  oprogramowanie (CCTV, SKD, integrator). 

Wzór  formularza  cenowego  (wzór  nr  5  do  SIWZ,  część  III  SIWZ)  i  wzór  formularza 

ofertowego (wzór nr 11, część III SIWZ) nie wymieniają odrębnie firewalli. 

W odpowiedzi odwołujący złożył ofertę, w której wskazał jako kamerę typu 6 – kamerę  

firmy ASIX P1448-LE. 

Zamawiający pismem z 16 września 2019 r. zwrócił się do odwołującego w trybie art. 

87  ust.  1  Pzp  wskazując,  że  kamera  nie  spełnia  wymagania  zamawiającego  dotyczącego 

parametrów  przetwornika. W  odpowiedzi  z  25  września  2019  r.  odwołujący  wskazał,  że  na 

etapie składania ofert  nie mógł  dostarczyć karty katalogowej  oferowanej kamery,  ponieważ 

nie  weszła  ona  jeszcze  oficjalnie  do  sprzedaży  i  jej  parametry  (w  tym  precyzyjne  jej 

oznaczenie - 

kod) nie zostały jeszcze podane do publicznej wiadomości i stanowiły tajemnicę 

firmy AXIS, ale cena tej kamery została ujęta w cenie oferty. Ze względu na to, że producent 

kamery  określał jako  rozwój  linii  produktowej  dotychczasowej  linii  kamer,  należących  do  tej 

samej rodziny kamer tubowych, o

dwołujący podał w ofercie dotychczasowe oznaczenie (kod 

producenta)  kamery,  albowiem  nie  znał  jeszcze  oznaczenia,  które  producent  zamierzał 

nadać  temu  produktowi.  Odwołujący  dołączył  kartę  katalogową  kamery  Q  1798-LE  oraz 

oświadczenie firmy AXIS otrzymane przed złożeniem oferty, że kamera ta spełnia wszystkie 

wymagane parametry SIWZ.  

W  odpowiedzi  na  wymagania  zamawiającego  przystępujący  oraz  T4B  Sp.  z  o.  o. 

złożyli  ofertę,  w  której  nie  wyspecyfikowali  firewalii  i  nie  złożyli  kart  katalogowych.  Jako 

kamery  zewnętrzne  przystępujący  zaoferował  kamery  NEXUS  4MP-NEX-BLT-PRO  i 

AVIGILON 8.0-H4A-BO1-IR-B. 

Pismami z 16 września 2019 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego i T4B Sp. 

z  o.  o.  o  wyjaśnienie  treści  ofert.  Wskazał,  że  oferty  nie  zawierają  wyszczególnionych 

firewalli i żądał od wykonawców potwierdzenia, że każdy z nich przewidział w ofercie firewall 

zgodny z wymaganiami zamawiającego. Ponadto w piśmie skierowanym do przystępującego 

stwierdził,  że  jednym  z  wymagań  określonych  dla  kamer  zewnętrznych  jest  temperatura 

pracy  co  najmniej  w  zakresie  od  -

40°C  do  +50  °C.  Kamery  NEXUS  4MP-NEX-BLT-PRO  i 

AVIGILON  8.0-H4A-BO1-IR-

B  posiadają  temperaturę  pracy  odpowiednio  od  -30°C  i  -35°C. 

W związku z tym pytał,  jak wykonawca zamierza spełnić wymaganie określone w SIWZ, czy 

planowane jest np. dołożenie dodatkowych grzałek w celu spełnienia wymagania? 

W odpowiedzi z 24 września 2019 r. T4B Sp. z o. o. potwierdził ujęcie w cenie oferty 

firewalla spełniającego w pełni wymagania SIWZ. 

Wykonawca  MAXTO  Sp.  z  o.o.  S.K.A.  w  odpowiedzi 

z  27  września  2019  r. 

oświadczył, że przewidział w ofercie firewall zgodny z wymaganiami zamawiającego, jednak 

na marginesie wskazał, że wzór nr 12 nie wymagał wyspecyfikowania urządzeń typu firewall. 

Nato

miast  w  odniesieniu  do  zakresu  temperatury  pracy  kamer  zewnętrznych  przekazał 

aktualną  kartę  katalogową  kamery  NEXUS  oraz  oświadczenie  Megavision  Technology,  w 

którym  firma  ta,  jako  producent  potwierdziła,  że  w  kamerach  Avigilon  8.0-H4A-B01-IR-B 

mogą  zostać  zainstalowane  dodatkowe  grzałki  lub  kamera  zostanie  doposażona  w 

dodatkową obudowę w celu spełnienia wymagań SIWZ dotyczących minimalnej temperatury 

pracy. 

W  wyniku  oceny  otrzymanych  wyjaśnień  zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego 

na  podstawie  art.  8

9  ust.  1  pkt  2  Pzp.  W  uzasadnieniu  wskazał,  że  odwołujący  składając 

ofertę zaproponował - w zakresie kamery typu 6 - kamerę, która nie spełnia wymogów SIWZ, 

gdy zawiera inny niż wymagany przez zamawiającego rozmiar przetwornika obrazu kamery, 

a w złożonych wyjaśnieniach oświadczył, że zostanie zastosowana kamera innego typu, niż 

wskazana  w  ofercie,  zgodna  z  SIWZ.  Zamawiający  uznał  na  podstawie  powyższego,  że  w 

toku  postępowania  odwołujący  zmienił  treść  oferty,  co  zgodnie  z  art.  87  ust.  1  Pzp  jest 

niedopuszczalne.  

Zamawiający  uznał  za  najkorzystniejszą  ofertę  przystępującego  i  nie  odrzucił  oferty 

T4B Sp. z o.o. 

W  związku  z  otrzymaniem  powołanej  informacji  o  wyniku  postępowania  odwołujący 

wniósł odwołanie. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  179 ust.  1  Pzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Naruszające  ustawę  czynności  zamawiającego  polegające  na  odrzuceniu  oferty 

odwołującego  i  zaniechaniu  odrzucenia  ofert  dwóch  pozostałych  wykonawców  grożą 

odwołującemu poniesieniem szkody, gdyż oferta odwołującego nie może zostać wybrana, a 

on sam został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. 

Spełnieniu  materialnych  przesłanek  dopuszczalności  odwołania  nie  sprzeciwia  się 

wskazywane  przez  przystępującego  ewentualne  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  które  może  nastąpić,  jeśli  odwołujący  nie  obroni  swojej  oferty,  a  znajdą 

potwierdzenie zarzuty podniesione wobec ofert konkurentów. W orzecznictwie Izby kształtuje 

się  pogląd,  zgodnie  z  którym  ewentualne  przyszłe  unieważnienie  postępowania  nie  stoi  na 

przeszkodzie rozpoznaniu odwołania (wyroki z: 22 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 18/18, 29 

stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 74/18, 1 marca 2018 r. sygn. akt KIO  171/18, 5 lipca 2018 r. 

sygn. akt KIO 1227/18). Izba w tym składzie orzekającym podziela ten pogląd. 

Pojęcie  dane  zamówienie  powinno  być  wykładane  szeroko  i  utożsamiane  z  daną 

usługą, dostawą lub robotą budowlaną, a nie – wąsko – z umową, która może być zawarta w 

wyniku rozstrzygnięcia danego postępowania o udzielenie zamówienia.  

Odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie,  chociaż  nie  wszystkie  zarzuty  znalazły 

potwierdzenie. 

Okoliczności faktyczne nie są sporne między stronami. Istota sporu sprowadza się do 

o

ceny zgodności treści złożonych ofert z treścią SIWZ. W tej mierze przypomnienia wymaga, 

że  SIWZ  jest  podstawowym  dokumentem  w  postępowaniu  i  stanowi  podstawę 

wielostronnego stosunku przetargowego, który skutkiem złożenia ofert nawiązuje się między 

zamawia

jącym a wykonawcami.  Specyfika tej szczególnej relacji prawnej wyraża się m.in. w 

tym,  że  wymagania  zawarte  w  SIWZ  jednakowo  i  niepodzielnie  dotyczą  wszystkich 

wykonawców  ubiegających  się  o  dane  zamówienie.  Zasady  zawarte  w  art.  7  ust.  1  Pzp  – 

równego  traktowania  wykonawców  oraz  przejrzystości  –  sprzeciwiają  się  temu,  aby 

zamawiający  wybiórczo  stosował  zapisane  przez  siebie  wymagania  w  stosunku  do  innych 

wykonawców,  a  w  stosunku  do  innych  od  wymagań  tych  odstępował.  Art.  82  ust.  3  Pzp 

stanowi, że treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Oznacza to, że oferta, rozumiana – zgodnie z art. 66 k.c. znajdującym zastosowanie z mocy 

art.  14  Pzp  -   

jako  świadczenie  oferowane  zamawiającemu  przez  wykonawcę    musi    być 

zgodna  z  wsz

ystkimi  merytorycznymi  wymaganiami  zamawiającego  opisanymi  w  SIWZ. 

Oferty złożone w postępowaniu podlegają ocenie według stanu na dzień ich złożenia, a ich 

treść  co  do  zasady  jest  niezmienna.  Stanowi  o  tym  art.  87  ust.  1  Pzp,  zgodnie  z  którym 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert, 

jednak  n

iedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek 

zmiany w jej t

reści. 

Przeniesienie  tych  wywodów  prawnych  na  grunt  okoliczności  sprawy  prowadzi  w 

pierwszej kolejności do konstatacji, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Treść tej oferty w zakresie kamery typu 6 nie spełniała 

wymagania  zamawiającego  dotyczącego  parametru  przetwornika  obrazu.  Treść  oferty 

odwołującego  nie  daje  żadnej  podstawy  do  twierdzenia,  że  zamiarem  odwołującego  było 

zaoferowanie  zamawiającemu  kamery  już  istniejącej,  jednak  nie  posiadającej  jeszcze 

oznaczenia handlowego nadanego przez producenta. Jeśli by tak było, odwołujący powinien 

stosowne informację podać w treści oferty oraz poprzeć ją oświadczeniem producenta, które 

–  jak  twierdził  –  posiadał  przed  terminem  składania  ofert.  Tego  jednak  nie  uczynił,  lecz 

wskazał w swojej ofercie kamerę nie spełniającą wymagań zamawiającego, którą następnie 

zastąpił  innym  urządzeniem,  które  wymagania  te  spełnia.  Działanie  takie  zamawiający 

słusznie  uznał  za  zmianę  treści  oferty  przez  odwołującego  i  dokonując  czynności  jej 

odrzucenia nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Oferta, której treść jest niezgodna z treścią 

SIWZ podlega bowiem obligatoryjnemu odrzuceniu.  

Naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nastąpiło jednak skutkiem 

zaniechania 

odrzucenia oferty przystępującego, która zawierała kamery zewnętrzne Avigilon 

8.0-H4A-B01-IR-B 

nie spełniające wymagań zamawiającego dotyczące zakresu temperatury. 

Zarówno  z  pytania  zamawiającego  skierowanego  do  wykonawcy  w  piśmie  z  16  września 

2019  r.,  ja

k  i  z  otrzymanej  odpowiedzi  niewątpliwie  wynika,  że  kamera  ta  nie  spełnia 

wymagania  opisanego  w  SIWZ  i  wymaga  dla  ich  spełnienia  zabiegów  dostosowawczych. 

Okoliczność  tę  potwierdził  również  zamawiający  w  oświadczeniu  złożonym  na  rozprawie. 

Należy również zwrócić uwagę na fakt, że w odpowiedzi z 27 września 2019 r. przystępujący 

nawet nie zobowiązał się do jednoznacznie do określonych działań dostosowujących kamerę 

do  wymagań  zamawiającego,  lecz  wskazał  na  możliwość  takiego  działania  i  to  w  dwóch 

wariantach:  zainstalowania  dodatkowych  grza

łek  lub  doposażenia  kamery  w  dodatkową 

obudowę  w  celu  spełnienia  wymagań  SIWZ  dotyczących  minimalnej  temperatury  pracy. 

Przystępujący  zatem  dokonał  niedopuszczalnej  zmiany  swojej  oferty,  dostosowując  ją  do 

wymagań SIWZ, których nie spełniała w dacie jej otwarcia. Dodatkowo uczynił to w sposób 

niedookreślony, podając dwie możliwości. 

Obowiązkiem  zamawiającego  było  w  takim  przypadku  odrzucenie  oferty 

przystępującego,  a  zamawiający  tego  nie  uczynił.  Zaniechanie  tej  czynności  przez 

zamawiającego  stanowi  jednocześnie  naruszenie  art.  7  ust.  1  Pzp.  Zarówno  wymaganie 

dotyczące  przetwornika  obrazów,  jak  i  zakres  temperatur  pracy  kamer  zewnętrznych,  były 

równorzędnymi  wymaganiami  opisanymi  w  SIWZ.  Wymagania  te  były  jednoznaczne  i 

konie

czne  do  spełnienia  już  w  dacie  złożenia  ofert.  Nie  zasługuje  na  uwzględnienie 

twierdzenie  przystępującego,  że  skoro  obowiązkiem  wykonawcy  wybranego  będzie 

wykonanie projektu oraz inwentaryzacji, to wymagania dotyczące zakresu temperatury mogą 

być  spełnione  na  etapie  wykonania  umowy.  Jeśli  by  tak  mogło  być  (choć  z  SIWZ  to  nie 

wynika), taką samą możliwość - dostosowanie swojej oferty do wymagań zamawiającego na 

etapie  wykonania  umowy  -   

powinien  otrzymać  odwołujący,  którego  oferta  również  nie 

spełniała wymagań SIWZ. 

Naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest 

sytuacja, w której zamawiający wybiórczo odrzuca ofertę nie spełniającą wymagań SIWZ, a 

innej  oferty,  która  wymagań  SIWZ  nie  spełnia,  nie  odrzuca,  nawet  jeśli  dotyczy  to  innych 

wymagań zamawiającego. Jak bowiem wywiedziono wcześniej wymagania te miały taki sam, 

wiążący  wykonawców,  charakter.  Naruszenie  przepisów  ustawy  przez  zamawiającego 

zaistniało  już  skutkiem  sformułowania  pytania  zadanego  przystępującemu  w  celu 

wyja

śnienia  treści  oferty,  zawierającego  sugestię  dostosowanie  oferty  do  wymagań 

zamawiającego. 

Izba  nie  podzieliła  poglądu  przystępującego,  że  zarzuty  dotyczące  kamer 

zewnętrznych  nie  zostały  skonkretyzowane  przez  odwołującego.  Z  art.  192  ust.  7  Pzp 

wynika, 

że  Izba  nie  może  rozpoznać  zarzutu  nie  wskazanego  w  odwołaniu.  Odwołujący 

jasno wskazał, które z pierwotnie zaoferowanych przez MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. kamer nie 

spełniały  wymagań  SIWZ.  Zarzucił,  że  dla  kamery  NEXUS  przedstawiono  nową  kartę 

katalogową,  dla  kamery  AVIGILON  -  oświadczenie  producenta  oraz  przywołał  treść 

wezwania  z

amawiającego  skierowanego  do  MAXTO  Sp.  z  o.o.  S.K.A.  oraz  udzielone 

odpowiedzi.  Z  wywodów  odwołania  bezspornie  wynika,  jakie  zaniechanie  zamawiającego 

wskazuje  odwołujący  oraz  jakie  okoliczności  faktyczne  uzasadniają  podniesiony  zarzut.  W 

tych granicach zatem odwołanie podlega rozpoznaniu.  

Ewentualne  błędy  popełnione  przy  subsumpcji  okoliczności  faktycznych  pod  normę 

prawną,  nie  stoją  na  przeszkodzie  badaniu  zarzutu.  O  treści  zarzutu  w  postępowaniu 

odwoławczym  przesądzają  bowiem  okoliczności  powoływane  przez  wykonawcę,  a  nie 

wskazany przepis ustawy. 

Biorąc  pod  uwagę  powołane  oceny  i  wywody  prawne  odwołanie  w  omówionym 

zakresie podlegało uwzględnieniu.  

Pozostałe zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia. 

Karta katalogowa kamery Aviglon wskazanej w ofercie przez przystępującego mogła 

zostać uzupełniona po terminie składania ofert. Karta ta, będąca zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 

2  Pzp  oraz  §  5  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2106  r.  w 

sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  zamawiający  może  żądać  w  postepowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  poz.  1126  ze  zm.)  dokumentem  potwierdzającym  zgodność 

zaoferowanych  dostaw  z  wymaganiami  zamawiającego,  podlega  uzupełnieniu.  Wprawdzie 

prawidłową podstawę prawną działania zamawiającego powinien stanowić art. 26 ust. 3 Pzp, 

jednak  samodzielne  złożenie  przez  wykonawcę  prawidłowego  dokumentu  Izba  uznała  za 

dopuszczalne  w  okolicznościach  faktycznych  sporu.  W  konsekwencji  zamawiający 

przyjmując  aktualną  kartę  katalogową  oferowanej  kamery  nie  naruszył  przepisów  ustawy, 

gdyż nie stanowi to podstawy do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 2 Pzp. 

Izba  uznała  również,  że  z  SIWZ  nie  wynikał  jasno  obowiązek  wyspecyfikowania 

firewalli,  podania  ich  parametrów  i  złożenia  kart  katalogowych.  Zamawiający  nie  wskazał 

takiego  obowiązku  wprost  ani  we  wzorze  nr  12,  ani  w  formularzu  cenowym  i  formularzu 

ofertowym.  Nie  sposób  też,  jak  chciałby  odwołujący,  obowiązku  opisu  firewalli  wywieść  z 

zamieszczenia  przez  zamawiającego  ich  opisu  w  części  SIWZ  poświęconej  przełącznikom 

sieciowym  Pod  pozycją  opisującą  przełączniki  sieciowe  zamawiający  pomieścił  bowiem 

zarówno  opis  urządzeń  łączących  segmenty  sieci  komputerowej,  jak  i  firewalii,  w  zakresie 

sprzętu komputerowego wraz ze specjalnym oprogramowaniem. Co do zasady firewall pełni 

rolę  połączenia  ochrony  sprzętowej  i  programowej,  trudno  zatem  uznać,  że  zamawiający 

postanowienia  SIWZ  sformułował  jasno  i  wyraźnie.  Potwierdzeniem  tego  jest  fakt,  że  z 

czterech  złożonych  ofert  dwie  zawierały  szczegóły  dotyczące  firewalli,  a  dwie  nie.  Brak 

jednoznaczności postanowień SIWZ nie może być wykładany na niekorzyść wykonawcy. W 

związku  z  tym  Izba  uznała,  że  brak  podania  w  ofercie  przez  przystępującego  informacji 

dotyczących  firewalli  oraz  złożenie  przez  niego  oświadczenia,  że  cena  oferty  uwzględnia 

firewalle zgodne z wymaganiami SIWZ odpowiada prawu.  

Naruszenie  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie 

odrzucenia 

oferty  przystępującego  ma  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania,  w  związku  z 

czym  odwołanie  należało  uwzględnić.  W  zakresie  zarzutów  i  żądań  odwołującego,  których 

Izba  nie  podzieliła,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp,  odwołanie  podlegało  oddaleniu. 

Informac

ja o częściowym oddaleniu odwołania zawarta została w sentencji orzeczenia, a nie 

w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści 

uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości 

z

amieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe 

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd 

ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, 

jednoznacznie  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w 

jego  sentencji  o  części  zarzutów  i  żądań  zawartych  w  odwołaniu.  Te  same  racje  legły  u 

podstaw zamieszczenia w sentencji rozstrzygnięcia informacji o umorzeniu postępowania w 

zakresie  zarzutu  uwzględnionego  przez  zamawiającego.  Wynikający  z  art.  192  ust.  1  Pzp 

nakaz orzekania o umorzeniu postępowania odwoławczego w formie postanowienia nie stoi 

na przeszkodzie ujęcia rozstrzygnięcia w tym zakresie w wyroku. Rozstrzygnięcie o kosztach 

postępowania  odwoławczego  również  zapada  w  formie  wyroku  i  jest  zamieszczane  w 

sentencji  rozstrzygnięcia.  W  takim  przypadku  rozstrzygnięcie  dotyczące  zarzutów 

rozpoznanych merytorycznie i kwestii o formalnym charakterze przybiera postać wyroku. 

W 

tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

związane z zastępstwem procesowym odwołującego, w tym dojazdu, opłaty skarbowej oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z  § 5 ust. 2 pkt 1 w 

zw.  z  §  3  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w 

sprawie  wysokości  oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący: